Universit de Lille II

Facult des sciences juridiques, politiques et sociales Ecole doctorale 74

Mmoire prsent en vue de lobtention du diplme de DEA Droit international et communautaire

La politique communautaire de concurrence la croise des chemins Lexemple du secteur des mdias
Sous la direction de Monsieur le Professeur Bracq

Debove Julien DEA droit international et communautaire

Anne universitaire 2002-2003 Document tlcharg : http://edoctorale74.univ-lille2.fr

SOMMAIRE

INTRODUCTION

..p.5

PREMIERE PARTIE : Une politique souvent conservatrice, ou lobsession de la ralisation du March unique ..p.9 TITRE PREMIER : Des rgles inadaptes Chapitre 1 : La ngation de la spcificit des mdias Chapitre 2 : Une politique dont lefficacit est contrarie par la multiplicit des acteurs TITRE SECOND : Une politique prudente et svre Chapitre 1 : Une arrive de nouveaux concurrents proccupante Chapitre 2 : Des faillites et pertes financires tout aussi inquitantes ..p.51 ..p.10 ..p.10

..p.22 ..p.38 ..p.39

DEUXIEME PARTIE : Une politique de plus en plus originale, ou laffirmation de la prise en compte des intrts des citoyens dans la politique communautaire de concurrence ..p.62 TITRE PREMIER : Une approche globalement positive lorsque lopration profite aux consommateurs ..p.63 Chapitre 1 : La prise en compte des intrts du consommateur : une ide ressuscite ..p.63

Chapitre 2 : Une politique interventionniste, dans lintrt des consommateurs ..p.71

TITRE SECOND : Les citoyens, les bnficiaires directs de laction de la Commission en matire de concurrence

..p.80

Chapitre 1 : Des drogations originales aux rgles de concurrence en faveur des citoyens ..p.80 Chapitre 2 : La prise en compte de nouveaux objectifs dans la politique communautaire de concurrence : lexemple de la citoyennet ..p.87

CONCLUSION p.101

..

TABLE DES ABREVIATIONS

Publications, ditions, revues
Cah. dr. eur. C.P.N. Gaz. Pal. J.O.C.E. europennes J.O.U.E. L.G.D.J. P.U.F. RD aff. int. R.D.U.E Rev. aff. eur. Rev. conc. consom. R.M.C.U.E. RTD eur. Journal Officiel de lUnion europenne Librairie gnrale de droit et de jurisprudence Presses universitaires de France Revue de droit des affaires internationales/ International Business Law Journal Revue du droit de lUnion europenne Revue des affaires europennes Revue de la concurrence et de la consommation Revue du March commun et de lUnion europenne Revue trimestrielle de droit europen Cahiers de droit europen Competition Policy Newsletter Gazette du Palais Journal Officiel des Communauts

Organismes de radiodiffusion
ARD Arbeitsgemeinschaft des ffentlichrechtlichen des (Groupement des tablissements publics de radio-tlvision dAllemagne fdrale) BBC CLT UER British Broadcasting Company Compagnie luxembourgeoise de tlvision Union europenne de radiotlvision

Juridictions

CEDH CJCE TPI(CE)

Cour europenne des droits de lHomme Cour de justice des Communauts europennes Tribunal de premire instance (des Communauts europennes)

Divers
Aff. c/ CE Coll. COM Comm. Dc. DG Dir. Doc Ed. EP E.U. Ibid. N Obs. op. cit. Ord. p. pp. Pt. Rec. TCE recueil Trait instituant la Communaut europenne Ibidem numro Observations opere citato Ordonnance page de la page la page Point affaire contre Communaut europenne collection Communication Commentaire Dcision Direction gnrale Direction Document Edition European Parliament European Union

 Le 1er mai 2004 se profile comme une date dcisive pour la politique de concurrence en Europe plusieurs titres : Cette date correspond tout dabord lentre en vigueur du nouveau rglement de procdure pour lapplication des articles 81 et 82 du trait CE [] Cest galement cette date que la Commission voudrait pouvoir retenir pour lentre en vigueur du nouveau rglement concentrations [] Plusieurs textes daides dEtat devraient galement tre rviss pour le dbut de lanne 2004 [] Enfin, la Commission a annonc une rforme de lorganisation de la DG Concurrence qui devrait tre galement acheve pour mai 2004 1 Pour sr, les autorits communautaires veulent que tout soit prt pour le prochain largissement. Faire concider la rforme des rgles de concurrence au niveau communautaire et lentre de dix nouveaux Etats dans lUnion est une ncessit. Il serait en effet difficile de demander aux nouveaux arrivants de modifier, pour la deuxime fois en quelques annes, leurs rgles de concurrence. Ce remaniement textuel semble nanmoins tre la manifestation dun phnomne plus large. La rforme des bases textuelles consacre la rvolution de la politique communautaire de la concurrence. En quoi lanalyse du secteur des mdias est-elle pertinente pour ltude de la politique de concurrence ? Ce domaine sert avant toute chose de fil dAriane dans notre raisonnement. Il sera tantt question dententes, tantt dabus de positions dominantes, de concentrations, daides dEtat et de services dintrt conomique gnral, mais il sera toujours question du secteur des mdias. Ce domaine nest, surtout, pas nimporte quel fil dAriane. Le secteur des mdias est un domaine dactivits trs vaste. Il comprend aussi bien les activits de presse crite, de radiodiffusion sonore, que celles de tlvision. Cependant, une attention toute particulire sera accorde au secteur audiovisuel, en ce sens quil est devenu le plus important et le plus expos aux rgles du droit communautaire.

JALABERT-DOURY (N.), Actualits. Politiques de concurrence , RD aff. int., n5/2003, pp. 547-566, pp. 552-553.

Le secteur audiovisuel a rencontr le droit communautaire loccasion de larrt Sacchi.2. Ds lors que les programmes audiovisuels ont t qualifis de services par la Cour, ils sont entrs dans le champ de la libre prestation de services, et par voie de consquence, dans celui de la libre concurrence. Jusqu une priode rcente, le droit de la concurrence na pas eu une influence importante sur le secteur de laudiovisuel. Il faut dire que ce domaine a longtemps t rserv aux entreprises dEtat. Depuis les annes 1980 et labrogation des monopoles publics de programmation, le nombre dacteurs sest multipli, limage des affaires traites par la Commission europenne dans le cadre de son activit de rgulation de la concurrence dans le March commun. Le secteur audiovisuel sest rapidement caractris par un fort degr de concentration et une multiplication des actions communes et des alliances. Le secteur des mdias est un secteur de haute technologie, dans lequel les investissements sont lourds et donc souvent partags. Le premier intrt de ce secteur est ainsi quil concentre un nombre trs lev de problmes de concurrence. Le deuxime intrt du secteur des mdias vient du fait quil sagit dun domaine dans lequel les institutions communautaires sont intervenues par la voie politique . Un protocole annex au trait dAmsterdam a par exemple garanti le financement des chanes de tlvision publiques. Il sagit donc dun domaine, qui a t et reste aujourdhui sur lagenda des institutions communautaires. Le troisime intrt du secteur rside dans le caractre la fois priv et public du secteur des mdias. Comment la Commission a-t-elle concili des intrts pourtant divergents : la promotion de la libre concurrence et la sauvegarde des services publics de radiodiffusion. Le quatrime et dernier grand intrt du secteur des mdias est li la nature du produit qui est propos sur les marchs ; cest--dire de linformation et de la culture. Certes, les programmes audiovisuels ont t considrs comme des services, en somme des produits conomiques. Il reste que ces derniers ont une influence sur les socits. Il est ainsi intressant de voir la politique adopte par les autorits de concurrence dans un domaine aussi sensible, aussi li aux intrts des citoyens.

A la lumire de ces quatre lments, on peut estimer que le secteur des mdias fait figure de fil dAriane idal pour ltude de la politique de la concurrence. Comme on la dit, le secteur se singularise par un nombre important de problmes de concurrence potentiels. De nombreuses affaires ont t portes devant la Commission europenne. Rapidement, de nombreuses dcisions ngatives ont t adoptes.3 Ces dcisions fournissent en elles-mmes un outil prcieux pour la comprhension de la politique communautaire de concurrence dans les mdias. Elles ont par ailleurs aliment un cercle important de sources jurisprudentielles et doctrinales. A la suite des dcisions dinterdiction, certaines entreprises ont form des recours devant le TPICE. Le Tribunal a par consquent t amen statuer sur ces dcisions, et, parfois, les annuler. Les prohibitions doprations de concentration de la Commission, comme les arrts du TPICE ont intress la doctrine. Elles ont par ailleurs dcid les membres de la Commission intervenir frquemment sur le sujet. En somme, cest tout autant une analyse des documents officiels, de la jurisprudence que de la doctrine qui guidera notre tude du secteur des mdias. Seulement, il convient de garder en tte que cette analyse du secteur des mdias nest pas une fin en soi. Elle est utilise comme un prtexte lanalyse de la politique communautaire de concurrence. Un bilan de lvolution de la politique de concurrence dans les mdias a donc pour finalit de jeter un regard sur ltat des lieux de la politique communautaire de la concurrence. Cette politique est la croise des chemins. Depuis sa cration, la politique de concurrence communautaire est instrumentalise. Elle est mene au service dautres objectifs, jugs plus importants. Aussi la politique de concurrence sadapte-t-elle aux objectifs quelle doit servir. La Communaut a dabord t envisage autour de concepts conomiques. Les pres fondateurs de lUnion europenne se sont avant tout attachs crer un March commun puis un March unique. Lobjectif primordial de la politique de concurrence a donc t lintgration communautaire. Autrement dit, le but de la politique de concurrence a longtemps t de contribuer la construction conomique de lEurope. Cependant, les rfrences au caractre conomique paraissent se rduire comme peau de chagrin. La Communaut conomique europenne devient la
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La Commission a par exemple interdit 3 fusions dans le secteur des mdias en moins dun an, entre 1994 et 1995. Dc. MSG/Media Service du 9 novembre 1994, J.O.C.E. nL 364.1, 31 dcembre 1994 ; Dc. Nordic Satellite Distribution du 19 juillet 1995, aff. IV/M.490, J.O.C.E. nL 53, 2 mars 1996 ; Dc. RTL/Veronica/Endemol du 20 septembre 1995, aff. IV/M.553, J.O.C.E. nL 134, 5 juin

Communaut europenne, les services dintrt conomique gnral deviennent les services dintrt gnral, les Europens sont dchargs de [leur] fardeau de simple facteur de production 4 Alors que le March unique semble enfin devenir une ralit, les traits multiplient les rfrences aux citoyens et aux proccupations sociales de lUnion.5 On la dit, la politique de concurrence sert traditionnellement en droit communautaire les objectifs fondamentaux de lUnion. Ds lors, lapparition de nouveaux paradigmes non conomiques, lmergence dune Europe des valeurs se retrouve-t-elle dans une politique de concurrence visage humain ? La politique de concurrence dans les mdias semble empreinte dambivalence. Dun ct, elle conserve le plus souvent un caractre trs strict envers les restrictions de concurrence. En ce sens, elle ne semble pas prte abandonner lobjectif intgrationniste ; cest--dire la contribution la consolidation du March unique europen (I). De lautre, les autorits administratives et judiciaires de la Communaut scartent de plus en plus volontiers des rgles traditionnelles du droit de la concurrence. Le secteur des mdias est un terrain privilgi de ces exprimentations. Un nombre croissant dintrts dordre non conomique est pris en compte dans la politique de concurrence, sur le plan communautaire (II).

MATTERA (A.). Civis europeaus sum. Citoyennet europenne, droit de circulation et de sjour, application directe de larticle 8A du trait CE , R.M.U.E., n3/1998, pp. 5-28, p.6 ici. 5 Depuis le trait de Maastricht, la deuxime partie du TCE est consacre la notion de citoyennet.

Premire Partie : Une politique souvent conservatrice, ou lobsession de la ralisation du March unique

Le conservatisme est gnralement dfini comme tant la tendance, [l] tat desprit de ceux qui sont hostiles aux innovations 6 Cest en ces termes que lon pourrait qualifier laction de la Communaut dans le secteur des mdias. Une premire analyse des rgles de concurrence rvle en effet que les institutions communautaires ne se sont pas donnes les moyens de mener une politique adapte aux spcificits des mdias (I). La grande prudence et la svrit des dcisions de la Commission semblent en ralit dictes par lobjectif rcurrent, la finalit traditionnelle de la politique communautaire de concurrence : la ralisation du March unique (II).

Dfinition du Petit Larousse Illustr, Larousse, Paris, 1996, p.261

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Titre 1 : Des rgles inadaptes

Les institutions communautaires se sont appuyes sur les rgles existantes en matire de concurrence. On comprend mieux pourquoi la politique communautaire de concurrence dans le domaine des mdias est qualifie de conservatrice. Il semble pour le moins difficile de mener une politique innovante lorsque laction repose sur : des rgles qui nont pas t mises en place pour rglementer le secteur considr (I) une coopration entre diffrents acteurs, dont les voix sont parfois discordantes (II)

Chapitre 1 : La ngation de la spcificit des mdias

Le secteur des mdias est un domaine part, dont la rglementation suppose des instruments spcialement conus cet effet (1). En labsence de telles dispositions, les autorits communautaires sont contraintes de recourir des instruments qui ont fait leurs preuves, certes, mais qui se rvlent parfois inadapts dans le secteur de linformation (2).7

Section 1 : Les caractristiques du secteur des mdias Il ne suffit pas de proclamer que les mdias constituent un domaine part . Il convient de prsenter successivement ces rgles, ces enjeux qui sont propres aux mdias, puis, les rponses qui peuvent tre apportes ces proccupations.

Paragraphe 1 : Les enjeux propres aux mdias

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La notion de secteur de linformation est entendue dans un sens strict ; cest--dire comme synonyme de la notion de secteur des mdias . Le secteur de linformation englobe, en dautres termes, les activits de laudiovisuel, de la radiophonie et de la presse crite.

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Les marchs des mdias sont des marchs particulirement concentrs, i.e. occups par des acteurs puissants et peu nombreux.8 Les problmes ne proviennent toutefois pas uniquement du degr de concentration des marchs, mais, surtout, de la spcificit du produit propos sur ce march : linformation. Cest essentiellement lexigence du droit linformation, qui rend ncessaire un contrle spcifique du secteur des mdias. La structure des marchs de laudiovisuel tmoigne de lampleur du phnomne de concentration dans le secteur des mdias. Cette concentration est le produit dune longue srie de facteurs. Elle sest matrialise, en outre, sous diffrentes formes. Si les marchs de laudiovisuel ne connaissent quun petit nombre

dacteurs importants; cest principalement pour trois raisons. Ces marchs nont t ouverts aux entreprises prives que trs rcemment. Les investissements requis pour pntrer ces marchs, sont par ailleurs particulirement levs. Enfin, la concentration a toutes les caractristiques dun phnomne qui sauto alimente, autrement dit, la concentration entrane la concentration. En premier lieu, la radiodiffusion est demeure pendant trs longtemps un monopole dEtat. Il est noter que le systme de monopole de la radiodiffusion publique na jamais t condamn, ni par le juge communautaire, ni par le juge europen des droits de lhomme.9 Lintrt de cette jurisprudence est toutefois limit aujourdhui. En effet, des investisseurs privs ont progressivement pris place sur tous les marchs de laudiovisuel europen. Ainsi en France, Canal + a dmarr ses activits en 1984, TF1 a t privatise en 1986.Labrogation des monopoles publics de programmation en Europe a donc bel et bien permis lentre de nouveaux arrivants. Le nombre dacteurs prsents sur les marchs de laudiovisuel est toutefois rest peu lev. Il a mme eu tendance se rduire au cours des dernires annes.10

Il nexiste pas un march des mdias. Le secteur des mdias est en fait fragment en plusieurs marchs de taille variable, de celui des droits de diffusion des matchs de football celui de la tlvision payante. 9 A loccasion de larrt ERT (CJCE, 18 juin 1991, Elleniki Radiophonia Tileorassi c/ DEP, aff. 260/89, Rec. p. I-2925, concl. LENZ (C. O.), prsentes le 23 janvier 1991), la Cour de Justice a prcis quun tel monopole peut tre justifi pour des considrations dintrt publique de nature non conomique . La Cour de Strasbourg ne condamne pas une telle situation si elle est justifie par une ncessit imprieuse (CEDH, 24 novembre 1993, Informatons verein Lentia et autres c/ Autriche, srie A, vol.36) 10 On pense notamment aux checs des projets Quiero TV en Espagne, de Ondigital/ITV au Royaume-Uni et aux difficults du groupe Kirch en Allemagne.

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En second lieu, le secteur des mdias nest accessible qu un cercle troit dacteurs conomiques. La lourdeur des investissements requis en est la principale raison. Les cots fixes sont en effet trs importants, quil sagisse des charges de distribution pour les oprateurs du cble et du satellite, ou de lachat de programmes attractifs.11 Comme le notent Sverine Haller et Alain Crawford, la taille de lentreprise sera donc un dterminant essentiel de sa russite, ce qui favorisera la concentration et la rduction du nombre dintervenants 12 Enfin, le phnomne de concentration semble tre au centre dun cercle vicieux. La concentration prend frquemment une dimension verticale dans le secteur audiovisuel. Les grands groupes veulent sassurer, en amont, un bon approvisionnement en programmes attractifs et, en aval, une bonne distribution de leur produit. Afin de ne pas se retrouver hors-jeu du fait de la concentration verticale, les entreprises du secteur audiovisuel ont tendance se rapprocher. Les entreprises, fournisseurs de programmes, comme Endemol, ou les cbleurs- distributeurs, tels que France Tlcom, ont tout intrt sassocier avec les grands groupes audiovisuels sils ne veulent pas tre privs, respectivement, de diffusion ou de fourniture de contenus. Les raisons du grand degr de concentration des marchs des mdias sont donc multiples et varies, exactement limage des formes que cette concentration adopte. Comme on la vu, la concentration peut tre verticale. Des entreprises intervenant divers postes de la chane de production sassocient, pour le lancement dun nouveau bouquet satellite par exemple.13 Plus simplement, certaines entreprises diversifient leurs activits.14 On distingue, du reste, gnralement trois formes de concentration : les concentrations monomdias, multimdias et multisectorielles.

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Le prix des droits de retransmission pour une rencontre de Ligue 1 (championnat de France de football) a t multipli par trente, ces quinze dernires annes. Cette statistique est tire de : HALLER (S.) et CRAWFORD (A.), Lvolution de la concurrence sur le march audiovisuel , Regards sur lactualit, n286, dcembre 2002, p.56 12 Ibid., p.60. 13 Cest le cas de TF1, France Tlvision, M6, France Tlcom et le groupe Suez- Lyonnaise des Eaux, qui ont, ensemble, cr TPS en dcembre 1996. 14 Valrie Willems (WILLEMS (V.), Pluralisme et concentrations dans le secteur de laudiovisuel. Enjeux laube de la socit de linformation , in Lactualit du droit de laudiovisuel europen, Coll. de la facult de droit, Universit libre de Bruxelles, Bruylant, Bruxelles, 1996, 158 p., p.91) dveloppe lexemple du groupe de Silvio Berlusconi, Fininvest, en Italie : le groupe Fininvest coordonne sa production tlvise et cinmatographique, la diffusion hertzienne et la distribution par cble, de mme que la vente despaces publicitaires de son agence Publitalia..

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Les concentrations monomdias concernent des entreprises, qui sont positionnes sur le mme secteur, en loccurrence, celui de laudiovisuel, de la radio ou de la presse crite. La rcente fusion entre les groupes Newscorp et Telepi, tous deux prsents sur le march de la tlvision payante italien, en est un exemple prcis et rcent.15 A la diffrence des concentrations multisectorielles, qui concernent la fois des groupes appartenant, et dautres, extrieurs au secteur de linformation, les concentrations multimdias sont luvre dacteurs dj prsents dans ce domaine. Une opration qui ne pose pas de problmes de concurrence sur les diffrents marchs pris sparment, risque par consquent de perturber les conditions de concurrence sur le secteur de linformation, pris dans sa globalit. Les marchs de laudiovisuel sont donc trs concentrs. Un nombre limit dacteurs sy partage des positions trs importantes, parfois dominantes. Lexistence dune position dominante nest cependant en rien condamnable au regard du droit communautaire de la concurrence. Elle pose nanmoins problme dans un secteur tel que celui des mdias. Mme si les rgles classiques du droit de la concurrence semblent parfois satisfaisantes, la spcificit des mdias est telle quelle impose un contrle appropri. La grande originalit du march des mdias se situe au niveau du produit propos. Linformation est intimement lie aux notions de culture et de dmocratie. La consommation dinformation na, ainsi, pas pour seul effet de maximiser la satisfaction du consommateur. Elle a galement des incidences sur le dveloppement culturel et dmocratique du public. Cette influence est telle que certaines institutions europennes nont pas hsit consacrer le droit du public linformation. La Cour europenne des droits de lhomme a par exemple estim quil incombe la presse de communiquer des informations et des ides sur des questions dintrt public [et qu] sa fonction qui consiste en diffuser sajoute le droit, pour le public, den recevoir 16 La connaissance dinformations permet notamment aux citoyens dapprcier le travail de ses reprsentants et donc de participer la vie dmocratique. En somme, sil [le droit linformation] nest pas le plus important de tous les droits de lhomme, il est le plus urgent car de lui dpend le respect de tous les autres 17 La porte du droit linformation serait par ailleurs trs modeste si elle se limitait au droit du public daccder une seule source dinformation. Pour faire un choix libre et en adquation avec leurs intrts et leurs convictions, les citoyens doivent tre en mesure de recevoir une pluralit dinformations.
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Dc. Newscorp/ Telepi, du 2 avril 2003, aff. M.2876, non encore publie au J.O.U.E., Communiqu de presse IP/03/478. 16 CEDH, 24 fvrier 1997, de Haes et Gijsels, Rec. 1997-I, p. 233. 17 DESANTES-GUANTER (J.M.), Avantages et inconvnients de la concentration des moyens dinformation dans la Communaut europenne , Lgipresse, n116, novembre 1994, pp. 55-60, p.56

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Selon un comit dexperts dsign par le Comit des Ministres du Conseil de lEurope, du point de vue des concentrations des mdias, la notion de pluralisme doit tre entendue comme tant la possibilit pour une large gamme de valeurs, dopinions, dinformations et dintrts dordre social, politique et culturel de trouver le moyen de lexprimer travers les moyens de communication de masse.. 18 Ce pluralisme, que les institutions europennes veulent sauvegarder, est-il seulement menac par un fort degr de concentration sur les marchs de linformation ? Certains observateurs ont certes affirm qu il ny a pas de lien direct entre laugmentation de la concentration et la rduction du pluralisme et [] bien plus encore, [que] les concentrations peuvent favoriser le pluralisme.. 19 Le pluralisme de linformation semble nanmoins trop prcieux pour tre expos aux effets pervers dune trop forte concentration. Dune part, si les chanes de tlvision pour prendre lexemple du secteur audiovisuel- ne proposent pas de programmes varis et se contentent de produits forte audience, la concentration peut avoir pour corollaire une offre dinformation limite. Pour Jos Maria Desantes-Guanter, [o]n cre ainsi un vide de linformation , ne permettant pas au public de prendre une relle part la vie publique 20 Dautre part, il existe le risque que les grands groupes de communication profitent de leur position importante ou dominante, pour influencer la participation des citoyens la vie publique.21 Ici le monopole ou quasi-monopole ne cre pas seulement un vide de linformation mais est source dun endoctrinement intress et trompeur.. 22Le risque est dautant plus aigu que ces groupes de communication entretiennent des relations avec les milieux politiques. La configuration du paysage audiovisuel italien apparat ce titre tout fait proccupante. Une mme personne y contrle en effet, la fois les chanes publiques, du fait de son mandat de Premier ministre, et la majorit des chanes prives daccs libre, par lintermdiaire du groupe de communication, dont il est le fondateur.

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Pour plus dinformations, se rapporter au rapport dactivits du Comit des experts sur les concentrations et les mdias et le pluralisme (MM-CM), doc. MCM (94)5, p.8, cit par WILLEMS (V.), in WILLEMS (V.), Pluralisme et concentrations dans le secteur de laudiovisuel. Enjeux laube de la socit de linformation , op. cit, note 14 , p.92 19 Ibid., p.95. Lauteur donne lexemple des entreprises en difficult, dont la survie est obtenue par une fusionacquisition. 20 DESANTES-GUANTER (J.M.), Avantages et inconvnients de la concentration des moyens dinformation dans la Communaut europenne , op. cit, note 17, p.57 21 On ne peut sempcher de penser aux accusations portes contre les mdias franais lissue du premier tour des lections prsidentielles de 2002, voir notamment DELHOSTE (M.-F.), La dmocratie lpreuve des mdias , Revue politique et parlementaire, mars- avril 2003, pp. 67-78. 22 DESANTES-GUANTER (J.M.), Avantages et inconvnients de la concentration des moyens dinformation dans la Communaut europenne , op. cit., note 17.

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Les autorits nationales ont en gnral compris les amnagements que supposait la sauvegarde du pluralisme de linformation. Ltude des dispositions nationales franaises offre un exemple de rglementation possible de la concurrence dans le secteur de linformation.

Paragraphe 2 : Des exemples de rgulation Face larrive dinvestisseurs privs sur les marchs de linformation, les Etats europens se sont dots de mcanismes de prservation de la concurrence inspirs des EtatsUnis. [I]ndpendamment de lapplication du droit commun de la concurrence, des dispositifs spcifiques, dont lobjectif tait politique et non conomique, ont t mis en place pour la sauvegarde du pluralisme des courants dexpression 23 A linstar des dispositions en place outre-Atlantique, certains Etats ont encadr les concentrations multimdias.24 Ils ont en outre limit le phnomne de concentrations monomdias, par des critres, du reste, trs diffrents. Tandis quen France, le plafond est fix en fonction de la population ayant accs aux diffrents rseaux la somme des populations couvertes par des rseaux appartenant une mme personne ou un mme groupe ne peut dpasser le chiffre de 150 millions-, en Allemagne, ce sont les parts daudience qui servent dunit de mesure. Depuis juillet 2000, un mme groupe ne peut attirer une moyenne suprieure 30 % du public potentiel.25 Il existe donc une multitude de critres pour prserver le pluralisme au niveau national. Il est intressant de voir la voie choisie par les autorits franaises. Celles-ci ont instaur un rgime de concurrence exorbitant de droit commun pour les seuls secteurs de laudiovisuel et de la presse crite quotidienne. Ces mcanismes se distinguent par leur prcision certes, mais surtout par leur complexit.26 Au lieu de rendre le contrle simple et
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HALLER (S.) et CRAWFORD (A.), Lvolution de la concurrence sur le march audiovisuel , op. cit., note 11, p.65 24 Ibid., p.66. Aux Etats-Unis, depuis le Telecommunication Act de 1996, une mme personne ou un mme groupe ne peut possder ou contrler plus de 24 stations AM, 30 stations FM et 30 stations de tlvision. En France, il existe un mcanisme similaire mais bien plus complexe. Une mme personne ou un mme groupe ne peut possder ou contrler de socits importantes (en termes de diffusion ou de public couvert) dans plus de 2 des 4 catgories suivantes : les services de tlvision par voie hertzienne, les services de radiodiffusion sonore, les services de radiodiffusion par cble ou par satellite et les publications quotidiennes imprimes dinformation politique et gnrale. 25 Pour tous ces indicateurs chiffrs, Ibid., p.66 26 Une longue description des rgles en vigueur na quun intrt limit dans notre tude. Pour de plus longs dveloppements sur les dispositifs anticoncentration franais en matire de presse crite et daudiovisuel, voir, respectivement : DERIEUX (E.), Le dispositif anti-concentration dans la presse quotidienne , Lgipresse, n 171, Mai 2000, pp. 58-61, et DERIEUX (E.), Communication audiovisuelle : dispositif anticoncentration et

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automatique, cette pliade de seuils lui a donn un caractre illisible. Figer le secteur de linformation dans des catgories (radiodiffusion sonore, audiovisuel, etc.) et des plafonds na par ailleurs pas lavantage de la souplesse. Enfin, ce qui aurait pu apparatre comme un de ses principaux avantages le fait que la fixation des chiffres prcis permettrait de saffranchir de toute pression politique na pas survcu une rapprciation lgislative des seuils.27 En dfinitive, lexemple franais nest pas forcment lexemple suivre, tant il est critiqu par la doctrine. Il sagit nanmoins dune tentative de prservation du pluralisme de linformation au niveau national. Il a, en dautres termes, le mrite dexister. Un tel systme na en effet pas dquivalent au niveau communautaire.

Section 2 : Au niveau communautaire, le domaine des mdias ne fait pas lobjet dune rgulation spcifique

Un rapide coup dil au contenu de larticle 112 de la Charte europenne des droits fondamentaux semble certes tayer la thse selon laquelle les institutions communautaires ont pris conscience de limportance du pluralisme. Cependant, outre le fait que la valeur normative de la Charte demeure nigmatique, les termes de larticle rvlent une vritable frilosit de la part des rdacteurs.28 La libert des mdias et le pluralisme sont respects Cette formulation est vasive et peu contraignante. De surcrot, Dietrich Westphal rapporte que larticle 112 disposait, originellement, que le pluralisme tait garanti .29 En quelque sorte, lide dune comptence de la Communaut dans le domaine de la prservation du pluralisme parat de nouveau carte (1). La Commission na dautres outils que ses instruments traditionnels de maintien de la concurrence (2).

garanties du pluralisme , P. A., 23 janvier 2001, pp. 4-11. 27 Sur cette question, voir BRAULT (D.), Droit et politique de la concurrence, Ed. Economica, Paris, 1997, 511 p., p.94 28 Sur les incertitudes quant la valeur de la Charte, voir par exemple MEHDI (R.), La recevabilit des recours forms par les personnes physiques et morales lencontre dun acte de porte gnrale : laggiornamento naura pas lieu, RTD eur., janvier- mars 2003, pp. 23-50, pp. 44-46 en loccurrence. 29 WESTPHAL (D.), Media pluralism and European regulation , European business law review, 2002, Volume 13, n5, pp. 459-487, p.486.

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Paragraphe 1 : Labsence de textes consacrs aux mdias Cette ide est de nouveau carte car elle a dj t place sur lagenda de la Commission europenne plusieurs reprises. La question du contrle de la concentration des mdias fait figure d arlsienne du droit communautaire. Ds la fin des annes 80, le Parlement europen sest prononce pour une action au niveau communautaire.30 Dans un rapport de juin 2003, cette mme institution a rappel sa proccupation pour le pluralisme et invit la Commission prparer un Livre vert sur ce thme pour 2004.31 La question du pluralisme constitue un excellent prisme pour ltude du processus dcisionnel de la Communaut. Laction communautaire y apparat des plus chaotiques. La sauvegarde du pluralisme de linformation a, en effet, fait lobjet de nombreuses rsolutions du Parlement europen, dun Livre vert, dune communication puis de deux propositions de directive de la part de la Commission. Depuis plus de 10 ans, lide de prservation de la concurrence sur les marchs de linformation circule dans les bureaux strasbourgeois et bruxellois, pourtant, aucun texte nen assure encore la prise en compte. Le point de dpart du processus dcisionnel peut tre fix au 15 fvrier 1990. Cest cette date que le Parlement europen a adopt sa premire rsolution sur la concentration des mdias.32 Deux ans plus tard, il rcidive et invite cette fois la Commission agir, par le biais dune directive sil le faut.33 La rponse de la Commission est prudente. Comme elle le fait souvent lorsquelle se trouve face une question sensible, la Commission a dans un premier temps publi un Livre vert.34 Le processus de consultation des acteurs concerns a pour effet de convaincre la Commission de la ncessit dune action au niveau communautaire. Cest ce

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Ibid., p.462. Since the late 1980s, the EP has warned that the increasing media concentrations could not be controlled only by competition law and policy and that there was consequently an urgent need to protect pluralism on political and social grounds. Cet article est dune grande pertinence sur la question de labsence de textes spcifiques au niveau communautaire ; cest pourquoi il y sera fait allusion plusieurs reprises. 31 Voir le rapport sur la Tlvision sans frontires (2003/2033(INI)) du 25 juin 2003 de la Commission de la culture, de la jeunesse, de lducation, des mdias et des sports du Parlement europen (rapporteur : Roy Perry), disponible sur le site Internet de cette institution : www.europarl.eu.int/meetdocs/committees/ cult/20030612/496871fr.pdf 32 Rsolution du 15 fvrier 1990 sur la concentration dans le secteur des mdias, J.O.C.E. nC 68 du 19 mars 1990, p.137. 33 Rsolution du 16 septembre 1992 sur la concentration des mdias et le pluralisme des opinions, J.O.C.E. nC 284 du 2 novembre 1992, p.44. Pour une analyse de cette rsolution, voir WILLEMS (V.), Pluralisme et concentrations dans le secteur de laudiovisuel. Enjeux laube de la socit de linformation , op. cit, note 14, p.104 34 Livre vert de la Commission du 23 dcembre 1992, Pluralisme et concentration des mdias dans le march intrieur. Evaluation de la ncessit dune action communautaire , COM (92) 480 final.

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que laisse entendre en partie la Communication du 5 octobre 199435, cest surtout ce quindique la proposition de directive de juillet 1996. Mais cette proposition se heurte lhostilit cumule des partisans dun contrle communautaire spcifique des concentrations dans le secteur des mdias (Parlement europen, associations, etc.) et des tenants de limmobilisme ou tout au moins de la prservation de la comptence nationale pour ce domaine (grands groupes de communication, Etats, etc.). La Commission a ensuite beau apporter des changements, puis formul une nouvelle proposition de directive, comme souvent, un texte de compromis ne satisfait aucune des parties. Cest ainsi que la Commission retire sa proposition de directive ds la fin 1997. Les autorits communautaires nont donc ni mis en place des rgles spcifiques pour la concentration des mdias, ni mme mis en uvre une harmonisation des rgles existantes dans les diffrents Etats. Elles nont pas davantage institu de bureau europen pour la transparence , charg de collecter les donnes et de faire des rapports sur la situation concurrentielle sur les marchs des mdias, comme le souhaitaient certains observateurs.36 Il existe certes une institution au rle comparable, savoir lObservatoire europen de laudiovisuel. Il est toutefois noter que ce dernier nest pas une manation de lUnion, mais le fruit dun accord partiel du Conseil de lEurope du 15 dcembre 1992.37 Par le biais dune dcision du Conseil des ministres, du 22 novembre 1999, la Communaut a accru sa participation financire lObservatoire.38 On ne peut reprocher aux institutions communautaires de promouvoir la coopration et lchange dinformations au niveau continental. On peut toutefois interprter labsence dune telle institution au niveau de lUnion, comme un ultime exemple de labsence de textes et dinstruments adapts la spcificit des mdias.

Paragraphe 2 : Une application des rgles de concurrence de droit commun

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Ainsi que le remarque Philippe Renaudire, en labsence jusqu prsent de telle rglementation, ce sont les dcisions individuelles prises au titre du rglement concentration qui ont d, en quelque sorte, dfricher le terrain. 39 Pour certains, les rgles de concurrence de droit commun ont mme pu apparatre comme tout fait satisfaisantes pour la sauvegarde du pluralisme. On attribue par exemple Karel Van Miert lide selon laquelle the strict application of the competition rules can also contribute to maintaining plurality in this sensitive sector.40 Sest alors rpandu le sentiment quil existe une concidence dintrts entre les objectifs du droit communautaire de la concurrence et ceux du pluralisme de linformation. Sans doute la concidence est-elle avre lorsquune opration constitue une entrave la concurrence. Il est alors trs probable que cette dernire mette en pril le pluralisme des courants dexpression. De nombreux auteurs doutent en revanche de la concidence des intrts dans le cas o lopration pose problme au niveau de la sauvegarde du pluralisme. Pour ces derniers, le pluralisme peut tre menac alors quil ny a pas dentrave significative dans le march commun une concurrence effective. 41 Cest particulirement le cas lorsque la Commission doit faire face une concentration multimdias. Emmanuel Crabit fait bien de rappeler qu un consommateur de mdias qui coute la radio le matin, qui lit le journal midi et qui regarde la tlvision le soir peut consommer des mdias contrls en ralit par le mme oprateur. 42 Le problme provient en fait de la dfinition des marchs. La Commission a men une politique tout fait traditionnelle dans ce domaine, pour le secteur des mdias.
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Une application consciencieuse de la rcente communication de la commission sur la dfinition des marchs a conduit la reconnaissance dune multitude de marchs dans le secteur des mdias.44 La Commission utilise prioritairement et essentiellement le critre de la substituabilit de la demande. Elle cherche ainsi valuer limpact dune hausse de prix sur le comportement des consommateurs. Ainsi, si laugmentation de 10 % du produit A a pour
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RENAUDIERE (P.), Le contrle des oprations de concentration dans le secteur audiovisuel , in Questions de droit de laudiovisuel europen, DOUTRELEPONT (C.) et WAELBROECK (M.), dir., Bruylant, Bruxelles, 1997, 301 p., pp. 17-48, p.48 ici. 40 Citation releve par WESTPHAL (D.) notamment, in WESTPHAL (D.), Media pluralism and European regulation , op. cit., note 29, p.465. 41 WILLEMS (V.), Pluralisme et concentrations dans le secteur de laudiovisuel. Enjeux laube de la socit de linformation , op. cit, note 14, p.103 42 CRABIT (E.), Concentration, concurrence et pluralisme, lapproche de la Commission et le dbat sur le Livre vert pluralisme et concentration des mdias dans le march intrieur, Communications & stratgies, n4/1993, pp. 135-145, en loccurrence, p.142 43 Sur cette question des rgles de dlimitation des marchs, voir par exemple GAVALDA (C.), PARLEANI (G.), Droit des affaires de lUnion europenne, 4 dition, Litec, 2002, 542 pp. 289-294. 44 Communication de la Commission du 9 dcembre 1997 sur la dfinition du march en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, J.O.C.E. nC 372 du 9 dcembre 1997

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consquence de diriger les consommateurs vers lachat du produit B, A et B font a priori partie du mme march. Cette mthode a conduit la reconnaissance de nombreux marchs, limage de ceux de la tlvision payante et de la tlvision daccs libre.45 Lide de retenir un seul et mme march de la tlvision ( an overall TV broadcasting market ) a toutefois fait du chemin.46 Une telle dlimitation permettrait dapprcier les effets anticoncurrentiels de certaines concentrations multimdias, qui chappent dordinaire lil de la Commission du fait de la fragmentation des marchs. La Commission a refus une telle volution, loccasion de la dcision Newscorp/Telepi.47 Elle sest, malgr tout, rserve le droit de revoir sa position lavenir.48 Les institutions communautaires nont donc pas mis en place de rgles adaptes la sauvegarde du pluralisme. Les dernires dcisions de la Commission, telles que la dcision Newscorp/Telepi, sont nanmoins porteuses de doutes sur les instruments existants, dans le domaine de la dfinition des marchs. La DG Concurrence na-t-elle dailleurs pas command, il y a peu, deux tudes sur la dfinition des marchs dans le secteur de linformation ?49 En outre, si les institutions communautaires ne se sont pas dotes dinstruments spcifiques pour le contrle des concentrations, elles ont tout de mme adopt le protocole sur la radiodiffusion publique. Celui-ci ne vise pas garantir directement la prservation du pluralisme. Il cautionne toutefois le financement public des chanes de tlvision publique. Or, ces dernires ont un rle jouer dans la sauvegarde du pluralisme, et un rle non ngligeable. Ltude du protocole fera lobjet de dveloppements ultrieurs.50 Ce texte permet de constater ce stade de ltude que laction de la Communaut, en matire de
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Le march de la tlvision payante a t clairement isol pour la premire fois, loccasion de la dcision MSG (Dc. MSG/Media Service du 9 novembre 1994, J.O.C.E. nL 364.1 du 31 dcembre 1994). Depuis la dcision TPS (Dc. n1999/242/CE, TPS du 3 mars 1999, J.O.C.E. nL 090 du 4 fvrier 1999), ce march rassemble la fois les oprateurs du cble et du satellite. Le march de la tlvision daccs libre est compos des chanes publiques finances en partie par la publicit, et les chanes prives, finances, elles, entirement par la publicit. Pour une liste exhaustive des diffrents marchs du secteur de linformation, voir NIEDOLISTEK (L.), Contrle communautaire des alliances et concentrations dans le domaine de laudiovisuel, Mmoire, Collge dEurope, Anne 1999-2000, 42 p., pp. 3-20. 46 Lexpression est de Miguel Mendes Pereira. Voir MENDES PEREIRA (M.), Direction gnrale de la concurrence, Recent consolidation in the European pay-TV sector , C.P.N., n2, Et 2003, pp 29-39, p. 30 ici. 47 Dc. Newscorp/ Telepi, op. cit. 48 Selon Miguel Mendes Pereira (MENDES PEREIRA (M.), Direction gnrale de la concurrence, Recent consolidation in the European pay-TV sector , op. cit., p.31 ), the market investigation [] has shown, however, that there is no case (yet) to change the approach taken so far [cest nous qui soulignons] 49 Etude sur la dfinition des marchs dans le secteur des mdias, ralise par le cabinet Bird & Bird pour la Commission, disponible ladresse suivante : http://www.europa.eu.int/comm/competition/publications/studies/legal_analysis.pdf ; tude sur la dfinition des marchs dans le secteur des mdias, ralise par les services de la Commission, disponible ladresse suivante : http://www.europa.eu.int/comm/competition/publications/studies/european_economics.pdf 50 Voir infra,p 81.

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pluralisme, nest pas nulle.51 Elle est limite, par le fait dautres acteurs du processus dcisionnel, tels que les Etats. Aussi bien lors de labandon de la proposition de directive sur la concentration des mdias, que lors de la rcriture de larticle 112 de la Charte des droits fondamentaux, les Etats ont fait pression pour un encadrement strict des prrogatives de la Communaut.52 La politique communautaire de la concurrence dans le secteur des mdias nest-elle pas finalement conservatrice car ses responsables ne disposent pas dune marge de manuvre assez importante ?

Chapitre 2 : Une politique dont lefficacit est contrarie par la multiplicit des acteurs
La politique de concurrence dans le secteur des mdias nest pas lapanage dune seule institution. La Commission europenne doit compter avec les Etats membres et les tribunaux communautaires. En amont, la Commission partage la fonction dautorit de concurrence avec les autorits nationales. En aval, cette mme fonction est particulirement perturbe par les interventions rptes du juge communautaire. Il est vident quun domaine dune telle sensibilit ne peut chapper totalement aux institutions nationales, et, tout autant, que laction de la Commission ne peut saffranchir de la surveillance du juge communautaire. Un certain degr de comptence des autorits de concurrence nationales et le contrle a posteriori du juge communautaire sont dailleurs des constantes du droit communautaire de la concurrence, quel que soit le secteur concern. Ces deux phnomnes prennent cependant des proportions plus importantes dans le domaine des mdias. La prsence envahissante des Etats et du juge a pour consquence de gner laction de la Commission, de la paralyser parfois. Le meilleur exemple en est la condamnation de la Commission pour carence, le 15 septembre 1998.53 A cette occasion, le
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Il est noter que le dbat pourrait tre relanc lissue des ractions au Livre vert sur les services dintrt gnral du 21 mai 2003, COM (2003) 270 final. 52 Dietrich Westphal (WESTPHAL (D.), Media pluralism and European regulation , op. cit., note 29, p.467) indique que ...the German Chancellor Helmut Kohl dispatched a letter to the President of the Commission expressing his resistance to the entire project of common regulation, arguing that it is a matter for national legislation. . En ce qui concerne la Charte, il estime que la premire version a t modifie due to concerns that this formulation could become the basis of a creeping EU competence (p.486) 53 TPICE, 15 septembre 1998, Gestevision Telecinco c/ Commission, aff. T-95/96, Rec. p. II-3407.

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Tribunal de premire instance des Communauts europennes a critiqu linaction de la Commission, face une plainte dpose par une chane prive espagnole. Cette dernire a contest le systme de financement public des chanes publiques espagnoles. La Commission sest ainsi trouve dans une position o, dune part, elle ne pouvait prendre position sans froisser les sensibilits tatiques, et de lautre, tait contrainte dagir sous peine dtre sanctionne par le juge communautaire. Cette affaire est intressante car elle runit les trois grands acteurs, le triumvirat de la politique communautaire de concurrence dans les mdias. En premier lieu, les autorits nationales conservent leur comptence sur une part importante des affaires prsentant des risques de concurrence (1). En second lieu, le TPICE et la CJCE, par leurs jurisprudences, orientent, de faon manifeste, la politique de la Commission (2).

Section 1 : Lomniprsence des Etats La comptence des autorits nationales de concurrence, lorsquune opration natteint pas la dimension communautaire, est traditionnelle. Cette comptence devient toutefois quasisystmatique quand les oprations en question natteignent que rarement les seuils fixs par le TCE (1). De plus, y compris lorsque les oprations prsentent un caractre communautaire, les Etats peuvent les apprcier au regard de leurs propres rgles de concurrence (2).

Paragraphe 1 : Le problme de la dimension communautaire Quel que soit le secteur, la Commission na pas comptence pour apprcier toutes les oprations de concentration.54 Ces dernires doivent tre dune certaine taille. La Commission cherche avant tout se concentrer sur les oprations les plus importantes et menaantes pour la concurrence. Deux types de seuils permettent didentifier les oprations de dimension communautaire.55 Une concentration est de dimension communautaire, la fois :

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Depuis le dbut de notre tude, laccent est mis sur le contrle des concentrations. Il est vrai que cest par ce biais-l, que la Commission est le plus souvent intervenue dans le secteur des mdias (voir en annexe le tableau rcapitulatif des dernires affaires traites par la Commission). Lanalyse des ententes ou des aides dEtat fera toutefois lobjet de certains dveloppements, ultrieurement. 55 La lecture du manuel de Gilbert Parlani est trs instructive sur ce sujet : GAVALDA (C.), PARLEANI (G.), Droit des affaires de lUnion europenne, 4 d., Litec, pp. 409-414.

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lorsque le chiffre daffaires mondial de lensemble des entreprises concernes est suprieur 5 milliards dcus et que deux de ces entreprises aient, chacune, un chiffre daffaires dans la Communaut suprieur 250 millions dcus. (seuil existant ds 1989)

lorsque, 1/ le chiffre daffaires mondial de lensemble des entreprises concernes est suprieur 2,5 milliards dcus, 2/ que la somme des chiffres daffaires dpasse les 100 millions dcus dans plus de deux Etats membres, 3/ que plusieurs (plus dune) entreprises aient un chiffre daffaires excdant 25 millions dcus dans plus de deux Etats membres, et, enfin, 4/ que plusieurs entreprises aient un chiffre daffaires suprieur 100 millions dcus dans toute la Communaut. (seuil ajout en 1997)

Certains observateurs nont pas hsit critiquer limportance de ces seuils. Emmanuel Derieux estime quils sont inadapts la prise en compte des concentrations des groupes de presse crite par exemple.56 Selon le professeur Jongen, adquats pour dautres secteurs conomiques, ils sont indubitablement trop levs pour constituer un point de repre efficace dans le domaine des mdias 57 En 1997, en effet, seul le groupe Bertelsmannn semble atteindre ce chiffre daffaires mondial de 5 milliards dcus. Il faut bien admettre que la rvision des seuils de 1997, ou plus prcisment ladjonction dune nouvelle combinaison de seuils (prsente la page prcdente) a en partie rsolu ce problme de la dimension communautaire. De surcrot, une srie de trois facteurs a permis lapplication des rgles de concurrence communautaires : la multiplication des concentrations multimdias, des concentrations multisecteurs ainsi que la porte extraterritoriale du droit de la concurrence ; cest--dire que le droit communautaire doit non seulement tre respect par les entreprises europennes, mais galement par toutes les autres, partir du moment o les oprations de concentration auxquelles ces dernires participent ont des effets dans le march commun.58 Labaissement des seuils et le dynamisme des marchs de linformation ont eu pour consquence de minimiser la spcificit des mdias. Un grand nombre de fusions et acquisitions, opres dans le domaine des mdias sont aujourdhui apprcies par la
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DERIEUX (E.), Droit europen et international des mdias, L.G.D.J., 2003, 282 p., p.110. JONGEN (F.), La police de laudiovisuel, Analyse compare de la rgulation de la radio et de la tlvision en Europe, Bruylant, Bruxelles, 1994, 544 p, pp. 305-333, p.320 58 DEBBASCH (Ch.), sous la dir., Droit des mdias, Dalloz, Paris, 2002, 1184 p., pp. 1021-1022
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Commission. Ce nombre aurait encore pu crotre si la Commission avait retenu la rgle des 3 + dans sa proposition de rforme du rglement concentration.59 Il semble quaujourdhui, les oprations les plus problmatiques (pour la concurrence) dans le secteur de linformation soient apprcies par la Commission, et celles, moins dangereuses, par les autorits de concurrence nationales. Pourtant, les Etats ont la possibilit de remettre en cause cette harmonieuse division des tches. La comptence de la Commission en matire de contrle des concentrations se fait sous rserve des intrts lgitimes des Etats. Or, selon les dispositions du trait CE, la sauvegarde du pluralisme des mdias en est un exemple.

Paragraphe 2 : Le pluralisme des mdias, reconnu comme intrt lgitime des Etats En vertu de larticle 213 du rglement concentration, les Etats peuvent prendre les mesures ncessaires pour assurer le respect de leurs intrts lgitimes.60 Ils ont donc la possibilit dapprcier une opration de concentration, bien que celle-ci ait une dimension communautaire. Il ne sagit pas pour autant dune confiscation de la comptence de la Commission au profit des autorits nationales de concurrence. Comme le note Henry Lesguillons, le droit de prendre des mesures appropries pour prserver la pluralit des mdias na pas pour objet de remettre en cause la comptence exclusive communautaire dapplication du rglement concentration. 61 Autrement dit, les Etats ne peuvent justifier leur action par une contrarit avec leurs rgles nationales de concurrence.62 Lintervention des autorits nationales est par ailleurs bien borne. Dune part, elles ne peuvent pas tre moins svres que la Commission. Elles ont le droit dinterdire une opration pralablement autorise au niveau communautaire, ainsi que dassortir une dcision positive dengagements plus consquents. Elles nont, par contre, en aucun cas la facult dautoriser une concentration interdite par la Commission. Dautre part, ces mesures adoptes par les
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Selon cette rgle, une opration qui serait notifiable dans trois Etats ou plus de lUnion aurait automatiquement une dimension communautaire. Voir sur labandon de cette rgle, NOUVEL (L.), Contrle communautaire des concentrations : larrive dune rforme dcisive , RD aff. int., n3/2003, pp. 318-329, p.319. Les rfrences de la proposition sont les suivantes : Proposition de rglement COM(2002) 711 final du Conseil du 11 dcembre 2002 relatif au contrle des concentrations entre entreprises, J.O.C.E. n C. 20 du 28 janvier 2003, pp. 4-57. 60 Les autres intrts lgitimes sont la scurit publique et les rgles prudentielles. Voir ce propos NAVARRO (E.), FONT (A.), FOLGUERA (J.), BRIONES (J.), Merger control in the EU, Oxford University Press, 2002, 870 p., pp. 399-401. 61 LESGUILLONS (H.), Note brve sur les rgles communautaires de concurrence relatives aux concentrations dans le secteur des mdias , RD aff. int., n6/1992, pp. 715-718, p.717 ici. 62 Ibid., p. 718. En clair, au nom de la pluralit des mdias, un Etat membre pourra statuer condition de ne pas se fonder sur des dispositions de droit de la concurrence.

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Etats nchappent pas au contrle du juge communautaire. Elles doivent respecter les principes gnraux du droit communautaire. A ce titre, les Etats sont tenus de ne pas remettre en cause les principes de ncessit, defficacit et de proportionnalit. Ces mesures ne peuvent pas davantage reprsenter une forme de discrimination arbitraire ou une restriction dans le commerce intracommunautaire.63 Cette facult na toutefois t utilise quavec parcimonie. A notre connaissance, la sauvegarde du pluralisme na t invoque, en application de larticle 213 du rglement concentration, qu une seule reprise.64 La rserve des intrts lgitimes permet donc aux Etats dapprcier une opration de dimension communautaire. Elle voque en fait le mcanisme de larticle 9 du rglement concentration, autrement appel clause allemande . Sous rserve de nombreuses conditions les Etats membres doivent prouver que le march national concern est un march distinct , et, ventuellement, que lopration a pour effet la cration ou le renforcement dune position dominante la Commission peut en effet renvoyer le contrle dune opration de concentration aux autorits nationales.65 Ce dispositif est le pendant de la clause hollandaise de larticle 22 du rglement concentration, qui permet, cette fois, aux autorits nationales de confier lapprciation de lopration la Commission. Les autorits de concurrence nerlandaises en ont dailleurs fait usage, dans le secteur des mdias, lors de laffaire RTL/Veronica/Endemol.66 Ces trois mcanismes illustrent en ralit une seule et mme problmatique : celle de la coopration entre autorits de concurrence, au niveau national et communautaire. Cette question semble au coeur de la proposition de rforme du rglement concentration. Preuve en est le toilettage annonc des articles 9 et 22. Le recours larticle 9 serait tout dabord facilit : les Etats nauraient plus, ainsi, prouver le risque de cration ou de renforcement dune position dominante du fait de la concentration. Ensuite, lemploi de larticle 22 deviendrait moins fastidieux et pourrait tre recommand par la Commission. Enfin et surtout, les renvois seraient oprs ds le stade de la prnotification, afin dviter la constitution de dossiers multiples et donc lallongement des dlais.67 Les renvois et la coopration sont donc
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NAVARRO (E.), FONT (A.), FOLGUERA (J.), BRIONES (J.), Merger control in the EU, op. cit. , note 60, p.399. 64 Dc. Newpaper/Publishing du 14 mars 1994, aff. IV/M.423, J.O.C.E. nC 85 du 22 mars 1994 65 Sur cette question, voir GAVALDA (C.), PARLEANI (G.), Droit des affaires de lUnion europenne, op. cit., note 55, p.414. 66 Dc. RTL/Veronica/Endemol du 20 septembre 1995, aff. IV/M.553, J.O.C.E. nL 134 du 5 juin 1996 67 Ces remarques sont inspires des commentaires de Laurent Nouvel, in NOUVEL (L.), Contrle communautaire des concentrations : larrive dune rforme dcisive , op. cit., note 59, pp.319-322.

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encourags par la Commission. Il semblerait que son approche de la politique de concurrence ait quelque peu chang : dune sparation affaires mineures/majeures, la Commission semble sorienter vers une sparation niveau adapt/niveau inadapt. En dautres termes, les affaires ne seraient plus dispatches (uniquement) selon le degr datteinte la concurrence sur le march commun (critre de la dimension communautaire), mais plutt, en fonction de lautorit la mieux place pour apprcier lopration. La Commission souhaite [] permettre une rpartition optimale des affaires et une diminution des notifications multiples. 68 Cette nouvelle rpartition des comptences a, en somme, lair de sinscrire dans une perspective de rationalisation de la politique de concurrence. La place privilgie des Etats, dans le secteur des mdias, est-elle un exemple de cette nouvelle donne ? On peut lgitimement estimer que le niveau national nest pas, toujours, le niveau idal dapprciation des oprations de concentration. Il a t dmontr que le rglement concentration nest pas un outil adapt au respect du pluralisme de linformation. Pourtant, du fait de labaissement des seuils de dimension communautaire et du dveloppement de groupes puissants dans ce secteur, le rglement 4064/89 est devenu lunique instrument pour lapprciation de la quasi-totalit des importantes fusions-acquisitions. Les Etats disposent dun mcanisme leur permettant dutiliser leur rglementation adapte la dfense du pluralisme, mais ils ne sen sont pratiquement jamais prvalus. Il est vrai quune telle intervention suppose une grande svrit envers les oprations de concentration. Or, les Etats semblent souvent moins proccups par les exigences du pluralisme, que par des objectifs dordre conomique, tels que la dfense des grands groupes nationaux.69 Le secteur des mdias est un domaine dune grande sensibilit politique ; cest pourquoi les Etats rechignent abandonner quelque comptence aux institutions communautaires. Lomniprsence des Etats membres est donc avant tout le reflet dune sorte dencadrement, de surveillance de laction de la Commission, plutt quune rpartition optimale des comptences. La politique de concurrence de la Commission nest toutefois pas seulement contrarie par laction des Etats, elle lest galement, au niveau communautaire, par lattitude du TPICE et la CJCE.

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Section 2 : Le regard critique du juge communautaire La question du contrle juridictionnel des dcisions de la Commission a longtemps t le cheval de bataille des dtracteurs de la politique communautaire en matire de concentrations. Contrairement la pratique amricaine, une dcision dinterdiction peut tre prononce par lautorit de concurrence, elle-mme, sans le concours du juge. Cette situation a fait dire certains que la Commission est libre de rendre des dcisions partiales et insusceptibles de recours.70 Pourtant, les recours forms contre les dcisions de la Commission ont commenc se multiplier ces dernires annes.71 Ce mouvement sest dailleurs encore intensifi depuis la mise en place de la procdure de fast track . Cette dernire permet ainsi au TPICE de rendre des arrts dans des dlais plus raisonnables (environ 8 mois).72 Il convient nanmoins de sinterroger sur les consquences de cette profusion des recours. Renforcer le rle des juges communautaires, nest-ce pas sacrifier lefficacit et la cohrence de la politique communautaire de concurrence sur lautel de la juridictionnalisation des dcisions de la Commission ? Les interventions du juge communautaire remettent parfois totalement en cause les dcisions de la Commission (1). Dautres fois, les interventions du juge communautaire sont contradictoires et compliquent la tche de la Commission (2).

Paragraphe 1 : La cohrence de la politique communautaire est branle par les nombreuses remises en cause des dcisions de la Commission Larrt Airtours du 6 juin 2002 marque un tournant dans les rapports entre les juridictions communautaires et la Commission.73 Pour la premire fois, en effet, le juge communautaire annule une dcision dinterdiction dune opration de concentration. Depuis les censures se sont succdes : deux autres la mme semaine, et dautres encore en
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Voir sur ce dbat, les prises de position de Mario Monti, in MONTI (M.), The future for competition policy in the European Union (Merger control, issues highlighted in the context of the GE/Honeywell merger) , Merchant Taylors Hall, Londres, 9 juillet 2001, disponible ladresse suivante : http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/index_2001.html 71 Mario Monti fait remarquer en novembre 2001 qu il y a la Cour de justice des Communauts europennes. Il y a, ce jour, 15 arrts de la Cour dans des affaires de fusion , dont deux seulement que la Cour a perdues. , in QUATREMER (J.), Entretien avec Mario Monti. La Commission est un animal trange mais ses avantages dpassent largement ses possibles dsavantages , Petites affiches., 5 novembre 2001, pp .410, p.10 en loccurrence. 72 Pour une vision plus polmique de la procdure acclre, se reporter larticle de Henry Lesguillons, LESGUILLONS (H.), Laprs-Airtours , RD aff. int., n5/2002, pp. 505-506. 73 TPICE, 6 juin 2002, Airtours plc c/ Commission, aff. T 342/99, Rec. p. II-2585.

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perspective.74 Les reproches adresss la Commission sont de diffrente nature. En gnral, ils portent quand mme moins sur les concepts employs que sur les mthodes danalyse et de travail de la Commission dans le cadre de la procdure de contrle des oprations de concentration. 75 Le Tribunal de premire instance a ainsi, notamment, condamn linsuffisance des preuves de la prsence dune position dominante collective (arrt Airtours) et les limites de lapprciation conomique des services de la Commission (arrts SchneiderLegrand et Tetra-Laval). Le TPI na pas annul de dcisions dinterdiction touchant le secteur des mdias. Tout rcemment, il a en revanche censur une dcision favorable.76 Est-ce dire que le TPI se montre particulirement svre dans le domaine de linformation ? Il y a lieu den douter, au vu des motivations qui ont pouss la juridiction communautaire annuler cette dcision. Le recours avait ceci dintressant quil ntait pas form par une entreprise concurrente, mais par les entreprises qui avaient obtenu laval de la Commission pour leur opration de concentration.77 Les requrantes ont contest le fait que la Commission ait adopt deux dcisions contradictoires pour une seule et mme affaire. Pour tre plus prcis, la Commission a, dans un premier temps, pris une dcision favorable, le 22 juin 2000. Dans un second temps, le 10 juillet 2000, elle a notifi une nouvelle dcision aux entreprises, car elle estimait que certaines erreurs staient glisses dans lapprciation des restrictions, finalement nonaccessoires, la ralisation de lopration.78 En consquence, ces engagements ntaient plus valides comme tant ncessaires au bon droulement de lopration, mais susceptibles dtre apprcies et condamnes, en vertu des articles 81 et 82 CE.

74

TPICE, 22 octobre 2002, Schneider Electric SA c/ Commission, aff. T-310/01, Rec. p. II-4071 ; TPICE, 25 octobre 2002, Tetra Laval BV c/ Commission, aff. T-5/02, Rec. p. II-438. Pierre Kirch et Arnaud Raclet (KIRCH (P.) et RACLET (A.), 11 dcembre 2001- 11 dcembre 2002, une anne de rforme de la procdure communautaire de contrle des concentrations , Gaz. Pal., 11-12 juillet 2003, pp. 5-21, pp. 6-7 ici) prcisent que le TPICE devrait bientt se prononcer sur les recours forms par les entreprises Worldcom (fin 2003) puis General Electric et Honeywell (en 2004). 75 Ibid., p.8 76 TPICE, 20 novembre 2002, Lagardre S.C.A. et Canal + S.A. c/ Commission, aff. T-251/00 77 Les trois articles suivants (THOUVENIN (J.-M.), Concurrence (Concentrations) : aprs larrt Airtours, trois nouveaux avertissements la Commission , R.M.C.U.E., janvier 2003, pp.12-20, pp.19-20 surtout ; RINCAZAUX (P.), Actualit du droit communautaire de la concurrence (novembre 2001- dcembre 2002) , Gaz. Pal., 30 juin- 1er juillet 2003, pp. 2-17, p.9 ici ; AHREL (P.), Activit des juridictions communautaires en droit de la concurrence, novembre 2002- avril 2003 , Petites affiches, 2 juin 2003, pp. 4-13, pp. 4-5 notamment) ont permis ltude de larrt Lagardre/Canal +. 78 Les restrictions accessoires sont dfinies par Richard Blasselle, comme tant des restrictions de concurrence rsultant des engagements convenus entre les parties, limitant leur propre libert daction sur le march [] et qui savrent indispensables lopration tout en lui tant subordonns en importance.. , voir BLASSELLE (R.), Trait de droit europen de la concurrence, Tome I, Ed. Publisud, 2002, 644 p., pp. 321-327.

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Les raisons pour lesquelles cette deuxime dcision a t annule sont rvlatrices du fait que laction du TPI ntait en aucun cas guide par la spcificit du secteur dans lequel cette opration se situait. Une fois admise lide que la reconnaissance du caractre accessoire des restrictions faisait natre des droits dans le chef des entreprises notifiantes, le recours devenait recevable. La difficult de cet arrt tenait ainsi essentiellement dans la dtermination de la recevabilit, car, sur le fond, cette deuxime dcision manquait clairement aux obligations de motivation, ne respectait pas la procdure rgulire de retrait des actes administratifs et par consquent contrevenait au principe de confiance lgitime.79On peut estimer quune telle irrgularit aurait t sanctionne quel que soit le secteur concern. Lintervention du TPI, dans le secteur des mdias, reste donc mineure et sexplique avant toute chose par le manque de rigueur de la Commission dans son apprciation des oprations de concentration. Le rle du juge communautaire est dune toute autre dimension dans son contrle des dcisions prises en application des articles 81 et 82 CE. Lanalyse des diffrentes affaires relatives au systme UER en est la meilleure illustration.80 LUER est une association compose de diffrents organismes de radiodiffusion, majoritairement publics. Elle a pour finalit de favoriser lchange de programmes (culturels et sportifs gnralement) entre chanes europennes. LUER est en quelque sorte une bourse dchange puisque lUER met disposition de ses membres des droits de diffusion tant prcis quen contre partie, les membres de lUER lui apportent des vnements dont la couverture dvnements sportifs dans leur pays, voire des vnements dinformation gnrale pouvant se drouler dans leur pays. 81 Au sens du droit communautaire, lUER est une association dentreprises. Ces associations ne sont pas en elles-mmes condamnables en vertu du droit communautaire de la concurrence. Elles le deviennent lorsquelles portent atteinte la concurrence.82 De nombreuses plaintes ont t dposes contre lUnion
79

AHREL (P.), Activit des juridictions communautaires en droit de la concurrence, novembre 2002- avril 2003 , op. cit., note 77, p.5 80 Communication de la Commission concernant une notification dans laffaire IV/32.150, UER-Systme de lEurovision, J.O.C.E. n C 251 du 5 octobre 1990, p.2 ; Dc. n93/403/CEE, UER-Systme de lEurovision du 11 juin 1993, J.O.C.E. n L 179 du 22 juillet 1993 ; Europe, octobre 1993, comm. n408, obs. L. Idot ; TPICE, 11 juillet 1996, Mtropole Tlvision, aff. jtes T-528/93, T-542/93, T-543/93 et T-546/93, Rec. p. II-649 ; Europe, octobre 1996, comm. n360, obs. L. Idot ; Dc. n2000/400/CE du 10 mai 2000, aff. n IV/32.150, Eurovision, J.O.C.E. n L 151, p.18 ; TPICE, 8 octobre 2002, M6 c/ Commission, aff. jtes T-185/00, T-216/00, T-299/00 et T-300/00, Rec. p. II-3805.R.D.U.E., n4/2002, pp. 859-862, obs. N. Falcone. 81 GUNTHER (M.), Lapplication du droit communautaire de la concurrence aux ententes en matire audiovisuelle , Rev. aff. eur., 1999, pp. 214-218, p.216 ici. 82 Pour rappel, larticle 81 CE dispose que sont incompatibles avec le March commun et interdits, tous accords entre entreprises, toutes dcisions dassociations dentreprises et toutes pratiques concertes, qui sont susceptibles daffecter le commerce entre les Etats membres, et qui ont pour objet ou pour effet dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence lintrieur du March commun. [Cest nous qui soulignons.]

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europenne de radiotlvision, essentiellement au sujet du systme Eurovision. Ce dernier dtermine les modalits dacquisition, dchange et de fourniture aux tiers des droits de diffusion lis au domaine du sport. Bien plus que la question (de fond) de lachat en commun des droits de diffusion, des droits exclusifs et de laccs aux tiers, qui sera aborde plus loin, cest lirruption du TPI dans ce dbat qui doit retenir lattention. Le Tribunal de premire instance sest oppos, par deux fois une dcision dexemption de la Commission au sujet des statuts de lEurovision. Ce systme fonctionne depuis presque 15 ans sur la base de rgles, dont la conformit aux rgles communautaires de concurrence na jamais t reconnue par le juge communautaire.83 Tout dabord, trois ans aprs une premire dcision dexemption de la Commission, le TPI estime que les critres dadhsion lUER sont incompatibles avec le droit communautaire.84 A lpoque larrt est rendu le 11 juillet 1996 les interventions du juge communautaire sont encore timides dans le contrle des dcisions de la Commission. Pour Laurence Idot, la volont du Tribunal dencadrer laction de la Commission saffirme ainsi dune nouvelle manire. Aprs avoir exig de celle-ci quelle motive de manire circonstancie ses dcisions de rejet de plainte, le Tribunal exige une motivation non moins srieuse des dcisions dexemption. 85 Le jugement du TPI a contraint lUER modifier les rgles rgissant le systme Eurovision, en ce qui concerne laccs aux droits des tiers notamment. La Commission sest satisfaite de ces ajustements et a adopt une nouvelle dcision dexemption.86 Larrt du 8 octobre 2002 prend ds lors une dimension plus importante.87 Le TPI annule ici une dcision, qui, a priori, semblait influence par un premier arrt de cette mme juridiction. On peut interprter cette prise de position de deux manires : soit le juge communautaire estime que la Commission na pas tir les leons du premier arrt dannulation et remet en cause, par la mme occasion, les comptences de ses services88, soit il considre que les problmes inhrents au secteur des mdias problmes lis lexclusivit

83 84

La modification des statuts du systme Eurovision a t notifie la Commission ds 1989. Dc. UER-Systme de lEurovision du 11 juin 1993, op. cit ; TPICE, 11 juillet 1996, Mtropole Tlvision, op. cit. , note 80. 85 IDOT (L.), obs. sous larrt TPICE, 11 juillet 1996, Mtropole Tlvision, Europe, octobre 1996, comm. n 360. 86 Dc. n2000/400/CE du 10 mai 2000, op. cit., note 80. 87 TPICE, 8 octobre 2002,M6 c/ Commission, op. cit. ? note 80. 88 La Commission a reconnu certaines critiques du TPI en matire dexpertise conomique. La cration dun poste dconomiste en chef au sein de la DG Concurrence reprsente une des mesures prises par la Commission afin de remdier ce problme. Voir KIRCH (P.) et RACLET (A.), 11 dcembre 2001- 11 dcembre 2002, une anne de rforme de la procdure communautaire de contrle des concentrations , Gaz. Pal., 11-12 juillet 2003, pp. 5-21, pp.13-16 essentiellement.

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et laccs des tiers en loccurrence sont tels que les interventions du juge communautaire doivent tre empreintes de prudence et de svrit. En somme, le TPICE se montre de plus en plus exigent envers la Commission.89 Ses prises de position, aussi critiques dans le domaine des concentrations, que dans celui des ententes, en sont la preuve clatante. Face ltendue des prrogatives de la Commission, le juge communautaire est le garant de limpartialit et du bon fonctionnement du systme communautaire de prservation de la concurrence. Schmatiquement, on peut penser quil y contribue, de faon ngative, en annulant les dcisions, qui lui semblent infondes, mais galement, de faon positive, en rvlant le raisonnement que la Commission doit suivre pour lapprciation des comportements ou des accords qui mettent en pril la concurrence dans le March commun. Aussi les juridictions communautaires devraient-elles simposer le mme degr dexcellence et de clart quelles exigent de la part de la Commission. Il serait fort prsomptueux de faire un inventaire des arrts du TPICE ou de la CJCE, dont la cohrence et la limpidit ne sont pas irrprochables.90 Il est plus judicieux de se cantonner ltude des affaires propos desquelles les deux juridictions communautaires ont livr des analyses divergentes. Une telle situation complique la tche de la Commission, qui est cense appliquer les dispositions des traits, telles quelles sont interprtes par le juge communautaire.

Paragraphe 2 : La cohrence de la politique communautaire est branle par les jurisprudences contradictoires du TPICE et de la CJCE Lanalyse de ce phnomne est doublement pertinente. Il sagit dun cas de figure qui a une certaine actualit, et, qui, de surcrot sest produit dans lapprhension du secteur des mdias, savoir la question du financement par les Etats des chanes de tlvision publique.

89

Cette affirmation est nuancer. Nathalie Jalabert-Doury estime que la lisibilit de la jurisprudence du Tribunal nest pas optimale. Le TPICE a aussi tendance se contenter du contrle de lerreur manifeste dapprciation des dcisions de la Commission. En tout tat de cause, lauteur prdit qu un contrle dampleur variable qui ne reposerait pas sur des critres juridiques clairs et transparents, mais serait avant tout guid par des considrations dopportunit ne serait lvidence pas une solution satisfaisante. . Voir JALABERT-DOURY (N.), Actualits. Politiques de concurrence , RD aff. int., n5/2003, pp. 547-566, pp. 556-557 ici. 90 Larrt Wouters figurerait alors en bonne positionPour une analyse perplexe de cet arrt, voir IDOT (L.), Avocats et droit de la concurrence : la rencontre a eu lieu , Europe, mai 2002, chronique n6, pp. 5-8.

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Les autorits communautaires ont institu le TPICE en 1988 par une simple dcision.91 Sa cration trouve son origine dans laccumulation des recours de la fin des annes 80 et de la crainte dune paralysie de la CJCE.92 Il serait exagr et inappropri daffirmer que les rapports entre les deux degrs de juridiction sont conflictuels. Pourtant, lheure o le TPICE se voit confier de nouvelles comptences, la Cour de justice semble attacher beaucoup dimportance la hirarchie juridictionnelle .93 Cest ainsi quon peut interprter le cinglant [] rappel lordre de la Cour au TPI lors de laffaire UPA.94 A loccasion de larrt Jgo-Qur, le TPICE sest prononc pour une interprtation large des conditions de recevabilit du recours en annulation, pour les personnes physiques et morales.95 La prise de position de la CJCE est en fait dautant plus brutale que lvolution jurisprudentielle est apparue comme inluctable.96 Outre le Tribunal de premire instance, lavocat gnral Jacobs a galement invit la CJCE accepter une volution jurisprudentielle.97 Pour Rostane Mehdi, la Cour a clairement voulu rappeler au Tribunal quelle est la garante de lunit dinterprtation du droit communautaire et qu ce titre, elle doit garder exclusivement sa discrtion linitiative des revirements les plus cruciaux. 98 Cet exemple illustre bien le fait que les rapports entre les deux instances communautaires ne sont pas toujours harmonieux, et, quils peuvent nuire la comprhension du droit communautaire, par les citoyens, et son application par les tribunaux nationaux. De mme, lorsque les querelles entre TPI et CJCE ont pour toile de fond les rgles en matire de concurrence, elles nuisent au travail de la Commission. Il en est ainsi dans le domaine des aides dEtat aux entreprises charges de la gestion des services dintrt conomique gnral.
91

Dcision 88/591/CECA, CEE, Euratom du Conseil, du 24 octobre 1988 instituant un Tribunal de premire instance des Communauts europennes, J.O.C.E. nL 319, p.1 92 Consulter sur la naissance et les premires annes du TPI : LENAERTS (K.), Le Tribunal de premire instance des Communauts europennes : regard sur une dcennie dactivit et sur lapport du double degr dinstance au droit communautaire , Cah. dr. eur. , n3-4/2000, pp. 323-411. 93 Depuis lentre en vigueur du trait de Nice (1er avril 2003), le TPICE a obtenu certaines comptences supplmentaires. Se reporter larticle dAntonio Tizzano : TIZZANO (A.), La Cour de justice aprs Nice : le transfert de comptences au Tribunal de premire instance , R.D.U.E., n4/2002, pp. 665-685. 94 CJCE, 25 juillet 2002, Union de Pequenos Agricultores c/ Conseil, aff. C-50/00 P, Rec. p. I-6677 ; Europe, octobre 2002, comm. n324, obs. P. Cassia Voir MEHDI (R.), La recevabilit des recours forms par les personnes physiques et morales lencontre dun acte de porte gnrale : laggiornamento naura pas lieu, op. cit., note 28, p.44 et GILLIAUX (P.), Larrt UPA : entre subsidiarit juridictionnelle et effectivit , Cah. dr. eur., n1-2/2003, pp. 177-202. 95 TPICE, 3 mai 2002, Jgo-Qur, aff. T-177/01, Rec. p. II-2365 ; Europe, juillet 2002, comm. n236, obs. F. Mariatte. 96 Voir CASSIA (P.), Vers une rvolution dans le contentieux de la recevabilit du recours en annulation des particuliers ? , Europe, mai 2002, chronique n4. 97 Voir Ibid. 98 MEHDI (R.), La recevabilit des recours forms par les personnes physiques et morales lencontre dun acte de porte gnrale : laggiornamento naura pas lieu, op. cit. note 28, p.45. Pour information, un arrt rcent du TPICE marque dfinitivement lpilogue de cette controverse, le juge de premire instance stant align sur la position de la Cour (TPICE (Ord.), 6 mai 2003, P. Vannieuwenhuyze-Morin, aff. T-321/02, non encore publi au recueil ; Europe, juillet 2003, comm. n234, obs. D. Ritleng).

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Par un arrt du 22 novembre 2001, la CJCE est revenue sur une jurisprudence, qui semblait pourtant bien tablie.99 Le TPICE estime traditionnellement que les mesures tatiques qui procurent un avantage conomique une ou plusieurs entreprises sont des aides dEtat, quel que soit le destinataire, et, quelle que soit la mission dont il est charg.100 Cela ne signifie pas que les missions de service dintrt conomique gnral ne sont pas prises en compte. Pour cela, le juge dispose du mcanisme de larticle 862CE, qui permet dattribuer des drogations lorsque lapplication des rgles de concurrence fait chec laccomplissement en droit ou en fait de la mission particulire qui leur a t impartie. La Cour, dans larrt prcit, a rompu avec cette analyse, en cartant la notion daide dEtat des activits lies aux obligations de service dintrt conomique gnral. Elle a estim que lexonration fiscale dont bnficiaient les grossistes rpartiteurs, du secteur des mdicaments ne constituait pas une aide au sens de larticle 87 CE. Cette exonration ne procurerait pas davantages aux entreprises concernes : elle ne serait rien dautre que le prix reprsentant la contrepartie des prestations effectues.101 En dautres termes, les mesures tatiques, si elles ne sont pas disproportionnes par rapport au cot des missions de service dintrt conomique gnral, chappent automatiquement la dnomination daide dEtat. Au final, les deux mthodes, celles de la CJCE et celle du TPI, produisent des rsultats analogues. La grande diffrence tient dans la logique suivie. La Cour privilgie une approche instantane une approche en deux temps. Elle prfre affirmer que lavantage confr nest pas une aide, plutt que de reconnatre quil sagit dune aide avant, ventuellement, de la dclarer compatible avec les rgles du trait, en vertu de larticle 862 CE. Le 24 juillet 2003, la Cour a rendu un nouvel arrt sur la question.102 Ce dernier intervient en rponse une question prjudicielle du juge de dernire instance allemand, concernant la compatibilit de certaines subventions une entreprise de transport rgional, avec linterdiction des aides dEtat contenue larticle 871 CE. La rponse apporte par le juge ne semble pas remettre en cause la jurisprudence Ferring il y est fait rfrence
99

CJCE, 22 novembre 2001, Ferring, aff. C-53/00, Rec. p. I-9067 ; Europe, janvier 2002, comm. n28, obs. L. Idot 100 Pour deux illustrations de cette approche, voir TPICE, 27 fvrier 1997, FFSA, aff. T-106/95, Rec. p. II-229 ; Europe, avril 1997, comm. n120, obs. L. Idot, ainsi que TPICE, 10 mai 2000, Sociedade Independente de Communicao, SA, aff. T-46/97, Rec. p. II-2125 101 ALEXIS (A.), Services publics et aides dEtat. Evolution rcente de la jurisprudence , R.D.U.E., n1/2002, pp. 63-107, p.101 en loccurrence. 102 CJCE, 24 juillet 2003, Altmark, aff. C-280/00, non encore publi au recueil

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plusieurs reprises dans larrt , tout juste semble-t-elle la toiletter en posant quatre conditions pour son application .103 Il reste toutefois difficile de dire avec certitude que le dbat est clos. Larrt Ferring a suscit la raction de nombreux observateurs, aux voix souvent discordantes. Le 15 octobre 2002, la CJCE a notamment tenu une nouvelle audience dans laffaire Altmark afin de discuter de la porte de larrt du 22 novembre 2001. Ces voix discordantes se sont surtout fait entendre en raison de la multiplication des recours sur des questions similaires. Les avocats gnraux Jacobs et Stix-Hackl ont ainsi rendu des conclusions et prsent des solutions, en partie divergentes.104 Ces prcisions liminaires sont indispensables pour comprendre les incidences de lattitude du TPI et de la CJCE sur la politique communautaire de concurrence. En premier lieu, les dsaccords entre les deux juridictions ont gn la Commission. Ils portent sur des critres et des rgles que la DG Concurrence doit manier rgulirement, dans sa mission de prservation de la concurrence dans le March commun. Cette situation serait lorigine du retard pris sur lagenda de Barcelone . A loccasion du Conseil europen de Barcelone, des 15 et 16 mars 2002, la Commission a t charge dlaborer une proposition de directive-cadre sur les principes relatifs aux services dintrt conomique gnral. Or, le 4 juin 2003, au lieu dune proposition de directive-cadre, cest un Livre vert qua publi la Commission.105 Le Livre vert ne fait par ailleurs pas mention dune proposition de texte, mais se limite au lancement dune vaste consultation sur la ncessit dune action normative. Pour Grard Rozet, la Commission a [] confirm quil ne lui tait pas possible de finaliser un texte sur la question des compensations de service public, susceptible de procurer la scurit juridique attendue par tous, tant que la jurisprudence de la Cour ne serait pas consolide... 106

103

Voir pts 87 95. [D]es subventions publiques visant permettre lexploitation de services rguliers de transports urbains, suburbains ou rgionaux ne tombent pas sous le coup de cette disposition [larticle 871 CE] dans la mesure o de telles subventions sont considrer comme une compensation reprsentant la contrepartie des prestations effectues par les entreprises bnficiaires pour excuter des obligations de service public. Aux fins de lapplication de ce critre, il incombe la juridiction de renvoi de vrifier la runion des conditions suivantes (pt 95) 104 Respectivement, conclusions du 30 avril 2002 dans laffaire C-126/01, Gmo, non encore publies et conclusions du 7 novembre 2002 dans les affaires jointes C-34/01 C-38/01, Enirisorse, non encore publies. Pour plus de dtails, se reporter ROZET (G.), La notion daide dEtat en question. Un dbat suscit par le financement public des services dintrt conomique gnral, Gaz. Pal., 11-12 juillet 2003, pp. 22-37, pp. 29-37 notamment. 105 Livre vert de la Commission du 21 mai 2003 sur les Services dintrt gnral, COM (2003) 270 final 106 ROZET (G.), La notion daide dEtat en question. Un dbat suscit par le financement public des services dintrt conomique gnral , op. cit., note 104, p.25

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En second lieu, la nouvelle approche de la Commission napporte pas seulement de la confusion dans lapprhension des aides dEtat au bnfice des entreprises charges de missions dintrt conomique gnral. Elle a galement pour consquence de porter atteinte lexercice de certaines prrogatives de la Commission.107 Puisque les mesures tatiques, qui recouvrent les cots de ralisation des missions de service dintrt conomique gnral ne sont plus considres comme des aides, les Etats nont plus lobligation de les notifier auprs de la Commission. Il en rsulte un renversement de la charge de la preuve. La Commission doit dsormais compter sur les plaintes des entreprises concurrentes ou bien se saisir doffice de certaines affaires. Le contrle communautaire des aides dEtat, aux entreprises charges de missions de service dintrt conomique gnral, apparat alors dnatur. A un systme prventif o les aides nouvelles sont notifies la Commission et octroyes une fois son feu vert accord, succde un systme rpressif o la Commission traque les avantages conomiques, dj accords, incompatibles avec les dispositions de larticle 871 CE. En dfinitive, le juge communautaire a un rle fondamental dans la conduite de la politique de concurrence communautaire. A linstar des Etats membres, il peut rendre plus complique la tche de la Commission, dans sa mission de sauvegarde de la concurrence dans la March commun. Le secteur des mdias nest peut-tre pas le seul touch par ce phnomne de pluralit des acteurs en prsence, il est toutefois touch de plein fouet. La libert dapprciation de la Commission est donc en partie brime par dautres instituons, mais, on le verra, elle lest surtout par elle-mme. La politique de concurrence dans les mdias est conservatrice, non seulement, car elle repose sur des textes et des concepts prexistants, mais aussi et surtout car la pratique de la Commission est guide par les objectifs ancestraux de la Communaut, lachvement du March commun en premier chef. La question des aides dEtat constitue le trait dunion idal entre ces deux ides. Le 15 novembre 2001, la Commission a publi une communication sur le sujet.108 Ce texte est, en quelque sorte, la rponse de la Commission aux oprateurs privs, qui ont contest les aides accordes par les Etats aux oprateurs publics de radiodiffusion. Lenseignement de cette communication conforte toutefois notre ide de dpart. Ainsi, mme
107

Voir RODRIGUES (S.), Rforme des entreprises de rseau et services publics de qualit : le mandat de Barcelone , R.M.CU.E., mai 2002, pp. 291-298, p.295 ici. Mais surtout, elle [la Cour de Justice] met dans lembarras la Commission dans lexercice de ses prrogatives de contrle des aides dEtat incompatibles avec le march commun 108 Communication 2001/C 320/04 de la Commission concernant lapplication aux services publics de radiodiffusion des rgles relatives aux aides dEtat, J.O.C.E. n C 320 du 15 novembre 2001, p.5 ; Europe, janvier 2002, comm. n27, obs. L. Idot.

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lorsque la Commission parvient adopter un nouveau texte, celui-ci nest que la conscration dune pratique, dune pratique restrictive de surcrot. Cest le cas, en lespce, de lusage de lexemption des aides pour des besoins culturels, sociaux et dmocratiques contenue larticle 873 d).109 Cest aussi le cas des critres respecter pour bnficier de la drogation de larticle 862 CE. Pour certains observateurs, ces critres sont trs contraignants et surtout inadapts certaines spcificits des mdias.110. Ces remarques permettent de comprendre que la pratique de la Commission nest souvent pas plus adapte la spcificit du secteur de linformation que ne le sont les textes en vigueur. Laction de la Communaut dans la prservation de la concurrence sur les marchs de linformation na apparemment rien doriginal. Cest une politique de concurrence comme les autres ; elle poursuit donc les mmes objectifs, linstar de la ralisation du March unique. Cet objectif est ambitieux. Il requiert un travail de rgulation constant. Selon Anna Palacio, certains obstacles lrection du March unique subsistent ; cest pourquoi lobjectif dintgration des marchs doit rester le fondement premier de laction de la Communaut, cest pourquoi les comportements susceptibles de remplacer les barrires nationales dantan doivent tre apprhends avec une grande prudence et une grande svrit. 111

109

Daprs Laurence Idot, ibid., [s] agissant de la drogation prvue larticle 873 d) pour la culture, la Commission confirme linterprtation restrictive quelle en avait dj donne 110 L. Idot , Ibid., relate le dbat entre les chanes publiques et les services de la Commission : [l]es entreprises publiques vises avaient fait valoir que dans le domaine de laudiovisuel la sparation des comptes tait matriellement impossible faire. La Commission ne partage pas totalement cette analyse. Nicolas Charbit, in CHARBIT (N.), Secteur public et droit de la concurrence, Paris, Joly, 2me d., 2002, 464 p., pp. 379-464, p.422 ici, estime pour sa part qu il existe une vritable difficult pratique dvaluation quantitative pour pouvoir mettre en uvre larticle 86.2, difficult que ne rsout pas la Communication du 15 novembre 2001. Les autorits communautaires passent par cette tape afin de juger de la proportionnalit des financements tatiques. Le problme vient en fait de la spcificit du secteur : [l]e propre du service public de laudiovisuel est en effet de ne pas se limiter la ralisation de certaines obligations spcifiques comme les missions religieuses et politiques dont le cot en termes de perte daudience et donc de revenus publicitaires est facile estimer mais de favoriser un contenu plus ducatif et culturel ( le mieux-disant culturel ) et de participer la cohsion sociale, linstar de nombreux services publics. Cette caractristique, variable selon les chanes publiques, est difficilement quantifiable, les obligations ou contraintes quelle entrane tant de nature essentiellement qualitative. (p.421) 111 PALACIO (A.), Le march unique et la Convention. Le temps des paradoxes. , R.D.U.E., n4/2002, pp. 661-664. La ralisation du March unique est un processus permanent et continu, non seulement parce que des chantiers importants restent inachevs [] mais aussi parce que des obstacles nouveaux mergent en permanence, au fur et mesure de lactivit lgislative et administrative dans les Etats membres. , p.661.

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Titre 2 : Une politique prudente et svre

Depuis le trait de Rome, la politique de concurrence est linstrument dun objectif plus vaste, celui de lintgration des conomies europennes.112 Les rgles communautaires relatives aux aides dEtat ont ainsi permis de se dbarrasser de certaines barrires constitues par des avantages injustifis aux entreprises nationales. En outre, les articles 81 et 82 CE, ainsi que le rglement concentration de 1989, ont permis de sassurer que les entreprises ne viennent substituer aux entraves tatiques [] des obstacles deffets quivalents (double prix, rpartition des marchs). 113 Lobjectif de ralisation du March commun a souvent t considr comme lobjectif principal de la politique de concurrence ; cest pourquoi il a t dfendu avec fermet. G. Wils note que [l]a prdominance de lobjectif de lunification du march a amen la Commission infliger des amendes considrables pour les accords qui divisent le march commun, mme en prsence de faibles parts de march ou en labsence de fortes preuves dun effet sensible sur le commerce entre les Etats membres. 114 A lheure du March unique, cet objectif na pas perdu de son importance. Il demeure un objectif clef de la politique communautaire de la concurrence.115 Le secteur des mdias est un domaine dans lequel les risques de pratiques anticoncurrentielles sont levs. Pour rappel, il sagit gnralement de marchs jeunes, sur lesquels les Etats ont dtenu un monopole pendant une longue priode, et dtiennent toujours des positions importantes via des entreprises publiques.116 Ces marchs sont par ailleurs caractriss par un fort degr de concentration, notamment verticale. Par consquent, laction de la Commission a t place sous le signe de la prudence et de la svrit, avec pour leitmotiv essentiel : llimination des barrires lentre des marchs. Comme le rsume trs justement Miguel Mendes Pereira, [i]f I had to sum up the Commissions approach in three

112

Voir HAWK (B.), La rvolution antitrust amricaine : une leon pour la Communaut conomique europenne , RTD eur., janvier-mars 1989, pp. 5-44, et notamment pp. 7-9. 113 SCHAUB (A.), Direction gnrale de la concurrence, La politique europenne de concurrence : objectifs et rgles , Petites affiches., 5 novembre 2001, pp. 11-20, p.11 ici. 114 WILS (G.), Rule of Reason : une rgle raisonnable en droit communautaire , Cah. dr. eur., 1990, pp. 19-74, p. 35 pour notre propos. 115 Expression employe par Richard Blasselle dans BLASSELLE (R.), Trait de droit europen de la concurrence, op. cit., note 78, p.25 116 Voir supra, p.11

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words as regards competition in the media markets, they would certainly be: access, access and access. 117 Cette (triple) focalisation sur la prservation de laccs des medias a conduit un nombre important de dcisions dinterdiction, dans le domaine des concentrations notamment118. Ce souci na dailleurs pas souffert de la modification de la conjoncture conomique sur ce secteur. Organiser lanalyse de la pratique dcisionnelle de la Commission de faon chronologique nest certainement pas la seule approche imaginable. Elle permet toutefois disoler les problmes de concurrence et leur apprhension par lautorit de concurrence communautaire de faon satisfaisante. En somme, le fil conducteur de la politique communautaire de concurrence dans les mdias est une approche mfiante, guide par la prservation tout prix de laccs aux marchs. Celle-ci sest simplement dcline de diverses manires, en fonction des problmes anticoncurrentiels rencontrs. Les entraves la concurrence et, par extension, la ralisation du March unique, sont apparues aussi bien lorsque de nombreux acteurs ont fait leur entre sur les marchs de linformation (I), que lorsque certains, souvent les mmes, se sont retirs du domaine des mdias (II).

Chapitre 1 : Une arrive de nouveaux concurrents proccupante

Dans un premier temps, les marchs de linformation ont t pris dassaut par de grands groupes fortement concentrs. Ceux-ci ont parfois t perus comme des menaces pour lachvement du March unique, en ce sens quils empchaient laccs de nouveaux arrivants (1). On peut en outre penser que ces grands groupes ont t jugs dangereux pour la ralisation du grand march du seul fait de leur taille. Cest en dautres termes se poser la question de la possible coexistence entre champions nationaux et droit communautaire de la concurrence (2).

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Section 1 : Des menaces pour laccs aux marchs des mdias Les marchs des mdias nont t ouverts la concurrence que trs rcemment. Larrive rapide de certains grands groupes internationaux a fait craindre la Commission que ce nouveau march ne soit instantanment transform en forteresse ; cest--dire quil soit rserv aux premiers arrivs et ferm tous les autres. La question de laccs des marchs de linformation pourrait tre traite en fonction des domaines, o laccs est primordial pour la sauvegarde de la concurrence. Seraient tour tour tudies laccs aux programmes, laccs aux infrastructures et laccs aux inputs119 Le prisme des phnomnes, qui sont lorigine des problmes daccs semble cependant plus pertinent. Une analyse des problmes lis au phnomne de concentration verticale (1) sera ainsi suivie dune tude des interrogations souleves par le progrs technique (2) . Paragraphe 1 : Les concentrations verticales Les concentrations verticales ne sont pas systmatiquement vues dun mauvais il par la Commission europenne. En rgle gnrale, les oprations verticales ont [mme] bnfici dun prjug favorable de la part des autorits de concurrence car elles taient le meilleur moyen de raliser des gains defficacit. 120 Lautorit de concurrence communautaire fait nanmoins preuve de vigilance vis--vis des restrictions verticales. Comme le souligne Jacques-Philippe Gunther, [e]n revanche, lintgration verticale devient condamnable lorsquelle permet un fabricant de contrler le march aval des matires premires. 121 Elle est particulirement prjudiciable pour la concurrence lorsquelle a pour consquence laccaparement de services ou de produits indispensables. Cela a conduit la Commission interdire un certain nombre de concentrations verticales. Une lecture attentive des dcisions dinterdictions permet disoler deux grands types de problmes caractristiques des concentrations verticales : le cloisonnement des marchs des facteurs de production ( foreclosure of input markets ) et lapparition de gardes-barrire ( gate-keepers )122
119

Voir par exemple MENDES PEREIRA (M.), Direction gnrale de la concurrence, Recent consolidation in the European pay-TV sector , C.P.N., n2, Et 2003, pp 29-39. 120 NIEDOLISTEK (L.), Contrle communautaire des alliances et concentrations dans le domaine de laudiovisuel, Mmoire, Collge dEurope, Anne 1999-2000, 42 p., p.22 ici. 121 GUNTHER (J.-P.), Politique communautaire de concurrence et audiovisuel : ltat des lieux , Lgipresse, dcembre 1997, pp. 149-156, p.156 en loccurrence. 122 Cette distinction est inspire de la classification de Miguel Mendes Pereira, in MENDES PEREIRA (M.), Vertical and horizontal integration in the media sector and EU Competition Law , op. cit., note 117. Pour tre

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Daprs Miguel Mendes Pereira, une concentration verticale est vectrice dentraves la concurrence lorsquelle se caractrise par une main mise sur les ressources qui se situent lorigine de la chane de production.123 Applique au domaine des mdias et au secteur de laudiovisuel, ce modle concerne le march des programmes audiovisuels. Un groupe de communication a beau avoir sous sa coupe une multitude de chanes et des oprateurs de rseau cbl, sil na pas de programmes diffuser, il ne peut exercer ses activits. Il en rsulte un pouvoir de march trs lev aux mains des entreprises productrices de programmes audiovisuels, ou propritaires de droits de diffusion. Le meilleur exemple est celui de la dcision RTL/Veronica/Endemol.124 Endemol est assurment lentreprise la plus puissante dEurope, pour la production de programmes audiovisuels. Ds 1995, elle dtient une position trs importante sur le march nerlandais. A cette poque, elle dcide de sallier aux groupes RTL et Veronica afin de crer une entreprise commune : le Holland Media Groep (HMG). La concentration prsente des risques pour la concurrence dans sa dimension horizontale, dj. Le groupe HMG serait ainsi compos des deux chanes prives, qui reprsentent alors 32 % de laudience aux Pays-Bas, et de la chane Veronica, lment moteur du secteur public.125 La compatibilit avec les rgles communautaires est encore davantage mise mal par la dimension verticale de cette concentration.126 Au-del de sa participation dans lentreprise commune, Endemol a lassurance de fournir au minimum 60 % des programmes diffuss par HMG. Le march des programmes audiovisuels nerlandais se trouve donc fortement perturb par la cration de ce groupe. Dune part, les concurrents dEndemol sont privs de laccs la demande de programmes de HMG. Thoriquement, ces derniers peuvent prtendre une part limite (un maximum de 40 %) de lapprovisionnement
126

Dailleurs, le rapprochement entre les groupes RTL et Veronica a t accept par la Commission (malgr les parts de march importantes du nouveau groupe) ds lors que lentreprise Endemol a renonc au projet. (Dc. RTL/Veronica/Endemol (II) du 17 juillet 1996, aff. IV/M.553, J.O.C.E. du 19 novembre 1996, nL 294/14). Cette affaire tmoigne de la prudence plus particulire dont fait preuve la Commission ds lors quil existe un lment de verticalit.

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en programmes de HMG. Seulement, dans la pratique, il semble difficile de contredire Philippe Renaudire : Par le lien structurel ainsi cr [], Endemol sera en mesure dinterdire laccs dautres producteurs HMG. 127 Dautre part, cest loffre de programmes audiovisuels qui est affecte par lopration. Nul doute que le groupe Endemol serait incit fournir ses meilleurs produits aux chanes, dans lesquelles il a des participations. Cette concentration rend difficile lapparition de nouveaux acteurs sur le march. Elle permet HMG dinterdire laccs de leurs concurrents une source essentielle de programmes. 128 Laffaire Premiere constitue galement une opration dans laquelle laccs aux programmes audiovisuels est en question.129 Le groupe Kirch, un des instigateurs du projet dentreprise commune, est en effet le dtenteur dun nombre considrable de programmes et de droits de diffusion divers. Cette concentration prsente en fait la fois des lments de cloisonnement du march des programmes audiovisuels, et les caractristiques du gatekeeper . Le rle de gate-keeper est tenu par une entreprise, qui possde une infrastructure, une technologie ou un savoir-faire dune telle importance quelle a la facult de contrler toute lactivit sur le march.
130

Cette ide de garde-barrire ou de guichetier est le

point commun de la plupart des dcisions dinterdiction rendues par la Commission dans le domaine des mdias. Dans laffaire Premiere, trois des plus grands groupes allemands (Bertelsmannn et Kirch, du secteur de la communication et Deutsche Telekom, lancienne entreprise publique des tlcommunications) sassocient pour dvelopper la tlvision numrique outre-Rhin. Lexamen de la concentration, par la Commission a rvl de nombreuses menaces pour la concurrence sur le March commun. Monica Aubel estime que les oprations notifies auraient conduit au renforcement des positions dominantes respectives de Premiere [lentreprise commune] et BetaDigital [groupe Kirch], qui se seraient trouves mutuellement
127 128

Ibid. GUNTHER (J.-P.), Politique communautaire de concurrence et audiovisuel : ltat des lieux , note 121. 129 Dc. n1999/153/CE, Bertelsmann/Kirch/Premiere, du 27 mai 1998, J.O.C.E. nL 531 du 27 fvrier 1999 130 MENDES PEREIRA (M.), Direction gnrale de la concurrence, Unit C-2, Recent consolidation in the European pay-TV sector , C.P.N., n2, Et 2003, pp 29-39. A gate-keeper role is played by a company possessing a certain infra-structure, technology or know-how allowing it to exert a significant degree of control in respect of the access to a given market. This degree of control is relevant from a competition point of view only where the market power of the gate-keeper is significant and where the infrastructure is a crucial gateway to the market or where the technology at stake is an essential input for any potential new entrant.

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renforces, et de Deutsche Telekom, Premiere aurait acquis une position de gatekeeper sur les deux marchs affects. 131 Les deux marchs viss sont ceux de la tlvision payante et des services techniques de tlvision page. En rsum, la base de clients de Premiere et les infrastructures de Kirch sont telles quelles permettent lentreprise commune de rguler lactivit du premier march.
132

Le savoir-faire de Deutsche Telekom dans le domaine de la

transmission par cble et lavance technologique de Premiere (technologie d-box) font que lentreprise commune a les moyens de contrler les dveloppements intervenant sur le deuxime march prcit. Des griefs similaires ont t soulevs contre deux autres oprations de concentration. Laffaire MSG Media Service ressemble sy mprendre laffaire Premiere.133 Elle concerne, elle aussi, le dveloppement de la tlvision numrique et runit les mmes protagonistes (Bertelsmann, Kirch et Deutsche Telekom). Les raisons de linterdiction de lopration sont donc pour la plupart identiques celles qui ont guid laction de la Commission dans laffaire Premiere. La quatrime et dernire dcision dinterdiction dune opration de concentration est intervenue loccasion de laffaire Nordic Satellite Distribution.134 Etaient parties lopration trois entreprises norvgiennes et danoises, propritaires de rseaux cbls (NT, TD), fournisseuses de tlvision par satellite (NT et Kinnervik) et galement productrices de programmes audiovisuels (Kinnervik). Aux yeux de la Commission, la cration de lentreprise NSD aurait non seulement entran la cration de positions dominantes sur de nombreux marchs, elle aurait fortement compromis larrive de futurs concurrents. En effet, lopration aurait permis NSD doccuper une position de guichetier lentre du march nordique de la fourniture de tlvision par satellite 135 En dautres termes, le groupe a une telle matrise des infrastructures lies la distribution par satellite quil peut cadenasser laccs aux marchs.

131

AUBEL (M.), Lapplication du droit communautaire de la concurrence et le contrle des concentrations et des alliances dans laudiovisuel , Cahiers juridiques et fiscaux de lexportation, 1998, n5, pp. 1117-1129, p.1127 ici. 132 Ibid., p.1126 : Etant donn la position de Premiere, tout service de tlvision page aurait d tre inclus dans la programmation de la plate-forme pour tre accessible aux consommateurs, ce qui aurait cre une situation de dpendance absolue vis--vis de Premiere. 133 Dc. MSG/Media Service du 9 novembre 1994, J.O.C.E. nL 364.1 du 31 dcembre 1994 134 Dc. Nordic Satellite Distribution du 19 juillet 1995, aff. IV/M.490, J.O.C.E. nL 53 du 2 mars 1996. Il est fait mention de la quatrime et dernire dcision ngative car les trois autres (dcisions RTL/Veronica/Endemol ; Premiere et MSG Media Service) ont t prsentes supra. Il ne sagit, en aucun cas, dune remarque dordre chronologique. 135 RENAUDIERE (P.), Le contrle des oprations de concentration dans le secteur audiovisuel , op. cit., note 125

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Cette analyse de lintgration verticale permet de comprendre pourquoi la totalit des dcisions ngatives de la Commission en matire de concentration a t adopte contre des projets de concentration verticale. Elle a galement t loccasion dentrevoir un des phnomnes, qui peut affecter laccs aux marchs et fait ce titre lobjet dun contrle long et exhaustif de la part de la Commission : le progrs technique.

Paragraphe 2 : Le progrs technique Officiellement, les responsables de la politique communautaire de concurrence se dclarent volontiers attachs au progrs technique. Linnovation est un gage de succs pour les conomies contemporaines et un formidable facteur de concurrence. 136 Le progrs technique est dailleurs protg dans les textes. On en veut pour preuve le fait quil constitue une condition dexemption de larticle 813 et de rachat des oprations de concentration du paragraphe 1 sous b) de larticle 2 du rglement concentrations .137 A un degr moindre, il est galement pris en compte dans les rgles de proprit intellectuelle. La pratique de la Commission parat ainsi se situer en porte--faux vis--vis des dispositions du TCE. Cette dernire a mani avec une grande prudence le concept de progrs technique. Elle la tantt dsign comme un vecteur dentraves la concurrence, et la plupart du temps, considr comme un phnomne, qui ne contrebalance pas les effets nfastes de la cration ou du renforcement dune position dominante. A plusieurs reprises, la Commission a estim quune avance technologique mettait en pril laccs aux marchs. Deux exemples peuvent tre brivement mentionns. Lors de laffaire Premiere, la Commission a not que le dveloppement de la technologie d-box aurait pour effet dempcher les acteurs, ne possdant pas cette technologie, de pntrer sur le march de la tlvision numrique allemande.138 La d-box est une technique de dcryptage, un dcodeur mis au point par une des manations du groupe Kirch. Lintroduction de la d-box posait problme car tous les nouveaux arrivants sur le march du numrique auraient t contraints de sadresser au groupe Kirch.139 En effet, au-del des lourds investissements
136

PONS (J.-F.), DG Concurrence, Nouveaux enjeux et rformes de la politique europenne de concurrence , Petites affiches, 5 novembre 2001, pp. 21-29, p.25 ici. 137 Ce paragraphe dispose que la Commission tient compte des intrts des consommateurs intermdiaires et finals ainsi que de lvolution du progrs technique et conomique dans son contrle de la compatibilit des oprations de concentration avec les rgles communautaires de la concurrence. 138 Dc. n1999/153/CE, Bertelsmann/Kirch/Premiere du 27 mai 1998, J.O.C.E. nL 531 du 27 fvrier 1999 139 Il serait en ralit plus correct dutiliser le prsent de lindicatif puisque la technologie d-box a t introduite

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ncessaires pour dvelopper une telle technologie, les nouveaux investisseurs se heurteraient un systme favorable au premier arriv. Les utilisateurs rechignent gnralement utiliser plusieurs dcodeurs ; cest pourquoi les concurrents auraient d avoir recours la d-box galement Un autre exemple de progrs technique, synonyme de menace pour la concurrence, est trouver dans laffaire British Interactive Broadcasting (BiB).140 Lexamen de cette opration de concentration na pas accouch dune dcision dinterdiction. La cration de lentreprise commune Open a t accepte, sous rserve de forts engagements toutefois. Rvler les lments qui ont d tre modifis permet en quelque sorte didentifier les vritables sources dentraves pour la concurrence. Or, les principales conditions et charges acceptes par les entreprises parties ont concern les avances technologiques, cest--dire, une nouvelle fois, les dcodeurs. Les services de BiB sont accessibles au moyen dun botier de rception interactif numrique. Cest donc laccs des tiers cette technologie, qui a t amnag.141 La vigilance de la Commission vis--vis du progrs technique se manifeste tout autant par la faible utilisation des mcanismes de rachat des oprations de concentration. Largument tir de la contribution au progrs technique est rgulirement soulev par les parties. Il nest, au contraire, retenu que trs rarement par la Commission.142 Lors de laffaire MSG Media, les entreprises notifiantes ont par exemple fait valoir que leur projet permettait le dveloppement de la tlvision numrique en Allemagne. Quant aux parties de laffaire NSD, ils ont prtendu que la naissance de leur entreprise commune permettrait de crer une infrastructure intgre pour la radiodiffusion par satellite de la tlvision numrique 143 La Commission sest oppose dans les deux cas une ventuelle autorisation de lopration de concentration, sur la base du progrs technique. La lutte contre les entraves la concurrence ne peut tre travestie. En dautres termes, comme lannonait dj Sir Leon Brittan en 1990, une
quelques mois aprs la dcision dinterdiction, lorsque Kirch sest lanc, seul, dans le dveloppement de la tlvision numrique en Allemagne, voir CAMESASCA (P.D.), Mayday or Heyday? Dynamic competition meets media ownership rules after Premiere European community law review, n2/2000, pp. 76-93, p.78. 140 Dc. n1999/781/CE, British British Interactive Broadcasting/Open du 15 septembre 1999, aff. IV/36.539, J.O.C.E. nL 312 du 6 dcembre 1999 141 Pour une prsentation plus complte des engagements consentis par les parties, voir AUBEL (M.), Lapplication du droit communautaire de la concurrence et le contrle des concentrations et des alliances dans laudiovisuel note 131, p.1129. Ces conditions incluent notamment []la suppression de tous les droits exclusifs concernant laccs au botier ; lobligation de fournir aux tiers de linformation sur les botiers et les systmes techniques propritaires 142 La dcision BiB en est une des rares illustrations. 143 Toutes ces rflexions sont inspires de la lecture de larticle de Jacques-Philippe Gunther : GUNTHER (J.-P.), Politique communautaire de concurrence et audiovisuel : ltat des lieux , note 121, p.150

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contribution au progrs technique, quelle que soit son importance, ne peut raisonnablement justifier une concentration qui cre une position dominante.144 Tout juste peut-elle tre prise en compte pour lapprciation du bilan concurrentiel de lopration.145 La Commission semble donc la fois encourager et se mfier du phnomne de progrs technique. Certains oprations, qui auraient eu pour corollaire une avance technologique, ont ds lors t prohibes. Cest par consquent la modernisation du secteur des mdias europen qui est parfois sacrifie sur lautel de la sauvegarde de la concurrence. Ce phnomne nest pas sans crer dautres difficults. A loccasion de laffaire RTL/Veronica/Endemol, les parties ont estim que la concentration verticale tait le seul et unique moyen de lutter armes gales avec la concurrence extra-europenne.146 Lautorit de concurrence communautaire a rejet cet argument. Soppose-t-elle alors systmatiquement au dveloppement de champions nationaux, voire europens ?

Section 2 : Une mfiance envers les champions nationaux Jusque 1989, les autorits communautaires ont laiss aux Etats une libert dapprciation presque complte afin de contrler le mouvement de concentration des entreprises nationales.147 Cette attitude a t juge indispensable pour permettre lconomie europenne de se reconstruire, puis de rivaliser avec les entreprises amricaines ou japonaises. Devant lampleur du mouvement de concentration, les Etats dcident finalement dadopter un texte ddi lapprciation des oprations de concentration dans le March commun.148 De fait, les

144

Dclaration au colloque The law and policy merger control in the EEC , Bar European Group, 3 mai 1990, cite au Dictionnaire Permanent de droit des affaires, Concentration, n72 et restitue in BLASSELLE (R.), Trait de droit europen de la concurrence, Tome I, Ed. Publisud, 2002, 644 p., p.376, note 1077. 145 Ibid., [i]l est en effet peu probable que pour autant quil soit dintrt communautaire, un progrs de cette nature [technique], sil est constat concrtement dans le contexte o a lieu lopration litigieuse, puisse ne pas induire, actuellement ou potentiellement, une amlioration de la concurrence dans ce secteur. De sorte que le rle quil jouera ventuellement au regard de lapprciation de la compatibilit dune concentration avec le march commun sapprcie bien dans le cadre dun bilan dordre essentiellement concurrentiel 146 GUNTHER (J.-P.), Politique communautaire de concurrence et audiovisuel : ltat des lieux , note 121, p.151. 147 En labsence de base lgale, la Commission a tout de mme trouv le moyen dapprcier un certain nombre de fusions-acquisitions (via les articles 81 et 82 CE). Voir par exemple laffaire Continental Can, Dc. Continental Can-Europemballage, 9 dcembre 1971, J.O.C.E. nL.7 du 8 janvier 1972. 148 Rglement du Conseil 4064-89 du 21 dcembre 1989, J.O.C.E. nL. 257 du 21 septembre 1990. Pour Philippe Corruble, les Etats taient avant toute chose anims par la crainte dune application incontrle du Trait [usage des articles 81 et/ou 82] aux fusions-acquisitions dentreprises par la Commission. Voir CORRUBLE (P.), Dix ans dapplication du rglement concentration par la Commission europenne , Gaz. Pal., 30-31 mai 2001, pp.794-800, p.794 en loccurrence.

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autorits nationales ne peuvent plus prenniser leur approche conciliante envers leurs grands groupes nationaux. Cest exactement ce qua sembl rappeler la Commission, ds 1991, dans laffaire Arospatiale-Alenia-De Havilland.149 Elle a, en effet, refus de considrer comme un progrs conomique, une opration qui permettrait une entreprise communautaire de devenir le leader mondial dans son secteur dactivits.150 Refuse-t-elle par la mme occasion toute ide de politique industrielle ? Le dbat nest-il pas plus complexe dans le secteur des mdias, o les enjeux ne se limitent pas des parts de march mais au dveloppement culturel de la socit europenne ?

Paragraphe 1 : Politique de concurrence et politique industrielle De nombreuses voix se sont leves pour critiquer laction de la Commission dans lapprciation des concentrations, ayant pour finalit, la cration de gants conomiques. Les dcisions Volvo/Scania et Schneider/Legrand en sont deux exemples rcents.151 Certains ont alors prtendu que la Commission navait aucune proccupation de politique industrielle, et, plus grave, quelle tait le dfenseur des intrts des entreprises concurrentes bien plus que celui des intrts des consommateurs .152 Ces accusations ont toutefois perdu beaucoup de leur crdit, la lumire de la pratique de la Commission. Lautorit de concurrence communautaire a en effet nettement clarifi sa position sur le sujet. Ainsi que le clame Mario Monti, [n]ous ne sommes pas [] opposs aux fusions qui creraient des entreprises plus mme de faire face la concurrence mondiale grce des conomies dchelle et de cots. Simplement, la Commission est peu sensible aux arguments de compagnies rivales si la fusion ne recle pas de menace pour la concurrence. 153 La Commission a, ce titre, donn son feu vert la cration de plusieurs champions europens.154

149 150

Dc. Arospatiale-Alenia-De Havilland, 2 octobre 1991, J.O.C.E. nL.334 du 5 dcembre 1991. GAVALDA (C.), PARLEANI (G.), Droit des affaires de lUnion europenne, 4 dition, Litec, 2002, 542 p., p.421 essentiellement. 151 Dc. Volvo/Scania, 14 mars 2000, J.O.C.E. nL. 143 du 29 mai 2001 152 QUATREMER (J.), Entretien avec Mario Monti. La Commission est un animal trange mais ses avantages dpassent largement ses possibles dsavantages , Petites affiches, 5 novembre 2001, pp .4-10, p.5 ici. Ces critiques ont t abondamment renouveles envers la Commission, loccasion du sauvetage dAlstom.
153 154

Ibid. Dc. Framatome-Siemens-Cogema, 6 dcembre 2000, J.O.C.E. nL. 289 du 6 novembre 2001.

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Les dcisions positives sont toutefois souvent accordes sous conditions. La Commission fait un usage intensif des engagements pour rsoudre les problmes de concurrence, issus des oprations de concentration. Le recours aux engagements est en ralit si intensif quil a intrigu de nombreux auteurs. Les engagements seraient pour certains linstrument privilgi dune politique industrielle de la Commission.155 En vertu de larticle 157 CE, [l]a Communaut et les Etats membres veillent ce que les conditions ncessaires la comptitivit de lindustrie de la Communaut soient assures. La Commission peut promouvoir la coordination entre les Etats membres. Elle na aucun cas la facult de mener une politique industrielle de la Communaut. On conoit mal que, dans lordre juridique communautaire, une telle comptence soit attribue un organe administratif tel que la Commission, chappant du mme coup au contrle des reprsentants des citoyens europens. Pourtant, en dterminant unilatralement le montant des dsinvestissements ncessaires, et en suggrant jusquau profil de lacheteur des actifs cds, la Commission dispose de moyens consquents pour faonner le paysage industriel europen. Elle a de surcrot souvent montr son attachement la promotion de lindustrie europenne. Elle sest par exemple associe la mise en uvre de lagenda de Lisbonne.156 Les institutions communautaires se sont engages, en 2000, loccasion du Conseil europen de Lisbonne, de faire de lUnion europenne lconomie de la connaissance la plus comptitive et la plus dynamique du monde lhorizon 2010. Selon le commissaire europen charg de la concurrence, la politique de concurrence de la Commission peut doper la modernisation de lconomie europenne, non pas en favorisant les entreprises europennes mais en les soumettant une forte concurrence, quelle soit intracommunautaire ou non. [T]oute politique qui varierait en fonction des drapeaux des entreprises ferait peser un grave danger sur notre crdibilit lheure o nous devons approuver de plus en plus de fusions entre europens et amricains. Ma conviction profonde est que lon doit se proccuper du terrain du jeu, lEurope, et non de la nationalit des joueurs . 157 En dfinitive, cest avant tout la lutte contre les entraves la concurrence qui guide laction de la Commission. Or, la
155

Ltude des engagements en droit communautaire de la concurrence fera lobjet dune analyse plus approfondie par la suite, voir infra, pp. 75-79, ainsi que LEBLAN (M.), La pratique des engagements dans le contrle communautaire des concentrations, Mmoire de DEA, Universit Lille II, 2001, 108 p. (version ronotype) ; IDOT (L.), A propos des engagements en droit de la concurrence : quelques rflexions sur la pratique communautaire et franaise, Cah. dr. eur., n4/1999, pp.569-610 ; ORMESSON d (O), KERJEAN (S.), la pratique des engagements en matire de contrle des concentrations , RTD eur., octobre-dcembre 1998, pp. 479-514. 156 Voir notamment MONTI (M.), Contribution of competition policy to competitiveness of European economy , Institute of European Affairs, Dublin, 26 mai 2003, disponible ladresse suivante: europa.eu.int/comm/competition/speeches/ index_speeches_by_the_commissioner.html

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cration de champions nationaux ou europens induit souvent la cration dune position dominante. Cest pourquoi la Commission se montre gnralement svre envers de telles oprations. La Commission estime en fait que lconomie europenne deviendra plus comptitive en tant place sous le signe de la concurrence que sous celui de la domination oligopolistique ou monopolistique. Paragraphe 2 : Certaines dcisions plus pragmatiques ? Il y a 12 ans, Lucette Defalque prvoyait que les dcisions prendre en matire de concentration [] ser[aient] particulirement dlicates puisquelles devr[aient] concilier des intrts contradictoires : favoriser la concentration des groupes europens pour leur permettre daffronter la concurrence des Etats-Unis et du Japon, tout en assurant le respect de la concurrence et du pluralisme. 158 Une analyse des dcisions prises par la Commission dans le secteur de linformation rvle que la Commission a fait primer le respect de la concurrence sur celui de la comptitivit des entreprises europennes.159 Il est vrai que la dcision Bertelsmann/CLT a pu satisfaire les partisans dun traitement particulier aux groupes de communication europens.160 Cette opration de concentration runit deux des plus grands groupes audiovisuels europens : Bertelsmann, le leader allemand du secteur de linformation et Audiofina, une holding luxembourgeoise, propritaire de la Compagnie luxembourgeoise de tlvision, qui exerce ses activits dans de nombreux pays europens. La concentration est essentiellement de type horizontale et ne cre pas dentraves significatives sur les marchs tudis car les deux groupes ne sont pas implants dans les mmes Etats (hormis en Allemagne). Tout lintrt de cette dcision, pour notre propos, rside dans le fait que la Commission na pas jug bon de sinquiter des dimensions de lentreprise
audiovisuelle europenne par une srie dactions incitatives portant sur la formation des professionnels, le dveloppement de projets de production, la distribution et la promotion des uvres cinmatographiques et des programmes audiovisuels. , in REDING (V.), Commissaire europen la culture, Une ide et une stratgie pour laudiovisuel, la perspective europenne , Lisbonne, 20 mai 2003, disponible ladresse suivante : 160 Dcision de la Commission Bertelsmann/CLT du 10 juillet 1996, aff. n IV/M.779

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commune CLT-UFA. Jacques-Philippe Gunther rappelle que certains concurrents ont attir lattention de la Commission sur les dangers de la cration de CLT-UFA, [quen tant que] premier radiodiffuseur europen en termes de chanes, [il] pourrait dtenir terme une position dominante sur le march europen de la tlvision, notamment en raison de sa puissance dachat sur le march de lacquisition des droits de retransmission. 161 Au final, la Commission na pas partag les craintes des autres groupes de radiodiffusion. Elle a estim que ni le march de la tlvision, ni mme celui de lacquisition des droits de retransmission, ne sont de dimension communautaire. Faut-il y voir un moyen dtourn, trouv par lautorit de concurrence communautaire, pour favoriser lmergence dun gant de laudiovisuel europen, capable de rivaliser avec les grands groupes amricains et japonais ? Il semblerait plus rigoureux de dire que cette dcision nest que la confirmation du principe selon lequel les marchs de laudiovisuel sont nationaux.162 Preuve est en par ailleurs, que largument tir de la ncessit de se renforcer face la concurrence mondiale na jamais t retenu par la Commission. Il a pourtant t soulev diverses reprises. Cela a t le cas lors de laffaire RTL/Veronica/Endemol.163 En loccurrence, les parties ont invoqu la protection de lindustrie audiovisuelle europenne, et aussi la ncessit dtre bien placs lorsquil sagira de participer au futur march du multimdia. 164 Le refus de la Commission est symptomatique de sa position lencontre du secteur des mdias. Ce nest pas, par lintermdiaire de sa politique de concurrence, que la Commission prend en compte la spcificit des mdias. La politique communautaire doit, en dautres termes, demeurer sensiblement la mme quel que soit le domaine apprhend. Elle conserve pour finalit la prservation de la concurrence et la lutte contre les entraves, tels que la cration de position dominante ou le monopole. Cependant, lvolution de la conjoncture sur un grand nombre de marchs du secteur de linformation, a conduit la Commission accepter la constitution de monopoles.
161

GUNTHER (J.-P.), Politique communautaire de concurrence et audiovisuel : ltat des lieux , op. cit., note 121, p.152 162 Voir sur la question des marchs gographiques les remarques de L. Niedolistek, in NIEDOLISTEK (L.), Contrle communautaire des alliances et concentrations dans le domaine de laudiovisuel, Mmoire, Collge dEurope, Anne 1999-2000, 42 p., pp.17-20. Lauteur note dans un premier temps que [l]ors de la consultation prcdant ladoption du Livre Vert sur la convergence, les industriels ont soulign que de leur point de vue, les marchs de laudiovisuel resteraient encore durablement nationaux , puis ajoute que [l]a pratique de la Commission a jusqu prsent confirm cet tat de fait. 163 Voir supra, p.46. 164 GUNTHER (J.-P.), Politique communautaire de concurrence et audiovisuel : ltat des lieux , note 121, p.151

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Chapitre 2 : Des faillites et pertes financires tout aussi inquitantes

Les problmes de concurrence nobissent pas aux caprices de la conjoncture conomique. Cest lenseignement que lon peut tirer des marchs de laudiovisuel. Des entraves la concurrence ont en effet surgi de larrive massive de nouveaux acteurs, comme du dpart dun grand nombre dentre eux. Lanalyse des problmes de concurrence rencontrs sur les marchs des programmes audiovisuels est une tape indispensable pour comprendre les raisons de ces faillites en cascade (I) et donc la connivence dont a d faire preuve la Commission envers certains monopoles. (II)165

Section 1 : Leur principale origine : les dysfonctionnements des marchs des programmes audiovisuels Les dveloppements prcdents ont mis en lumire le fait que les programmes audiovisuels ont une importance considrable dans lindustrie audiovisuelle. Il sagit dun maillon indispensable de la chane de production. A lheure de la chute de lempire Kirch, nombreux sont ceux qui montrent du doigt laccumulation des dysfonctionnements sur le march des programmes. On peut ds maintenant annoncer quune emphase particulire sera mise sur les programmes sportifs, tant donn leur importance en termes daudience, de valeur pcuniaire et de dveloppements y consacrs dans la littrature rcente. Bien quils soient fortement lis, on peut sparer les problmes relatifs lachat et la vente collective des programmes audiovisuels (1), de ceux qui sont ns de la pratique de lexclusivit (2).

Paragraphe 1 : Lachat et la vente collective de programmes

Tout dabord, le systme dachat en commun de programmes audiovisuels a retenu toute lattention de la Commission. Cest notamment le thme central des diffrentes affaires

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relatives lUER et au systme Eurovision. Comme on la vu, lUER est compose de nombreux groupes de radiodiffusion europens. Ceux-ci ont conclu un accord afin dacheter en commun les droits de diffusion de certains vnements sportifs. Cet accord a toutes les caractristiques dune dcision dassociation dentreprises au sens de larticle 81 CE ; cest pourquoi il a t notifi la Commission. Ds 1993, la Commission a rvl sa position sur la question de lachat en commun. Elle reconnat que ce type daccord porte atteinte la concurrence puisquil rduit de fait le nombre dacteurs en comptition pour lacquisition des droits de retransmission. Elle examine ensuite si ces dcisions dassociation dentreprises remplissent les conditions de larticle 813 CE, et peuvent donc tre exemptes. La Commission admet que le systme de lEurovision prsente un certain nombre davantages accessoires, tels que le dveloppement de la radiodiffusion transfrontire ou la rationalisation de la programmation au niveau national. Elle souligne surtout que sans de tels accords, les membres de lUER ne seraient pas en mesure dacqurir les droits de diffusion des manifestations sportives importantes.166 Le feu vert de la Commission dpend ainsi de la taille et de limportance des groupes, parties laccord. Dans le cas de lUER, il sagit du seul moyen pour les petits groupes audiovisuels de concurrencer les gants du secteur.167 Certes, les dcisions dexemption pour le systme Eurovision ont t remises en cause par deux fois par le juge communautaire.168 Seulement, les reproches adresss par le TPI la Commission nont pas vis le systme dachat en commun lui-mme. Ils ont eu pour cible les critres dadmission lUER, puis les problmes lis lexclusivit.169 Daprs Jean-Franois Pons, le directeur gnral adjoint de la DG Concurrence, le problme de lachat collectif est intimement li un autre vecteur dentraves pour la concurrence : lachat en commun constitue une rponse souvent ncessaire, voire indispensable conomiquement [] face au caractre trs gnralis de la vente en commun 170 La question de la compatibilit des rgimes de vente collective des droits de
166

Voir GENESTE (B.) et LEGROS (V.), Les images du sport : le statut des droits de retransmission au regard du droit communautaire de la concurrence , Rev. aff. eur., n3/2001-02, pp. 382-389, p.384 ici. 167 WACHTMEISTER (A.-M.), Direction gnrale de la concurrence, Broadcasting of sports events and competition law . C.P.N., n2/1998. Where collective purchasing is caught under Article 85(1) [aujourdhui, article 811 CE], exemption can be envisaged if its purpose is pro-competitive, for example, by maintaining a broadcasting sector with limited resources facing the big four broadcasters, BSkyB, Canal Plus, Bertelsmannn and Kirch 168 TPICE, 11 juillet 1996, Mtropole Tlvision, aff. jtes T-528/93, T-542/93, T-543/93 et T-546/93, Rec. p. II649 ; Europe, octobre 1996, comm. n360, obs. L. Idot ; puis TPICE, 8 octobre 2002, M6 c/ Commission, aff. jtes T-185/00, T-216/00, T-299/00 et T-300/00, Rec. p. II-3805; R.D.U.E., n4/2002, pp. 859-862, obs. N. Falcone 169 Ce dernier problme sera dvelopp ci-aprs, p.54 170 PONS (J.-F.), Direction gnrale de la concurrence, La politique europenne de concurrence et laudiovisuel : ententes, alliances et concentrations , Rev. aff. eur., 1999, pp. 130-134, p.132 en loccurrence.

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retransmission du sport, et principalement du football, est en effet devenue lune des grandes proccupations de lautorit de concurrence communautaire. Le problme de la vente collective des droits de retransmission sest, lui aussi, pos avec la plus grande acuit dans le football. Dans la plupart des Etats, les clubs confient en effet la vente des droits leur fdration ou la ligue, laquelle ils sont affilis.171 Cette pratique constitue une dcision dassociation dentreprises, condamnable en application de larticle 811 CE, du fait de ses effets restrictifs pour la concurrence. Le fait que les droits soient vendus collectivement par une seule et mme fdration ou ligue, empche les clubs de vendre eux-mmes les droits des rencontres auxquelles ils participent. On pense par exemple aux grands clubs europens, qui ne disposent pas de la facult de faire monter les enchres pour lacquisition des droits de retransmission de leurs rencontres. Si la Commission estime que la vente en commun des droits de retransmission viole les dispositions de larticle 811 CE, elle nexclut pas pour autant une exemption au titre de larticle 813 CE. Cest ce quelle a laiss entendre dans un rapport au Conseil europen de 1999.172 Cest surtout ce quelle a dclar dans sa premire analyse de laffaire UEFA.173 La vente collective prsente des avantages indniables, comme celui d offrir aux tlspectateurs un produit global que les aficionados peuvent suivre de bout en bout. 174 Lapprciation de la Commission est au fond la suivante : les systmes de vente collective peuvent subsister mais ils doivent tre justifis et amnags. LUEFA a par exemple t contrainte de modifier son systme de commercialisation en commun afin de bnficier, titre prliminaire, des rgles de larticle 813 CE.175 Dans certains cas et/ou lexpiration dun certain dlai, les clubs participant la Champions League de la saison 2003-2004 sont, pour la premire fois, en mesure de grer individuellement leurs droits de retransmission.176

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LItalie ou lEspagne font figure de contre-exemples. Les clubs y grent les droits de diffusion des matchs, quils disputent domicile. Voir GENESTE (B.) et LEGROS (V.), Les images du sport : le statut des droits de retransmission au regard du droit communautaire de la concurrence , op. cit., note 166. 172 Information tire de larticle de Jean-Franois Pons, in PONS (J.-F.), La politique europenne de concurrence et le sport (1995-2002) , R.D.U.E., n2/2002, pp. 241-259, p.250 ici. 173 Affaire COMP/C2/37.398 UEFA Champions League, Communication article 193 du rglement n 17/62, J.O.C.E. n C 196/03 du 17 aot 2002, Communiqu de presse IP/02/806 du 3 juin 2002. 174 PERLEMUTER (J.) et FERLA (R.), Les droits de retransmission du football franais : une proprit controverse , Lgipresse, n201, mai 2003, pp. 57-63, p.61 en loccurrence. 175 titre prliminaire seulement, la Commission nayant toujours pas adopter de dcision dfinitive 176 Pour une prsentation exhaustive de ces conditions, se rfrer PONS (J.-F.), La politique europenne de concurrence et le sport (1995-2002) , op. cit., note 172.

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Lachat et la vente en commun des programmes audiovisuels peuvent donc tous deux menacer la concurrence sur le march commun. Ils ont en outre pour similitude dtre encore plus menaants lorsquils sont associs des rgimes dexclusivit.

Paragraphe 2 : Les problmes lis lexclusivit Lexclusivit est une pratique commerciale traditionnelle, qui a t reconnue compatible avec le droit communautaire ds 1982. A lpoque, la CJCE a admis la licit dun contrat de concession de distribution exclusive pour un film.177 La Commission a appliqu cette jurisprudence dans laffaire ARD.178 Ltude de ce cas pratique est instructive car elle indique que la Commission impose des limites loctroi de droits exclusifs. En lespce, lorganisme de radiodiffusion allemand ARD avait conclu un accord avec lune des entreprises de production et de distribution de films les plus puissantes au monde la Metro-Goldwin-Mayer/United Artists pour lacquisition de droits exclusifs de tldiffusion pour plus de 1350 films.179 La Commission a tout dabord prcis que la conclusion daccords dexclusivit ne devait pas avoir pour effet de retirer du march un nombre trop important de films. Outre la quantit de programmes, cest aussi la dure de laccord dexclusivit qui doit tre circonscrite. Laccs aux films ne doit pas tre interdit sur le long terme. Cest dans cette logique que sinscrivent les importants amnagements concds par les parties.180 La Commission a conserv la mme ligne jurisprudentielle lorsquelle sest intresse aux accords dexclusivit, dans le domaine des droits de retransmission sportifs. Elle a affirm que des accords dexclusivit portant sur une saison, ne posaient pas de problmes de concurrence. En revanche, lorsque les clauses dexclusivit sont trop longues, les parties doivent modifier les accords, sinon ils sont prohibs.

177 178

CJCE, 6 octobre 1982, Coditel SA CLT c/ Cine-Vog Films et autres, aff. 262/81, Rec. 1982, p.3398. Dc.n 89/536/CEE, ARD, du 15 septembre 1989, aff. IV/31.734, J.O.C.E. nL 284, 3 octobre 1989, p.36. 179 Voir sur laffaire ARD, GUNTHER (J.-P.), Politique communautaire de concurrence et audiovisuel : ltat des lieux , note 121, pp. 152-153. 180 Voir Ibid.. [L]accord sera finalement exempt aprs que les parties aient instaur un systme de plages , priode dune dure limite (deux six ans) pendant lesquelles une sous-licence pouvait tre accorde un organisme de radiodiffusion, ce qui permettait un accs (bien que limit) des concurrents aux films couverts par lexclusivit.

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Les amnagements raliss par les parties sont de diffrente nature. Il peut sagir tout simplement dune rduction de la longueur du contrat dexclusivit. Un haut fonctionnaire de la DG Concurrence rappelle par exemple que Canal Satellite a consenti une rduction de son accord dexclusivit, de 11 3 ans, pour le paiement la sance pour le football sur le march espagnol.
181

En gnral, les parties ont davantage recours au systme des sous-licences. Le

meilleur exemple en est peut-tre laffaire UER. Lors de sa dcision dexemption de 1993, la Commission a ainsi conditionn son aval la refonte du systme de sous-licences.182 Le recours ce mcanisme nefface cependant pas tous les problmes de concurrence. Il sagit dun mcanisme imparfait de rgulation du rgime dexclusivit. Pour certains, il peut constituer un bon remde dappoint mais [], il ne devrait pas correspondre une approche systmatique de la Commission. 183 Cette opinion, a, semble-t-il, t reprise par le Tribunal de premire instance dans son dernier arrt UER.184 Le juge communautaire de premier degr a estim que la Commission a commis une erreur manifeste dapprciation dans son apprhension des bienfaits du rgime de sous-licences. Daprs lui, il reste trs compliqu, pour la concurrence, dobtenir des sous-licences pour la retransmission de simples rsums de manifestations sportives, et quasiment improbable dacqurir des sous-licences pour la diffusion dvenements en direct. Le TPICE apparat en somme dcid liminer toute menace pour la concurrence sur les marchs de laudiovisuel. La situation peut sembler assez paradoxale, dans le sens o les institutions communautaires sacharnent trouver des risques dentrave dans les rgimes de sous-traitance, alors quelles composent avec de vritables monopoles sur dautres marchs.

Section 2 : Des consquences douloureuses : la ncessit damnager au mieux de nouveaux monopoles Il est difficile de faire fi de lironie de la conjoncture conomique du secteur audiovisuel. Les systmes de vente collective et de droits de retransmission exclusifs taient
181

VAN GINDERACHTER, Direction gnrale de la concurrence, La Commission europenne et les droits de radiodiffusion , Rev. conc. consom., septembre-octobre 1999, pp. 23-26, p.25 ici. 182 PONS (J.-F.), Direction gnrale de la concurrence, La politique europenne de concurrence et laudiovisuel : ententes, alliances et concentrations , op. cit., note 170, p.131, La Commission a ainsi demand lUER [] de modifier son systme de sous-licences afin damliorer les conditions daccs des concurrents des droits de retransmission. 183 VAN GINDERACHTER, La Commission europenne et les droits de radiodiffusion , op. cit., note 181. 184 TPICE, 8 octobre 2002, M6 c/ Commission, aff. jtes T-185/00, T-216/00, T-299/00 et T-300/00, Rec. p. II3805.
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censs favoriser les grands groupes audiovisuels. Seuls ces derniers taient en effet en mesure dacqurir les droits de toute une saison de coupe europenne ou de championnat national de football. Finalement, il semblerait que ce systme ait fait la perte de certains de ces groupes. Est vis pour lessentiel le groupe Kirch. On estime que cest, en grande partie, lexplosion du prix des droits de diffusion du sport qui a provoqu la chute du gant allemand. Le phnomne na pas pargn le reste du March commun. Des oprateurs se sont dsengags au Royaume-Uni (ITV/Ondigital), en Espagne (Quiero TV) ou en Italie (Telepi). Les marchs europens de la tlvision page se sont alors retrouvs abandonns des situations oligopolistiques voire monopolistiques. Il est intressant de voir comment la Commission uvre pour la sauvegarde de la concurrence dans des marchs o il nexiste plus de concurrence. Cest dans ce dessein que lon prsentera les dernires oprations de concentration sur les marchs de la tlvision payante, espagnol et surtout italien.185 En premier lieu, le paysage audiovisuel espagnol a t boulevers par lopration de concentration entre Sogecable et Via Digital. A cette occasion, le leader du march de la tlvision payante ibrique (Sogecable) a pris possession de son second (Via Digital). Cette affaire a la particularit davoir t apprcie par les autorits de concurrence nationales. Le gouvernement espagnol a en effet utilis le mcanisme de larticle 9 du rglement concentrations , plus connu sous le nom de clause allemande . La dcision adopte na pas pour autant t critique par les services de la Commission. Il sagit pourtant dune dcision positive lencontre dune opration ayant pour consquence de renforcer trs sensiblement la position dominante de Sogecable.186 La nouvelle entreprise na plus dadversaires dans le secteur de la retransmission par satellite. Elle nest toutefois pas seule sur le march de la tlvision payante, puisquil existe des groupes audiovisuels prsents dans le secteur de la retransmission par cble. Seulement, la position dominante de Sogecable aurait de toute faon t conforte, avec ou sans lintervention de la Commission, puisque Via Digital tait en proie de srieux ennuis financiers et sapprtait quitter le march de la tlvision payante.

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La position des autorits de concurrence semble par consquent active et en aucun cas attentiste. Plutt que dassister impuissantes au dsengagement de Via Digital et au renforcement de la position dominante de Sogecable, les autorits de concurrence espagnoles ont opt pour lencadrement, lacceptation sous conditions de lopration de concentration. Nombreux sont les marchs, sur lesquels le nouveau groupe dtient une position dominante. Sa matrise des infrastructures rend difficile laccs au march de la tlvision payante. Ils disposent, au surplus, de la plupart des programmes dits premium ; cest--dire forte audience.187 Or, lentre sur le march de la tlvision payante est rpute difficile sans la bnfice de tels programmes.188 En somme, labsorption de Via Digital par Sogecable a pour effet de crer des barrires fortes et durables sur le march de la tlvision payante espagnole. Les autorits de concurrence espagnoles ont par consquent contraint les parties accepter de lourds engagements. Elles ont utilis toute la palette de remdes aux problmes daccs, quutilise dordinaire la Commission. A la manire de Miguel Mendes Pereira, on peut distinguer les remdes utiliss pour restaurer laccs aux programmes audiovisuels ( access to content ), des remdes usits pour amnager laccs aux services techniques et aux plates-formes satellites ( access to infra-structure )189 Les problmes relatifs lentre sur le march des programmes audiovisuels sont lis au phnomne dexclusivit. Aussi les autorits ibriques ont-elles dclin les trois moyens de lutter contre les mfaits de ce systme : linterdire, le limiter ou lamnager.190 Premirement, lentreprise Sogecable sest engage ne pas acqurir davantage de droits de diffusion marqus du sceau de lexclusivit. En lespce, elle ne cherchera pas acqurir les droits de retransmission des matchs de championnat et de coupe espagnole par Internet ou via le systme UMTS. Deuximement, les contrats dexclusivit dont profitera le groupe lavenir seront limits en dure. Les accords liant Sogecable aux clubs de football et aux
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Font partie de cette catgorie : les grandes productions hollywoodiennes ainsi que les matchs de football (championnat ou rencontres disputes par les quipes nationales) 188 Cest pourquoi la Commission accepte parfois des clauses dexclusivit plus longues que dordinaire pour les nouveaux entrants sur ce march. Lors de laffaire BBC/BskyB, la Commission a ainsi estim quil en allait de la russite de lentre de BskyB sur le march de la tlvision par satellite, de dtenir des droits exclusifs dune dure de 5 ans sur certains vnements sportifs, 189 MENDES PEREIRA (M.), Direction gnrale de la concurrence, Recent consolidation in the European payTV sector , op. cit., note 186, p.35. 190 Ce petit dveloppement prsente lavantage de constituer une illustration concrte des principes dgags dans le paragraphe prcdent, sur les problmes lis lexclusivit.

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producteurs de films ne pourront excder 3 ans. Troisimement, le nouveau gant de la tlvision payante doit prvoir des systmes de sous-licences afin de permettre laccs des entreprises tierces certains programmes. Moyennant le paiement dune certaine indemnit, les entreprises concurrentes doivent tre en mesure dacqurir certains droits possds par Sogecable. Quant laccs au march des infrastructures, il est facilit par une coopration du groupe avec ses futurs concurrents. Celui-ci sengage en effet garantir laccs ses plates-formes satellites dans des conditions acceptables, et fournir une assistance technique pour permettre lentre de nouveaux acteurs sur le march. La Commission sest bien garde de critiquer laval donn par les autorits espagnoles une opration cratrice de position dominante. Elle a d, elle-mme, apprcier une fusion sur le march de la tlvision payante italien, dont les consquences sont encore plus dsastreuses pour la concurrence.191 Comme en Espagne, lopration de concentration implique la fois le leader du march et son dauphin, en loccurrence Stream (manation du groupe Newscorp) et Telepi (alors, proprit du groupe Vivendi-Universal). La grande diffrence tient toutefois en ce que tout le march de la tlvision payante ntait occup que par ces deux entreprises. Contrairement au march espagnol, les radiodiffuseurs oprant par lintermdiaire du cble ont un rle drisoire. En consquence, [t]he concentration would have led to the creation of a lasting near-monopoly in the Italian pay-TV market 192 La Commission a donc t contrainte de suivre la voie trace par les autorits espagnoles loccasion de laffaire Sogecable/Via Digital. Face aux problmes daccs, la Commission a utilis des remdes identiques ceux administrs au march de la tlvision page espagnole. Tout comme lentreprise Sogecable, le groupe Newcorp sest engag ne pas acqurir de droits exclusifs de retransmission supplmentaires, limiter la dure des accords prochains trois, voire deux ans seulement et amnager des systmes de sous-licences performants. Tout comme elle, il a accept de faire profiter ses infrastructures dventuels concurrents. Lopration Newscorp/Telepi nest toutefois pas la rplique exacte de lopration Sogecable/Via Digital. Laffaire italienne prsente galement des lments de verticalit. Le
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Dc. Newscorp/ Telepi, du 2 avril 2003, aff. IV/M.2876, non encore publie au J.O.U.E., Communiqu de presse IP/03/478, op. cit. 192 BACCARO (V.), Direction general de la Concurrence, The Commission closes probe into pay-TV industry in Italy approving Newscorp/ Telepi merger deal C.P.N., n2, Et 2003, pp. 8-11, p.8 ici.

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groupe Newscorp est en effet prsent sur le march du cryptage et des dcodeurs. La disparition du groupe Telepi signifie labandon dun systme alternatif de dcodage. Pour les services de la Commission, this change would render Newscorps CAS [Conditional Access System, le nom du procd de cryptage du groupe] the de facto standard used in Italy and would turn the merged entity into the gate-keeper for this technology.193 La conception dun nouveau systme de cryptage tant trs onreuse, les nouveaux arrivants potentiels seront obligs de dpendre du procd utilis par Newscorp. Pour viter que lentreprise nabuse de ce pouvoir de march, la Commission la contrainte accepter certains engagements supplmentaires, visant essentiellement garantir laccs du systme CAS aux tiers. En rsum, les parties ont d accepter des conditions trs contraignantes pour chapper une dcision dinterdiction.194

Les autorits de concurrence espagnoles et communautaires ont bel et bien approuv deux oprations de concentration, qui ont conduit au renforcement de positions (trs) dominantes. Il serait nanmoins extravagant dy voir la conscration dun traitement particulier rserv au secteur de linformation, en raison dune prtendue spcificit des mdias . Les remdes imposs aux entreprises ne sont peut-tre pas la panace, mais ils incarnent lesprit de la politique de concurrence : access is one of the keywords in competition policy for the media sector 195 La sauvegarde de laccs aux marchs doit tre mene tout prix. Mieux vaut accorder une dcision positive une opration profondment anticoncurrentielle en la subordonnant de nombreux engagements, que de prendre une dcision ngative spectaculaire et laisser sriger des barrires durables laccs aux marchs. La lutte contre les entraves la concurrence, mene sur les marchs de laudiovisuel, sinscrit dans lobjectif intgrationniste de lUnion. Il ne faut pas que les grandes entreprises europennes remplacent les Etats comme obstacles la libre concurrence et la libre circulation, lachvement du March unique en dfinitive. Mais, lheure o certains estiment que le March unique est une ralit, cet objectif garde-t-il toute sa pertinence ?196

193

MENDES PEREIRA (M.), Direction gnrale de la concurrence, Recent consolidation in the European payTV sector , op. cit., note 186, p.36. 194 Dautres engagements, moins importants, ont t contracts. Pour une liste exhaustive, voir ibid. 195 MENDES PEREIRA (M.), Direction gnrale de la concurrence, Recent consolidation in the European payTV sector , op. cit., note 186, p.39 196 PALACIO (A.), Le march unique et la Convention. Le temps des paradoxes. , R.D.U.E., n4/2002, pp. 661-664.

59

Jean-Franois Pons, le directeur gnral adjoint de la DG Concurrence est un auteur incontournable pour ltude de la politique communautaire de concurrence dans les mdias. Il sexprime et crit rgulirement sur le sujet, intervalles rguliers.197 Une analyse comparative de ses contributions permet de constater les volutions de la politique de concurrence dans le secteur des mdias. En quelques mots, on peut mettre en vidence une volution dans le discours du responsable de la DG Concurrence, dune vision purement conomique et concurrentielle une approche plus socio-conomique , fonde sur les bienfaits de la politique de concurrence pour le consommateur. Alors quen 1997, il met laccent sur le fait que la Commission vise faciliter ce dveloppement et cette convergence, porteurs de nouveaux services, de croissance et demploi , en 2001, il insiste sur les diffrentes facettes de la politique de concurrence : [l]e droit de la concurrence, via la prservation de lefficience conomique, peut apporter une contribution la diversit culturelle et au pluralisme. [] Ces orientations nous paraissent enfin servir lintrt mme du consommateur Evidemment, cela ne signifie pas que le souci duvrer pour les consommateurs est apparu en 2001. Seulement, quil y soit fait mention en 2001 et pas en 1997, ne semble pas anodin et semble illustrer un changement ou, tout au moins, une multiplication des priorits de la politique communautaire de concurrence. [A]ccess is one of the keywords in competition policy for the media sector. No matter how far media companies cooperate or integrate, access is crucial [] in order to ensure the freedom of choice by the ultimate addressee of competition policy: the consumer.198 Cette citation rsume la progression de notre raisonnement. La politique de concurrence en gnral, et dans le secteur des mdias en particulier, poursuit des objectifs pluriels. Dun ct, elle obit des finalits conomiques, de lautre, elle rpond des proccupations caractre social ou environnemental, de type non conomique en tout cas.
197

Tous les deux ans, depuis 6 ans. En toute logique, Monsieur Pons devrait donc crire sur le thme de la concurrence dans les mdiasdici la fin de lanne 2003. Voici les rfrences de ces contributions, apportes respectivement, en 1997, en 1999 et en 2001 : PONS (J.-F.), Direction gnrale de la concurrence, La politique de concurrence europenne dans le domaine audiovisuel , Lanne europenne 1997, disponible galement ladresse suivante : http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/text/sp1997_001_fr.html ; PONS (J.-F.), La politique europenne de concurrence et laudiovisuel : ententes, alliances et concentrations , Rev. aff. eur., 1999 , pp. 130-134 ; PONS (J.-F.), Directeur gnral adjoint de la DG Concurrence, La politique europenne de concurrence dans le secteur audiovisuel , Bruxelles, 15 novembre 2001, disponible ladresse suivante : europa.eu.int/comm/competition/ speeches/index_theme_8.html
198

MENDES PEREIRA (M.), Direction gnrale de la concurrence, Recent consolidation in the European payTV sector , op. cit., note 186, p.39.

60

Cette citation a galement le mrite de souligner que ces deux objectifs ne sont pas antithtiques. Cest en quelque sorte la prservation de la concurrence sur les marchs qui sert les intrts des consommateurs.

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Seconde partie : Une politique de plus en plus originale, ou laffirmation de la prise en compte des intrts des citoyens dans la politique communautaire de concurrence

Dans un premier temps, laccent a t plac sur les dcisions dinterdiction de la Commission ou sur la contestation de certaines dcisions dexemption par le TPICE. Il nest en aucun cas question de prouver le contraire dans un second temps. Le fondement de la politique de concurrence est dliminer les entraves la concurrence sur le March commun. Cela explique la svrit de la Commission dans son apprciation des positions dominantes. La pratique de la Commission ne se limite pas non plus une suite de dcisions ngatives. Ds lors quune opration ne prsente pas de risques anticoncurrentiels trop importants, la Commission fait preuve de beaucoup de flexibilit dans sa mission de sauvegarde de la concurrence. En dautres termes, partir du moment o les autorits de concurrence ne constatent pas de menace grave pour lobjectif dintgration communautaire, elles prennent en compte dautres objectifs, comme celui de la satisfaction des consommateurs (I). La politique de concurrence dans le secteur des mdias est galement influence par un certain nombre de textes, qui semblent faire des citoyens, les bnficiaires directs du droit de la concurrence (II).

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Titre 1 : Une approche globalement positive lorsque lopration profite aux consommateurs
La Commission mne une politique spcifique en faveur de la protection des consommateurs. Son origine remonte principalement une rsolution du Conseil de 1975.199 Il semblerait nanmoins que lobjectif de protection des consommateurs ne soit pas vis au travers de cette seule politique. La politique de concurrence est un autre outil utilis par la Commission dans cette optique. Les consommateurs tireraient les dividendes de la rgulation des marchs par les autorits communautaires. Lide que les consommateurs bnficient au final indirectement de la politique de concurrence a lentement germ (I) mais semble aujourdhui pleinement prise en compte par la Commission dans son apprciation des ententes et des fusions-acquisitions (II).

Chapitre 1 : La prise en compte des intrts du consommateur : une ide ressuscite

En novembre 1998, Charles-Etienne Gudin intitulait son article : Quest devenu le consommateur en droit communautaire de la concurrence ? 200 Lhistoire de la prise en compte des intrts des consommateurs est celle dune ide qui semblait condamne rester lettre morte (1) jusqu ce que les autorits communautaires dcident de la ressusciter (2).

Section 1 : Une proccupation qui semblait oublie Il est un euphmisme de dire que la prise en compte des intrts des consommateurs na, dans un premier temps, pas retenu toute lattention de la Commission. Le dsintrt pour les intrts des consommateurs semble tre mme all crescendo. Initialement ignor (1), ce

199

Rsolution du Conseil du 4 avril 1975 concernant un programme prliminaire de la Communaut conomique europenne pour une politique de protection et dinformation des consommateurs , J.O.C.E. nC 92 du 25 avril 1975, p.1, cite par Charles-Etienne Gudin, in GUDIN (C.-E.), Quest devenu le consommateur en droit communautaire de la concurrence ? , Rev. aff. eur., n3/1998, pp. 221-233, p.221 ici. Pour information, ce numro est intgralement consacr la protection des consommateurs en droit communautaire. 200 Ibid.

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principe a pu sembler totalement remis en cause par certaines dcisions de la Commission, dans le secteur des mdias notamment (2).

Paragraphe 1 : Un souci pourtant inscrit dans le trait de Rome Lide de prise en compte des intrts du consommateur est inscrite ds 1957, dans le trait de Rome. Certes, [l]e consommateur nest pas directement lobjet du droit communautaire de la concurrence 201, toutefois il y fait rfrence dans les articles consacrs la politique de concurrence. Larticle 81 CE prvoit linterdiction des ententes qui portent atteinte la concurrence dans le March commun. Ce principe dinterdiction est toutefois nuanc par le troisime paragraphe du mme article. Larticle 813 CE nonce les diffrentes conditions ncessaires pour lexemption dune entente. Elles sont au nombre de quatre : deux conditions positives et deux autres ngatives. Dune part, lentente est soumise au respect du principe de proportionnalit. De lautre, elle ne peut avoir pour consquence llimination de la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces deux conditions dites ngatives ne tmoignent cependant en rien de la prise en compte des intrts des consommateurs. Pour cela, il est ncessaire dtudier les deux conditions dites positives de larticle 813 CE. En premier lieu, lopration doit contribuer lamlioration de la production ou de la distribution des produits ou la promotion du progrs technique ou conomique. Cette condition ne serait pas spcialement favorables aux consommateurs si elle ntait pas subordonne au respect dune seconde condition positive : lentente doit rserver une partie des profits gnrs par lopration aux utilisateurs 202 ; cest--dire aux consommateurs et aux utilisateurs finals en gnral. Il appert du mcanisme de contrle des ententes prvu par le TCE, que les intrts des citoyens peuvent tre pris en compte. Des entraves la concurrence peuvent tre autorises par la Commission, au nom des bnfices pour les consommateurs mais condition de respecter trois autres critres. Au regard des rgles de concurrence mises en place par la lettre du trait CE, le souci de satisfaction des consommateurs napparat pas comme primordial pour les autorits communautaires.
201

Ibid., p.221 en loccurrence. Voir sur larticle 813 CE, GAVALDA (C.), PARLEANI (G.), Droit des affaires de lUnion europenne, 4 dition, Litec, 2002, 542 p., pp. 361-364 pour lessentiel.
202

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Lamnagement des rgles de concurrence hrites du trait de Rome a sembl corroborer cette opinion. Ladoption du rglement concentration a sembl marquer un retour en arrire dans la prise en compte des intrts des consommateurs. Pour CharlesEtienne Gudin, [s]i lon compare cette formulation celle de larticle 85 [81, actuellement] paragraphe 3 prcite on mesurera aisment lvolution du systme communautaire de la concurrence vers une apprciation purement concurrentielle des atteintes la concurrence o le bilan conomique na plus sa place. 203 Le rglement concentration ne prvoit pas en effet, proprement parler, de rgime dexemption, pareil celui des ententes. Larticle 2 b) du rglement de 1989 dispose, certes, que [d]ans son apprciation, la Commission tient compte [] des intrts des consommateurs intermdiaires et finals ainsi que de lvolution du progrs technique et conomique pour autant que celui-ci sera lavantage des consommateurs Il nempche quil semble difficile de justifier une opration de concentration anticoncurrentielle par un bnfice pour les consommateurs. Cette ide rejoint le dbat sur la prise en compte des efficiences en droit des concentrations. Prendre en considration lefficience lie une opration de concentration ; cest justement autoriser une telle opration, malgr ses effets anticoncurrentiels, du fait des effets positifs quelle gnre pour les consommateurs. Au lendemain de laffaire GE/Honeywell, on a rig la question de la reconnaissance des gains defficience en symbole des diffrences entre les critres dapprciation communautaire et amricain204 La prise en compte des intrts des consommateurs a, il est vrai, souvent t ignore par les autorits de concurrence communautaires.

Paragraphe 2 : De la dcision Screensport la dcision Premiere, lamnsie de la Commission

203

GUDIN (C.-E.), Quest devenu le consommateur en droit communautaire de la concurrence ? , op. cit., note 199, p.227 ici. 204 Dc. General Electric/Honeywell du 3 juillet 2001, aff. IV/M.220. La Commission a interdit la fusion de ces 2 groupes, pralablement autorise par les autorits de concurrence amricaines. N. Jalabert-Doury (JALABERT-DOURY (N.), Rvision du Rglement communautaire sur les Concentrations : les silences du Livre Vert appellent une raction forte des entreprises , RD aff. int., n2/2002, p.138-145, p.142 ici) explique que la combinaison de la gamme de produits et de la puissance des deux entits a t considre comme susceptible dengendrer des effets de forclusion des concurrents par la Commission, tandis que les autorits amricaines y ont vu des efficiences qui seraient bnfiques aux consommateurs.

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Bien avant la dcision GE/Honeywell, la Commission a adopt un certain nombre de dcisions rvlatrices dune certaine frilosit envers la prise en compte des intrts des consommateurs. Le secteur des mdias en fournit de nombreux exemples. Deux dentre eux peuvent tre prsents plus en dtails, eu gard aux contestations quils ont suscites : laffaire Screensport et laffaire Premiere.205 Laffaire Screensport implique une nouvelle fois lUnion europenne de

radiotlvision. Pour rsumer les faits, certains membres de lUER dcident de crer, en partenariat avec le groupe de Rupert Murdoch, Sky, lentreprise commune Eurosport . Comme son nom lindique, cette chane par satellite est consacre la diffusion de programmes sportifs. Le recours est form par le seul occupant de ce march, le groupe Screensport. La cration de lentreprise commune poserait un certain nombre de problmes de concurrence, lis dune part au caractre horizontal de lopration, et son aspect vertical dautre part. Tout dabord, la cration dEurosport interdirait toute concurrence potentielle entre Sky et les membres dUER. Ensuite, la cration de lentreprise commune risquerait de perturber laccs de ses rivaux au Systme de lEurovision. Rappelons que ce systme est charg de lachat en commun des droits de retransmission des manifestations sportives, au profit des membres de lUER. Screensport estime par consquent que lentreprise Eurosport sera favorise en raison des liens qui lunissent aux membres de lUER et donc lEurovision. La Commission dcide au final de donner raison au groupe anglais et dinterdire la cration de son ex-futur concurrent. Cette dcision a dconcert la presse spcialise et la doctrine. Larrive sur le march dEurosport prsentait de nombreux avantages pour les consommateurs. Il sagissait avant tout dune ouverture de ce march la concurrence. Cest surtout le raisonnement de la Commission qui laisse perplexe. Comment lautorit de concurrence peut-elle montrer du doigt les problmes daccs aux droits provoqus par le systme de lEurovision, alors quelle la examin et autoris quelques mois auparavant ?206

205

Dc. n91/130/CEE, Screensport c/ Membres de lUER du 19 fvrier 1991, aff. IV/32.524, J.O.C.E. nL 63 du 9 mars 1991, p.32 ; Dc. n1999/153/CE, Bertelsmann/Kirch/Premiere du 27 mai 1998, J.O.C.E. nL 531 du 27 fvrier 1999
206

Pour tre exact, la Commission avait annonc son intention (ce quelle a fait par la suite) de prendre une dcision positive ds 1990. Communication de la Commission concernant une notification dans laffaire IV/32.150, UER-Systme de lEurovision, J.O.C.E. n C 251 du 5 octobre 1990, p.2

66

En outre, cette dcision ngative laisse le champ libre lentreprise Screensport. Lucette Defalque souligne combien cette situation est paradoxale : [p]ar linterdiction de la filiale commune Eurosport , la Commission supprime la seule chane faisant concurrence la plaignante et ce, pour assurer une concurrence tous les niveaux [lauteur cite un passage du point 71 de la dcision] et faire jouer lavenir une vritable concurrence entre plusieurs chanes consacres aux missions sportives. 207 Cette dcision semble en somme trs svre et peu inspire par les intrts des consommateurs. Une interdiction ntait pas la seule issue imaginable. Une dcision positive assortie de nombreux engagements aurait t un bon exemple dalternative, plus respectueuse de la maximisation du bien-tre des consommateurs. Les problmes de concurrence conscutifs la cration de Premiere ont dj t voqus. Ils ont conduit linstitution bruxelloise formuler une dcision ngative. La Commission a tent de subordonner son feu vert un grand nombre dengagements. Ces derniers ont t jugs trop lourd par Bertelsmann, une des parties laffaire. Il est vrai que les entreprises notifiantes dtenaient une position trs dominante sur le march de la tlvision payante allemand. Dailleurs, autant la dcision Screensport entrait en contradiction avec les prises de positions antrieures de la Commission, autant la dcision Premiere respecte la ligne de conduite suivie par lautorit de concurrence dans son apprciation du march allemand. La Commission na-t-elle pas dj interdit un rapprochement Bertelsmann-Kirch dans laffaire MSG Media Service ?208 Pour la deuxime fois, la Commission retarde lintroduction de la tlvision numrique en Allemagne ; ce qui fait dire que from a social welfare perspective, evaluating the result is much less determinate.
209

Les consommateurs

allemands sont ds lors les grands perdants de cette affaire. Les affaires Screensport et Premiere se ressemblent tout de mme sur un point : lintervention de la Commission a, dans les deux cas, conduit la formation dun monopole. En lespce, le refus de la Commission a pouss le groupe Kirch se lancer sur le march de la tlvision payante numrique en solo.210

207

DEFALQUE (L.), laudiovisuel et la police de concurrence , in Lespace audiovisuel europen, VANDERSANDEN (G.), sous la dir. de, Ed. de lUniversit de Bruxelles, 1991, 224 p., pp. 17-32, p.28 en loccurrence. 208 Voir supra,. Dc. MSG/Media Service du 9 novembre 1994, J.O.C.E. nL 364.1 du 31 dcembre 1994 209 CAMESASCA (P.D.), Mayday or Heyday? Dynamic competition meets media ownership rules after Premiere European community law review, n2/2000, pp. 76-93, p.77.
210

Ibid., p.78: Not even a full year after the Commissions intervention, a new and more globally integrated monopolist has thus replaced the existing duopoly on the German market for analogue and digital pay-TV.

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Ces deux affaires ont ainsi aliment le discours des opposants la politique rigide de la Commission. La prise en compte des intrts des consommateurs semble ptir dune utilisation timore de larticle 813 CE et de linadaptabilit du rglement concentration .

Section 2 : La raction des services de la DG Concurrence : la politique de concurrence, au service des citoyens, une ide trs la mode

La Commission aurait-elle dcid dutiliser sa politique de concurrence pour amliorer son image ? Sagit-il dune rponse ceux qui persistent fustiger les technocrates de Bruxelles ? Toujours est-il que la DG Concurrence svertue depuis quelques annes mettre laccent sur laction de sa politique au service des citoyens de lUnion. Est-ce ainsi une simple concidence si les dernires contributions des membres de la DG Concurrence semblent toutes sachever par le mot consommateur ?211 Comme on la vu prcdemment, laffaire GE/Honeywell a sembl consacrer lide que le bien-tre du consommateur nest pas pris en compte par la Commission dans sa lutte contre les entraves dans le March commun. Cest comme si, en refusant de considrer que les bnfices pour les consommateurs justifiaient les entraves la concurrence dans le cas de GE/Honeywell, la Commission donnait limpression de toujours ignorer ces avantages. Selon le commissaire europen charg de la concurrence, lobjectif de la politique de concurrence europenne est [pourtant] de sassurer que le consommateur est dment protg, quil bnficie suffisamment dun choix de produits, dun degr lev dinnovation, de progrs technologiques et de prix concurrentiels. Notre rle est dempcher la cration ou le renforcement dune position dominante, cest--dire faire en sorte quil y ait suffisamment de

211

Rflexion inspire par une analyse comparative des discours de Torben Toft (TOFT (T.), Administrateur principal, DG Concurrence, TV rights of sports events , Bruxelles, 15 janvier 2003, disponible ladresse suivante : http://www.europa.eu.int/comm/competition/speeches/text/sp2003_002_en.pdf) et Jean-Franois Pons (PONS (J.-F.), Directeur gnral adjoint de la DG Concurrence, La politique europenne de concurrence dans le secteur audiovisuel , Bruxelles, 15 novembre 2001, disponible ladresse suivante : europa.eu.int/comm/competition/ speeches/index_theme_8.html) ainsi que le dernier article de Miguel Mendes Pereira (MENDES PEREIRA (M.), Direction gnrale de la concurrence, Unit C-2, Recent consolidation in the European pay-TV sector , C.P.N., n2, Et 2003, pp 29-39.). Les termes bnfice du consommateur sont utiliss en conclusion par Torben Toft, lexpression intrt du consommateur est utilise dans la dernire phrase de conclusion par M. Pons, enfin, le mot consommateur clt le dernier article de M. Pereira.

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concurrence pour que le consommateur en tire un bnfice 212 Autrement dit, le consommateur est un bnficiaire indirect de la politique de concurrence de la Commission. Cest par lintermdiaire du march, dun march o se droule une concurrence praticable, que les consommateurs sont viss. Depuis le dbut de lanne 2003, on trouve sur la page daccueil du site de la DG Concurrence, un document sur les liens entre politique de concurrence et citoyens.213 Bien quil faille garder en mmoire que ce document na pas de valeur normative, son analyse reste trs pertinente. Il sagit dune mise en perspective de toute la politique communautaire de la concurrence. Sa mise en ligne sur le site de la DG Concurrence lui confre dailleurs une valeur trs symbolique. Lide matresse de ce document est annonce par Mario Monti, ds la prface: [l]action engage par la Commission dans le cadre de sa politique de concurrence a une incidence directe sur la vie quotidienne des citoyens de lUnion europenne. Sen suit un inventaire des diffrents types dinterventions menes par lautorit de concurrence. Les services de la Commission mettent ainsi en vidence les rpercussions positives, videmment de la lutte contre les entraves la libre concurrence au sein du March commun. En somme, les citoyens de lUnion profiteraient des interventions de la Commission, de deux manires. Ils sont en fait concerns en tant que travailleur, et en tant que consommateur. Dune part, laction de la Commission aurait des consquences positives pour lemploi. La libralisation permet aux entreprises europennes de pntrer de nouveaux marchs. La lutte contre les cartels sexplique par un souci de comptitivit des entreprises europennes, pour quelles puissent faire face aux entreprises trangres. Dans le cas contraire, les entreprises europennes pourraient tre contraintes de procder des licenciements. Enfin, les auteurs de ce document russissent le tour de force de dmontrer que la prohibition des aides dEtat et les autorisations donnes des fusions, qui entranent des licenciements sont salutaires pour lemploi. Le recours aux aides dEtat est une menace pour la sauvegarde des emplois des entreprises concurrentes. Le mouvement de concentration est

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par ailleurs peru comme un moyen daugmenter la comptitivit des entreprises et de crer des emplois stables et durables. Dautre part, la prservation de la concurrence touche le citoyen, dans sa fonction de consommateur. Elle permet en effet de maintenir un choix entre plusieurs produits et donc la libert conomique des consommateurs. Prserver un environnement concurrentiel pousse les entreprises innover et proposer des prix plus attractifs ou des produits nouveaux. Bien sr, lemphase est mise sur les russites de la politique de concurrence de la Commission. Ce document a quand mme le mrite de dmontrer que [l]a politique de concurrence comporte une dimension sociale trop souvent ignore 214 Cette remarque rejoint la conclusion du dbat sur la prise en compte des efficiences, et donc des bnfices pour les consommateurs dans lapprciation des concentrations. Lors du dbat sur la rforme du rglement concentration , la Commission a suggr le remplacement du critre actuel de la dominance par le critre utilis aux Etats-Unis du substantial lessening of competition .215 Le critre amricain permettrait une meilleure prise en compte des efficiences. Cependant, la Commission a renonc cette ide dans sa proposition de rforme du rglement de 1989.216 Elle a prcis par la mme occasion que les rgles actuellement en vigueur permettent de prendre en compte les avantages dune opration restrictive de concurrence, pour les consommateurs. La dcision BASF/Pantochim/Eurodiol fait ainsi figure de prcdent. 217 Dans des circonstances particulires certes, la Commission a en effet admis que les conditions de march seraient plus favorables au consommateur en cas de concentration .218 Il est noter que la Commission a tout de mme profit de ce vent de rforme pour amliorer la prise en compte des gains defficience. Selon la Commission, ces derniers seront dsormais admis sils respectent un total de quatre conditions. Il sagit [pour Laurent Nouvel] dune petite rvolution puisque la Commission na jamais [vritablement] essay de dvelopper le potentiel offert par le texte de larticle 2 du rglement
214

SCHAUB (A.), Direction gnrale de la concurrence, La politique europenne de concurrence : objectifs et rgles , Petites affiches, 5 novembre 2001, pp. 11-20, p.11 ici. 215 A ce sujet, voir par exemple : AHREL (P.), Le Livre Vert sur la rforme du Rglement concentrations : le vent de rforme communautaire continue de souffler , Petites affiches, 7 janvier 2002, pp. 11-18, p.13 ici. 216 Proposition de rglement COM(2002) 711 final du Conseil du 11 dcembre 2002 relatif au contrle des concentrations entre entreprises, J.O.C.E. nC 20 du 28 janvier 2003, pp. 4-57 217 La Commission avait autoris la concentration, malgr ses effets anticoncurrentiels, parce quil aurait t plus dommageable encore, de linterdire, du fait de la disparition des groupes absorbs (exception dite de la failing company defence ), voir Dc. BASF/Pantochim/Eurodiol du 11 juillet 2001, aff. IV/M.314, J.O.C.E. nL 132 du 17 mai 2002, p.45. 218 Ibid.

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 concentration afin de sauver une concentration crant ou renforant une position dominante. 219 Les gains doivent tre vrifiables, importants, propres la concentration, et, surtout, procurer un avantage pour les consommateurs.220 En dfinitive, la satisfaction des consommateurs a pu paratre, dans un premier temps, relgue au second plan. Cette ide semble dsormais revtir une importance considrable. Elle explique lapproche globalement positive des autorits de concurrence lorsque les entraves la concurrence sont mineures.

Chapitre 2 : Une politique interventionniste, dans lintrt des consommateurs

Ds lors que les problmes de concurrence ne sont pas irrmdiables, la Commission fait preuve de beaucoup de flexibilit dans lapprciation des oprations qui lui sont notifies.221 Les affaires Screensport et Premiere ont certes rvl une certains rigidit, mais cette dernire tait surtout motive par les problmes de daccs aux marchs inhrents aux deux situations. Il convient donc ici de sattacher aux dcisions positives et aux exemptions accordes par la Commission. Elles sont caractrises par une utilisation trs souple des principes quelle a dgags en matire de concurrence (1), ainsi quun recours quasisystmatique aux engagements (2)

Section 1 : Des entorses certains dogmes de laction de la Commission

Certaines dcisions montrent bien que la Commission nest pas oppose toute ide dentente ou de concentration dans le secteur des mdias. Lautorit de concurrence va mme
219

NOUVEL (L.), Contrle communautaire des concentrations : larrive dune rforme dcisive , RD aff. int., n3/2003, pp. 318-329, p.324 220 Ibid. 221 Voir le commentaire de Philippe Renaudire, in RENAUDIERE (P.), Le contrle des oprations de concentration dans le secteur audiovisuel , in Questions de droit de laudiovisuel europen, DOUTRELEPONT (C.) et WAELBROECK (M.), sous la dir. de, Bruylant, Bruxelles, 1997, 301 p., pp. 17-48, p.37 : Confronte ce type doprations, la Commission nest donc prte en admettre le caractre efficace et favorable aux utilisateurs que sil sagit dune infrastructure ouverte et accessible toutes les parties intresses.

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parfois jusqu remettre en cause certains critres quelle avait rigs en principe. Le principe de limitation des contrats dexclusivit est un exemple pertinent ; cest pourquoi il sera dvelopp ci-aprs. Rappeler le problme de lexclusivit permet de rutiliser lexemple de la dcision ARD.222 Il nest pas question de contredire ce qui a t avanc prcdemment. Les accords entre ARD et la Metro-Goldwin Mayer-United Artists ont t exempts parce que les parties ont accept les engagements, proposs par la Commission. La dcision symbolise en un sens la mfiance de la Commission envers lide dexclusivit. On peut nanmoins changer de perspective, en analysant les raisons pour lesquelles cet accord a t autoris, plutt que celles pour lesquelles il na pas t interdit. Pour Jacques-Philippe Gunther, le systme de souslicences mis en place en vertu des engagements consentis par les parties permettait un accs (bien que limit) des concurrents aux films couverts par lexclusivit. 223 Par consquent, les engagements nont pas fait disparatre toutes les entraves la concurrence. Celles-ci ont t justifies par le biais du mcanisme de larticle 813 CE. Les intrts des consommateurs ont ainsi t pris en compte dans la dcision ARD. Lucette Defalque note que les consommateurs bnficient incontestablement dune part quitable dans le profit rsultant des accords puisquils peuvent, grce ceux-ci, regarder plus de films en langue allemande. 224 La position de la Commission est dordinaire de limiter la quantit de droits concerns. En lespce, elle na mme pas demand ce que le nombre de films prvus par laccord soit diminu. Une autre affaire a pour toile de fond le problme de la quantit de programmes concerns par un accord dexclusivit. Rcemment, lentreprise lusitanienne Sociedade Independente de Communicao, a contest devant la Commission, lacquisition par sa concurrente, la Radioteleviso Portuguesa, dune quantit de programmes excdant sa capacit de diffusion.225 Pour la plaignante, la Radioteleviso Portuguesa abuserait de sa position dominante en retirant du march de nombreux programmes audiovisuels, dont elle naurait pas vritablement besoin. La Commission na pas jug bon dintervenir. A ses yeux, lacquisition dun nombre de programmes audiovisuels suprieur la capacit de diffusion
222

Dc.n 89/536/CEE, ARD, du 15 septembre 1989, aff. IV/31.734, J.O.C.E nL 284, 3 octobre 1989, p.36. GUNTHER (J.-P.), Politique communautaire de concurrence et audiovisuel : ltat des lieux , Lgipresse, novembre 1997, pp. 129-136 et dcembre 1997, pp. 149-156, p.153 ici. (Cest nous qui soulignons) 224 DEFALQUE (L.), Laudiovisuel et la police de concurrence , op. cit., note 207, p.22 ici. 225 Dc. de rejet de la plainte de la Sociedade Independente de Communicao c/ la Radioteleviso Portuguesa du 7 mars 2000, Bull. UE n3/2000, pt 1.3.4.6.
223

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nest pas per se constitutif dun abus de position dominante lorsquelle permet une plus grande souplesse de programmation . Ces deux dcisions indiquent que la Commission fait preuve de souplesse et sait adapter son principe de vigilance vis--vis des accords dexclusivit en fonction des circonstances et des intrts des consommateurs.226 Outre la limitation quantitative des accords dexclusivit, cest galement leur limitation temporelle qui est respecte de faon pragmatique. Cest ce que nous enseigne ltude de la dcision TPS.227 Cette affaire atteste de la volont de la Commission, dencourager larrive de nouveaux entrants sur les marchs, de proposer en somme une offre plus varie aux consommateurs, quand bien mme une telle opration poserait quelques problmes de concurrence Selon les services de la Commission, [a]greements for exclusivity may fall within the scope of Article 85(1) [maintenant 811 CE] if they lead to foreclosure. Duration should not be excessive in length or scope.228 Pour autant, linstitution bruxelloise a fait preuve de beaucoup de retenue dans lapplication de ce principe. En 1993, elle a par exemple dlivr une exemption un accord dexclusivit sign entre la ligue anglaise de football, la BBC et BskyB. Les droits exclusifs taient pourtant octroys pour une dure de cinq ans.229 Seulement, lobtention des droits exclusifs du championnat anglais a t juge indispensable la russite de BskyB sur le march de la tlvision par satellite britannique. La Commission offre donc un traitement de faveur aux nouveaux arrivants sur un march, qui ont fourni des investissements importants, afin de dvelopper des technologies nouvelles.230 Cest cette mme disposition quont voqu les parties lors de laffaire TPS. Lentreprise TPS est le fruit dune coopration entre les principaux acteurs du secteur audiovisuel franais (TF1, France 2, France 3 et M6), et les groupes Suez-Lyonnaise des Eaux
226

Une plus grande souplesse de programmation peut tre synonyme de diversification des produits proposs sur la chane publique portugaise et donc tre considre comme un avantage pour les consommateurs. 227 Dc. n1999/242/CE, TPS du 3 mars 1999, J.O.C.E. nL 090, 4 fvrier 1999 ; Dc. N1999/781/CE, British British Interactive Broadcasting/Open du 15 septembre 1999, aff. IV/36.539, J.O.C.E. nL 312, 6 dcembre 1999 228 WACHTMEISTER (A.-M.), Direction gnrale de la concurrence, Broadcasting of sports events and competition law . C.P.N., n2/1998. 229 Cette exemption a t accorde en 1993 dans une lettre de confort. Cette information est tire de GENESTE (B.) et LEGROS (V.), Les images du sport : le statut des droits de retransmission au regard du droit communautaire de la concurrence , Rev. aff. eur., n3/2001-02, pp. 382-389, p.389, note 21. 230 Voir WACHTMEISTER (A.-M.), Direction gnrale de la concurrence, Broadcasting of sports events and competition law , op. cit., note 228, Introducing these new technologies may require exclusive access to particular forms of sufficiently attractive content in order to drive penetration and consumer investment into new reception equipment

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et France-Tlcom. Elle exerce ses activits sur le march de la tlvision page. A premire vue, cette opration semble poser des problmes de concurrence, dans le sens o elle regroupe la quasi-totalit des concurrents du secteur audiovisuel. Toutefois, la Commission a estim que le march de la tlvision daccs libre et celui de la tlvision payante taient deux marchs bien distincts, et que ni TF1, ni France 2, ni France 3, ni mme M6, ntaient prsents sur ce march. Cela ne signifie pas que la cration de TPS nengendrait aucune entrave la libre concurrence dans le March commun. Une clause dexclusivit, essentiellement, a retenu toute lattention des observateurs.231 Les parties laccord ont octroy TPS la diffusion exclusive des quatre chanes gnralistes, cest--dire TF1, France 2, France 3 et M6. Il est clair que cette clause quivaut une restriction de concurrence, car, le concurrent direct de TPS sur le march, le groupe Canal +, se trouve priv daccs une source potentielle de programmes audiovisuels. La Commission a nanmoins accept cette clause dexclusivit de 3 ans et donn son aval la cration de lentreprise commune. Elle a estim que la diffusion exclusive des chanes gnralistes tait un moyen acceptable dasseoir la prsence de TPS sur le march de la tlvision page. La position de la Commission est donc trs conciliante ds lors quil sagit dapprcier une opration qui favorise lmergence dune offre plus tendue et diverse. Dautres grands principes de la politique de concurrence ont t amnags pour permettre larrive de nouveaux acteurs sur les marchs des mdias. La Commission est gnralement fortement rticente envers les rapprochements entre groupes concurrents. Cest une question que soulve laffaire TPS, mais aussi laffaire BiB.232 En collaboration avec British Telecom, le groupe BskyB a conu un service de tlvision interactive numrique. Lenqute de la Commission a rvl quun tel projet pourrait renforcer les positions - dj trs dominantes des deux protagonistes, et quil aurait pour consquence dempcher la concurrence entre les deux gants de la communication au Royaume-Uni. La mise en place de BiB signifie toutefois lintroduction dune technologie trs innovante, et oriente vers la production de services interactifs destination des consommateurs. La Commission a par consquent donn son aval lopration. Ce serait nanmoins aller vite en besogne que de dire que la Commission ait donn son blanc-seing British Telecom et BskyB du seul fait de linnovation technologique. Pour Monica Aubel, [c]ette affaire [] dmontre une fois

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de plus que lorsque les parties sont disposes introduire des modifications ou acceptent des conditions destines remdier des problmes de concurrence, la Commission ne soppose pas des accords ou alliances, mme lorsque ceux-ci impliquent des socits dominantes sur leur march dorigine. 233 La dcision BiB constitue ainsi une passerelle idale entre les deux symboles de la flexibilit de la Commission dans son apprciation des oprations restrictives de concurrence : une utilisation pragmatique des principes qui guident son action et le recours frquent aux engagements.

Section 2 : Une pratique intensive et bienveillante des engagements

La pratique des engagements est apparue en filigrane dans la plupart de nos dveloppements. Il faut dire que son utilisation est devenue incontournable en droit communautaire de la concurrence. Le secteur des mdias nchappe, bien sr, pas cet autre phnomne de mode . Mentionns au dtour dune virgule dans le rglement concentration de 1989, les engagements sont vite apparus comme un des outils indispensables pour les fonctionnaires de la DG Concurrence.234 Laurence Idot les dfinit comme tant les obligations auxquelles les parties une procdure-concurrence ont consenti afin dobtenir une rponse qui leur soit favorable.235 Le grand intrt de cette pratique est quelle apporte une plus grande marge de manuvre la Commission dans son apprciation des oprations notifies. Elle offre une alternative, une troisime voie entre la dcision dautorisation et la dcision dinterdiction. Les engagements concds par les entreprises du secteur des mdias sont limage de ceux qui sont consentis dans tous les autres secteurs : polymorphes et de plus en plus sophistiqus. On distingue gnralement deux types dengagements : les engagements structurels et les engagements dits comportementaux. Traditionnellement, les premiers sont prfrs aux

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AUBEL (M.), Lapplication du droit communautaire de la concurrence et le contrle des concentrations et des alliances dans laudiovisuel , op. cit., note 231. 234 Le rglement concentration fait rfrence aux engagements larticle 82 : [La Commission] peut assortir sa dcision de conditions et charges destines assurer que les entreprises concernes respectent les engagements quelles ont pris . 235 IDOT (L.), A propos des engagements en droit de la concurrence : quelques rflexions sur la pratique communautaire et franaise, Cah. dr. eur.,n4/1999, pp.569-610, p.570 ici.

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seconds car ils sont plus faciles contrler. Dans le secteur des mdias, le recours aux engagements comportementaux est toutefois particulirement dvelopp. Les engagements structurels sont en fait des dsinvestissements. Pour remdier aux problmes de concurrence, suscits par une opration, la Commission peut proposer aux parties de cder une partie de leurs socits, de leurs usines, ou encore de leurs participations. Les exemples sont tonnamment rares dans les dcisions relatives au secteur de laudiovisuel. Tout juste peut-on voquer laffaire BiB.236 En lespce, la Commission craignait que les participations de British Telecom, dans certains rseaux cbls, ne lui permette dacqurir derechef une position dominante sur le march des boucles locales bande large. Lentreprise britannique a d, par consquent, abandonn ses participations dans les activits de tlvision par cble. En rgle gnrale, la Commission privilgie le recours aux engagements structurels. Une fois les dsinvestissements effectus, les services de la DG Concurrence nont, ainsi, plus scruter les activits des parties lopration. Il en va autrement des engagements comportementaux. Leur utilisation est pourtant frquente dans le domaine des mdias. Cela sexplique surtout par la volont damnager laccs aux marchs. Les barrires lentre des marchs des mdias sont gnralement causes par des droits exclusifs ou une avance technologique. Or, justement, les engagements comportementaux prennent souvent la forme de suppression des clauses dexclusivit ou de garantie de laccs une infrastructure essentielle. La meilleure illustration en est faite par la dcision Newscorp/Telepi du 2 avril dernier.237 Les parties se sont dune part engages ne pas contracter daccords exclusifs trop longs en matire de droits de retransmission du football (2 ans maximum) et pour les films (limite de 3 ans). Dautre part, elles ont amnag un accs aux infrastructures essentielles, telles que les plates-formes satellites, et les services techniques de cryptage. Depuis quelques annes, la Commission a perfectionn cet outil et a fait de lui un vhicule de sa politique sectorielle. De nombreux auteurs se sont penchs sur cette volution.238 Ils en
236 237

Dc. N1999/781/CE, British British Interactive Broadcasting/Open du 15 septembre 1999, op. cit., note 232. Dc. Newscorp/ Telepi, du 2 avril 2003, aff. IV/M.2876, non encore publie au J.O.U.E., Communiqu de presse IP/03/478. 238 LEBLAN (M.), La pratique des engagements dans le contrle communautaire des concentrations, Mmoire de DEA, Universit Lille II, 2001, 108 p. (version ronotype) ; IDOT (L.), A propos des engagements en droit de la concurrence : quelques rflexions sur la pratique communautaire et franaise, Cah. dr. eur.,n4/1999, pp.569-610 ; ORMESSON d (O), KERJEAN (S.), la pratique des engagements en matire de contrle des concentrations , RTD eur., octobre-dcembre 1998, pp. 479-514.

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ont conclu que la pratique des engagements permettait la Commission de mener une certaine politique industrielle. Cette dernire nhsite plus en effet suggrer non seulement les actifs qui doivent tre cds, mais galement, qui ils doivent tre cds. Elle en a fait la dmonstration loccasion de la dcision Nestl/Perrier.239 En quelques mots, la Commission avait pos certaines conditions avant de donner son feu vert. Les parties taient notamment contraintes de se sparer de plusieurs actifs. Une fois les dsinvestissements annoncs, la Commission a estim que lacqureur des actifs cds ne prsentait pas les garanties suffisantes, pour proposer une concurrence effective au groupe nouvellement constitu. Elle a par ailleurs dgag un certain nombre de critres visant rvler le profil dun acqureur potentiel. Lautorit de concurrence communautaire a par la suite consacr cette pratique dans un texte : la communication sur les mesures correctives.240 Le recours aux engagements ne cesse en fait dtre institutionnalis. Le 2 mai 2003, la Commission a adopt un texte ayant vocation faire linventaire des diffrentes formes dengagements structurels, la disposition des services de la DG Concurrence.241 En somme, la Commission dispose dun instrument trs mallable, qui lui permet daccorder une dcision favorable des oprations qui posent certains problmes de concurrence. Certes, la Commission peut se servir de cet instrument pour rorganiser le paysage industriel europen. Elle na toutefois pas les mains totalement libres. On la vu prcdemment, le TPICE exerce un contrle de plus en plus remarqu sur les dcisions de la Commission en matire de concurrence.242 Par ailleurs, la Commission ne pourra plus lavenir jouir de la mme position de force. Depuis 1989, la procdure de contrle des oprations de concentration est soumise des dlais strictes et courts. Les entreprises se rsignent souvent accepter des engagements imposs par la Commission, afin dchapper la phase approfondie de contrle des oprations. Le rapport de force, dfaut de sinverser, pourrait fort bien squilibrer lissue de la rforme du rglement concentration . Le renforcement des droits de la dfense des entreprises est en effet une des priorits sur lagenda de rforme.243 La proposition de rforme
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Dc. Nestl/Perrier du 22 juillet 1992, J.O.C.E. nL 356 du 5 dcembre 1992. Communication de la Commission du 21 dcembre 2000 concernant les mesures correctives recevables conformment au rglement (CEE) n 4064/89 du Conseil et au rglement (CE) n 447/98 de la Commission, JOCE, 2 mars 2001, n C 68, p.3 ; Europe, mai 2001, comm. n 176, obs. L. Idot 241 JALABERT-DOURY (N.), Actualits. Politiques de concurrence , RD aff. int., n5/2003, pp. 547-566, p.557. 242 Voir supra, pp. 27-32. 243 Voir ce sujet, KIRCH (P.) et RACLET (A.), 11 dcembre 2001- 11 dcembre 2002, une anne de rforme de la procdure communautaire de contrle des concentrations , Gaz. Pal., 11-12 juillet 2003, pp. 5-21, pp. 16-

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de la Commission prvoit notamment de donner plus de temps aux entreprises pour rpondre aux griefs de la Commission. Les dlais devraient tre plus flexibles. Les entreprises pourraient ainsi arrter la montre ( stop the clock ) pour discuter des engagements suggrs par la Commission.244 En dfinitive, la Commission fait abondamment usage des engagements pour mener une politique pragmatique dans lapprciation des oprations qui lui sont notifies. Ltude des nombreuses dcisions positives adoptes par la Commission, y compris en prsence de restrictions de concurrence, dnote une approche globalement positive envers les alliances et les concentrations dans le secteur des mdias. Les citoyens tirent profit dune telle attitude de deux manires. Les citoyens, en tant que travailleurs, bnficient de laction de la Commission en faveur de la concurrence. Elle permet notamment la cration demplois stables et durables. Surtout, lintervention de la Commission procure des avantages aux citoyens, en tant que consommateurs. La position de lautorit de concurrence est relativement souple. Elle permet de justifier des entraves la concurrence au nom de la diversification de loffre ou du progrs technique en faveur des consommateurs. Cela fait-il de la politique de concurrence une politique citoyenne ?245 Une politique citoyenne ne vise-t-elle pas les citoyens en tant que citoyens, et non en tant quentit conomique ? Le caractre citoyen de la politique de concurrence communautaire nest pas rechercher dans la pratique de la Commission, mais davantage dans les rgles drogatoires aux rgles de concurrence institues par la Communaut.

21. 244 Mario Monti aurait la paternit de cette expression, voir sur cette question, Ibid., p.18. 245 Cest ce quaffirme Mario Monti dans la prface du document sur la politique de concurrence et le citoyen mis en ligne sur le site de la DG Concurrence, Document de la Commission europenne sur la politique de concurrence et le citoyen : http://www.europa.eu.int/comm/competition/publications/competition_policy_and_the_citizen/fr.pdf

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Titre 2 : Les citoyens, les bnficiaires directs de laction de la Commission en matire de concurrence

Ce dveloppement a pour premier objet de prsenter trois textes, qui influencent la politique de concurrence de la Commission dans le domaine des mdias. Si les institutions communautaires nont adopt aucun texte pour prserver le pluralisme des mdias, elles ont en revanche amnag certains des rapports entre les Etats et les entreprises du secteur des mdias. Dans le sens o ces textes visent principalement les organismes de radiodiffusion publiques ou daccs libre, ils concernent la quasi-totalit des citoyens, et pas uniquement les consommateurs ou abonns des rseaux cbls ou satellitaires. On prsentera donc, dans un premier temps, les initiatives menes par la Communaut afin damnager les rgles de concurrence en fonction des intrts des citoyens (I), puis, dans un second temps, on verra que la prise en compte de ces intrts est un symbole des nouveaux objectifs pris en compte par la Commission dans sa politique de concurrence, de la nouvelle donne de la politique communautaire. (II)

Chapitre I : Des drogations originales aux rgles de concurrence en faveur des citoyens

Les institutions communautaires nont pas pris de dispositions transversales afin de favoriser laccs des citoyens linformation. Un texte rcent est venu rglementer le cas des organismes de radiodiffusion publique, autrement dit dentreprises charges de missions dintrt conomique gnral (1). Dautres textes viennent par ailleurs rglementer les dispositions relatives aux aides dEtat et aux accords dexclusivit (2).

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Section 1 : Le protocole sur la radiodiffusion publique ou les amnagements pour le financement des chanes de tlvision publiques

Ce document, annex au trait dAmsterdam, est sans doute la mesure drogatoire aux rgles de droit commun la plus importante en ce qui concerne les mdias. La doctrine sest trs vite empare de cette innovation textuelle et ne sest pas prive de la critiquer. A cet gard, Marianne Dony considre que ce texte, mal rdig et ambigu, napporte [] absolument rien la drogation dj contenue larticle 86 paragraphe 2 et il laisse entire la question de lapplication ventuelle des rgles relatives aux aides dEtat ces financements. 246 Il convient, en premier lieu, de prciser les raisons pour lesquelles ce texte a t adopt. Ladoption de ce texte intervient au paroxysme de la contestation du financement des chanes de tlvision publiques. Ds 1993, plusieurs chanes de tlvision prives ont contest la compatibilit des subventions accordes aux chanes publiques, avec les rgles communautaires relatives aux aides dEtat. Elles estiment notamment que le montant des aides est disproportionn, et, quelles accomplissent, elles aussi, une mission dintrt gnral et devraient donc tre en mesure de recevoir un financement tatique, linstar des chanes publiques. Ladoption dun texte est surtout devenue indispensable face au silence de la Commission, qui a lud la question pendant plusieurs annes, et la crainte dune remise en cause du financement public des organes de radiodiffusion par le juge communautaire.247 Le but des rdacteurs du protocole est avant toute chose de reconnatre limportance des services de radiodiffusion publique. Selon les termes du protocole, les Etats consid [rent] que la radiodiffusion de service public dans les Etats membres est directement lie aux besoins dmocratiques, sociaux et culturels de chaque socit ainsi qu la ncessit de prserver le pluralisme des mdias . Leur mission est dune telle importance quils doivent tre sauvegards et soutenus par les Etats. Le but des rdacteurs est surtout de contraindre les autorits comptentes reconnatre limportance des services de radiodiffusion publique. Le recours un protocole est significatif de la force contraignante des dispositions concernant le
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DONY (M.), Les services publics europens au centre du modle europen. Lexemple du service public de radiodiffusion , in Le nouveau modle europen, vol. 2, Les politiques internes et externes, MAGNETTE (P.) et REMACLE (E.) sous la dir. de, Ed. de lUniversit de Bruxelles, 2000, 242 p., pp. 99-107, p.104 ici. 247 Lattitude passive de la Commission a t condamne par le juge de premire instance. TPICE, 15 septembre 1998, Gestevision Telecinco c/ Commission, aff. T-95/96, Rec. p. II-3407

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financement des chanes de tlvision publiques.248 Larticle 311 CE ne dispose-t-il pas que [l]es protocoles qui, du commun accord des Etats membres, seront annexs au prsent partie en font partie intgrante ? Dailleurs, si les Etats navaient pas voulu donner de valeur normative leur prise de position, ils auraient pu adopter une simple dclaration. Pour Nicolas Charbit, ce protocole a bien une valeur contraignante, lgal des articles du Trait 249 Le protocole symbolise la proccupation des Etats pour la sauvegarde de services adresss directement aux citoyens. Au-del du symbole, il na rien de spectaculaire. Le protocole est avant tout un document interprtatif. Il na pas pour finalit de remettre en cause les rgles en vigueur en matire de concurrence. Sur de nombreux points, il ne semble en fait que consacrer une pratique conciliante de la Commission envers les entreprises charges dune mission dintrt conomique gnrale. Certes, les Etats conservent un pouvoir discrtionnaire dans la dfinition et le financement des missions de service public de radiodiffusion. Toutefois comme le notent certains, le protocole naccorde quune fausse exemption 250 La comptence des Etats est discrtionnaire mais elle nest pas illimite. Le financement des organismes de radiodiffusion publics ne reste possible que tant que tant quil est ncessaire et proportionn laccomplissement de la mission de service public. Nicolas Charbit garde toutefois la conviction que le protocole n42 nest pas une coquille vide 251 Dune part, il estime quen reconnaissant les liens unissant la radiodiffusion publique aux besoins dmocratiques, sociaux et culturels de chaque socit, le protocole prsuppose le respect de la condition de ncessit. Dautre part, il souligne quen insistant sur la prise en compte de la ralisation du mandat du service public, le protocole, plaide pour une approche positive des autorits de concurrence communautaire dans lutilisation de larticle 862 CE. De toute faon, les rcents dveloppements dans le domaine de lapplication conjointe des articles 862 CE et 87 CE risquent de minimiser encore davantage lapport du protocole. Comme on la vu, prcdemment, la CJCE ne fait plus usage de larticle 862 CE pour
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Voir sur ce sujet lanalyse de Nicolas Charbit, in CHARBIT (N.), Le financement des missions du service public au regard du trait dAmsterdam. Lexemple du secteur audiovisuel. , Gaz. Pal., 7-8 juin 2000, pp. 977992, pp. 978-979 ici. Cet article nest en fait quun condens des dveloppements contenus dans : CHARBIT (N.), Secteur public et droit de la concurrence, Paris, Joly, 2me d., 2002, 464 p. 249 Ibid., p.979 250 DONY (M.), Les services publics europens au centre du modle europen. Lexemple du service public de radiodiffusion , op. cit., note 246, p.104. Cest nous qui soulignons (en italique dans le texte), voir galement les remarques tout fait pertinentes contenues dans : AMILS ARNAL (R.), Le financement des tlvisions publiques, Mmoire, Collge dEurope, 2001, 49 p. (version ronotype). 251 CHARBIT (N.), Le financement des missions du service public au regard du trait dAmsterdam. Lexemple du secteur audiovisuel. , Gaz. Pal., 7-8 juin 2000, pp. 977-992, p.983 ici.

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exempter les aides dEtat accordes aux entreprises charges dune mission dintrt public. La raison est simple : si elle respecte les quatre conditions poses par la Cour, une mesure de financement tatique une entreprise charge dune mission dintrt gnral nest pas considre comme une aide.252 Au final, les dispositions du protocole semblent dpasses. Pour prouver quune mesure de financement tatique est une aide dEtat, la Commission est dornavant tenue de dmontrer le non-respect de trois critres, semblables aux trois conditions de larticle 862 CE253 , mais aussi de se poser la question de savoir si les financements sont accords dans le cadre dune procdure de march public.254 Aussi peut-on craindre que la tche de la Commission ne devienne particulirement ardue, et assurer que le financement des chanes publiques par lEtat bnficiera dun a priori positif. Le protocole sur le systme de radiodiffusion politique incarne tout de mme la prise en compte des intrts des citoyens. Les chanes de tlvision publiques ont en effet pour mission dinformer et de contribuer au dveloppement culturel des citoyens.

Section 2 : Dautres illustrations : le trait de Maastricht et la nouvelle directive Tlvisions sans frontires Linformation et la culture sont justement deux domaines viss par la directive Tlvision sans frontires 255 et le trait de Maastricht. Ces deux textes apportent quelques modifications aux rgles traditionnelles du droit de la concurrence communautaire, au bnfice des citoyens Paragraphe 1 : Les exceptions pour la promotion de la culture (mcanisme de larticle 873 d))

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Voir notamment CJCE, 24 juillet 2003, Altmark, aff. C-280/00, non encore publi au recueil Ces trois conditions tant pour rappel : lexistence dune mission de service dintrt conomique et gnral, la ncessit de la dlgation de missions de service public et, enfin, la proportionnalit du financement public. 254 CJCE, 24 juillet 2003, Altmark, pt 95, op. cit., note 252. 255 Directive n97/36/CE du Parlement europen et du Conseil du 30 juin 1997, modifiant la directive 89/552/CEE, J.O.C.E. nL 202, 30 juillet 1997, p.60

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Le trait de Maastricht a marqu une tape importante dans lvolution du droit communautaire, en ajoutant la culture au rang des comptences de la Communaut. Cette nouvelle proccupation pour la culture ; on la trouve avant toute chose larticle 1514 CE qui dispose que la Communaut doit prendre en compte les aspects culturels dans son action au titre dautres dispositions du Trait, mais aussi, a et l au coeur du TCE. Larticle 873 d) CE en est un exemple. Larticle 87 CE nonce un principe dinterdiction des aides dEtat, qui faussent la concurrence et affectent les changes entre Etats membres de faon significative. Ce principe est nanmoins nuanc par les paragraphes 2 et 3 de cet article. Le paragraphe 2 dresse une liste des aides qui bnficient dune exemption automatique. Le mcanisme du paragraphe 3 est un peu plus complexe. La Commission a la facult dexempter les aides qui poursuivent un des quatre objectifs cits ce paragraphe. Depuis le trait de Maastricht, lobjectif de promotion de la culture fait partie de ceux-l. Lexemption daides qui participent la promotion de la culture nest pas apparue avec le trait de Maastricht. Daprs Marianne Dony, la Commission, dj par la pass [avant Maastricht], a adopt une position de principe favorable aux aides dEtat dans le domaine de la culture 256 De nombreuses aides, en faveur de la production cinmatographique ou pour la presse, ont ainsi t exemptes en vertu de larticle 873 c), qui vise les aides rgionales, sectorielles et gnrales. Depuis lintroduction de cet article, la Commission en a toutefois fait un usage trs frquent. Elle a t invoque par les Etats pour justifier des programmes de promotion de la production de films ou de programmes audiovisuels. Depuis une dcision du 9 juin 1998, la Commission a clarifi les conditions dobtention dune exemption au regard de larticle 873 d) CE.257 Comme le rsume JeanFranois Pons, les critres sont de deux types. Les aides doivent respecter le caractre gnral de lgalit (respect des principes de non-discrimination et des liberts de circulation) et des critres de compatibilit spcifique (la plus importante tant sans aucun doute le fait que laide ne doit pas reprsenter plus de la moiti du budget de production).258
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DONY (M.), Les aides laudiovisuel la lumire du trait de Maastricht , in Questions de droit de laudiovisuel europen, DOUTRELEPONT (C.) et WAELBROECK(M.) sous la dir. de, Bruylant, Bruxelles, 1997, 301 p., pp. 109-125, p.113 en loccurrence. 257 Dc. n3/98, Programme franais pour le support des films du 9 juin 1998, J.O.C.E. nC 279, p.4 258 PONS (J.-F.), Directeur gnral adjoint de la DG Concurrence, La politique europenne de concurrence dans le secteur audiovisuel , Bruxelles, 15 novembre 2001, disponible ladresse suivante : www.europa.eu.int/comm/competition/speeches/ text/sp1999_001_fr.html.

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Cette disposition, aussi appele mcanisme de lexception culturelle peut aussi thoriquement faire figure de justification du financement public des tlvisions publiques. Certes, la Commission a refus cet argument lors de laffaire BBC News 24.259 Cette dcision nest toutefois motive, que par une volont de clart. Lautorit de concurrence communautaire exige que les Etats choisissent entre la demande dexemption de laide en application de larticle 862 CE (en raison des besoins ducatifs et dmocratiques des socits) ou de larticle 873 d) CE (pour la promotion de la culture). La Commission a certes rcemment confirm que les Etats peuvent invoquer ce dernier article dans des affaires de financement dorganismes de radiodiffusion publique. Laurence Idot estime malgr tout que les besoins culturels, sociaux et dmocratiques sont [souvent] mlangs, ce qui pour la Commission empche de faire jouer cette disposition 260 En quelque sorte, les mcanismes de larticle 862 CE et de larticle 873 d) CE entrent en concurrence, au bnfice des citoyens.

Paragraphe 2 : Les exceptions pour la retransmission des vnements dimportance majeure (mcanisme de larticle 3 bis de la nouvelle directive Tlvision sans frontires ) La directive Tlvision sans frontires est un instrument majeur de la politique audiovisuelle europenne. Elle a t adopte le 3 octobre 1989 puis modifie, 8 ans plus tard, afin de permettre une circulation fluide des missions de tlvision sur le March commun, et de favoriser le dveloppement des industries audiovisuelle et cinmatographique europennes. A premire vue, ce texte na pas dincidences sur les rgles de concurrence communautaires et la maximisation du bien-tre des citoyens. Pourtant, depuis ladoption de la nouvelle directive de 1997, une disposition de ce texte nous parat correspondre au sujet de ltude. Larticle 3 bis sur la retransmission des vnements dune importance majeure pour la socit a dabord des influences sur le droit de la concurrence. Il est notamment vecteur de restrictions sur le march des droits de retransmission des manifestations sportives. Il incarne
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Dc. BBC News 24 du 28 septembre 1999, aff. NN 88/98, J.O.C.E. nC 78/6, 18 mars 2000 Communication 2001/C 320/04 de la Commission concernant lapplication aux services publics de radiodiffusion des rgles relatives aux aides dEtat, J.O.C.E. n C 320 du 15 novembre 2001, p.5 ; Europe, janvier 2002, comm. n27, obs. L. Idot.

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par ailleurs la prise en compte des citoyens. Selon la directive, le libre accs du grand public ce type de programmes est un intrt gnral lgitime .261 Il permet de sauvegarder le droit des citoyens linformation. Ladoption de cet article rpond la crainte, des parlementaires europens notamment, de voir les images des manifestations les plus populaires chapper au plus grand nombre. Dj lpoque, les grands groupes audiovisuels de la tlvision page concluaient systmatiquement des accords dexclusivit sur les vnements sportifs de grande importance, afin dattirer une clientle importante. Larticle 3 bis ne concerne toutefois pas uniquement les manifestations sportives. Certes, la directive voque, au considrant n18, lexemple des Jeux olympiques, de la Coupe du monde et du championnat dEurope de football, toutefois elle prcise que cette liste nest pas exhaustive. Pour plus de pragmatisme aprs tout, les vnements dimportance majeure ne sont pas les mmes dans tous les pays europens ce sont les Etats qui sont chargs de dresser une liste de ces manifestations, pour lesquelles un accs en clair doit tre amnag. Cette liste est toutefois apprcie par les services de la Commission. Cette dernire a donn des indications pour orienter laction des Etats.262 Entre autres, les vnements concerns sont des vnements dune importance culturelle pour la population de lEtat concern, qui constituent en somme un catalyseur de son identit culturelle 263 Cette innovation de la nouvelle directive Tlvision sans frontires ne doit pas tre sous-estime. Une nuance est toutefois fournie par Isabelle Pingel-Lenuzza. Pour cet auteur, larticle prcit ne rgle cependant pas toutes les difficults. Il nest pas mme en particulier, alors que tel tait lun des objectifs poursuivis, dviter la surenchre qui caractrise actuellement lacquisition des droits de retransmission des grands vnements, sportifs notamment 264 La disposition vise mentionne laccs aux manifestations, elle nempche pas les grands groupes audiovisuels de continuer acheter ces droits, les diffuser eux-mmes en clair, ou vendre les images au plus offrant. Il nempche, ce nouvel article contribue une protection efficace des tlspectateurs des Etats membres 265
261

Considrant n19, cit dans DEBBASCH (Ch.) sous la dir. de, Droit des mdias, Paris, Dalloz, 2002, 1184 p., p.1038. 262 Document de rflexion sur la mise en oeuvre de larticle 3 bis : CCTVSF (97) 9/3, cit par Pascal Wilhelm, in WILHELM (P.), Les caractristiques du march des droits audiovisuels sur les retransmissions sportives , Lgicom, n3/2000, pp. 61-71, p.64. 263 Ibid. 264 PINGEL-LENUZZA (I.), La nouvelle directive Tlvisions sans frontires ou la lente structuration du droit communautaire de laudiovisuel , Rev. aff. eur., 1999, vol. 9, n 2, pp. 173-185, p.178. 265 Ibid.

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Cette dernire ide est intressante. On pourrait en dduire que le protocole sur la radiodiffusion publique, la possibilit dexemption des aides dEtat pour la promotion de la culture et les dispositions sur les vnements majeurs ne visent quune certaine frange de la population. En dautres termes, de mme que la politique de concurrence traditionnelle ne profite quaux citoyens-travailleurs et aux citoyens-consommateurs, ces drogations aux rgles du droit de la concurrence ne semblent avantager que les citoyens-tlspectateurs. Le point commun des trois dispositions tudies est toutefois, de ne pas sintresser nimporte quelle tlvision, mais la tlvision publique, ou tout au moins, daccs libre.

Chapitre 2 : La prise en compte de nouveaux objectifs dans la politique communautaire de concurrence : lexemple de la citoyennet

Ce dernier chapitre est en quelque sorte le dnouement de notre raisonnement. Ltude du dernier Livre vert de la Commission sur les services dintrt gnral nous permet de formuler une hypothse forte : la notion de citoyennet serait une nouvelle justification pour une drogation aux rgles de concurrence266 (1). Elle serait le dernier exemple dune liste fournie dobjectifs non conomiques pris en compte dans la mise en uvre de la politique de concurrence au niveau communautaire. (2)

Section 1 : Lide de citoyennet et son cheminement dans la jurisprudence communautaire

Mme si les institutions communautaires nont pas instaur de rgime particulier dans le domaine des concentrations, afin de sauvegarder le pluralisme, elles ont accord beaucoup dattention la spcificit des mdias.267 Le traitement particulier rserv aux services publics
266 267

Livre vert de la Commission du 21 mai 2003 sur les Services dintrt gnral, COM (2003) 270 final Il est noter que lide dune action communautaire en faveur du pluralisme des mdias na pas disparu. Au contraire, la Commission a relanc le dbat dans son Livre vert sur les services dintrt gnral. Elle a ainsi pos aux Etats les deux questions suivantes : La possibilit de prendre des mesures concrtes pour protger le

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de radiodiffusion en est la meilleure preuve. Les mdias tant un des vecteurs de la citoyennet, une action aussi conciliante envers les uns, semblerait indiquer la prise en compte de lautre dans la politique de concurrence. Le 23 mai 2003, la Commission a publi un Livre vert sur la question des services dintrt gnral. Celui-ci nous parat illustrer le fait que les objectifs de la politique de la concurrence sont en mutation, que la Commission reconnat la ncessaire prise en compte des intrts des citoyens dans son action. Lintroduction de ce document est ce titre particulirement vocatrice. Selon lautorit de concurrence, ces services [dintrt gnral] forment un pilier de la citoyennet europenne car ils font partie des droits des citoyens europens (pt 2). Les liens entre citoyennet et services publics ont, il est vrai, souvent t soulign.268 Dans leur ouvrage, Pour une citoyennet europenne, quels services publics ? , Pierre Bauby et Jean-Claude Boual font par exemple de la citoyennet, le principe fondamental des services publics en Europe.269 La Commission rappelle, comme dans son document sur la politique de la concurrence et le citoyen, que la libralisation, louverture des services dintrt gnral la concurrence a produit des effets positifs pour les consommateurs (baisse de prix pour les services tlphoniques notamment) comme pour les travailleurs (la cration demplois dans les nouvelles industries de rseau semblent avoir largement compens les licenciements dans les anciens monopoles publics)270 (pt 6 notamment). Elle note nanmoins que le dbat a volu et [que] son centre dintrt sest dplac. (pt8). Elle cite le protocole sur le systme de radiodiffusion publique, au mme titre que larticle 16 du trait dAmsterdam, et surtout la Charte des droits fondamentaux de
pluralisme doit-elle tre rexamine au niveau communautaire ? Quelles mesures pourraient tre envisages ? (Question n17) 268 Les expressions services dintrt gnral et services publics nont pas exactement la mme signification. Tous les services dintrt gnral ne sont pas des services publics. Certains sont confis des entreprises prives. Cette assimilation dans le texte doit tre entendue comme une commodit de langage et un moyen de mieux faire apparatre le lien entre citoyennet et services dintrt gnral. 269 BAUBY (P.) et BOUAL (J.-P.), Pour une citoyennet europenne, Quels services publics ? , Les ditions de lAtelier/ Ed. Ouvrires, Paris, 1994, 343 p., p.31 notamment. 1. Principe de citoyennet : aujourdhui, dans les socits dveloppes dEurope occidentale, pour tre citoyen part entire, on devrait avoir droit au logement, aux transports llectricit, lducation et la sant, quels que soient les revenus et la situation de chacun, ce qui a forcment des incidences sur la conception du service et son cot, son financement et son prix. En mme temps, les services publics doivent avoir un comportement citoyen lgard de la socit ( vision long terme, respect des principes constitutifs et des valeurs qui les sous-tendent, exemplarit de leurs rapports avec lenvironnement et des rapports sociaux internes, politiques de lemploi). 270 Document de la Commission europenne sur la politique de concurrence et le citoyen : http://www.europa.eu.int/comm/competition/publications/competition_policy_and_the_citizen/fr.pdf

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lUnion.271 Larticle 36 de la Charte garantit en effet le droit daccs des citoyens aux services dintrt conomique gnral.272 Daprs la Commission, ces nouvelles dispositions sont des lments importants de lvolution du processus dintgration europenne de la sphre conomique vers des questions plus larges lies au modle de socit europen, la notion de citoyennet europenne et aux relations entre chaque individu dans lUnion et les autorits publiques. (pt 8) Ce processus dintgration europenne de la sphre conomique vers des questions plus larges nest pas sans rappeler le phnomne observ dans les liberts de circulation. Alain Mattera rappelle que le trait de Rome a [] ignor le citoyen europen .273 Originellement, le droit communautaire na accord la libert de circulation quaux travailleurs. Il na ainsi apprhend les citoyens europens quen tant quacteurs conomiques. Seulement, Robert Wtterwulghe note que sous limpulsion de la Commission et de la Cour de Justice des Communauts europennes [] le concept de travailleur va slargir et [] le lien entre la personne et le travail va sestomper. 274 La famille du travailleur, les tudiants puis les non-actifs ont progressivement profit des dispositions relatives la libre circulation des travailleurs. Mme sil na pas rgl tous les problmes, le trait de Maastricht a consacr cette volution. Le droit de circulation et de sjour est ainsi la premire disposition de la deuxime partie du TCE, rserve la notion de citoyennet europenne.275 Ce parallle entre concurrence et liberts de circulation montre bien ce nouveau regard du droit communautaire sur le ressortissant communautaire, en tant que civis europaeus , et, non plus comme simple homo economicus europaeus .276

271

Depuis lentre en vigueur, le 1er mai 1999, du trait dAmsterdam, larticle 16 CE dispose que [s]ans prjudice des articles 73, 86 et 87, et eu gard la place quoccupent les services dintrt conomique gnral parmi les valeurs communes de lUnion ainsi quau rle quils jouent dans la promotion de la cohsion sociale et territoriale de lUnion, la Communaut et ses Etats membres, chacun dans les limites de leurs comptences respectives et dans les limites du champ dapplication du prsent trait, veillent ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent daccomplir leurs missions. 272 Selon les termes de cet article : LUnion reconnat et respecte laccs aux services dintrt conomique gnral tel quil est prvu par les lgislations et pratiques nationales, conformment au trait instituant la Communaut europenne, afin de promouvoir la cohsions sociale et territoriale de lUnion. 273 MATTERA (A.). Civis europeaus sum. Citoyennet europenne, droit de circulation et de sjour, application directe de larticle 8A du trait CE , R.M.U.E., n3/1998, pp. 5-28, p.7 ici. 274 WTTERWULGHE (R.), Du concept conomique de travailleur europen au concept politique de citoyen europen , in La citoyennet europenne, PHILIP (C.) et SOLDATOS (P.) sous la dir. de, Montral, Chaire Jean Monnet, 269 p., pp. 115-135, p.118 en loccurrence. 275 Il sagit de larticle 18 CE 276 Ces deux expressions sont tires de larticle du professeur Mattera, MATTERA (A.). Civis europeaus sum. Citoyennet europenne, droit de circulation et de sjour, application directe de larticle 8A du trait CE , op. cit., note 273.

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Par ailleurs, une fois inscrite dans le trait, la notion de citoyennet a t abondamment utilise par le juge communautaire. Ce principe sest rvl trs mallable et propre une utilisation trs dynamique. Il a par exemple, trs rcemment, t jug deffet direct.277 Cela a permis un requrant, qui ne bnficiait plus dun droit de sjour au titre des autres dispositions du droit communautaire son entreprise a fait faillite, il exerce dsormais une activit conomique dans un Etat tiers dinvoquer larticle 18 CE pour finalement obtenir ce mme droit. Cet exemple indique que la notion de citoyennet est tentaculaire. Aprs avoir influenc le domaine des liberts de circulation, elle semble gagner, dsormais, les rgles communautaires de concurrence. Cette volution prend lallure dun jeu de dominos la lecture du trait. La notion de citoyennet (article 17 TCE) se rpand ainsi partir de la disposition, dont elle est la plus proche (article 18 CE sur les services dintrt conomique gnral). Cette prise en compte de la citoyennet semble en ralit revtir deux aspects bien lis, mais distincts. Il sagit plus que dune reconnaissance garantie aux personnes, du seul fait de leur citoyennet europenne, linstar du droit la protection diplomatique ou du droit de ptition.278 Cest ici que lexemple du secteur des mdias est le plus pertinent. En garantissant aux citoyens europens, le droit linformation, la culture et des services publics de radiodiffusion, on leur donne accs des instruments qui produisent de la citoyennet. Nombreuses sont les tudes qui se sont attaches linfluence des mdias, si bien que ces derniers ont t accuss de tous les maux de nos socits modernes. Les tudes les plus rcentes se sont surtout intresses aux liens qui unissent les mdias, dun ct, et le vote et la dmocratie en gnral, de lautre. Selon une tude canadienne, le grand enseignement tirer dune analyse de linfluence des mdias sur le vote est quil ny a pas denseignement en tirer279. Il serait donc vain de tenter de mesurer cette interaction. Cette question a toutefois pris une dimension particulire en France, o certains ont soulign la synchronie dune
277

CJCE, 17 septembre 2002, Baumbast, R et Secretary of State for the Home Department, aff. C-1413-99, Rec. p. I-7096, concl. de lAvocat gnral GEELHOED (L. A.), prsentes le 5 juillet 2001, Europe, novembre 2002, comm.. n369, obs. Y. Gauthier. 278 Respectivement articles 20 CE et 21 CE. Le droit de ptition seffectue auprs du Parlement europen. En vertu de larticle 21 CE, les citoyens europens bnficient par ailleurs du droit de sadresser au mdiateur europen. La deuxime partie du TCE contient galement le droit de vote et dligibilit des ressortissants communautaires aux lections municipales et europennes, quel que soit lEtat de lUnion o ils rsident (article 19 CE) et la possibilit de complter les droits prvus pour les citoyens de lUnion (article 22 CE). 279 DOBRZYNSKA (A.), BLAIS (A.) et NADEAU (R.), Do the media have a direct impact on the vote? The case of the 1997 Canadian election. , International Journal of Public Opinion Research, vol. 15, n1/2003, pp. 27-43, p.39 par exemple: We compared the voting choice of those who pay most and least attention to television news. We saw that those more attentive to media news did not behave differently from those less attentive

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augmentation vertigineuse de la prsentation de la dlinquance, dans les mdias, et du dnouement inattendu du premier tour des lections prsidentielles de 2002.280 Sil demeure donc difficile de mettre en vidence le lien entre les mdias et lexercice de la citoyennet par le vote, celui qui unit les mdias la culture est peu contest. Quel que soit le niveau de cette culture, ce sont les mdias qui en sont aujourdhui les plus grands vecteurs.281 Le trait dunion entre la culture et le citoyennet a t trac, notamment, par les dputs europens. Dans une rsolution du 30 janvier 1997, le Parlement europen estime que it is recognized that culture can contribute to the aims of the Commission through a strengthening of citizenship 282 Les mdias modlent donc en partie la citoyennet du fait de leur impact sur la culture. On peut toutefois lgitimement se demander si favoriser lexistence des services publics de radiodiffusion nationaux est un progrs pour la citoyennet europenne. En dautres termes, il semble incontestable que les mdias contribuent au dveloppement de la citoyennet, mais une attitude conciliante envers les politiques culturelles et les chanes de tlvisions nationales ne renforcent-elles pas tout simplement les citoyennets nationales ? Pour Jackie Harrison et Lorna Woods, [t]his clash of views highlights a [] conflict which could affect the future shape of European audio-visual policy: the conflict between the development of a pan-European culture and the protection of the individual national policies 283 Ce problme nen est peut-tre pas un, eu gard aux positions prises par les institutions europennes. La prservation des cultures nationales ne constitue peut-tre pas au fond une telle menace. La Communaut a-t-elle vraiment pour dessein de promouvoir une culture europenne unique ? La culture europenne ne serait-elle pas linverse riche de sa diversit ? Il semblerait que les institutions communautaires aient dsign une autre menace que celle du renforcement des cultures nationales : la concurrence de lindustrie audiovisuelle japonaise et amricaine.
280

DELHOSTE (M.-F.), La dmocratie lpreuve des mdias , Revue politique et parlementaire, mars- avril 2003, pp. 67-78, pp. 73-74 en loccurrence. Ainsi Le Monde a-t-il dnonc la prsentation de la dlinquance la tlvision durant la dernire campagne lectorale en remarquant que sa prsence dans les mdias a cr de 126 % entre fvrier et mars 2002, avant de chuter de 50 % aprs le premier tour de llection prsidentielle. 281 Marie-France Delhoste, ibid., p.69, rappelle qu aujourdhui, dans un foyer franais, la tlvision est allume en moyenne 5h45 par jour [et qu lavenir, certains prdisent] que les jeunes seront connects presque en permanence la toile 282 Rsolution du Parlement europen du 30 janvier 1997 sur la prise en compte des aspects culturels dans laction de la Communaut europenne, J.O.C.E. nC 55, 24 fvrier 1997, p.37. 283 HARRISON (J.) et WOODS (L.), European citizenship: can audio-visual policy make a difference? Journal of Common market studies, Volume 38, n3, septembre 2000, pp. 471-495, p.472 ici.

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Selon Barry Hawk, une des grandes diffrences entre la politique de concurrence communautaire et la politique amricaine tient au fait que la Commission mne un double rle. Elle fait la fois office dautorit de concurrence et de responsable de lexcution des politiques sectorielles de la Communaut.284 La centralisation dans une seule institution (la Commission) de llaboration et la mise en uvre des diffrentes politiques de la Communaut conomique [larticle date de 1989] europenne permet une intgration plus aise entre les proccupations concurrentielles micro-conomiques objet plus limit [] avec des proccupations conomiques, sociales et politiques plus larges La Commission a ainsi parfois exempt des accords qui prsentaient des problmes de concurrence car ils correspondaient la politique de la Commission. Cest le cas de laffaire UIP.285 Dans cette dcision, la Commission a accept que deux socits mres, pourtant toutes deux trs importantes, crent une filiale commune, car une telle opration poursuivait un objectif dintrt communautaire correspondant la politique de la Communaut. Comme le note Lucette Defalque, en lespce, les modifications aux conventions imposes par la Commission ont pour objectif essentiel de permettre tant la filiale commune quaux socits mres de financer, de produire et de distribuer dans la Communaut des films communautaires. Cet objectif rejoint en tous points celui de la directive Tlvisions sans frontires et galement conforme la politique dencouragement la production [dalors] mene par la Commission.... 286 En somme, la Commission montre sa proccupation pour la citoyennet dans lapplication des rgles de concurrence, que ce soit par la reconnaissance du rle des services dintrt gnral ou par la prise en compte de certains intrts culturels. Cette position sinscrit en ralit dans une perspective plus large. Elle illustre le fait que la Commission prend en compte diffrents intrts non conomiques dans la conduite de sa politique de concurrence.

284

HAWK (B.), La rvolution antitrust amricaine : une leon pour la Communaut conomique europenne , RTD eur., janvier-mars 1989, pp. 5-44, p.11 ici.
285
286

Dc. UIP du 12 juillet 1989, J.O.C.E. nL 266/25, 3 aot 1989, p.25

DEFALQUE (L.), Laudiovisuel et la police de concurrence , in Lespace audiovisuel europen, VANDERSANDEN (G.), sous la dir. de, Ed. de lUniversit de Bruxelles, 1991, 224 p., pp. 17-32, p.27 en loccurrence.

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Section 2 : La citoyennet, la partie merge de liceberg ou la multiplication des justifications dordre non conomique

Ltude de lvolution de lapplication de larticle 81 CE rvle au mieux la diversification des proccupations de la Commission, dans la conduite de la politique de concurrence. Kamiel Mortelmans rappelle quen cas dincompatibilit avec larticle 811 CE, la Commission dispose de larticle 813 CE, qui subordonne loctroi dune exemption au respect de quatre conditions. Essentially these conditions relate to the economic interests of the various operators on the market and to the market in general.287 La mcanique de larticle 81 CE est par consequent trs claire. Seul un bilan defficience positif (au sens de larticle 813 CE) peut racheter une entrave la concurrence (au sens de larticle 811 CE). Au vu de certaines dcisions et certains arrts rcents, ce dogme semble srieusement remis en question. Des ententes restrictives de concurrence ont t acceptes pour des motifs lis au bilan concurrentiel, des raisons dordre culturel ou environnemental, et non plus essentiellement conomique. Larticle 81 CE voque un pantin dsarticul. Lautorit de concurrence et le juge communautaires manient avec beaucoup de libert la structure de larticle. Dun ct, contrairement une lecture stricte de larticle 81 CE, des justifications dordre non conomique sont acceptes au stade de larticle 813 CE (1) De lautre, de telles justifications sont invoques ds lanalyse de larticle 811 CE et soulvent lternelle question de lexistence dune rgle de raison en droit communautaire (2).

Paragraphe 1 : Lvolution de la pratique de larticle 813

Traditionnellement, on oppose les justifications des entraves aux liberts de circulation celles, qui sont autorises dans le domaine de la concurrence. Pourtant, depuis quelques annes, les autorits administratives et judiciaires ont admis des drogations pour des raisons similaires celles utilises dans le domaine des liberts de circulation et non plus
287

MORTELMANS (K.), Towards convergence in the application of the rules on free movement and competition , Common Market Law Review, n38, 2001, pp. 613-649, p.635 ici.

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strictement conomiques Le TPICE a, ce titre, estim que si le trait accorde une priorit linstauration dun rgime de concurrence, il convient aussi de vrifier si lopration de concentration risque de porter atteinte aux objectifs sociaux viss larticle 2 y compris celui du renforcement de la cohsion conomique et sociale 288 Cette rfrence larticle 2 CE est importante. Celui-ci fait tat des diffrentes missions, des diffrents objectifs poursuivis par la Communaut.289 Il prcise galement que ces buts doivent tre pris en compte de faon transversale, dans lensemble des politiques et des actions communes. La politique de concurrence ne fait pas exception cette disposition. On assisterait en quelque sorte un alignement, une convergence des principes pouvant servir dexception aux dispositions sur la libre circulation et la libre concurrence.290 La prise en compte des proccupations environnementales est un trs bon exemple des mutations du droit communautaire de la concurrence. Il mrite ds lors quon sy attache tout particulirement. Aucune mention nest faite du souci cologique larticle 813 CE. En revanche, il y est fait rfrence de nombreuses reprises dans le reste du trait CE. Outre sa prsence larticle 2 CE en tant que mission de la Communaut, la contribution la protection de lenvironnement est, depuis le trait dAmsterdam, voque larticle 6 CE. La formulation de ce dernier nest pas fondamentalement diffrente de celle de larticle 2 CE.291 Tout juste est-il ajout une mention ltape de la dfinition des politiques . Aussi la prise en compte des intrts environnementaux doit-elle seffectuer ds le stade de la dfinition des politiques et actions communautaires. La prservation de lenvironnement est par ailleurs mentionne larticle 174 CE. Larticle 1742, 2 alina CE autorise les Etats membres droger aux rgles de la concurrence non fausse, pour des raisons de nature environnementale. Enfin, titre surabondant, la Charte des droits fondamentaux de lUnion fait, elle aussi, rfrence la protection de lenvironnement.292
288

TPICE, 27 avril 1995, Socit gnrale des grandes sources c/ Commission, aff. T-96/92, Rec. p. II-1213, pt

28
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[P]romouvoir dans lensemble de la Communaut un dveloppement harmonieux, quilibr et durable des activits conomiques, un niveau demploi et de protection sociale lev, lgalit entre les hommes et les femmes, une croissance durable et non inflationniste, un haut degr de comptitivit et de convergence des performances conomiques, un niveau lev de protection et damlioration de la qualit de lenvironnement, le relvement du niveau et de la qualit de vie, la cohsion conomique et sociale et la solidarit entre les Etats membres. 290 Voir surtout MORTELMANS (K.), Towards convergence in the application of the rules on free movement and competition , op. cit., note 294. Pour lauteur, la convergence se fait dans les deux sens : des exceptions dordre conomique sont ainsi acceptes dans le domaine des liberts de circulation. 291 Les exigences de la protection de lenvironnement doivent tre intgres dans la dfinition et la mise en uvre des politique et actions de la Communaut vises larticle 3, en particulier afin de promouvoir le dveloppement durable. 292 A larticle 37 prcisment. Un niveau lev de protection de lenvironnement et lamlioration de sa qualit doivent tre intgrs dans les politiques de lUnion.

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Le 11 fvrier 2000, la Commission sest prononce sur un accord environnemental dans le secteur des machines laver.293 La grande majorit des producteurs et des importateurs europens avaient dcid, dun commun accord, de ne plus ni produire, ni importer dappareils faible rendement nergtique. La finalit de cet accord tait de rduire la consommation dnergie, et, par voie de consquence, les missions polluantes dues la production dlectricit. La Commission a constat quun tel accord restreignait la concurrence entre les diffrents acteurs (ventail de produits rduit), mais quil runissait les conditions afin dtre exempt au regard de larticle 813 CE, cest--dire un progrs technologique lavantage des consommateurs, et une restriction de concurrence limite et proportionne. Pour Kamiel Mortelmans, la prise en compte des intrts environnementaux est relle mais encore timore. Elle ne remettrait pas totalement en cause les quatre conditions de larticle 813 CE. Son apprciation serait essentiellement lie au respect des deux conditions positives, i.e. le progrs conomique ou technologique et le bnfice en faveur des consommateurs.294 Caroline London tire elle aussi une conclusion mitige : lexamen des dernires volutions de la jurisprudence tant administrative que judiciaire illustre bien une meilleure prise en compte de lenvironnement dans la politique communautaire de la concurrence. Il nen demeure pas moins vrai que les ententes, aides dEtat ou positions dominantes, si elles peuvent tre avalises en raison de la prservation des ressources naturelles, ne doivent pas tre dtournes de leur objectif premier295 En clair, nimporte quelle restriction de concurrence ne peut tre justifie sur le seul fondement de la prservation de lenvironnement. La prise en compte des intrts cologiques, au mme titre du reste que celle de la spcificit du sport et de la culture, incarne la justification des drogations fondes sur des motifs non conomiques, comme dans les liberts de circulation. Cette nouvelle confusion a t souligne par Laurence Idot loccasion de laffaire Wouters.296 Dans cet arrt, des
293

Cit in LONDON (C.), Concurrence et environnement, une entente cologiquement rationnelle ? , RTD eur., avril- juin 2003, pp. 267-286, p.286 ici. 294 MORTELMANS (K.), Towards convergence in the application of the rules on free movement and competition , op. cit., note 290. [T]hese interests are only included in the general consideration as to whether the two positive conditions of article 81 (3) EC have been fulfilled, although they do carry considerable weight in this context 295 LONDON (C.), Concurrence et environnement, une entente cologiquement rationnelle ? , op. cit., note 293. 296 CJCE, 19 fvrier 2002, Wouters, aff. C-309/99, Rec. p. I- 1132, concl. de lAvocat gnral LEGER (P.), prsentes le 10 juillet 2001.Europe, mai 2002, chronique n6, L. Idot. [C]et arrt laisse un sentiment de

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restrictions de concurrence ont en effet t justifies par des raisons dintrt gnral, drogation gnralement employe dans le domaine des liberts de circulationCe mme arrt a surtout pour grand intrt davoir relanc le dbat rcurrent sur ladoption de la rgle de raison amricaine en droit communautaire.

Paragraphe 2 : Lvolution de la pratique de larticle 811 ou le dbat sur la rgle de raison Le secteur des mdias a encore une fois servi de thtre lun des derniers dveloppements concernant la politique communautaire de concurrence. Le dbat sur la rgle de raison est une constante dans lhistoire du droit antitrust communautaire. Il semblait pourtant devoir se clore avec larrt M6 c/ Commission de 2001.297 Cet arrt constitue la rponse du juge communautaire un recours form par les entreprises parties la cration de lentreprise commune TPS. Cette dernire a obtenu une exemption de la part de la Commission, toutefois certaines clauses ont d tre retires ou tout au moins modifies. Cest notamment le cas de la clause dexclusivit rserve TPS, pour la diffusion des quatre chanes gnralistes initiatrices du projet.298 Initialement prvue pour 10

malaise et lon finit par se demander si la Cour na pas mlang deux terrains diffrents, bien que complmentaires, celui du droit antitrust, dune part, de la libre circulation, dautre part. 297 TPICE, 18 septembre 2001, Mtropole Tlvision-M6 et autres c/ Commission, aff. T-112/99, Rec. p. II2459 ; Europe, novembre 2001, comm. n327, obs. L. Idot ; Cah. dr. eur., n1-2/2002, pp.165-168, obs. A. Valry et F. Louis. 298 En loccurrence TF1, France 2, France 3 et M6

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ans, cette clause a d tre ramene 3 ans afin de satisfaire la Commission. Les parties estiment quune exemption pour 10 ans est indispensable la russite de leur projet sur le long terme. Elles contestent alors la dcision de la Commission sur le fondement dune erreur manifeste dapprciation. Selon les parties, la Commission aurait viol les principes de la rgle de raison , en affirmant que les dispositions de larticle 811 CE taient applicables en lespce. En application de la rgle de raison , les autorits de concurrence effectuent une sorte de bilan concurrentiel, de sorte que, si une opration est globalement bnfique pour la concurrence, elle chappe au principe dinterdiction. Or, si ce mcanisme existe depuis longtemps outreAtlantique, son existence na jamais t reconnue par le juge communautaire. La rgle de raison est ne de la brutalit des dispositions du Sherman Act, le texte de rfrence du droit amricain de la concurrence. Son premier article pose en effet un principe dinterdiction absolue des ententes et des pratiques anticoncurrentielles.299 De telles dispositions auraient rendu le contrle des ententes, dune rigidit peu adapte au dveloppement de lconomie amricaine. Cest pourquoi les tribunaux amricains ont initi la pratique aujourdhui bien tablie de la mise en balance des effets pro- et anticoncurrentiels.300 Le problme de limportation de ce concept amricain en droit communautaire est semblable celui de la greffe dun organe incompatible. On peut soutenir que le droit communautaire antitrust gagnerait tre plus flexible, il prvoit cependant, dj, des possibilits dexemption pour des ententes et des pratiques anticoncurrentielles.301 Selon la CJCE, le bilan concurrentiel seffectuerait donc au niveau de larticle 813 CE. Les entreprises requrantes dressent pourtant une longue liste darrts, dans lesquels la Cour a sembl faire usage de la rgle de raison . Elles font par exemple rfrence larrt Coditel.302 Richard Blasselle explique que [b]ien quelle ait pourtant clairement reconnu le principe dinterdiction, et refus de suivre une approche inspire de la rgle de raison communautaire, cest ce qua parfois sembl faire la Cour, notamment en matire [] de droits dauteurs, lorsquelle a admis quune pratique qui relve thoriquement de
299

Tout contrat, toute association sous forme de trust ou autrement, ou toute entente en vue de restreindre le changes et le commerce entre les Etats de lUnion ou avec les pays trangers sont illgaux. 300 Voir notamment WILS(G.), Rule of Reason : une rgle raisonnable en droit communautaire , Cah. dr. eur., 1990, pp. 19-74, pp. 22-25 pour lavnement du principe de la rgle de raison . 301 En ce qui concerne les gains de flexibilit, on peut estimer quils ne sont pas trangers la rforme du droit antitrust, incarne par le rglement 1/2003. 302 CJCE, 6 octobre 1982, Coditel SA CLT c/ Cine-Vog Films et autres, aff. 262/81, Rec. p. 3398

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linterdiction de principe formule par larticle 81CE 1 peut y chapper, indpendamment de toute rfrence aux accords dimportance mineure. 303 Le parallle avec cet arrt est dautant plus pertinent quil concernait, comme larrt M6 c/ Commission, des clauses dexclusivit sur des marchs de produits de haute technologie. Comme le remarque, de surcrot, Laurence Idot, la Commission semblait avoir introduit un raisonnement sapparentant la rgle de raison en matire dentreprises communes, notamment dans la communication de 1993 sur les entreprises communes coopratives. Un bilan des effets pro et anticoncurrentiels de la cration de la filiale commune pouvait conduire une inapplicabilit de larticle 81 1 CE pour lancer un nouvel oprateur sur un march difficile daccs.304 Pour rappel, la cration de TPS avait pour but de lancer un nouveau groupe sur le march jusqualors monopolistique de la tlvision page en France. Le TPI a pourtant rfut tous les arguments soulevs par les parties et a surtout ni catgoriquement lexistence de la rgle de raison en droit communautaire. Larrt Coditel, et les autres jugements mis en vidence par les parties nont, pour le TPI, rien voir avec le concept amricain. Il sagirait, ni plus, ni moins, dune lecture moins rigide de larticle 81 CE. Les restrictions de concurrence seraient dsormais apprcies la lumire des contextes conomique et juridique de laffaire. En dfinitive, le juge communautaire refuse de remettre en cause larchitecture de larticle 81 CE. Raliser un bilan concurrentiel en vertu de larticle 811 CE ferait perdre ce titre tout effet utile au paragraphe 3 du mme article. Cet arrt M6 c/ Commission mettait premire vue un terme des dbats doctrinaux aussi vieux que le droit communautaire de la concurrence, lui-mme. A la lumire de cet arrt, on pouvait croire quaucune drogation aux rgles de concurrence ne serait accepte hors de larticle 813 CE. Cest pourtant ce qua dcid la Cour de Justice loccasion de larrt Wouters.305 Cet arrt est assez rcent ; cest pourquoi il convient de le manier avec une grande prudence. En premier lieu, larrt Wouters constitue une prise de position attendue du juge communautaire, lgard de lapplicabilit des rgles de concurrence aux ordres professionnels et aux professions librales.306 En second lieu, cette jurisprudence se rvle
303

BLASSELLE (R.), Trait de droit europen de la concurrence, Tome I, Ed. Publisud, 2002, 644 p., p.195. IDOT(L.), obs. sous larrt TPICE, 18 septembre 2001, Mtropole Tlvision, Europe, novembre 2001, comm. n327. 305 CJCE, 19 fvrier 2002, Wouters, aff. C-309/99, op. cit., note 296. 306 Voir IDOT (L.), Avocats et droit de la concurrence : la rencontre a eu lieu , Europe, mai 2002, chronique n6, pp. 5-8.
304

97

plus novatrice quant lutilisation des rgles de concurrence, qui y est faite. Larrt ne manque pas de retenir lattention au regard de linterprtation de larticle 811 CE. 307 En effet, en contradiction flagrante avec le raisonnement de larrt M6 c/ Commission, la CJCE accepte de soustraire la rglementation nationale anticoncurrentielle la procdure dexemption de larticle 813 CE. La Cour admet dans un premier temps que cette rglementation porte atteinte la libre concurrence308 avant de prouver le contraire dans un second temps. Selon la Cour, la rglementation adopte par lordre nerlandais des avocats nest pas incompatible avec les dispositions de larticle 811 CE, pour des raisons lies au bon exercice de la profession davocat.309 Le raisonnement du juge communautaire surprend pour deux raisons. On ignorait que des raisons lies la dontologie des professions librales, et donc la satisfaction de lintrt gnral pouvaient justifier des restrictions de concurrence. On ignorait encore davantage que de telles justifications pouvaient intervenir ds ltude du premier paragraphe de larticle 81 CE. Comme le rsume Laurence Idot, [q]uel que soit le nom donn un tel raisonnement et mme sil ne sagit pas de lapplication de la rule of reason au sens du droit antitrust amricain, il y a bien l une application raisonnable de larticle 811 CE... 310 En somme, larrt Wouters est une nouvelle illustration des liberts, que prend le juge communautaire, avec les rgles du droit de la concurrence. Dune part, cette volution est louable car elle permet aux autorits judiciaires et administratives de la Communaut, de prendre en compte des objectifs de plus en plus nombreux dans sa politique de concurrence. La Commission est donc en mesure de mener des politiques de faon globale, souple et cohrente. Dautre part, cette volution est proccupante car elle branle les fondements du droit communautaire de la concurrence. Elle est dautant plus inquitante que les autorits nationales de concurrence seront bientt autorises faire usage de larticle 813 CE.311 Le risque dune application incontrle des exemptions en raison de considrations de nature non conomique (et de dimension nationale uniquement ?) fait partie des risques lis la dcentralisation du droit antitrust. Les autorits communautaires ont certes cherch prvenir

307 308

Ibid., pt 32. Pt 86 309 Pt 110. 310 IDOT (L.), Avocats et droit de la concurrence : la rencontre a eu lieu , op. cit. , note 306. 311 Rglement du Conseil n1/2003 du 13 dcembre 2002 relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, J.O.C.E. n L 001, 4 janvier 2003, p.1.

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le danger en mettant en place un certain nombre de remdes.312 Ces derniers seraient toutefois bien inutiles si les autorits communautaires multipliaient elles-mmes le recours aux drogations non conomiques.

312

Ces remdes sont de trois sortes : des outils de coopration, de matrise indirecte et de matrise indirecte. Voir ce sujet : RINCAZAUX (P.) et DIENY (E.), Rglement CE n1/2003 : quels changements ? , Revue Lamy droit des affaires, juin 2003, n61, pp 11-29, pp. 18-23 plus particulirement.

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Politique visage humain ou monstre deux ttes ? La politique communautaire de concurrence se caractrise de plus en plus par la prise en compte dintrts non conomiques. La Commission ne semble toutefois pas encline ngliger la lutte contre les entraves la concurrence. Dans le secteur des mdias, cette pratique se manifeste par une sanction svre des oprations qui ferment laccs aux marchs. La Commission apprcie en revanche, avec un a priori trs favorable, les oprations qui prsentent des avantages pour les consommateurs. Plus encore, des textes comme le protocole sur la radiodiffusion publique ou le Livre vert sur les services dintrt gnral semblent aller dans le sens dune prise en compte de la citoyennet comme drogation aux rgles communautaires de concurrence. Cette tude a permis dvoquer les derniers dveloppements du droit communautaire : les modifications du rglement dapplication des articles 81 et 82 CE, du rglement concentrations, les dbats autour des services dintrt gnral et de la rgle de raison. Ce dernier point permet de souligner que le droit communautaire sinspire du droit amricain dans son entreprise de modernisation, mais quil conserve sa spcificit.313 La Commission nest plus seule dans la conduite de la politique de concurrence. Le TPICE a en effet multipli ses interventions ces derniers temps. La Commission ne semble pas du reste vouloir garder jalousement ses comptences, mais semble au contraire prner la coopration. Dune part, elle se fait le chantre de la coopration internationale et de lharmonisation mondiale des rgles de concurrence.314 Dautre part, elle entame une dcentralisation du droit de la concurrence vers les autorits de concurrence et les juridictions nationales. A un moment o la Communaut multiplie les chantiers, elle ne devrait pas oublier celui dune rglementation sur le pluralisme des mdias. Une telle ventualit est voque dans le Livre vert sur les services dintrt gnral.315 On se rappellera seulement quun autre Livre vert avait annonc une rglementation du pluralisme, il y a de cela 11 ans.316 Une rglementation spcifique de la concentration dans les mdias semble tous les jours simposer davantage. Cest un souci que semble conserver le Snat amricain. Il a en effet rejet, le 16 septembre 2003, un projet
313

En atteste la sauvegarde du critre de la dominance dans la proposition de modification du rglement concentration, voir Proposition de rglement COM(2002) 711 final du Conseil du 11 dcembre 2002 relatif au contrle des concentrations entre entreprises, J.O.C.E. nC 20 du 28 janvier 2003, pp. 4-57. 314 Cette harmonisation devient une ncessit dans un contexte globalis, o, par exemple, les effets dune opration de concentration peuvent se faire sentir sur diffrents continents, ce qui oblige les entreprises notifier leur opration dans plusieurs pays et de se soumettre de nombreuses rgles diffrentes. 315 Livre vert de la Commission du 21 mai 2003 sur les Services dintrt gnral, COM (2003) 270 final 316 Livre vert de la Commission du 23 dcembre 1992, Pluralisme et concentration des mdias dans le march intrieur. Evaluation de la ncessit dune action communautaire , COM (92) 480 final.

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d'assouplissement des rgles de concentration dans les mdias amricains.317 Cest un souci que devraient avoir les autorits communautaires, au regard de lactualit. Le groupe de Rupert Murdoch, News Corp, a par exemple rachet Media Highway, lactivit logiciel de lex-Canal + Technologies, le 13 septembre dernier. Selon Guy Dutheil, la prise de contrle de Media Highway donne News Corp une position de quasi monopole sur les systmes de navigation 318

317

GIRARD (L.), Le Snat amricain refuse plus de concentration dans les mdias , Le Monde, 18 septembre 2003, p.7 318 DUTHEIL (G.), Rupert Murdoch acquiert une position dominante dans les dcodeurs numriques , Le Monde, 16 septembre 2003, p.9

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BIBLIOGRAPHIE
Premire Partie : Une politique souvent conservatrice, ou lobsession de la ralisation du March unique.............................................................................................................................9 Titre 1 : Des rgles inadaptes.............................................................................................. 10 Chapitre 1 : La ngation de la spcificit des mdias....................................................... 10 Section 1 : Les caractristiques du secteur des mdias................................................. 10 Section 2 : Au niveau communautaire, le domaine des mdias ne fait pas lobjet dune rgulation spcifique..................................................................................................... 16 Chapitre 2 : Une politique dont lefficacit est contrarie par la multiplicit des acteurs.... 21 Section 1 : Lomniprsence des Etats........................................................................... 22 Section 2 : Le regard critique du juge communautaire................................................. 27 Titre 2 : Une politique prudente et svre............................................................................. 37 Chapitre 1 : Une arrive de nouveaux concurrents proccupante..................................... 38 Section 1 : Des menaces pour laccs aux marchs des mdias ...................................39 Section 2 : Une mfiance envers les champions nationaux .....................................45 Chapitre 2 : Des faillites et pertes financires tout aussi inquitantes.............................. 50 Section 1 : Leur principale origine : les dysfonctionnements des marchs des programmes audiovisuels..............................................................................................50 Section 2 : Des consquences douloureuses : la ncessit damnager au mieux de nouveaux monopoles.....................................................................................................54 Seconde partie : Une politique de plus en plus originale, ou laffirmation de la prise en compte des intrts des citoyens dans la politique communautaire de concurrence .............................61 Titre 1 : Une approche globalement positive lorsque lopration profite aux consommateurs ...............................................................................................................................................62 Chapitre 1 : La prise en compte des intrts du consommateur : une ide ressuscite .... 62 Section 1 : Une proccupation qui semblait oublie.................................................62 Section 2 : La raction des services de la DG Concurrence : la politique de concurrence, au service des citoyens, une ide trs la mode ................................ 67 Chapitre 2 : Une politique interventionniste, dans lintrt des consommateurs..............70 Section 1 : Des entorses certains dogmes de laction de la Commission...................70 Section 2 : Une pratique intensive et bienveillante des engagements ..........................74

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Titre 2 : Les citoyens, les bnficiaires directs de laction de la Commission en matire de concurrence...................................................................................................................... 78 Chapitre I : Des drogations originales aux rgles de concurrence en faveur des citoyens.. 78 Section 1 : Le protocole sur la radiodiffusion publique ou les amnagements pour le financement des chanes de tlvision publiques..........................................................79 Section 2 : Dautres illustrations : le trait de Maastricht et la nouvelle directive Tlvisions sans frontires ...................................................................................... 81 Chapitre 2 : La prise en compte de nouveaux objectifs dans la politique communautaire de concurrence : lexemple de la citoyennet................................................................... 85 Section 1 : Lide de citoyennet et son cheminement dans la jurisprudence communautaire .............................................................................................................85 Section 2 : La citoyennet, la partie merge de liceberg ou la multiplication des justifications dordre non conomique..........................................................................91 BIBLIOGRAPHIE.............................................................................................................. 101 I. TEXTES OFFICIELS (par ordre chronologique)........................................................ 103 A. Rglements............................................................................................................. 103 B. Directives................................................................................................................103 C. Dcisions du Conseil.............................................................................................. 103 D. Dcisions de la Commission.................................................................................. 103 E. Rsolutions du Parlement europen........................................................................105 F. Communications..................................................................................................... 105 G. Dclarations officielles...........................................................................................106 H. Autres..................................................................................................................... 107 II. JURISPRUDENCE.................................................................................................... 108 A. Cour de Justice des Communauts europennes....................................................108 B. Tribunal de Premire Instance des Communauts europennes.............................109 C. Cour europenne des Droits de lHomme.............................................................. 109 III. DOCTRINE...............................................................................................................110 A. Ouvrages gnraux................................................................................................. 110 B. Ouvrages spcialiss...............................................................................................110 C. Thses..................................................................................................................... 111 E. Articles....................................................................................................................111

103

F. Editoriaux................................................................................................................117 G. Chroniques............................................................................................................. 118 H. Notes ..................................................................................................................... 118 I. Contributions........................................................................................................... 119

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Bibliographie
I. TEXTES OFFICIELS (par ordre chronologique)
A. Rglements

Rglement du Conseil n4064/89 du 21 dcembre 1989, J.O.C.E. nL 257, 21 septembre 1990. Rglement du Conseil n1/2003 du 13 dcembre 2002 relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, J.O.C.E. nL 001, 4 janvier 2003, p.1 B. Directives

Directive n97/36/CE du Parlement europen et du Conseil du 30 juin 1997, modifiant la directive 89/552/CEE, J.O.C.E. nL 202, 30 juillet 1997, p.60 C. Dcisions du Conseil

Dcision n88/591/CECA, CEE, Euratom du Conseil, du 24 octobre 1988 instituant un Tribunal de premire instance des Communauts europennes, J.O.C.E. nL 319, p.1 Dcision du Conseil, du 22 novembre 1999, concernant la participation de la Communaut lObservatoire europen de laudiovisuel, J.O.C.E. nL 307, 2 dcembre 1999. D. Dcisions de la Commission

Dc. Continental Can-Europemballage du 9 dcembre 1971, J.O.C.E. nL.7, 8 janvier 1972. Dc. UIP du 12 juillet 1989, J.O.C.E. nL 266/25, 3 aot 1989, p.25 Dc. n89/536/CEE, ARD, du 15 septembre 1989, aff. IV/31.734, J.O.C.E., nL 284, 3 octobre 1989, p.36. Dc. Screensport c/ Membres de lUER du 19 fvrier 1991, aff. IV/32.524, J.O.C.E. nL 63, 9 mars 1991, p.32 Dc. Arospatiale-Alenia-De Havilland, 2 octobre 1991, J.O.C.E. nL.334, 5 dcembre 1991. Dc. Nestl/Perrier du 22 juillet 1992, J.O.C.E. nL 356, 5 dcembre 1992. 105

Dc. n93/403/CEE, UER-Systme de lEurovision du 11 juin 1993, J.O.C.E. nL 179, 22 juillet 1993. Dc. MSG/Media Service du 9 novembre 1994, J.O.C.E. nL 364.1, 31 dcembre 1994. Dc. Newpaper/Publishing du 14 mars 1994, aff. IV/M.423, J.O.C.E. nC 85, 22 mars 1994. Dc. Nordic Satellite Distribution du 19 juillet 1995, aff. IV/M.490, J.O.C.E. nL 53, 2 mars 1996. Dc. RTL/Veronica/Endemol du 20 septembre 1995, aff. IV/M.553, J.O.C.E. nL 134, 5 juin 1996. Dc. Bertelsmann/CLT du 10 juillet 1996, aff. IV/M.779 Dc. RTL/Veronica/Endemol (II) du 17 juillet 1996, aff. IV/M.553, J.O.C.E., 19 novembre 1996, nL 294/14. Dc. n1999/153/CE, Bertelsmann/Kirch/Premiere du 27 mai 1998, J.O.C.E. nL 531, 27 fvrier 1999. Dc. n3/98, Programme franais pour le support des films du 9 juin 1998, J.O.C.E. nC 279, p.4 Dc. n1999/242/CE, TPS du 3 mars 1999, J.O.C.E. nL 90, 4 fvrier 1999. Dc. N1999/781/CE, British British Interactive Broadcasting/Open du 15 septembre 1999, aff. IV/36.539, J.O.C.E. nL 312, 6 dcembre 1999. Dc. BBC News 24 du 28 septembre 1999, aff. NN 88/98, J.O.C.E. nC 78/6, 18 mars 2000 Dc. de rejet de la plainte de la Sociedade Independente de Communicao c/ la Radioteleviso Portuguesa du 7 mars 2000, Bull. UE n3/2000, pt 1.3.4.6. Dc. Framatome-Siemens-Cogema du 6 dcembre 2000, J.O.C.E. nL 289, 6 novembre 2001. Dc. Volvo/Scania du 14 mars 2000, J.O.C.E. nL. 143, 29 mai 2001. Dc. n2000/400/CE, Eurovision, du 10 mai 2000, aff. IV/32.150, J.O.C.E. n L 151, p.18. Dc. General Electric/Honeywell du 3 juillet 2001, aff. IV/M.220 Dc. Newscorp/ Telepi, du 2 avril 2003, aff. IV/M.2876, non encore publie au J.O.U.E., Communiqu de presse IP/03/478.

106

Affaire COMP/M.2845 Sogecable/Canalsatlite/Via Digital, dcision du 14 aot 2002 (par les autorits de concurrence espagnoles), non publi au J.O.C.E., disponible ladresse suivante : http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/cases/decisions/m2845_es.pdf., Communiqu de presse IP/02/1216 du 16 aot 2002. Affaire COMP/C2/37.398, UEFA Champions League (dcision non encore rendue), Communiqu de presse IP/02/806 du 3 juin 2002.

E. Rsolutions du Parlement europen

Rsolution du 15 fvrier 1990 sur la concentration dans le secteur des mdias, J.O.C.E. nC 68, 19 mars 1990, p.137. Rsolution du 16 septembre 1992 sur la concentration des mdias et le pluralisme des opinions, J.O.C.E. nC 284, 2 novembre 1992, p.44. Rsolution du Parlement europen du 30 janvier 1997 sur la prise en compte des aspects culturels dans laction de la Communaut europenne, J.O.C.E. nC 55, 24 fvrier 1997, p.37. F. Communications

Communication de la Commission concernant une notification dans laffaire IV/32.150, UER-Systme de lEurovision, J.O.C.E. n C 251, 5 octobre 1990, p. 2. Communication de la Commission au Conseil et au Parlement europen du 5 octobre 1994 sur les suites donner au processus de consultation relatif au Livre vert Pluralisme et concentration des mdias dans le march intrieur. Evaluation de la ncessit dune action communautaire , COM (94) 353 final, J.O.C.E., n C 353, 13 dcembre 1994. Communication de la Commission du 9 dcembre 1997 sur la dfinition du march en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, J.O.C.E. nC 372, 9 dcembre 1997. Communication de la Commission du 21 dcembre 2000 concernant les mesures correctives recevables conformment au rglement (CEE) n 4064/89 du Conseil et au rglement (CE) n 447/98 de la Commission, JOCE, 2 mars 2001, n C 68, p.3 Communication 2001/C 320/04 de la Commission concernant lapplication aux services publics de radiodiffusion des rgles relatives aux aides dEtat, J.O.C.E. n C 320, 15 107

novembre 2001, p.5. Communication de la Commission concernant une notification dans laffaire COMP/C2/37.398, UEFA Champions League, J.O.C.E. n C 196/03, 17 aot 2002.

G. Dclarations officielles

LOWE (P.), Directeur gnral de la DG Concurrence, Future directions for EU competition policy , International Bar Association, Fiesole, Italie, 20 septembre 2002, disponible ladresse suivante : www.europa.eu.int/comm/competition/speeches/ text/sp2002_034_en.pdf. MENDES PEREIRA (M.), Administrateur, DG Concurrence, EU Competition Law, convergence and the media industry , Law Society of England and Wales, Londres, 23 avril 2002, disponible ladresse suivante : www.europa.eu.int/comm/competition/speeches/ text/sp2002_016_en.pdf. MENDES PEREIRA (M.), Vertical and horizontal integration in the media sector and EU Competition Law , Oslo, 7 avril 2003, disponible ladresse suivante : www.europa.eu.int/comm/competition/speeches/ text/sp2003_009_en.pdf. MONTI (M.), Competition and media , University of Nijenrode, 12 septembre 2000, disponible ladresse suivante : www.europa.eu.int/comm/competition/ speeches/index_theme_8.html. MONTI (M.), The future for competition policy in the European Union (Merger control, issues highlighted in the context of the GE/Honeywell merger) , Merchant Taylors Hall, Londres, 9 juillet 2001, disponible ladresse suivante : http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/index_2001.html. MONTI (M.), Does EC competition policy help or hinder the European audiovisual industry?, British Screen Advisory Council, The Cavendish Conference Centre, Londres, 26 novembre 2001, disponible ladresse suivante: http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/index_2001.html MONTI (M.), Commissaire europen la Concurrence, Competition and the consumer : what are the aims of European Competition policy ? , Madrid, 26 fvrier 2002, disponible ladresse suivante : www.europa.eu.int/comm/competition/ misc/european_competition_day/ MONTI (M.), Contribution of competition policy to competitiveness of European economy , Institute of European Affairs, Dublin, 26 mai 2003, disponible ladresse suivante: www.tca.ie/speeches/monti_may03.pdf.

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PONS (J.-F.), Directeur gnral adjoint de la DG Concurrence, La politique europenne de concurrence dans le secteur audiovisuel , Bruxelles, 15 novembre 2001, disponible ladresse suivante : www.europa.eu.int/comm/competition/speeches/ text/sp1999_001_fr.html. REDING (V.), Commissaire europen la culture, Une ide et une stratgie pour laudiovisuel, la perspective europenne , Lisbonne, 20 mai 2003, disponible ladresse suivante : www.europa.eu.int/comm/commissioners/reding/speech_fr.htm. TOFT (T.), Administrateur principal, DG Concurrence, TV rights of sports events , Bruxelles, 15 janvier 2003, disponible ladresse suivante : www. europa.eu.int/comm/competition/speeches/ text/sp2003_002_en.pdf. UNGERER (H.), Administrateur, Competition policy and the issue of access in broadcasting markets. Vision in Business Broadcasting Competition Law, Hilton Hotel, Bruxelles, Belgique, 14 janvier 2003, disponible ladresse suivante: http://www.europa.eu.int/comm/competition/speeches/text/sp2003_001_en.pdf

H. Autres

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II. JURISPRUDENCE

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B. Tribunal de Premire Instance des Communauts europennes

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MERTENS DE WILMARS (J.) et NYSSENS (H.), Intgration europenne et correction des mcanismes de march. Un modle conomique et social europen , in Philosophie du droit et droit conomique. Quel dialogue ?, Mlanges en lhonneur de Grard Farjat, Ed. FrisonLaroche, Paris, 1999, 584 p., pp. 557-579. RENAUDIERE (P.), Le contrle des oprations de concentration dans le secteur audiovisuel , in Questions de droit de laudiovisuel europen, DOUTRELEPONT (C.) et WAELBROCK (M.) sous la dir. de, Bruylant, Bruxelles, 1997, 301 p., pp. 17-48. VANDERSANDEN (G.), Aides et distorsions de concurrence dans lintrt du service public , in Mdias et service public, JONGEN (F.) sous la dir. de, Bruylant, Bruxelles, 1992, 354 p., pp. 117-134. WILLEMS (V.), Pluralisme et concentrations dans le secteur de laudiovisuel. Enjeux laube de la socit de linformation , in Lactualit du droit de laudiovisuel europen, DOUTRELEPONT (C.) sous la dir. de, Coll. de la facult de droit, Universit libre de Bruxelles, Bruylant, Bruxelles, 1996, 158 p., pp. 89-109 WTTERWULGHE (R.), Du concept conomique de travailleur europen au concept politique de citoyen europen , in La citoyennet europenne, PHILIP (C.) et SOLDATOS (P.) sous la dir. de, Montral : Chaire Jean Monnet, 269 p., pp. 115-135

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TABLE DES MATIERES LA POLITIQUE COMMUNAUTAIRE DE CONCURRENCE A LA CROISEE DES CHEMINS. LEXEMPLE DU SECTEUR DES MEDIAS.

INTRODUCTION.......................................................................................................................5 Premire Partie : Une politique souvent conservatrice, ou lobsession de la ralisation du March unique.............................................................................................................................9 Titre 1 : Des rgles inadaptes.............................................................................................. 10 Chapitre 1 : La ngation de la spcificit des mdias....................................................... 10 Section 1 : Les caractristiques du secteur des mdias................................................. 10 Paragraphe 1 : Les enjeux propres aux mdias......................................................... 10 Paragraphe 2 : Des exemples de rgulation.............................................................. 15 Section 2 : Au niveau communautaire, le domaine des mdias ne fait pas lobjet dune rgulation spcifique..................................................................................................... 16 Paragraphe 1 : Labsence de textes consacrs aux mdias........................................17 Paragraphe 2 : Une application des rgles de concurrence de droit commun........... 18 Chapitre 2 : Une politique dont lefficacit est contrarie par la multiplicit des acteurs.... 21 Section 1 : Lomniprsence des Etats........................................................................... 22 Paragraphe 1 : Le problme de la dimension communautaire.................................. 22 Paragraphe 2 : Le pluralisme des mdias, reconnu comme intrt lgitime des Etats.. 24 Section 2 : Le regard critique du juge communautaire................................................. 27 Paragraphe 1 : La cohrence de la politique communautaire est branle par les nombreuses remises en cause des dcisions de la Commission................................27 Paragraphe 2 : La cohrence de la politique communautaire est branle par les jurisprudences contradictoires du TPICE et de la CJCE...........................................31 Titre 2 : Une politique prudente et svre............................................................................. 37 Chapitre 1 : Une arrive de nouveaux concurrents proccupante..................................... 38 Section 1 : Des menaces pour laccs aux marchs des mdias ...................................39 Paragraphe 1 : Les concentrations verticales............................................................ 39 Paragraphe 2 : Le progrs technique......................................................................... 43 Section 2 : Une mfiance envers les champions nationaux .....................................45 Paragraphe 1 : Politique de concurrence et politique industrielle ............................46 Paragraphe 2 : Certaines dcisions plus pragmatiques ?...........................................48 Chapitre 2 : Des faillites et pertes financires tout aussi inquitantes.............................. 50 123

Section 1 : Leur principale origine : les dysfonctionnements des marchs des programmes audiovisuels..............................................................................................50 Paragraphe 1 : Lachat et la vente collective de programmes................................... 50 Paragraphe 2 : Les problmes lis lexclusivit..................................................... 53 Section 2 : Des consquences douloureuses : la ncessit damnager au mieux de nouveaux monopoles.....................................................................................................54 Seconde partie : Une politique de plus en plus originale, ou laffirmation de la prise en compte des intrts des citoyens dans la politique communautaire de concurrence .............................61 Titre 1 : Une approche globalement positive lorsque lopration profite aux consommateurs ...............................................................................................................................................62 Chapitre 1 : La prise en compte des intrts du consommateur : une ide ressuscite .... 62 Section 1 : Une proccupation qui semblait oublie.................................................62 Paragraphe 1 : Un souci pourtant inscrit dans le trait de Rome.............................. 63 Paragraphe 2 : De la dcision Screensport la dcision Premiere, lamnsie de la Commission ............................................................................................................. 64 Section 2 : La raction des services de la DG Concurrence : la politique de concurrence, au service des citoyens, une ide trs la mode ................................ 67 Chapitre 2 : Une politique interventionniste, dans lintrt des consommateurs..............70 Section 1 : Des entorses certains dogmes de laction de la Commission...................70 Section 2 : Une pratique intensive et bienveillante des engagements ..........................74 Titre 2 : Les citoyens, les bnficiaires directs de laction de la Commission en matire de concurrence...................................................................................................................... 78 Chapitre I : Des drogations originales aux rgles de concurrence en faveur des citoyens.. 78 Section 1 : Le protocole sur la radiodiffusion publique ou les amnagements pour le financement des chanes de tlvision publiques..........................................................79 Section 2 : Dautres illustrations : le trait de Maastricht et la nouvelle directive Tlvisions sans frontires ...................................................................................... 81 Paragraphe 1 : Les exceptions pour la promotion de la culture (mcanisme de larticle 873 d))........................................................................................................81 Paragraphe 2 : Les exceptions pour la retransmission des vnements dimportance majeure (mcanisme de larticle 3 bis de la nouvelle directive Tlvision sans frontires )............................................................................................................... 83 Chapitre 2 : La prise en compte de nouveaux objectifs dans la politique communautaire de concurrence : lexemple de la citoyennet................................................................... 85 Section 1 : Lide de citoyennet et son cheminement dans la jurisprudence communautaire .............................................................................................................85

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Section 2 : La citoyennet, la partie merge de liceberg ou la multiplication des justifications dordre non conomique..........................................................................91 Paragraphe 1 : Lvolution de la pratique de larticle 813...................................... 91 Paragraphe 2 : Lvolution de la pratique de larticle 811 ou le dbat sur la rgle de raison ................................................................................................................. 94 BIBLIOGRAPHIE.............................................................................................................. 101 I. TEXTES OFFICIELS (par ordre chronologique)........................................................ 103 A. Rglements............................................................................................................. 103 B. Directives................................................................................................................103 C. Dcisions du Conseil.............................................................................................. 103 D. Dcisions de la Commission.................................................................................. 103 E. Rsolutions du Parlement europen........................................................................105 F. Communications..................................................................................................... 105 G. Dclarations officielles...........................................................................................106 H. Autres..................................................................................................................... 107 II. JURISPRUDENCE.................................................................................................... 108 A. Cour de Justice des Communauts europennes....................................................108 B. Tribunal de Premire Instance des Communauts europennes.............................109 C. Cour europenne des Droits de lHomme.............................................................. 109 III. DOCTRINE...............................................................................................................110 A. Ouvrages gnraux................................................................................................. 110 B. Ouvrages spcialiss...............................................................................................110 C. Thses..................................................................................................................... 111 E. Articles....................................................................................................................111 F. Editoriaux................................................................................................................117 G. Chroniques............................................................................................................. 118 H. Notes ..................................................................................................................... 118 I. Contributions........................................................................................................... 119

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