Gustavo Cardoso (OberCom) Miguel Afonso Caetano (CIES-IUL)

Policy Paper A compensao pela partilha online de obras protegidas por direitos de autor Gustavo Cardoso, Observatrio da Comunicao (Obercom)

gustavo.cardoso@obercom.pt miguel.a.caetano@gmail.com

Miguel Afonso Caetano, CIES-IUL

produzido no mbito do Projecto FCT Utilizadores e distribuidores. Comunicao em rede e o Cinema Europeu nas redes P2P

ndice
Sumrio Executivo 5 9 10 13 17 17 19 20 21 21 22 22 23 24 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 35
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Introduo: enquadramento e motivao 1.1 A partilha: uma dimenso fundamental da cultura 1.2 Antecedentes histricos

Propostas 2.1 Taxar a Internet 2.1.1 Crticas 2.2 Pacto de no agresso 2.2.1 Crticas 2.3 Licenciamento coletivo 2.3.1 Crticas 2.3.2 Licenciamento coletivo voluntrio 2.3.2.1 Crticas 2.3.3 Licenciamento coletivo compulsrio 2.3.3.1 - Crticas 2.3.4 Licenciamento coletivo extensivo 2.4 - Exceo ou limitao ao direito de autor 2.4.1 Crticas 2.5 Estabelecimento de novos direitos 2.5.1 Crticas 2.6 - Vises do futuro provenientes da esfera do mercado 2.6.1 Noank Media 2.6.2 Nokia Comes With Music 2.6.3 PlayLouder 2.6.4 Qtrax

2.6.5 2.6.6
3 Concluso

Omnifone Crticas

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Referncias Bibliogrficas

Sumrio Executivo
O estudo aqui apresentado uma colaborao entre o Projecto do CIES-IUL P2P e o Cinema Europeu e o Observatrio da Comunicao na tentativa de mapear alternativas de polticas para a compensao pela partilha online de obras protegidas por direitos de autor em Portugal. Trata-se de uma cooperao entre o OberCom e um Projecto de Investigao do CIESIUL e, portanto, de um documento que explora do ponto de vista acadmico diferentes opes de polticas pblicas ou polticas empresariais para lidar com a remunerao monetria das obras protegidas por direitos de autor e partilhadas online. O ecossistema digital emergente tem lanado sucessivos desafios aos cidados, empresas e reguladores desde o desenvolvimento massificado da Internet em meados dos anos de 1990. A exigncia de adaptabilidade tem-se intensificado na ltima dcada colocando sobre presso prticas de consumo informal e formatos de proteco importados da era da reprodutibilidade analgica. Esta anlise e compilao fornece um enquadramento para a apreciao de propostas de inovao regulamentar que tm vindo a pblico recentemente, como por exemplo o projecto de lei relativo Cpia Privada apresentado Assembleia da Repblica, projecto lei 118/XII, que prope um regime jurdico da Cpia Privada e altera um artigo, o 47. do Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos. O estudo aqui apresentado consulta a literatura de base desta rea para ressaltar as prticas hbitos de partilha como uma dimenso fundamental da cultura. Simultaneamente, mostra-se que as actuais propostas legislativas so apenas uma das solues possveis e no a nica possvel e que, como tal, devem ser olhadas num quadro lato de alternativas desenhadas para preservar a liberdade de criao artstica, remunerao dos autores e equilibrando-a, tambm, com o direito dos consumidores re-criao.

As vrias alternativas que so cartografadas nesta anlise passam por:

Taxao dos canais de distribuio digital (Internet); Entendimentos tcitos de no litigncia (covenant not to sue) Licenciamento colectivo (administrao grossista voluntria ou compulsria de direitos); Excepes ao direito de autor (flat-rate access)

Universo de Propostas

Um primeiro grupo de propostas sugere a aplicao de uma nova taxa pela utilizao da Internet (Neil Netanel e William Fisher). A este nvel, as propostas variam entre a aplicao directa da taxa aos internautas e a cobrana de um montante aos
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fornecedores de acesso Internet. Embora algumas destas solues tenham partido de um contexto meramente acadmico, enquanto exerccio terico, outras como o plano da Ilha de Man ou a recomendao da comisso Attali em Frana distinguem-se por emanarem de entidades em representao do interesse pblico. Outro conjunto de alternativas passa por entendimentos tcitos de no litigncia ou pactos de no-agresso (Covenant not to sue) segundo os quais os detentores de direitos aceitam no instaurar qualquer aco judicial contra terceiros por violao dos seus direitos de autor. O acordo normalmente concedido como contrapartida da subscrio de um servio legal de partilha de ficheiros (P2P). Nos Estados Unidos, este modelo foi avanado pelo Projeto Choruss, uma iniciativa que partiu da Warner Music com o apoio de algumas outras grandes editoras discogrficas no sentido de proporcionar uma amnistia jurdica aos estudantes universitrios. O projecto veio, no entanto, a ser abortado devido a dificuldades em garantir o licenciamento de um nmero suficiente de obras para a constituio de uma oferta atraente. As trs principais modalidades de licenciamento coletivo (licenciamento voluntrio, licenciamento compulsrio e licenciamento extensivo) so tambm outra opo que tem vindo a ser tomada em linha de conta. Estas propostas pretendem adaptar a tradio europeia de gesto coletiva de direitos de autor ao ambiente digital em rede, sem descurar o importante papel de representao dos autores que organizaes de gesto colectiva como a Sociedade Portuguesa de Autores tm desempenhado na explorao em larga escala e controlo da utilizao de obras protegidas por direitos de autor, com vista a remunerar os seus respectivos titulares. Tendo em conta o debate pblico que uma proposta para uma nova Lei da Cpia Privada gerou em Portugal nas ltimas semanas, convir salientar a tese defendida no estudo de 2005 que serviu de base licena global segundo a qual, luz do direito de autor internacional e comunitrio, o descarregamento (download) de contedos atravs de redes P2P de partilha de ficheiros poder j estar abrangido pela excepo da cpia privada (Bernault & Lebois 2005). Outra possibilidade consistiria na criao de uma nova excepo ou limitao ao direito de autor aos direitos exclusivos dos autores e outros titulares de direitos a par da prpria cpia privada, a citao e a utilizao e reproduo de obras para fins de ensino e educao. Esta foi, alis, a opo analisada pelo Instituto de Direito Europeu

da Comunicao Social num estudo encomendado pelo grupo parlamentar dos Verdes no Parlamento Europeu (Ronagel et al. 2009). Uma alternativa mais radical no que concerne s modificaes que exigiria no regime jurdico internacional da propriedade intelectual, caso viesse a ser implementada, a proposta feita pelo advogado Bennett Lincoff e pela Associao de Compositores do Canad no sentido da criao de novos direitos especificamente destinados a legalizar a partilha sem fins lucrativos de obras protegidas por direitos de autor. A parte final deste estudo dedicada anlise de alguns modelos de negcio de empresas privadas baseados em plataformas de downloads ilimitados. O fracasso da maioria destes modelos em boa parte atribuvel ao recurso a ficheiros com medidas de proteco tecnolgica como DRM (Digital Rights Management ou Gesto Digital de Direitos -. demonstra a importncia do papel dos rgos reguladores e legisladores no restabelecimento do equilbrio entre todos os interesses actualmente em confronto. Tal como na altura do surgimento das primeiras tecnologias analgicas a permitirem a cpia privada a aplicao de uma taxa no preo de venda de aparelhos de fixao de cpias para compensar os criadores pela perda de controlo na disseminao das suas obras veio a ser considerada uma soluo consensual pela sociedade, tambm nos dias de hoje marcados pela omnipresena das tecnologias de comunicao em rede alguns juristas, associaes de internautas e grupos representantes de autores e compositores espalhados pelo mundo consideram que necessrio chegar a um novo consenso que assegure o restabelecimento de um equilbrio entre todas as partes envolvidas na produo, distribuio e consumo de cultura. por isso objectivo deste estudo dar a conhecer aos seus leitores todos os contributos desenvolvidos neste sentido ao longo dos ltimos dez anos.

1 - Introduo: enquadramento e motivao

Os computadores e a Internet vieram tornar possvel a criao de cpias perfeitas de obras intelectuais e a sua partilha a uma escala muito superior que era at ento possvel. Se verdade que a cada nova tecnologia inventada at hoje a capacidade dos autores e outros detentores de direitos controlarem a disseminao das suas obras foi colocada em causa, o igualmente o facto de nunca como hoje os custos de reproduo e distribuio dessas obras foram to reduzidos. Desde a inveno do programa de partilha de ficheiros Napster em 1999 que redes P2P cada vez mais rpidas e eficientes como eDonkey e BitTorrent colocam ao dispor de milhes de pessoas em todo o mundo discos, filmes, videojogos, livros e todo o tipo de contedos passvel de ser digitalizado. Mas esta aparente liberdade de circulao de dados esbarra com os limites impostos pela lei. No que diz respeito s obras intelectuais, o direito de autor ou copyright concede aos detentores de direitos um conjunto de direitos exclusivos relativos explorao das suas obras1. A existncia destes direitos implica que a partilha de ficheiros entre pessoas seja considerada uma infrao ao direito de autor sempre que no exista uma autorizao prvia junto de cada detentor individual de direitos. Originalmente, o direito de autor tinha como objetivo conciliar dois interesses aparentemente incompatveis entre si: incentivar a criao de novas obras por parte de autores e criadores e, simultaneamente, fomentar a disseminao da cultura, da inovao e do progresso social. Se no discurso poltico dominante no continente europeu parece reinar a tese de que a partilha de ficheiros est a aniquilar a indstria da msica e do cinema, os poucos dados empricos disponveis apontam para um cenrio algo diferente em que esta nova tecnologia poder surgir no tanto no papel de vil mas sim no de possvel herona na reconstruo de novos modelos de negcio. Estes dados indiciam que possvel a consecuo desse duplo objetivo original do direito de autor sem restringir desnecessariamente o direito cpia sempre que no
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Entre os quais: 1) direito a reproduzir ou copiar a obra num suporte material; 2) o direito a comunicar a obra ao pblico; 3) o direito a distribuir cpias pblicas da obra. Estes direitos referem-se apenas ao ncleo duro do direito de autor composto pelos chamados direitos econmicos. De fora ficam os direitos morais como o direito atribuio e integridade.

estejam em causa fins comerciais2. Em suma, primeira vista a partilha de ficheiros nem eliminou os incentivos dos artistas a criarem nem reduziu as opes de escolha dos consumidores. No obstante, existem de facto razes para acreditar que o desenvolvimento das partilhas online sem fins comerciais ter um impacto negativo (menor ou maior) em alguns sectores comerciais da atividade cultural, assim como em determinadas fontes de rendimento para os autores3. Noutros casos, pelo contrrio, o seu efeito ser positivo4.

1.1

A partilha: uma dimenso fundamental da cultura

1.

Toda a pessoa tem o direito de tomar parte livremente na vida cultural da comunidade,

de fruir as artes e de participar no progresso cientfico e nos benefcios que deste resultam.

2.

Todos tm direito proteo dos interesses morais e materiais ligados a qualquer produo cientfica, literria ou artstica da sua autoria. Declarao Universal dos Direitos Humanos, artigo 27.

Apesar de bem enraizada nos meios culturais e polticos, a perspectiva economicista das perdas provocadas pela partilha de ficheiros tem o grande inconveniente de se limitar a conceder importncia facilidade de copiar contedos oferecida pela Internet. Visto deste prisma, a partilha consiste apenas numa falha do mercado e no na dimenso fundamental da cultura que de facto 5 (Aigrain 2011b). De fora desta
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De acordo com Oberholzer-Gee & Strumpf, o perodo entre 2002 e 2007 registou um aumento de 66 por cento no nmero de livros publicados, uma subida do nmero de novos lbuns de msica produzidos para mais do dobro e um crescimento em 30 por cento da produo de novos filmes (Oberholzer-Gee & Strumpf 2010). Oberholzer-Gee & Strumpf baseiam-se nos valores mdios de oito estudos relevantes para chegar concluso de que a partilha de ficheiros responsvel por uma parte - no mais do que 20 por cento - do declnio das vendas de msica registado ao longo da dcada passada (Oberholzer-Gee & Strumpf, idem). Esta percentagem situa-se bastante prxima dos 18 por cento atribudo por um estudo da consultora Capgemini pirataria digital no valor total perdido pela indstria discogrfica britnica entre 2004 e 2007 (Orlowski 2007). Para alm das vendas fsicas de msica, a televiso dever ser tambm outra das fontes tradicionais de receitas a registar uma diminuio da sua contribuio para o rendimento dos artistas. Estudos exclusivamente relativos a contedos audiovisuais como o de Dejean, Penard e Suire (2008) do conta de que as vendas de bilhetes para o cinema no so prejudicadas pela partilha de ficheiros, podendo-se mesmo dizer que este novo tipo de prtica cultural contribui para aumentar as vendas. O mesmo ocorre com as vendas de DVDs ou o aluguer de vdeos via Video-on-Demand (VOD). Basta recordar a tradio secular que consiste no emprstimo ou mesmo na oferta de livros e CDs a

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viso ficam as inmeras outras transformaes proporcionadas pela Rede de redes no domnio da produo, distribuio e consumo de contedos culturais. Mais do que um novo canal de distribuio, a Internet deve ser encarada como um ambiente onde o pblico desenvolve e se apropria de novas prticas culturais como a anotao e comentrio de obras, recomendao de contedos a terceiros, redistribuio/reutilizao, remixing, criao de dobragens e legendas para o seu idioma, etc. (Aigrain 2010). Neste novo contexto, distines que eram at aqui consideradas bvias - criadores versus receptores; produtores versus consumidores - deixam de fazer sentido. Numa era em que a informao se torna abundante e alvo de constante evoluo, o leque de atividades culturais disposio de cada um cresce a um ritmo sem precedentes. Ao mesmo tempo, o cenrio a longo prazo aponta para uma diminuio inevitvel das vendas de suportes fsicos. precisamente por isso que os autores deste documento consideram ser necessrio encontrar novas formas de financiamento que tenham em conta o crescimento esperado da gama de atividades e assegurem o reconhecimento das obras de maior qualidade por entre a vastssima oferta escolha. Foi tambm essa mesma necessidade que os levou a analisar sob a forma de um policy paper algumas das propostas at hoje apresentadas a nvel mundial para a compensao pela partilha online de obras protegidas por direitos de autor. O resultado desse trabalho de anlise pode ser lido a partir do ponto dois deste documento. Nesta anlise parte-se do princpio que uma das principais promessas que as tecnologias de comunicao em rede comportam em si a possibilidade de contribuir para aumentar a diversidade cultural e ao mesmo tempo comprometer o controlo monopolstico ou oligopolstico de empresas globais na produo e distribuio de obras culturais limitando tanto a criao individual quanto a viabilidade da produo empresarial de cariz nacional e local. Com efeito, se focarmos o nosso olhar em alguns dos sectores culturais supostamente mais afetados pela partilha de ficheiros o que constatamos que o controlo da produo de novas obras se encontra frequentemente nas mos de um pequeno grupo de empresas que so assim desta forma capazes de determinar a oferta disponvel ao pblico e o seu
amigos quando o proprietrio original j no tem interesse neles, bem como a criao de bibliotecas de emprstimo de livros e discos.

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respectivo preo quer na venda directa quer na venda para distribuio por empresas locais6. Embora a flexibilidade e a rapidez caractersticas do ambiente online coloquem obstculos de monta manuteno deste controlo, as vastas estruturas empresariais centralizadas oferecem aos players j estabelecidos no mercado vantagens como a possibilidade de explorar sinergias no sentido da convergncia dos media (Jenkins 2006). Da a reao tomada pelos maiores editores e distribuidores de contedos de lanar uso de todas as armas jurdicas e tecnolgicas ao seu dispor para iniciar uma autntico confronto global contra a partilha. No plano da tecnologia, o arsenal empregue abrange desde a Gesto Digital de Direitos ou DRM at Inspeo Profunda de Pacotes (Deep Packet Inspection DPI), passando pelas marcas de gua digitais (watermarking) e sistemas de Trusted Computing. No plano jurdico, desde processos civis e criminais contra fornecedores e programadores de servios e aplicaes de partilha de ficheiros, passando pela campanha persecutria dos prprios utilizadores e at expulso da Internet durante o mximo de um ano, sob a forma da resposta gradual implementada em Frana atravs da Lei Criao e Internet (mais conhecida por HADOPI), os instrumentos empregues foram mltiplos. A premissa com que os detentores de direitos partem que todo este arsenal repressivo ir fazer com que as oportunidades de venda para as obras protegidas por direitos de autor aumentem. Contudo, e na ausncia de servios online de acesso a contedos com um preo e funcionalidades que sejam realmente apetecveis para os utilizadores7, o resultado mais provvel dessa represso parece ser no uma diminuio da partilha de ficheiros e uma subida nas vendas mas sim uma migrao
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o que se passa por exemplo na indstria da msica em que cerca de 75 por cento da edio de obras e 95 por cento da distribuio so controladas por quatro grandes empresas transnacionais prestes a passarem a trs, caso a aquisio da EMI pela Universal e pela Sony seja aprovada pelas entidades reguladoras dos EUA e Unio Europeia (Sweney & Sabbagh 2011). Tambm no cinema, seis grandes estdios de cinema - Warner Bros. Pictures, Paramount Pictures, 20th Century Fox, Walt Disney Pictures, Columbia Pictures e Universal Pictures so responsveis por cerca de 90 por cento das receitas de bilheteira nos Estados Unidos e Canad. No mercado dos videojogos para consolas, a concentrao faz-se tambm sentir, sobretudo a nvel do hardware (Sony, Nintendo e Microsoft). Embora empresas como Spotify, Netflix e Hulu provam que possvel concorrer com o grtis, os maiores detentores de direitos continuam ainda bastante reticentes a licenciarem estes servios em condies favorveis situao de pases mais perifricos como Portugal, caracterizados por mercados de publicidade online incipientes e fraca tradio no pagamento de servios online.

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para plataformas mais clandestinas8, onde mais difcil monitorizar as transferncias e o nmero de reprodues (Grassmuck 2010). Logo, a tarefa de compensar devidamente os autores, distribuidores e detentores de direitos ficar tambm mais dificultada. 1.2 Antecedentes histricos Os poucos estudos empricos realizados por investigadores independentes comprovam que, ao contrrio do argumento avanado por detentores de direitos, nem toda a cpia equivale a uma venda perdida9. Na verdade, este argumento no propriamente novo nem especfico da Internet. Ele foi igualmente invocado pelas indstrias discogrfica e cinematogrfica vrias vezes para travar e controlar novas tecnologias que encaravam como ameaa para os seus negcios primeiro com as cassetes udio10 e em seguida com o gravador de vdeo 11 (Lessig 2004). E no entanto, estes dois suportes acabaram por ajudar ambas as indstrias a expandir-se para novos mercados. Se observarmos como os diferentes sistemas jurdicos nacionais tm tentado restaurar o controlo dos detentores de direitos sobre a disseminao das obras intelectuais posto em causa por novas tecnologias, constatamos que em vez da aplicao de sanes mais severas, a via preferida tem sido a de encontrar novas formas de remunerao resultantes de um compromisso entre autores, detentores de direitos e utilizadores. medida que novas prticas culturais se generalizam e se torna mais difcil fazer aplicar as leis de direito de autor, os utilizadores tendem a
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Servios de partilha de ficheiros como Rapidshare e MegaUpload (Ferran 2009), trackers privados de BitTorrent (Frucci 2010) , redes P2P sem recurso a servidores centralizados como trackers (Anderson 2009), redes P2P que recorrem encriptao de dados para garantir a privacidade (OneSwarm http://www.oneswarm.org/) ou o anonimato (Freenet - http://freenetproject.org/ - e GNUnet http://gnunet.org/) dos participantes e newsgroups da Usenet. Outro mtodo que permite contornar medidas do tipo resposta gradual a cpia directa a partir de discos rgidos e pens USB de amigos (Roettgers 2010). Ver notas 2 e 3. Durante vrios anos da dcada de 80, a British Phonographic Association (BPI) organismo representante da indstria discogrfica britnica encetou uma campanha pedaggica com o lema Home taping is killing music. Em 1982, o ento presidente da Motion Picture Association of America (MPAA) associao que congrega os maiores estdios de cinema de Hollywood Jack Valenti afirmou perante o Congresso dos EUA que o gravador de video representa para o produtor de filmes americanos e para o pblico americano o mesmo que o estrangulador de Boston representa para uma mulher sozinha em casa.

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considerar que o controlo sob a distribuio deve deixar de fora a esfera privada dos indivduos (Dimita 2010, p. 33). A soluo mais comum at hoje encontrada pelos legisladores consiste em garantir uma remunerao adequada dos titulares cujos direitos foram infringidos: um sistema de taxas administrado por sociedades de gesto coletiva permite assim compensar por quaisquer eventuais perdas sofridas (Dimita 2010, p. 24; Grassmuck 2010). As primeiras sociedades de gesto coletiva surgiram na segunda metade do sculo XIX por iniciativa de compositores que se juntaram porque eram incapazes de cobrar individualmente uma licena ao proprietrio de cada estabelecimento comercial que executava a sua msica. Desde ento, estas entidades tm dedicado-se a recolher e administrar as remuneraes em nome dos seus associados, zelando ao mesmo tempo pelo respeito dos direitos destes. Surgido num contexto de massificao do piano mecnico e do fongrafo, o Copyright Act de 1909 dos Estados Unidos foi a primeira lei a introduzir um regime de licenciamento compulsrio, obrigando os detentores de direitos a licenciar as suas obras (Lessig 2001, p. 108-110). Em troca, estes passaram a ser compensados por toda e qualquer gravao das suas obras. Ao mesmo tempo, as bases que garantiriam o desenvolvimento da ento ainda incipiente indstria discogrfica ficaram assim garantidas. Seguiram-se mais tarde licenas compulsrias para as jukeboxes, as gravaes digitais udio domsticas, as emisses de udio digital, os sistemas de televiso por satlite e a televiso por cabo (Lessig 2001, idem). O surgimento da rdio e da televiso na primeira metade do sculo XX veio colocar novos desafios aos autores devido ao facto das estaes utilizarem frequentemente obras protegidas por direitos de autor. A soluo encontrada foi conceder blanket licenses a rdios e televises, o que permitiu a utilizao de um vasto nmero de obras segundo termos pr-estabelecidos, sem ser necessrio encetar negociaes em nome individual. Outra ameaa percebida pelos detentores de direitos foi a inveno dos gravadores de cassetes udio e videocassetes j na segunda metade do sculo passado. Numa fase inicial e porque se considerava ser impraticvel impedir a cpia realizada dentro de portas, as indstrias de entretenimento tentaram travar por via legal a produo e

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distribuio de gravadores de cassetes udio (Dimita 2010, p. 25-26). Contudo, medida que o nmero de proprietrios de gravadores de cassetes aumentava e que o sistema de licenciamento criado se tornava bastante mais difcil de ser aplicado, os legisladores alemes decidiram implementar na nova lei de direitos de autor de 1965 uma taxa pela gravao domstica de msica no valor de cinco por cento no preo de venda ao pblico dos dispositivos de gravao. Esta taxa pela cpia privada foi rapidamente alargada s cassetes virgens. Uma prova da eficcia da soluo encontrada que ela no tardou a ser implementada na maior parte dos pases europeus incluindo Portugal -, Canad e at mesmo EUA ainda que apenas parcialmente (Dimita 2010, p. 27). A tarefa de recolher o montante total arrecadado com a taxa fica a cargo das sociedades de gesto coletiva que depois se encarregam de o redistribuir entre os seus membros. Hoje em dia, em Portugal a taxa abrange tambm CDs e DVDs virgens, gravadores de CDs e DVDs e fotocopiadoras 12, sendo que em alguns pases como a Espanha, cobram j taxa a dispositivos e suportes de armazenamento de dados como discos rgidos, pens USB, telemveis e tablets13. Serve esta breve incurso histrica para demonstrar que at muito recentemente os legisladores sentiram sempre a necessidade de adaptar o direito de autor s sucessivas evolues tecnolgicas, agindo no intuito de conciliar os direitos relativos ao acesso cultura e com a proteco dos direitos dos autores, editores e distribuidores sobre as suas obras intelectuais. S com o advento das tecnologias de comunicao em rede que esta relao se parece ter invertido. Hoje em dia, pelo contrrio, o Direito que, sob a forma de disposies relativas proibio da remoo de medidas de proteco tecnolgicas como as DRMs, aparenta levar a melhor sobre a tecnologia. Se na prtica, este controlo da tecnologia quase sempre altamente ineficaz 14, numa
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Lei 62/98 de 1 de Setembro. A proposta de reviso da Lei 62/98 para a Cpia Privada apresentada pelo anterior governo do partido socialista um ms antes das eleies legislativas de 5 de junho alarga a taxa a estes suportes: http://blog.1407.org/2011/05/03/proposta-do-ps-de-lei-da-copia-privada/. Depois da mudana de executivo e aps o atual secretrio de Estado da Cultura Francisco Jos Viegas ter garantido Sociedade Portuguesa de Autores que o novo governo espera avanar com uma nova Lei para a Cpia Privada (Casa dos Bits 2011), a ex-ministra da Cultura Gabriela Canavilhas apresentou na Assembleia da Repblica, mas agora na qualidade de deputada do Partido Socialista, o projeto de lei 118/XII. Este projeto visa retomar a proposta de reviso apresentada pelo anterior executivo (Casa dos Bits 2012). O documento encontra-se neste momento em discusso no Parlamento, sendo de esperar que seja muito em breve levado a votao. Uma vez que todas as barreiras digitais desenvolvidas para recriar artificialmente a escassez caracterstica do ambiente analgico (onde cada cpia adicional implica custos agravados) so com

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dimenso simblica a desobedincia civil generalizada relativamente a qualquer lei considerada obsoleta e irrelevante constitui um enorme desafio sobrevivncia do sistema jurdico que serve de pilar fundamental da sociedade. Chegados aqui, urge ento pensar em alternativas pensadas para uma sociedade em rede do sculo XXI. Estas alternativas devero necessariamente compatibilizar o direito de autor enquanto forma legtima de propriedade 15 com o direito do acesso aos bens culturais 16 concedido a todos os cidados e cidads no sentido de beneficiarem das mesmas oportunidades de desenvolvimento cultural e econmico.

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maior ou menor dificuldade quebrveis. Ainda que essa propriedade intelectual tenha uma natureza distinta da propriedade material, na medida em que diz respeito a bens pblicos intangveis, isto : no rivais a sua utilizao por uma pessoa no prejudica ou limita o uso por outrem - e no exclusivos a partir do momento em que so criados, o seu acesso no pode ser negado a outros (Machuco Rosa 2009, p. 30-31). Artigo 27 da Declarao Universal dos Direitos Humanos citado em epgrafe do ponto 1.1.

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2 - Propostas

2.1 - Taxar a Internet Um primeiro grande grupo de propostas passa por aplicar uma nova taxa pela utilizao da Internet. Em alguns casos, sugerida a aplicao direta dessa taxa aos internautas. Noutros exemplos, seriam os fornecedores de acesso Internet (Internet Service Providers - ISPs) a pagar essa despesa adicional, encarregando-se estes em seguida de transferir os custos para o utilizador final. Para Dimita (2010, p. 193), a soluo de taxar a Internet representa um compromisso entre o regime de exclusividade crescente e um abandono absoluto do sistema de direitos de autor. Tratam-se de tentativas de conciliar um grau aceitvel de remunerao dos autores e criadores com a reduo da severidade das restries impostas aos utilizadores. A proposta de Neil Netanel tem a particularidade de ter um mbito bastante vasto. Em 2003, este professor da Faculdade de Direito da Universidade do Texas publicou um artigo onde introduzia um sistema que permitiria a partilha para uso no comercial de todo o tipo de obras intelectuais digitalizveis em troca do pagamento de uma taxa a cobrar a todos os produtos e servios que beneficiam com a partilha de ficheiros. Neste grupo, o jurista coloca desde leitores portteis de msica, hardware informtico e outros dispositivos de armazenamento e registo de dados (discos rgidos, leitores/gravadores de CDs e DVDs) at fornecedores de software e servios P2P, assim como ISPs e outros servios online (Netanel 2003, p. 2). O valor da taxa seria determinado atravs de acordos entre representantes das indstrias de entretenimento. Em caso da impossibilidade de consenso, seria ento ativado um processo obrigatrio de arbitragem com vista a assegurar uma compensao justa para os autores e o pagamento de um valor justo pelos utilizadores. O montante recolhido seria partilhado entre os detentores de direitos em proporo com o nmero de vezes que as suas obras fossem descarregadas e usadas, de acordo com tecnologias de monitorizao e amostragem (Netanel, idem). Netanel sugeria ainda que a permisso legal e remunerao inclusse tambm a realizao de remisturas num mbito de no comercial.

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Outro sistema de taxao o proposto por William Fisher, diretor do Berkman Center for Internet & Society da Faculdade de Direito da Universidade de Harvard. De modo a ajudar as indstrias musical e cinematogrfica a recuperar das perdas atribuveis partilha de ficheiros, Fisher sugere a aplicao de uma taxa aos leitores/gravadores de CDs, gravadores de vdeo digital, CD-Rs/CD-RWs e leitores de msica digital, assim como uma taxa no valor de 5,36 dlares por ms a adicionar fatura mensal da ligao de Internet cobrada pelos ISPs (Fisher 2004). Nos termos da proposta de Fisher, o sistema seria voluntrio: os detentores de direitos que desejassem obter uma remunerao pela utilizao online das suas obras poderiam regist-las junto de um departamento do Estado que se encarregaria de monitorizar a frequncia com que estas eram escutadas ou vistas. De forma a fomentar uma "democracia semitica" no sentido de uma "participao mais ativa dos cidados na construo do seu ambiente cultural", a proposta abrangia tambm a compensao de remisturas. O primeiro territrio a introduzir uma taxa a adicionar ligao Internet dos utilizadores para compensar a indstria de entretenimento pela legalizao da partilha de msicas parecia estar destinado a ser a Ilha de Man. O plano foi anunciado no incio de 2009 por um elemento do governo deste protetorado da Coroa britnica mas desde ento tudo indica que o projeto ter sido cancelado. A ideia consistia em cobrar uma tarifa plana a cada indivduo que acedesse Internet - independentemente do tipo de dispositivo e tarifrio. De modo a no suscitar grande oposio por parte da opinio pblica, a tarifa a pagar rondaria o montante de uma libra (cerca de 1,20 euros) (Timmer 2009). Para compensar os detentores de direitos de acordo com a percentagem da sua msica transferida atravs do sistema, os ISPs seriam obrigados a instalar hardware destinado a detectar as impresses digitais dos ficheiros de msica partilhados por entre o trfego da rede. Em troca, teriam tambm direito a receber uma percentagem das receitas para custear as despesas com a manuteno de hardware. Complementarmente, os ISPs teriam ainda a possibilidade de oferecer aos seus clientes planos especficos de valor acrescentado. Uma compensao a aplicar aos fornecedores de acesso Internet foi tambm a soluo recomendada por uma comisso independente criada pelo presidente francs Nicolas Sarkozy e presidida por Jacques Attali no seu relatrio final de

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janeiro de 2008 contendo 316 medidas destinadas a relanar o crescimento econmico na Frana. Na ao 57, a comisso conclui que os ISPs "devem indemnizar os detentores de direitos junto das diferentes sociedades de gesto colectiva (...) sob a forma de uma remunerao calculada com base no volume global das partilhas de ficheiros de vdeo ou msica." (Attali et al. 2008). Este montante, que poderia recair nos utilizadores, destinar-se-ia a assegurar uma remunerao justa aos artistas em complemento das receitas geradas pelos espetculos ao vivo e as vendas de CDs e DVDs, sem contudo comprometer o desenvolvimento da Internet. Os autores do relatrio aproveitavam ainda para advertir que a implementao de mecanismos de controlo dos usos individuais como a filtragem e monitorizao dos contedos no s constituiriam um travo ao crescimento econmico como tambm violariam direitos constitucionais como o respeito pela vida privada e liberdades individuais. A proposta foi mais tarde - dezembro de 2009 - parcialmente retomada pelos detentores de direitos de autor no campo da msica francesa junto da misso Zelnick, outra comisso criada pelo governo francs - desta feita para traar uma estratgia para a melhoria da oferta legal de contedos online e a remunerao dos criadores. O valor proposto para a taxa a pagar por todos os internautas franceses independentemente de descarregarem ou no obras protegidas por direitos de autor era de um euro por ms. A taxa teria como funo compensar os autores e detentores de direitos pela descida das vendas de msica (Alix, 2009)17. Existem, contudo, algumas dvidas relativamente compatibilidade desta taxa com o Direito da Unio Europeia (Modot et al. 2011, p. 83). 2.1.1 - Crticas:

No prev qualquer exceo ao direito de autor nem concede qualquer licena

de uso. O consumidor-cidado continue sujeito a ser juridicamente responsabilizado pela utilizao ilcita de obras protegidas por direito de autor.

Alguns internautas que no partilham material protegido por direitos de autor

consideram que se trata de um imposto injusto: estes utilizadores alegam que
17

Em Novembro de 2011, a ideia de taxar os ISPs para contribuir para a criao musical foi especificamente mencionada por Sarkozy. A ideia que a curto prazo os operadores de Internet financiem a construo de um Centro Nacional da Msica (Sanyas 2011). Recorde-se que em Frana o Centro Nacional de Cinema j financiado por uma taxa cobrada s taxas de televiso, operadoras de telemveis e ISPs.

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ao serem obrigados a pagar por determinados usos de outros, esto a ser prejudicados.

2.2 - "Pacto de no agresso" Um "Pacto de no agresso" (Covenant not to sue) consiste num acordo proposto por uma entidade que aceita no instaurar qualquer ao judicial contra outrem por violao de um direito de propriedade. Embora tal garantia no tenha qualquer efeito legal prtico, no caso dos Estados Unidos e no que diz especificamente respeito s patentes, os tribunais costumam fazer equivaler este acordo a um licenciamento (Lincoff 2009). Este tipo de pacto serviu de inspirao ao projeto Choruss iniciado por Jim Griffin. Em Maro de 2008, este consultor de novos media foi contratado pela Warner Music Group (WMG)18 no intuito de desenvolver um sistema de P2P legal para os estudantes universitrios dos EUA. A US Higher Education Opportunity Act (HEOA), uma lei adotada em agosto de 2008, constituiu um grande apoio para gerar uma oportunidade de mercado para o Choruss ao obrigar as universidades a oferecerem aos seus alunos alternativas s redes de partilha de ficheiros mais populares e a bloquear a distribuio no-autorizada de msica (Grassmuck 2009; Modot et al. 2011, p. 84). Para tal, em dezembro de 2008 Griffin criou a Choruss LLC, uma organizao nolucrativa destinada a servir de intermedirio entre as universidades e as sociedades de gesto colectiva. A organizao chegou a recolher apoios tanto da Electronic Frontier Foundation (EFF)19 como de duas outras grandes companhias discogrficas majors para alm da prpria WMG. Em lugar de uma licena, as majors pretendiam que a Choruss concedesse proteo legal aos estudantes em troca de dinheiro de modo a manter em aberto a possibilidade de processar por infrao indireta responsveis e proprietrios de trackers de BitTorrent e outros sites de partilha de ficheiros. Segundo o plano, o servio de P2P encarregar-se-ia de disponibilizar a infra-estrutura e o interface do sistema (Rosenblatt 2010).
18

Uma das quatro grandes companhias discogrficas do mundo. Entidade norte-americana de defesa dos direitos e liberdades civis dos internautas. Site disponvel em https://www.eff.org/.

19

20

Contudo, no final de 2010 o projeto foi "suspenso por tempo indeterminado" em resultado da dificuldade em obter as licenas de utilizao necessrias junto da Universal Music Group20 - e de uma srie de editoras de msica. 2.2.1 - Crticas:

Oferece amnistia apenas a infraes de mbito civil, o que significa que os

partilhadores continuam a poder ser punidos por ilcitos penais. No caso de alguns pases europeus, a instaurao de aes judiciais permaneceria obrigatria.

Servios de P2P e fornecedores de tecnologia permanecem sujeitos a eventuais

aes judiciais pelas companhias discogrficas pertencentes ao Choruss, inclusive em virtude da partilha de ficheiros realizada pelos estudantes que subscreverem o programa.

No resolve o problema com as partilhas entre os utilizadores dentro do

permetro do sistema e os que esto fora.

No concede qualquer direito jurdico aos compositores, artistas-intrpretes e

editores de receberem royalties pela partilha das suas obras. As companhias discogrficas no so obrigadas a obterem e pagarem pelos direitos de distribuio e reproduo das gravaes udio que so partilhadas.

2.3 - Licenciamento coletivo No seguimento da tradio europeia de gesto coletiva de licenas de utilizao de obras protegidas por direitos de autor e cobrana dos respectivos royalties, alguns comentadores sugeriram tambm alargar o modelo de licenciamento colectivo partilha de ficheiros. Deste modo, as sociedades de gesto coletiva como a Sociedade Portuguesa de Autores (SPA) seriam obrigadas pelo Estado a licenciar os seus catlogos de modo equitativo e no-discriminatrio para fins de partilha de ficheiros

20

A maior companhia discogrfica do mundo.

21

A grande vantagem deste modelo para os utilizadores que reduz os custos de transao: em vez de ser forado a realizar uma comprar por cada msica ou filme descarregado, apenas necessita de efetuar uma transao para ter acesso a todos ou pelo menos grande parte dos reportrios. Para os autores e detentores individuais de direitos, constitui uma garantia de que podem exercer os seus direitos e receber algum tipo de compensao. 2.3.1 - Crticas

Na Unio Europeia, as sociedades de gesto coletiva possuem uma natureza

anti-concorrencial pois beneficiam de um monoplio sob um determinado territrio.

As sociedades de gesto coletiva so frequentemente acusadas de terem

oramentos demasiado elevados - sobretudo tendo em conta a falta de transparncia na alocao das receitas aos seus membros (considerada ineficiente e excessivamente lenta).

As sociedades de gesto coletiva costumam transferir parte do valor recolhido

com a licena para uma srie de outros fins culturais genricos. o que diminui a parte que vai parar aos detentores de direitos. Em traos gerais, as propostas de licenciamento coletivo para legalizar as

transferncias online de contedos protegidos por direitos de autor realizadas fora da esfera do mercado podem ser divididas em trs grandes grupos (Modot 2011, p. 86), como iremos ver de seguida. 2.3.2 - Licenciamento coletivo voluntrio: concede aos detentores de direitos a liberdade de no se tornarem associados de organizaes de gesto coletiva de direitos de autor de forma a que possam continuar a administrar diretamente os seus direitos. O modelo tem sido avanado desde 2003 pela Electronic Frontier Foundation (EFF). Assumindo as suas razes libertrias, esta organizao parte do princpio que "qualquer soluo [para o problema da partilha no-autorizada de ficheiros] dever
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minimizar qualquer interveno do Estado em favor da ao das foras do mercado." (EFF 2008): em troca do pagamento de um montante entre os cinco e os dez dlares por ms a ser incorporado em servios online j existentes - incluindo o acesso Internet -, o utilizador receberia uma licena geral (blanket license) para partilhar. De acordo com a EFF, a indstria da msica devia seguir o exemplo do que fez aquando do surgimento da rdio e formar uma srie de novas sociedades de gesto coletiva. A soma recolhida seria dividida entre os detentores de direitos tendo em conta a popularidade das suas obras. Uma vantagem deste sistema da EFF face a outros que para ser implementado no seria necessrio efetuar qualquer alterao legislao de copyright - neste caso, a dos Estados Unidos.

2.3.2.1 - Crticas

A proposta original da EFF apenas abrange a partilha de msica e deixa de fora

filmes e videojogos. Em sua defesa, a EFF argumenta que "a indstria da msica a nica que incapaz de adaptar os seus modelos de negcios realidade da partilha de ficheiros," ao passo que as indstrias do cinema, software e videojogos continuam a registar um forte crescimento e rentabilidade." Contudo, a organizao acrescenta que "no caso dessas outras indstrias o desejarem, nada as impedir de formarem as suas prprias sociedades de gesto coletiva voluntria e oferecer blanket licenses aos partilhadores."

No se trata exatamente de um sistema voluntrio: Embora os autores e

editores de msica no sejam obrigados a inscrever-se nessas novas sociedades, quem no se tornar scio abdica da possibilidade de receber a sua parte das verbas totais recolhidas.

Por seu lado, os utilizadores que continuarem a partilhar ficheiros sem aderir a
um servio que incorpore o valor da subscrio permanecem sujeitos possibilidade de sofrerem ameaas legais por parte dos detentores de direitos
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ou associaes que os representam. Ou seja, na prtica os efeitos legais so bastante semelhantes aos previstos no projeto Choruss de Jim Griffin. 2.3.3 - Licenciamento coletivo compulsrio: o exerccio dos direitos exclusivos apenas pode ser efetuado atravs de uma organizao de gesto coletiva de direitos. Como j se referiu em cima, este tipo de licenas implica que o governo force os detentores de direitos a disponibilizarem as suas obras aos utilizadores a um preo fixo. Uma proposta de licenciamento compulsrio a Blur/Banff Proposal que resultou de um encontro entre advogados, acadmicos, engenheiros informticos e msicos que teve lugar no Banff Centre for the Arts no Canada (Love 2003, p. 2; Grassmuck 2009). De forma a reduzir o "efeito Britney" (Spears) em que a maioria do dinheiro acaba por ir parar a uma pequena minoria de artistas famosos, o plano sugeria que os utilizadores pudessem escolher a quem pagar - quer mediante a transferncia direta para determinados artistas, quer recorrendo a um intermedirio de sua preferncia. A viabilidade deste modelo foi analisada do ponto de vista da partilha de ficheiros por Silke Von Lewinski. Segundo esta jurista do Instituto Max Planck para a Propriedade Intelectual de Munique, a proviso relativa gesto coletiva compulsria do direito de disponibilizao de obras protegidas por direitos de autor presente na Lei Hngara encontra-se em conformidade com as legislao europeia e internacional de direitos de autor (von Lewinski 2004). Apesar de ter sido mais tarde abolida, esta implementao acabou por influenciar a Allliance Public Artistes, uma coligao francesa que rene mais de 15 organismos representantes dos interesses dos msicos, fotgrafos, desenhadores, artistas plsticos, produtores independentes, internautas e consumidores na sua proposta para a criao de uma licena global. Num estudo encomendado por esta coligao e supervisionado pelo professor Andr Lucas, as juristas Carine Bernault e Audrey Lebois concluram a favor da viabilidade do modelo. Na sua opinio, o descarregamento (download) de contedos atravs de redes P2P poderia vir a ser abrangido pela exceo relativa cpia privada. Para tal apenas bastaria adaptar o sistema vigente de remunerao. Em contrapartida, a disponibilizao de contedos (upload) seria sujeita gesto coletiva compulsria (Bernault & Lebois 2005).

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Para alm deste estudo legal, a Alliance Public Artistes encomendou ainda dois outros estudos sobre a viabilidade tcnica e econmica do modelo. Embora a licena global tenha recebido apoios oriundos de diversos quadrantes polticos, tendo mesmo chegado a ser includa na lei francesa DADVSI sobre direitos de autor na Internet, a proposta acabou por ser retirada da verso final. Apesar de travada ltima da hora, a proposta foi retomada em 2008 por Philippe Aigrain da organizao de defesa das liberdades civis dos internautas La Quadrature du Net21. Em vez do termo licena global, Aigrain prefere utilizar a denominao contribuio criativa: os criativos contribuem para a sua sociedade com as suas obras e esta, por sua vez, contribui para os criativos com uma remunerao (Aigrain 2008). A sua proposta pode ser resumida da seguinte forma (Aigrain 2011a): mbito de aplicao do direito de partilhar:

Qualquer obra que tenha sido disponibilizada ao pblico em formato digital

(com ou sem intuito comercial). Excludos: gravaes vdeo de filmes exibidos nos cinemas, gravaes udio de concertos e a digitalizao de livros em papel sem autorizao dos respectivos detentores de direitos.

Qualquer partilha realizada fora da esfera do mercado entre indivduos. bem

como a prestao dos meios necessrios para esta partilha (com ou sem intuito comercial). Exemplo: Napster e trackers de BitTorrent. Excludos: sites de alojamento centralizados que recorrem a publicidade. De acordo com este princpio, um site de vdeo como o YouTube continuaria a ter que negociar licenas comerciais.

Todos os tipos de contedos excepto software e publicaes cientficas.

Destino do dinheiro arrecadado:

Uma parte do montante total da contribuio serviria para compensar os

responsveis (autores, artistas-intrpretes e tcnicos) pelas obras partilhadas
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http://www.laquadrature.net/. 25

na Internet. Outra parte seria utilizada para financiar a produo de novas obras. Mecanismo de clculo para distribuir o dinheiro:

Baseado em dados fornecidos por intermedirios sobre as preferncias de uso,

bem como, de forma voluntria, pelos prprios utilizadores relativos aos seus hbitos de utilizao. Gesto:

Centrado numa organizao independente responsvel perante o governo e o

pblico com acesso a dados pblicos. Esta organizao seria incumbida do registo de obras, recolha de dados.

As sociedades de gesto coletiva poderiam fornecer os dados necessrios ao

registo e distribuir o dinheiro arrecadado. Contudo, elas apenas teriam esse direito com a condio de prestarem garantias de uma separao total entre a gesto coletiva dos royalties resultantes dos direitos de autor e aceitarem submeter os dados que servissem de base distribuio das verbas a um processo de transparncia total. A proposta original de Aigrain contempla ainda uma modelizao emprica do impacto da contribuio criativa na diversidade cultural e um mtodo de quantificao do nvel de utilizao baseado num painel de anlise estatstica. 2.3.3.1 - Crticas

Existe o risco deste modelo vir a aumentar o poder e controlo das sociedades
de gesto coletiva caso estas organizaes no forem submetidas superviso de outras entidades.

Na Frana, alguns responsveis pela indstria de entretenimento acusaram a

Licena Global de ser uma "medida comunista" por limitar a liberdade empresarial e a possibilidade de estabelecer parcerias com empresas com modelos de negcio inovadores. A razo deriva do facto da tarifa acordada pela
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sociedade de gesto coletiva ser frequentemente inferior ao valor que as companhias discogrficas e editoras de msica cobram. 2.3.4 - Licenciamento coletivo extensivo: quando a organizao de gesto coletiva de direitos de autor est autorizada a negociar e a conceder licenas mesmo em nome de autores que no so seus associados. Normalmente, estes autores retm o direito de excluir especificamente as suas obras deste esquema de licenciamento. Este modelo de licenas tem vindo a ser utilizado nos pases nrdicos da Europa desde os anos 60, tendo recentemente sido aplicado ao licenciamento de direitos de transmisso de obras literrias e musicais, autorizao de retransmisses dessas obras, reproduo de obras em contextos educativos, distribuio de obras digitalizadas por parte de bibliotecas, etc. (Ciurcina et al. 2009). Os seus defensores alegam que estas licenas oferecem um equilbrio justo entre o direito fundamental dos autores proteo dos seus interesses morais e econmicos com o acesso ao conhecimento - um direito que pertence ao pblico em geral. Adicionalmente, as licenas coletivas extensivas so tambm vistas como uma soluo possvel para o problema das "obras rfs", obras de cujo paradeiro do(s) titular(es) de direitos desconhecido (Ricolfi et al. 2008). Finalmente, por no constiturem uma exceo ou limitao aos direitos de autor mas sim um mecanismo de apoio em acordos de licenciamento negociados de livre vontade entra as partes, este tipo de licenas no requer qualquer alterao diretiva comunitria 2001/29/CE relativa harmonizao de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade de informao. Um estudo recente encomendado pelo Comit para a Cultura e Educao do Parlamento Europeu consultora Media Consulting Group recomenda a adoo de um sistema de compensao baseado no modelo de licenciamento colectivo extensivo com participao voluntria dos utilizadores (Modot et al. 2011). Partindo da hiptese que uma tarifa plana ir ter um efeito de substituio junto de outras fontes de receitas atualmente existentes e que a indstria de entretenimento nunca ir aceitar um sistema que concorra diretamente com as ofertas comerciais, os autores do estudo realizam uma modelagem micro-econmica baseada em dados relativos ao

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mercado francs de contedos audiovisuais para chegar a um preo consensual22 de 4,99 euros por ms. Em troca desse valor, o utilizador que subscrevesse esta tarifa plana beneficiaria de direitos limitados de partilha: 1) direito ao download e 2) algum tipo de direitos de upload para permitir o acesso a redes P2P das obras que constam da prpria coleo digital do utilizador, estando outras formas de partilha limitadas a um crculo privado de amigos e famlia. (Modot et al. 2011, p. 103). Os ISPs, por seu lado, ficariam encarregados de comercializar a subscrio aos utilizadores individuais, controlar e monitorizar o trfego de rede, para alm do bloqueio de todas as partilhas que ultrapassassem os limites autorizados de dados descarregados e ficheiros partilhados. Caso a quantidade de ficheiros partilhados excedesse esses limites, um ISP poderia propor a esse utilizador uma tarifa adicional para alm do valor mensal da tarifa plana. O sistema proposto apenas se destina a ser aplicado a filmes e outras obras audiovisuais23. 2.4 - Exceo ou limitao ao direito de autor Outra opo avanada para legalizar a partilha de obras protegidas por direitos de autor passa pela adoo de uma licena legal baseada numa exceo ao direito de autor, seguindo assim o modelo da exceo para a cpia privada que tem vindo a ser seguido na Europa desde meados dos anos 60. A opo foi analisada pelo jurista alemo Alexander Ronagel e a sua equipa do Instituto de Direito Europeu da Comunicao Social num estudo encomendado pelo grupo parlamentar dos Verdes no Parlamento Europeu (Ronagel et al. 2009). Os autores indicam um conjunto de trs requisitos mnimos para para a

implementao de uma tarifa plana para o acesso cultura (flat-rate):

1) Uma licena legal que permita que particulares em nome individual partilhem
obras protegidas por direitos de autor para fins no-comerciais;
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Suficientemente elevado para acautelar os receios dos detentores de direitos relativos migrao dos consumidores dos servios comerciais para o sistema da tarifa plana e suficientemente acessvel ao bolso dos consumidores de forma a convenc-los de que estariam a fazer um bom uso do seu dinheiro. A este nfase nos contedos audiovisuais no ser talvez alheio o facto de muitos dos analistas que elaboraram o estudo em nome da Media Consulting Group terem interesses directos com grandes empresas envolvidas no negcio da produo e distribuio de filmes.

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2) Uma taxa sob a forma de uma tarifa plana que poder em princpio ser cobrada
pelo ISP e de valor diferenciado consoante a velocidade de acesso do utilizador;

3) Um sistema de gesto coletiva visando recolher o dinheiro e distribu-lo de

forma equitativa. Embora a equipa de Ronagel admita que a tarifa plana requer alteraes no quadro jurdico, a concluso que este conjunto de modificaes legislativas perfeitamente exequvel no contexto do direito alemo e comunitrio. Na sua opinio, "a introduo legal da tarifa plana para a cultura (...) nada menos que a consequncia lgica da revoluo tcnica que a Internet trouxe consigo." (Ronagel et al. 2009, p. 47). 2.4.1 - Crticas

A indstria musical alem acusa a tarifa plana de ser uma expropriao dos
direitos exclusivos de "propriedade" dos detentores de direitos (Grassmuck 2009). Os promotores da tarifa plana consideram que se trata antes de uma limitao dos seus direitos. Enquanto exceo ao direito de autor, conforme ao princpio da proporcionalidade - isto , "serve fins legtimos, adequada, necessria e apropriada." (idem).

Tal como no caso de outros modelos, a proposta da tarifa plana obriga os

utilizadores que atualmente no partilham obras protegidas por direitos de autor a pagarem para financiar o comportamento at aqui ilcito dos outros. Contudo, este inconveniente poder ser mitigado mediante a cobrana de um montante diferente em proporo com o consumo de largura de banda de cada utilizador. Tendo em conta que a partilha online de ficheiros consome quantidades relativamente substanciais de largura de banda - sobretudo no caso dos filmes e videojogos mas no tanto no da msica -, os defensores da tarifa plana partem do pressuposto que existe uma relao direta entre banda larga de alta velocidade e o nmero de violaes ao direito de autor para apresentar a soluo de uma taxa gradual como uma soluo razovel para o problema.
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A tarifa plana incompatvel com a Diretiva Europeia de Direitos de Autor. Esta apenas prev isenes apenas ao direito de reproduo e somente para usos privados. Da que Modot et al. consideram que s muito dificilmente que os tribunais europeus considerariam as partilhas de contedos via Internet entre perfeitos estranhos que permanecem sem se conhecer durante todo o processo como sendo de mbito privado (Modot et al. 2011, p. 85). Para alm disso, a partilha de ficheiros - sobretudo a que ocorre em redes P2P - implica tambm o direito de disponibilizao, direito esse que no se encontra no conjunto de limitaes e excees comummente aceites.

A tarifa plana incompatvel com o Direito Internacional de Propriedade

Intelectual. Os tratados internacionais de direito de autor - Conveno de Berna, os Tratados da Organizao Mundial de Propriedade Intelectual (IMPI), o acordo TRIPS da Organizao Mundial de Comrcio (OMC) - preverem expressamente um conjunto de limitaes e excees aos direitos exclusivos dos autores e detentores de direitos. Todavia, qualquer nova exceo ou limitao ter que cumprir os requisitos impostos pela chamada "regra de trs passos" introduzida na Conveno de Berna em 1886 e que tem nas dcadas mais recentes vindo a ser interpretada no mbito internacional de modo bastante restritivo pelos tribunais (Modot et al. 2011, p. 86). 2.5 - Estabelecimento de novos direitos Uma das primeiras propostas para a criao de um novo direito destinado a abarcar a partilha de obras protegidas por direitos de autor foi apresentado em 2002 por Bennett Lincoff (um advogado especializado em propriedade intelectual e antigo diretor de Assuntos Legais para os Novos Media da ASCAP24). A ideia de Lincoff centra-se no estabelecimento de um novo Direito de Transmisso Online visando substituir no ambiente online os direitos tradicionais de reproduo, interpretao pblica e distribuio (Lincoff 2002, p. 3). O pagamento de uma licena de transmisso digital apenas seria exigido s entidades
24

Sociedade Americana de Compositores, Autores e Editores ou American Society of Composers, Authors and Publishers em ingls. Trata-se da maior organizao de licenciamento de msica nos Estados Unidos.

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envolvidas na transmisso de msica aos utilizadores finais, independentemente de se limitarem a escutar ou de tambm descarregarem ficheiros. Contudo, os membros de redes de partilha de ficheiros e outras comunidades online teriam que pagar uma tarifa mensal fixa. O direito seria sujeito a uma licena estatutria e administrada por uma nica sociedade de gesto coletiva em nome de todos os detentores de direitos sobre obras musicais e gravaes de msica. O esquema sugerido por Lincoff implicaria ainda um sistema de registo e marcao das obras protegidas por direitos de autor com vista a monitorizar as suas transmisses online. Mais recentemente, a Associao de Compositores do Canad25 apresentou um direito de remunerao para a partilha de msica por intermdio de qualquer plataforma online (SAC 2011). Desta forma, se assim o desejassem, os utilizadores passariam a ter o direito de partilhar uma cpia de uma obra protegida por direitos de autor sempre que no tivesse em causa fins financeiros. A tarifa seria cobrada pelos ISPs canadianos que enviariam de seguida a quantia total arrecadada para as sociedades de gesto coletiva. Estas ficariam encarregadas de distribuir o dinheiro entre os detentores de direitos e monitorizar os hbitos de utilizao. O sistema seria voluntrio tanto para todas as partes envolvidas. Os utilizadores que no quisessem participar teriam apenas que assinar um documento declarando que no pretendiam partilhar ficheiros protegidos por direitos de autor. 2.5.1 - Crticas

Ambas as propostas foram pensadas para serem aplicadas em contextos locais

muito especficos (EUA e Canad), encontram-se limitadas s obras musicais, exigem registo prvio e no so compulsrias para os utilizadores - logo, o problema daqueles que resolvem no pagar permanece em aberto.

O Direito de Transmisso Online sugerido por Lincoff, ao aglomerar num nico

direito digital uma srie de diferentes direitos, poder ser excessivamente complexo face ao tipo de actividades em causa, tendo em conta que para o utilizador final as partilhas privadas realizadas atravs da Internet fora da
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Songwriters Association of Canada (SAC) em ingls. Site disponvel em http://songwriters.ca/.

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esfera do mercado apenas dizem respeito a dois direitos: o de reproduo - a cpia que criada durante o download - e o da disponibilizao - o upload do ficheiro. Modot et al. consideram que seria mais conveniente conceder aos servios comerciais que fornecem esta atividade a liberdade de adquirir quaisquer outros direitos que fossem eventualmente necessrios (Modot et al 2011, p. 85). 2.6 - Vises do futuro provenientes da esfera do mercado A travagem da Licena Global na Frana, o congelamento do plano da Ilha de Man e a relativa hostilidade com que a proposta para o "Compartilhamento Legal" foi recebida pelo novo governo brasileiro26 revelam que o percurso das iniciativas para a legalizao da partilha de ficheiros que requerem interveno estatal encontra-se repleto de obstculos. Com efeito, o que est em causa to somente a concepo de um novo contrato social a estabelecer entre os criativos e a sociedade, contrato esse que dever ter expresso legal (Grassmuck 2009). Este contrato dever ser o mais inclusivo possvel, de forma a no deixar de lado os "prosumidores"27 de cultura e aqueles que, sobretudo no mundo em desenvolvimento, permaneciam at h pouco tempo de fora. Contudo, talvez seja precisamente por causa dessa mesma dificuldade em chegar a um consenso em que todos os agentes envolvidos - autores, indstrias de entretenimento, ISPs e consumidores -, que os progressos mais significativos tm ocorrido na esfera do mercado - com particular incidncia no sector da msica -, atravs de contratos celebrados entre operadoras de telecomunicaes ou ISPs e os maiores grupos econmicos do sector.
26

Trata-se de uma proposta apresentada em agosto de 2010 (http://www.compartilhamentolegal.org/compartilhamento/) no mbito de um processo de consulta pblica para a reviso da lei de direito de autor do Brasil por um grupo de organizaes acadmicas, educativas e culturais. A proposta baseava-se no modelo da tarifa plana para a cultura avanada pelos Verdes na Alemanha na medida em que sugeria a adoo de uma exceo ao direito de autor para permitir a partilha de ficheiros para fins privados e no comerciais em troca do pagamento de uma licena no valor de trs reais (cerca de 1,20 euros) por ms na conta da banda larga (Grassmuck 2010). Contudo, desde a tomada de posse da nova ministra da Cultura Ana Buarque de Hollanda em Janeiro de 2011 que a proposta de anteprojecto de reviso da Lei se encontra paralisada no Ministrio da Cultura (Ren 2011). Prosumer em ingls. Neologismo formado a partir da juno das palavras produtor ou profissional com a palavra consumidor. O termo foi criado pelo escritor de negcios Alvin Toffler para assinalar o esbatimento das fronteiras e consequente fuso dos papis de produtor e consumidor em virtude de uma crescente tendncia para a personalizao massificada, isto , a produo em massa de produtos altamente personalizveis (Toffler 1980).

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Estes contratos assumem a forma comercial de alternativas pagas dirigidas aos clientes de ISPs que oferecem o acesso ilimitado ao maior nmero possvel de msicas. Seja porque o seu preo incorporado no custo de outros produtos e servios - tarifrio de telemvel ou ligao Internet de banda larga -, seja porque assentam na publicidade enquanto modelo de negcios, estas alternativas acabam por parecer grtis aos olhos do consumidor. Uma razo para a profuso deste tipo de servios avanada por Grassmuck: "As companhias possuem uma cultura comum, os seus departamentos comerciais podem sentar-se mesa e negociar os nmeros enquanto os seus departamentos legais podem redigir os contratos." (Grassmuck 2009). Todavia, limitaes tecnolgicas como o recurso a tecnologia de DRM aliado aos avultados montantes dos contratos de licenciamento vlidos para todo o globo exigidos pela indstria discogrfica fizeram com que boa parte dos servios de mbito internacional tivesse ficado pelo caminho28. Referiremos em seguida alguns deles29:

2.6.1 - Noank Media30 No contente em formular uma proposta terica de um sistema de compensao administrativa, William Fisher conseguiu apoios no seio da Universidade de Harvard para prosseguir um modelo voluntrio voltado para o mercado livre ao reunir uma equipa de programadores. Esta equipa desenvolveu um software que funciona em simultneo como navegador da Web com funcionalidades de recomendao e pesquisa, aplicao de partilha de ficheiros, leitor de media e rede social (playlists e
28

A grande exceo consiste no servio da companhia sueca Spotify (http:/www.spotify.com). Convm no entanto, talvez explicar que estamos perante dois modelos relativamente distintos. Com efeito, no caso da Spotify, em regra o utilizador apenas pode escutar, isto , fazer streaming, e no descarregar as msicas. Para alm da modalidade gratuita em que o utilizador tem direito a dez horas por ms de msica em troca da visualizao de anncios, esta companhia sueca oferece ainda duas subscries pagas: a Unlimited, com um preo de 4,99 euros por ms, e a Premium, no valor de 9,99 euros por ms que oferece a possibilidade de escutar msicas a partir de dispositivos mveis, com maior qualidade udio e em modo offline. De fora desta lista ficaram alguns servios do tipo all-you-can-eat de mbito exclusivamente nacional como: Neuf Music (http://www.neufmusic.fr) do ISP francs Neuf Cegetel que beneficiou do facto da sua empresa-me, a Vivendi, ser proprietria da Universal Music Group para oferecer downloads ilimitados com DRM a partir do catlogo desta major em troca de uma subscrio de uma oferta triple-play; Play (http://musik.tdconline.dk) da operadora dinamarquesa de telecomunicaes TDC que recorre igualmente a DRM para oferecer ficheiros de msica aos seus clientes de banda larga e comunicaes mveis a custo zero; Soribada (http://www.soribada.com), um servio P2P baseado na Coreia do Sul que concede aos utilizadores a possibilidade de fazerem downloads de ficheiros MP3 sem qualquer tipo de DRM em troca de sete mil wons (4,5 euros) por ms.

29

30

http://www.noankmedia.com. 33

servio de chat). O programa inclui ainda um sistema de contagem que monitoriza o nmero de vezes que um ficheiro reproduzido. Esse mdulo , no entanto, compatvel com outros leitores de media. Os dados destinam-se a ser enviados aos fornecedores de servios de modo a que o dinheiro arrecadado possa ser distribudo de forma equitativa, sem que a privacidade dos utilizadores seja comprometida. Fisher obteve ento capital de risco para criar a empresa Noank Media. Em julho de 2008 a companhia lanou em Hong-Kong uma verso experimental do servio com a colaborao do ISP CyberPort abrangendo tanto msica como vdeo. Os detentores de direitos de autor que aceitaram participar registaram as suas obras no sistema, tendolhes sido dada a opo de permitir ou impedir a realizao de remisturas. Atravs do programa, os utilizadores puderam descarregar um nmero ilimitado de ficheiros disponveis no catlogo numa srie de formatos - sendo que nenhum deles inclua qualquer medida de proteo tecnolgica. Quando implementado, a maior parte do dinheiro arrecadado com o servio ir destinar-se aos titulares de direitos. A Noank Media alega que apenas pretende cobrar uma comisso de 15 por cento para pagar despesas administrativas e arbitragem de disputas, bem como para a criao de uma fundao sem fins lucrativos dedicada a fins de pesquisa e de suporte dos criadores. Apesar das promessas iniciais que apontavam para setembro de 2007 como data de lanamento comercial de uma oferta dirigida s universidades chinesas, a verdade que os prazos exibidos no site da companhia tm sido sucessivamente atrasados. 2.6.2 Nokia Comes With Music31 Originalmente lanado no Reino Unido em outubro de 2008, este servio da fabricante de telemveis consistia numa subscrio que permitia fazer um nmero ilimitado de downloads de msicas para o seu telemvel ou PC durante um ano em troca de uma quantia incorporada no preo de venda de determinados aparelhos da empresa finlandesa. Contudo, em Janeiro de 2011 o Comes With Music acabou por ser
31

http://62.61.85.218/#/comeswithmusic/. 34

descontinuado

em

27

dos

33

mercados

nacionais

onde

se

encontrava

em

funcionamento (Lunden 2011). O escasso apoio comercial por parte dos operadores mveis cuja maior parte se encontravam tambm a tentar promover as suas prprias subscries de msica - aliado integrao de uma tecnologia de Gesto de Direitos Digitais (Digital Rights Management) fez com que o servio nunca tivesse conquistado um grande nmero de aderentes. Em outubro de 2009, nmeros no oficiais davam conta de apenas 107 mil clientes do Nokia Comes With Music em todo o mundo.

2.6.3 PlayLouder32

Durante vrios anos, a companhia britnica PlayLouder tentou estabelecer um sistema legal de P2P atuando sobre a forma de Music Service Provider (MSP). A empresa, que comeou por ser uma revista online dedicada msica, em 2003, teve inicialmente como misso fornecer aos subscritores um acesso Internet de banda larga em conjunto com um pacote para a partilha ilimitada de faixas. Mais tarde, a PlayLouder chegou a desenvolver uma tecnologia baseada na soluo de impresses digitais33 e Inspeo Profunda de Pacotes34 da firma americana Audible Magic. O objetivo passava por vender o servio sob a forma de branca aos ISPs. Em agosto de 2008, aps o estabelecimento de acordos com um dos maiores ISPs britnicos e de duas majors, para alm de vrias discogrficas independentes, tudo parecia estar a postos para o lanamento comercial do servio (Andrews 2008). Contudo, em janeiro de 2009 veiose a saber que o projeto a ser lanado em conjunto com a Virgin Media fora suspenso em virtude da presso exercida pela indstria discogrfica. As majors exigiam que a Virgin Media bloqueasse todos os downloads e uploads de msicas efetuados a partir dos computadores dos seus clientes (Orlowski 2009).

2.6.4 Qtrax35

32

http://playlouder.com/.
Fingerprinting em ingls. Deep Packet Inspection (DPI) em ingls.

33

34

35

http://www.qtrax.com/. 35

Outro servio que tambm no obteve os resultados inicialmente esperados o Qtrax. Aquando da sua apresentao global no incio de 2008 na conferncia MIDEM de Cannes da indstria da msica, os responsveis por esta plataforma de downloads ilimitados totalmente financiada por publicidade garantiram que tinham estabelecido acordos de licenciamento com as quatro grandes companhias discogrficas. Esta informao foi rapidamente desmentida por porta-vozes das majors. Contudo ao longo dos prximos meses, a empresa por detrs do servio conseguiu obter licenas junto das majors Universal Music Group, EMI e a editora de msica Sony/ATV, assim como a maior discogrfica independente norte-americana TVT Records. Warner Music Group, Sony Music e a diviso de Publishing da EMI juntaram-se entretanto ao leque de companhias com os quais a Qtrax mantm atualmente contratos.

De momento, o Qtrax encontra-se disponvel em 11 pases do continente americano e asitico. Para utilizar o servio, os utilizadores necessitam de instalar um programa que inclui um navegador da Web, um leitor de msica e uma aplicao-cliente de P2P. O Qtrax pesquisa por ficheiros na rede P2P Gnutella e devolve os resultados relativos a msicas que constam do seu registo, filtrando em seguida todo o software malicioso e outro tipo de ficheiros falsos que se esconde por detrs do nome de canes populares. De seguida, insere a tecnologia de DRM da Microsoft nos ficheiros. Caso queira escutar as msicas descarregadas, o utilizador ter de estar ligado Internet e ao servio do Qtrax. Este tipo de DRM no permite tambm gravar os temas para o CD nem partilh-las com outros. Tal como outros servios semelhantes, no intuito de remunerar os artistas e companhias discogrficas o Qtrax tambm contabiliza o nmero de vezes que uma msica escutada.

2.6.5 Omnifone36

Esta empresa londrina oferece um servio de downloads ilimitados de msica chamado MusicStation37 que compatvel com uma srie de plataformas de dispositivos mveis e computadores pessoais. Tal como o Qtrax e o Nokia Comes With Music, o MusicStation tambm emprega tecnologia de DRM da Microsoft. O servio
36

http://www.omnifone.com/. http://www.omnifone.com/musicstation-?hl=en. 36

37

teve a sua estreia comercial em junho de 2007 na Sucia por intermdio de uma parceria com a operadora de telemveis Telenor, tendo contado desde o incio com acordos de licenciamento de mbito internacional com todas as quatro grandes companhias discogrficas. Desde junho de 2008 que a Omnifone tem funcionado como fornecedor da infraestrutura tecnolgica de contedos de msica da fabricante de telemveis Sony Ericsson, tanto para a sua subscrio PlayNow Plus38, como para o seu servio de msica na nuvem Q Music Unlimited39. Outra parceria digna de meno foi a estabelecida com a HP em janeiro de 2010 com vista pr-instalao do MusicStation nos computadores portteis e desktops da fabricante de PCs (Orlowski 2010).

2.6.6 Crticas

So completamente distantes da prtica cultural da partilha de ficheiros via

P2P: apenas possibilitam fazer downloads. Nenhum deles permite a partilha, isto , fazer upload dos ficheiros. Ao contrrio das redes P2P, no se tratam de sistemas abertos e descentralizados que tm os interesses dos utilizadores em conta mas sim de jardins murados controlados por representantes da indstria discogrfica. Os ficheiros encontram-se alojados em servidores centrais e no nos prprios computadores dos utilizadores que de agentes ativos no caso das redes P2P so aqui reduzidos ao papel de meros consumidores.

Todos os servios controlam o tipo de utilizao por parte do consumidor

atravs do recurso a DRM para impedir a cpia e partilha dos ficheiros e a tecnologia de Inspeo Profunda de Pacotes (DPI). Quando o utilizador abandona o servio, as msicas com DRM deixam de automaticamente de ser reproduzidas.

Os signatrios dos contratos de licenciamento esto sujeitos a acordos de

confidencialidade40 que impedem que tanto os criadores como os subscritores possam ter uma maior transparncia em relao ao modo como o valor total da
38

http://www.r3.playnowplus.com/locker/home. http://www.qriocity.com.
Non-disclosure agreement (NDA) em ingls.

39

40

37

remunerao distribudo.

Tal como em muitas das propostas referidas em cima, estes servios

encontram-se limitados msica, no abrangendo filmes, sries de TV, videojogos ou livros.

3 Concluso

No obstante a diversidade das abordagens jurdicas e perspectivas econmicas, o que ressalta no final desta anlise o que existe de comum entre as propostas aqui apresentadas, isto : a ideia de que a partilha de ficheiros se tornou uma prtica cultural e social do quotidiano de milhes de pessoas em todo o mundo que, apesar das disposies legislativas, consideram a sua conduta perfeitamente legtima luz das possibilidades tecnolgicas. Os proponentes, das diferentes opes aqui analisadas, consideram que a sociedade atingiu um ponto em que a prioridade j no como impedir a partilha livre e generalizada sem fins lucrativos de obras protegidas por direitos de autor?, mas sim como fazer com que essa partilha contribua financeiramente para a criao artstica e cultural e recompense os autores e editores das obras mais meritrias?. Porque, afinal de contas, trata-se no de um problema de pirataria mas sobretudo de uma nova oportunidade tal como ocorre em todas as fases de inovao tecnolgica - para um crescimento mais harmonioso e equilibrado do sector cultural 41. De modo a que todos sem distino - criadores, distribuidores, detentores de direitos e pblico em geral -, possam ajudar a construir a cultura e as industrias culturais nacionais e globais de amanh.

41

Embora tenhamos conscincia de que esta noo contestada por alguns, os quais argumentam que a opo mais sensata ser nada alterar no actual quadro, considerando que, por mais que as indstrias culturais se esforcem, ser sempre impossvel impedir os utilizadores de continuarem a desenvolver prticas que j ganharam foro de hbito cultural. Os defensores de tal posicionamento acreditam que, com o passar do tempo, um maior nmero de artistas ir autorizar a partilha, disponibilizando as suas obras segundo licenas livres como as Creative Commons que permitem que os utilizadores as copiem e redistribuem entre si. Contudo, nessa anlise desvalorizado o poder de presso disposio dos diferentes comunidades empresariais multimdia e das suas diferentes posies (vulgo Hollywood vs. Sillicon Valley) no sentido de determinarem atravs de grupos de presso o futuro dos sistemas de remunerao e compensao sem que o pblico e os criadores das obras possam efectivamente fazer valer a sua posio.

38

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