D I R E I TO CO N STITU C I O NAL

Fernando Lopes

momento constituinte e reviso constitucionAL: consideraes sobre a proposta de emenda constituio n. 157
CONSTITUENT MOMENT AND CONSTITUTIONAL REVIEW: considerations on the constitutional amendment proposal n. 157
Damio Alves de Azevedo
31

RESUmO

ABSTRACT

Apresenta os principais contornos da PEC n. 157, e de seu projeto substitutivo, em que se prope a instalao de uma assemblia constituinte de reviso da Constituio de 1988. Demonstra a inadequao constitucional da proposta e discute o que seria um momento constituinte, ou seja, quais seriam as circunstncias polticas e sociais a justificar uma ampla reviso constitucional. Aponta a natureza jurdica de ato poltico autnomo da Emenda Constitucional n. 26/1985, que instituiu a Assemblia Constituinte de 1987/88 e, por fim, demonstra ser possvel interpretar regras analticas e detalhadas a partir de princpios gerais e abstratos de modo a garantir a efetividade da Constituio, fundamento normativo da sociedade.
PALAvRAS-ChAvE

The author presents the main outlines of PEC No. 157 and its substitute project, which suggests the setting up of a constitutional convention to review the 1988 Brazilian Constitution. He shows the constitutional inadequacy of the proposal, and discusses what should a constituent moment mean, or in other words, which political and social circumstances would warrant a major constitutional review. He points out that the Constitutional Amendment No. 26/1985, which established the 1987/88 constitutional convention, is an autonomous political motion of a juridical nature, and he shows the possibility of analytical and detailed rules being interpretated from general and abstract principles so as to guarantee the effectiveness of the Constitution, the normative foundation of society.
KEYWORDS

Direito Constitucional PEC n. 157; reviso constitucional; poder constituinte derivado; hermenutica; Constituio Federal/1988.

Constitutional Law; Constitutional Amendment Proposal (PEC) No. 157; constitutional review; derivative constituent power; hermeneutics; 1988 Brazilian Federal Constitution.
Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 40, p. 31-42, jan./mar. 2008

1 A PROPOSTA

Encontra-se no Plenrio da Cmara dos Deputados, aguardando designao de data para entrar em pauta de votao, a Proposta de Emenda Constituio n. 157 (PEC 157), que prope a instaurao de uma Assemblia de Reviso Constitucional. O projeto original foi proposto em agosto de 2003 pelo Deputado Lus Carlos Santos e consistia na instaurao de uma Assemblia de Reviso Constitucional, composta por todos os membros do Congresso Nacional, com previso para durar no mximo doze meses. O projeto previa que a reviso deveria ser promulgada em um s ato aps aprovao do texto em dois turnos pela maioria absoluta dos membros da Assemblia de Reviso. O projeto dispunha expressamente que a reviso a ser feita deveria observar os limites do art. 60, 4o, da Constituio, que estabelece as matrias que no podem ser objeto de emenda constitucional. Ao ser apreciado pela Comisso de Constituio e Justia, o projeto recebeu um substitutivo de autoria do deputado relator, Michel Temer, que foi aprovado pela Comisso e encaminhado ao Plenrio (BRASIL, PEC n. 157/2003). As modificaes mais significativas introduzidas pelo substitutivo so a mudana do procedimento de aprovao, que passa a ser bicameral e sujeito a referendo popular, a proibio de se alterar o captulo dos direitos sociais (Captulo II do Ttulo II) e a autorizao para revises peridicas, nos mesmos moldes, a cada dez anos.
32 2 SOBRE AS JUSTIFICATIvAS 2.1 DO PROJETO ORIGINAL

to de ingovernabilidade (BRASIL, PROJETO...,2003). Nesse trecho da justificao do projeto, duas questes saltam imediatamente aos olhos. A concepo de que o Executivo precisa legislar para governar, pervertendo a prpria natureza de sua funo, e a idia de que a Constituio que deve se adequar ao projeto poltico do governante, quando, na realidade, a estrutura do Estado de Direito requer exatamente o contrrio. A justificao do projeto original conclui lembrando que as dezenas de emendas constitucionais procedidas at ento mantinham a mesma tendncia analtica, isto , as reformas feitas at hoje preponderantemente agravaram o problema do texto inflado e detalhista. Logo, de se perguntar: se a tendncia do Legislativo tem sido aprovar emendas analticas, apenas substituindo normas detalhadas por outras normas igualmente detalhadas, qual a razo de se esperar que, numa reviso, a mesma tendncia no se verifique? Se as reformas constitucionais tm-se dado no sentido de manter o carter analtico do texto, parece contraditrio pretender mudar tal carter atravs de mais uma reforma. Afinal, se o Legislativo estivesse realmente comprometido com a idia de reduzir o texto constitucional, seria de se esperar que ele j estivesse assim procedendo nas inmeras reformas j feitas. Como o que se tem verificado exatamente o oposto, a prtica parece desaconselhar a soluo reformista para o fim pretendido.
2.2 DO SUBSTITUTIvO

No projeto original, seu autor justifica a necessidade da assemblia de reviso em virtude do carter excessivamente analtico da Constituio de 1988, sobretudo nos Captulos e Sees formulados com a finalidade de impor diretrizes programticas promoo do bem-estar social (BRASIL, PROJETO..., 2003). Desse modo, o principal motivo da reviso seria a necessidade de rever os direitos sociais previstos na Constituio. De acordo com os autores da proposta, o carter analtico do texto constitucional engessaria o Poder Executivo que, para governar, dependeria de mudanas freqentes na Constituio.

[...] se a tendncia do Legislativo tem sido aprovar emendas analticas, apenas substituindo normas detalhadas por outras normas igualmente detalhadas, qual a razo de se esperar que, numa reviso, a mesma tendncia no se verifique?
O alto nvel de detalhamento assumido pelo texto constitucional torna, na prtica, imprescindvel que seja modificada a Constituio a cada novo governo que se elege. No raro, o projeto poltico do governante eleito guarda incompatibilidades insuperveis com a orientao programtica da Constituio. Filigranas previdencirias, administrativas e tributrias espraiam-se por toda a extenso da Carta, suscitando obstculos, embaraos e impedimentos de toda ordem. toda evidncia, a Constituio brasileira exacerba da tarefa de impor limites aos poderes pblicos, constituindo-se em poderoso instrumenRevista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 40, p. 31-42, jan./mar. 2008

Dentre as alteraes propostas pelo substitutivo, a primeira que chama a ateno a vedao de se modificar o Ttulo II, Captulo II, da Constituio, isto , os direitos sociais previstos do art. 6 ao art. 11. Note-se que a PEC n. 157 foi proposta com o explcito objetivo de rever as normas de promoo do bem-estar social. Assim, o substitutivo probe exatamente que se modifiquem aqueles direitos que, para o projeto original, seriam a principal causa do carter analtico da Constituio. Assim, j se v de pronto que no h consenso sequer quanto quilo que justificaria uma ampla reviso do texto constitucional. De acordo com o projeto original, a necessidade da reviso geral do texto decorreria da necessidade de dar nova forma regulamentao dos direitos sociais. Porm, para a Comisso de Constituio e Justia a reviso se justifica para mudar tudo, menos os direitos sociais! O que pretendemos apontar aqui no simplesmente a ausncia de consenso, mas a ausncia de um debate constitucional propriamente dito. Como bem exps o deputado relator Michel Temer ao justificar o substitutivo, o poder constituinte jamais retirado do povo, de modo que as Constituies no so eternas nem imutveis. A Constituio no pode ser colocada a salvo de seu prprio titular. Diante de transformaes sociais decisivas, justifica-se a mudana do texto constitucional. No h clusula ptrea que possa resistir ao titular da soberania. certo que o povo pode alterar a Constituio que ele prprio se imps, como bem afirma o deputado relator. Contudo, o povo titular da soberania e do poder constituinte no uma entidade concreta. No uma pessoa certa nem uma coletividade determinada. Todas as vezes que algum se arvora a falar pelo povo ou em nome de todo o povo, em geral o que ocorre a colonizao do espao pblico por algum interesse localizado. Portanto preciso cautela.

Mesmo a previso de submeter os trechos da reviso a referendo popular no suficiente por si s, pois a democracia no se consubstancia apenas no procedimento eleitoral. No a forma burocrtica que confere legitimidade produo do Direito. Os resultados de eleies e referendos dependem em grande medida de boas campanhas publicitrias ou mesmo da situao emocional do eleitorado num dado instante. Uma pesquisa sobre, por exemplo, a pena de morte feita numa semana em que se tenha divulgado a notcia de se ter descoberto a inocncia de um cidado que tenha ficado na cadeia por dcadas ter resultado muito diverso se a mesma pesquisa for feita numa semana em que tenha sido divulgada a notcia de um crime brbaro e de ampla repercusso. Um referendo tambm est sujeito a esse tipo de variao momentnea e emocional, razo pela qual recorrer a ele como forma de imunizar o resultado da reviso precrio e insuficiente. O plebiscito e, no caso, o referendo so formas de se apurar a vontade popular. Porm esses mecanismos so mais adequados para se apurar a opinio popular a respeito de uma questo especfica e concreta. O referendo adequado para uma deciso pontual. Porm, uma reviso ampla de todo o texto constitucional traria inevitavelmente uma srie de mincias e modificaes diversas, muitas vezes em confronto aparente umas com as outras, o que exigiria esforo do aplicador do Direito para concililas sistematicamente. Uma reviso geral do texto certamente resultaria ou em diversas alteraes de redao esparsas ao longo de toda a Constituio ou em grandes modificaes de captulos completos. No razovel se colocarem modificaes esparsas, tratando de assuntos os mais diferentes, sob o crivo de uma nica consulta feita em termos de sim ou no, tal como se d num referendo. No s a compreenso sistemtica do contedo final da reviso ficaria prejudicada, como a prpria liberdade de escolha restaria comprometida, pois certamente haveria os mais diferentes posicionamentos pessoais do eleitorado quanto s diversas alteraes propostas. Assim, algum que concordasse com uma mudana poderia ter prejudicado seu direito de votar favoravelmente a

essa modificao especfica, pois poderia ser radicalmente contra uma outra reforma feita em outro trecho do texto constitucional. desnecessrio lembrar que seria impraticvel elaborar uma cdula eleitoral que contemplasse todas as combinaes possveis, at porque transformaria o referendo numa anlise combinatria que poderia simplesmente alterar o prprio sentido da reviso concluda pelo Congresso Nacional, de modo que se aprovaria um texto que no foi aprovado pelo Congresso, o que incompatvel com a idia de referendo, cuja funo simplesmente permitir que a populao aceite ou rejeite uma proposta legislativa. Portanto parece-nos pouco plausvel que recorrer a um referendo possa garantir a legitimidade da reviso, pois o que confere legitimidade assemblia constituinte no so pura e simplesmente os mecanismos jurdicos sob os quais ela se organiza. Por exemplo, a Assemblia Constituinte de 1987/88, no obstante contar com a participao de senadores binicos, foi legitimada pela ampla mobilizao social que houve em torno dela. Como explicam Menelick de Carvalho Netto e Cristiano Paixo (2007, p. 6-7) : O Regimento Interno original do processo constituinte, que prefigurava, segundo a prtica at ento adotada no pas, uma transio pelo alto, terminou tendo que ser totalmente revisto. [...]

inclusive com a participao, na constituinte, de senadores no eleitos para tanto) tenha vindo a elaborar a Constituio mais progressista de nossa histria. A legitimidade da Constituio de 1988 advm do seu processo de elaborao democrtico, aberto e participativo, que condio de legitimidade para qualquer alterao mais ampla a que venha a se sujeitar a Constituio, algo que infelizmente no ocorreu nem mesmo na reviso de 1993 (realizada de forma apressada e irregular). Essa gradativa conquista de legitimidade parece perturbar as convices elitistas mais enraizadas de alguns setores do pensamento jurdico brasileiro. A partir de um processo desorganizado, descentralizado e em alguns momentos efetivamente catico, aquele Congresso investido em Assemblia Constituinte acabou por produzir um texto consistente, moderno e principalmente aberto ao futuro. A Constituio representa um compromisso da sociedade para consigo mesma e por isso ela tem um processo de alterao especial e, pelo menos formalmente, mais difcil. Representa um fundamento que d sentido s outras leis e por isso no deve ser submetida a constantes modificaes, pois ela s cumprir seu papel se a sociedade puder amadurecer seu significado, de modo que as alteraes propostas resultem no de comoes momentneas, mas da mudana de valores polticos que conferem sentido ao ordenamento.

33

Todas as vezes que algum se arvora a falar pelo povo ou em nome de todo o povo, em geral o que ocorre a colonizao do espao pblico por algum interesse localizado. Portanto preciso cautela.
O procedimento tradicional foi atropelado pela grande fora popular j mobilizada no movimento das Diretas J, e que, diante da frustrao decorrente da no aprovao da Emenda Dante de Oliveira e da morte do presidente eleito pelo Colgio Eleitoral como smbolo da transio para a democracia, exigiu a formulao de um novo procedimento que se iniciou com a coleta de sugestes populares, ocasionando a abertura e a democratizao do processo constituinte. isso precisamente o que pode explicar o paradoxo de que uma das legislaturas mais conservadoras j eleitas (contando A teoria do poder constituinte s tem sentido se fugir das metafsicas e buscar a prtica vivida pela sociedade. E o que vivemos na prtica social que as sociedades se estabelecem sob fundamentos normativos. No Estado moderno, esse fundamento normativo o sistema de direitos de liberdade e igualdade ao qual se convencionou chamar Constituio. Para que a Constituio possa valer como fundamento normativo da sociedade, ela deve ser compreendida como um conjunto de princpios gerais, para alm de toda e qualquer regra concreta efetivamente contida no texto constitucional. Afinal o

Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 40, p. 31-42, jan./mar. 2008

que as sociedades buscam a estabilizao das expectativas sociais e a segurana dos atos jurdicos, objetivos que exigem um fundamento normativo estvel e minimamente perene. Por isso, na prtica social se v que em geral as Constituies so estabelecidas ou alteradas em momentos decisivos para o destino da sociedade afetada. As alteraes constitucionais em geral ocorrem em momentos constitucionais1 ou momentos constituintes, isto , momentos nos quais a sociedade forada pelas circunstncias a decidir acerca de sua trajetria poltica, de seu destino e dos compromissos pblicos que estabelecera at ento.

A Constituio representa um compromisso da sociedade para consigo mesma e por isso ela tem um processo de alterao especial e, pelo menos formalmente, mais difcil.
No foi por metafsica que aconteceu de as Constituies brasileiras estarem todas associadas a momentos cruciais de alterao dos rumos da vida poltica e dos compromissos que a sociedade brasileira assumira perante si mesma. A Independncia, o fim do Imprio, a derrocada da Velha Repblica, o Estado Novo, a implantao da democracia no ps-guerra, a instalao do Regime Militar, e seu recrudescimento, e o retorno democracia no podem ser tidos como momentos triviais. Cada um desses episdios representou a reviso de compromissos pblicos e do projeto de nao que a sociedade brasileira at ento se impunha. No h mstica ou metafsica, h apenas histria. Em todos aqueles momentos havia um grande debate acerca do significado da justia e do contedo dos direitos de liberdade e igualdade que constituem o Estado de Direito. Havia em todas essas ocasies um debate crucial sobre a mudana de significado das bases da prpria sociedade, um debate sobre o prprio sentido daquilo que nos constitua como nao. Por isso se pode afirmar que foram momentos constituintes. Cada uma daquelas Constituies foi uma resposta a um drama constitucional concreto e datado. Independentemente de discusses de mrito ou sobre o valor poltico dos resultados alcanados, foi assim que se deu a nossa histria institucional. Em meados da dcada de oitenta o drama constitucional girava em torno da afirmao da democracia. Certamente cada cidado tinha um projeto prprio do que seria a sua constituio ideal. Mas independentemente de interesses divergentes, havia a exigncia geral de que o Direito reconhecesse a autonomia dos cidados na definio de seus prprios destinos e nos destinos da nao, isto , havia a ampla exigncia de que o Direito deveria consagrar a soberania popular. O fato de cada um arrogar a si o direito de definir seu prprio destino forava a reconhecer aos outros a mesma reivindicao e, consequentemente, forava a reconhecer o fundamento democrtico do poder pblico. Por isso possvel afirmar que havia um debate constitucional acerca do regime poltico que adotvamos ento. E foi essa reivindicao que conferiu legitimidade Constituio de 1988. Estvamos diante da mudana dos fundamentos normativos de nossa sociedade. Retomando um argumento habitualmente levantado contra a Constituinte de 1987/88, a Justificao da proposta subsRevista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 40, p. 31-42, jan./mar. 2008

34

titutiva aponta o fato de a Assemblia Constituinte que criou a Constituio de 1988 ter sido estabelecida por meio da Emenda Constitucional n. 26, de 28/11/85, como se isso fosse um problema para a teoria do poder constituinte. De fato, a Constituinte de 1987/1988 foi criada por uma Emenda Constituio de 1967/69. Porm, isso tem um nome tcnico previsto na teoria do poder constituinte: golpe de Estado. Revolues e golpes de Estado so, respectivamente, mudanas no fundamento do poder poltico e na ordem jurdica instituda. Esses fenmenos no necessariamente ocorrem pelo recurso s armas e muito menos exigem uma forma nica e especfica. Golpes de Estado e revolues podem acontecer dos mais diferentes modos e o que lhes caracteriza a mudana das regras institucionais e a alterao do controle do poder. Pouco importa a forma que d juridicidade revoluo ou ao golpe de Estado, pois so antes de tudo atos de poder. Pouco se d se o novo regime se torna pblico atravs de uma declarao de direitos ou de um ato institucional, pois so apenas atos polticos que tornam pblica a mudana do regime. A palavra revoluo tem contedo amplo, pois pressupe uma profunda e substancial transformao na organizao da sociedade e nas instituies. Mas qualquer revoluo, quando bem sucedida, se institucionaliza atravs de um golpe, ou melhor, de uma ruptura na organizao jurdica e burocrtica do Estado, isto , a ruptura poltica e social revolucionria se manifesta mediante rupturas formais no ordenamento jurdico, institucionalizadas atravs da expedio de atos normativos, pouco importando o nome que se d a eles. A mudana do regime poltico verificada em meados da dcada de 1980, quando a ditadura d lugar democracia, tem evidente aspecto revolucionrio, pois o fundamento de organizao da sociedade e a legitimao do poder so radicalmente transformados. E, como qualquer mudana revolucionria, a democratizao do Brasil tambm necessitou se institucionalizar atravs de mecanismos formais que conferissem juridicidade ao novo regime, isto , necessitou expedir atos normativos que formalizassem a mudana de regime. Por uma questo de convenincia poltica, optou-se por formalizar a ruptura do ordenamento jurdico por um meio que oportunamente permitisse a continuidade do funcionamento da burocracia estabelecida. A Emenda n. 26/85 claramente um documento autnomo, que no se submete Constituio anterior. Pelo contrrio, a subjuga. um ato poltico e no uma emenda constitucional no sentido tcnico e preciso do termo, uma vez que no era plausvel submet-la a controle de constitucionalidade nem poltico, pelas comisses do Congresso, muito menos judicial. Foi a ruptura institucional, o golpe de Estado, mediante o qual se formalizou a revoluo democrtica que levou ao fim do regime militar. Se o regime democrtico julgou por bem institucionalizar-se por meio de um documento batizado como Emenda Constitucional n. 26, foi uma opo poltica apenas. Num ambiente poltico normal, o Supremo Tribunal seria obrigado a declarar a inconstitucionalidade de tal emenda. Mas bvio que no se tratava de uma anlise de adequao jurdica, pois era mais que ntido que a Emenda 26/85 no retirava seu poder da Constituio de 1967. Pelo contrrio, a Emenda 26/85 s foi possvel em razo da existncia de um vcuo normativo. S foi possvel diante da constatao ftica de que a Constituio de 1967 no mais nos

constitua como sociedade. Politicamente, ela j no era uma Constituio no sentido de fundamento normativo da sociedade. Por mais que houvesse divergncias sobre os destinos do pas, havia consenso quanto ao essencial, uma vez que no se pode negar a realidade de um ato poltico que joga por terra a Constituio e nem o STF ou qualquer setor da sociedade se move para salv-la. O STF no podia declarar a inconstitucionalidade de uma norma com base num fundamento normativo desconstitudo. A prpria existncia da Emenda n. 26/85 era prova de que a Constituio de 1967/69 no mais nos constitua como Estado de Direito. Foi uma soluo arranjada entre os dirigentes e aqueles que exerciam os poderes de Estado para dar juridicidade a um fato poltico consumado: o regime militar cedera seu lugar ao regime democrtico. Portanto a forma de convocao da Assemblia Constituinte de 1987/88 no uma exceo teoria do poder constituinte, mas sim um caso exemplar de seu funcionamento.
3 ESTAmOS DIANTE DE Um mOmENTO CONSTITUINTE? (PINTO, 2006)

O que mais surpreende no debate sobre a instaurao de uma assemblia constituinte de reviso a absoluta ausncia de um debate sobre os fundamentos normativos de nossa sociedade. Dentre as justificativas do projeto original, consta que a Constituio um instrumento de ingovernabilidade porque cada governo precisa mud-la para adequ-la a seu projeto poltico. A existncia de tal justificativa mata os objetivos que quer alcanar, pois deixa claro que a Constituio no lida como um conjunto de princpios, mas como um programa concreto que deve ser adaptado aos objetivos polticos do governante. Nos debates pela imprensa acerca da necessidade da reviso, so apontados problemas como o episdio do mensalo em 2005. Qual , afinal, a relao da Constituio com a corrupo? Ser que a Constituio culpada do fato de existirem deputados venda? Se mudar a lei ou a Constituio resolvesse os problemas de prticas polticas nefastas, seria de se esperar que os homicdios deixassem de existir quando foi

criado o Cdigo Penal. Na crise poltica vivenciada no Brasil de hoje, o governo e o Congresso Nacional passam por um grave teste. Discute-se fidelidade partidria, financiamento de campanhas, publicidade eleitoral, as dinmicas do processo legislativo e da formao de maiorias e minorias no Congresso Nacional. Contudo, no cenrio dessas discusses no parece haver um debate sobre a letra da Constituio. Em nenhum momento se ventilou a absurda idia de que a compra, venda e locao de deputados tivesse suas origens em alguma lacuna ou em alguma expresso de sentido dbio na Constituio de 1988. Porm, bastou que os poderes pblicos entrassem num perodo de instabilidade para que aparecesse a idia de reviso constitucional e at mesmo de instalao de uma nova assemblia constituinte. A ttulo de comparao, podemos pensar na crise poltica ocorrida nos EUA quando das eleies presidenciais do ano 2000. Naquele ano a Constituio americana passou por um grave teste. A eleio de um presidente com menos votos que seu adversrio lanou a sociedade americana num dilema institucional: como legitimar o resultado de uma eleio democrtica em um pas de extenso continental, que hoje a maior potncia econmica, militar e cultural de todos os tempos, com uma Constituio elaborada no sculo XVIII para uma pequena nao agrcola e escravocrata incrustada numa estreita plancie entre o Atlntico Norte e os Apalaches?

constitucional, fundada a partir do mesmo velho e precrio texto bicentenrio. Ao contrrio do debate eleitoral americano em 2000, quando se discutia o procedimento das eleies indiretas expressamente previsto na Constituio de 1787, no Brasil de hoje no se questiona nenhuma instituio constitucional no cenrio das CPIs. Mesmo assim, congressistas e, o que mais grave, juristas e profissionais do Direito trazem a Constituio de 1988 baila, propondo que a soluo para nossos impasses polticos seria uma ampla reviso constitucional. No esclarecem exatamente qual instituto pretendem excluir ou incluir no ordenamento jurdico nacional para resolver nosso problema tico; apenas propem de forma genrica e imprecisa que a hora da crise de administrao a hora de se reverem as leis do pas. A democracia um regime em que todos podem reivindicar participao e em que os argumentos de todos devem ser levados em conta. simplesmente impossvel pretender que alguma reforma poltica ou alguma reviso constitucional v eliminar as crises polticas, pois a democracia um regime que, por definio, produz crises, uma vez que toda conquista de direitos se d atravs do confronto de argumentos contrrios na esfera pblica. A democracia vive de crises, pois da estrutura do regime que a sociedade se divide em partidos diferentes e em movimentos polticos adversrios. da estrutura do Direito que as partes tenham interesses opostos e di-

35

Afinal o que as sociedades buscam a estabilizao das expectativas sociais e a segurana dos atos jurdicos, objetivos que exigem um fundamento normativo estvel e minimamente perene.
Houve ento um embate histrico acerca da legitimidade das eleies e do prprio ordenamento constitucional que prev as eleies indiretas, consideradas um paradoxo, ou mesmo um anacronismo, dentro de uma democracia to pujante. Contudo, a situao se estabilizou, recorrendo-se s prprias instituies constitucionais. No se revogou a ultrapassada Constituio. Nem mesmo foi emendada para eliminar as eleies indiretas. A soluo para o problema contemporneo foi buscada na tradio vergentes. Portanto um tanto inocente esperar que alguma reforma poltica resguardar o regime contra as crises. Ademais, a crise que vivenciamos muito mais uma crise de governo do que uma crise constitucional. Todas as crticas que se fazem conduo poltica desde 1988 ou tm a ver com um Legislativo subserviente que vai a reboque do Executivo, que por sua vez autoritariamente se arvora em preencher o vcuo funcional deixado por um Legislativo inoperante, ou so dirigidas a um Judicirio auto-referen-

Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 40, p. 31-42, jan./mar. 2008

te e infenso s novas dinmicas e demandas das relaes sociais. Isto , so crises antes de governo e de administrao do que propriamente crises do regime democrtico. So crises que pem em evidncia a necessidade de se corrigirem as prticas administrativas muito mais que as leis propriamente ditas.
4 Em BUSCA DA mELhOR CONSTITUIO

36

Nossa nsia legisladora evidente no apenas em nossas muitas Constituies, mas tambm nos processos mais comezinhos e cotidianos que determinam esta condio cvica a que costumamos chamar cidadania. comum no Brasil os movimentos sociais buscarem reconhecimento no Congresso Nacional, canalizando suas demandas e mobilizaes produo de uma nova lei que reconhea novos direitos. Uma vez promulgada a nova lei, verifica-se um breve perodo de xtase pela conquista e um longo perodo de perplexidade pela constatao de que os direitos consagrados na lei no esto sendo reconhecidos na prtica cotidiana nem mesmo pelos rgos pblicos que deveriam dar-lhes cumprimento. Isso se d, por exemplo, com o Estatuto da Criana e do Adolescente. Muitos dos mesmos movimentos sociais que se encontravam fortemente organizados para pressionar o Congresso Nacional poca de sua aprovao desmobilizaram-se logo aps a promulgao do estatuto, como se sua misso estivesse cumprida. E muitos dos mesmos agentes polticos que tanto se esmeraram em ver legalmente reconhecida a doutrina da proteo integral ficam hoje assustados com o fato de no existirem unidades adequadas para o cumprimento e acompanhamento de medidas scio-educativas e medidas protetivas, muito embora estejam minuciosamente previstas na lei. Neste exato instante, muitos dos que antes do ECA esperaram ansiosamente por uma lei adequada para crianas e adolescentes em situao de risco ou autores de atos infracionais, continuam esperando por uma lei nova, e melhor, que venha solucionar as mesmas questes.

[...] a forma de convocao da Assemblia Constituinte de 1987/88 no uma exceo teoria do poder constituinte, mas sim um caso exemplar de seu funcionamento.
O mesmo aconteceu com a prpria Constituio de 1988. Passada a euforia da promulgao do texto, fomos para casa satisfeitos pelo dever cumprido. Mas em pouqussimo tempo surgiram debates polticos que centravam sua ateno no na implementao das normas recm-criadas, mas na sua reforma e reviso, ainda que algumas delas sequer tenham conseguido ampla eficcia nas prticas administrativas deste pas. Tampouco recente esse fenmeno. J no sculo XIX, Joaquim Nabuco criticava a tendncia brasileira de esperar que a simples edio de uma nova lei resolvesse os problemas sociais. Dizia ele que depois de cada lei o movimento social arrefecia, seguindo-se promulgao um perodo de cansao, ou de satisfao pela obra realizada (NABUCO, 1988, p. 26). Ele fazia essa observao principalmente acerca da situao dos negros no pas. Nabuco insistia que quando mesmo a emancipao total fosse decretada amanh, a liquidao desse regime [a
Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 40, p. 31-42, jan./mar. 2008

escravido] daria lugar a uma srie infinita de questes, que s poderiam ser resolvidas de acordo com os interesses vitais do pas [...] mesmo quando no haja mais escravos (1988, p. 27). Ou seja, a incluso dos negros na sociedade no se resolveria com uma lei que apenas abolisse a escravido. Ele tinha conscincia de que as questes sociais no se resolvem apenas com a lei e, por isso, as conquistas de direitos no se resumem a alteraes legislativas. O fato de uma norma pblica, lei, decreto ou ato administrativo, reconhecer publicamente o status de cidado no muda, por si s, a realidade social. Comparando nossa tradio com o Direito ingls, sobretudo a partir da obra do constitucionalista Bagehot, o mesmo Joaquim Nabuco observa: nunca nas grandes lutas polticas da Inglaterra a voz da nao reclamou novas leis, mas s o melhor cumprimento das leis existentes (1970, p. 19). O sculo XIX, quando isso foi escrito, h muito se foi, o sculo XX veio e passou, o sculo XXI j vai apressado e, ao que parece, no aprendemos nada. A cada novo mandato, cada governante acredita que deve administrar atravs de uma extensa pauta legislativa, pervertendo o prprio sentido de sua funo executiva essencial. No que o Executivo no possa propor correes e avanos na regulao administrativa. Pelo contrrio. Pode e deve. Contudo preciso ter, como no exemplo da experincia inglesa oferecido por Nabuco, a conscincia de que o sucesso da administrao e a efetiva conquista de direitos decorrem menos da perfeio formal das instituies e mais da institucionalizao de prticas democrticas na rotina de aplicao do Direito, ou seja, dependem mais de como o Estado de Direito sentido e interpretado pelos cidados que o integram. O sistema eleitoral americano um bom exemplo de uma interpretao construtiva do Direito. A Constituio americana prev que as eleies presidenciais so indiretas. O presidente no eleito pela populao, mas por um colgio de eleitores de segundo grau, chamados grandes eleitores. Pelo texto constitucional, os eleitores de primeiro grau votariam em eleitores de segundo grau que, por sua vez, elegeriam o presidente. Pela letra da lei, os eleitores de segundo grau no esto vinculados vontade dos eleitores de primeiro grau e poderiam votar em quem quisessem. Todavia, o princpio da soberania popular transformou esse mecanismo aristocrtico e instaurou a prtica de que os votos do colgio eleitoral de cada estado esto obrigados a ir para o candidato escolhido pela maioria dos eleitores de primeiro grau. Assim, as cdulas eleitorais na maioria dos estados sequer mencionam os eleitores de segundo grau e a populao vota diretamente nos candidatos presidncia. No foi preciso uma emenda para acabar com a autonomia dos grandes eleitores. Entendeu-se que os princpios da Constituio impunham que a vontade dos cidados fosse consagrada no colgio eleitoral de cada estado. Isso no torna o sistema perfeito. Pelo contrrio, permite situaes crticas como a das eleies de 2000. Queremos ressaltar porm apenas que mesmo um texto ruim pode permitir aquisies evolutivas democrticas se a sociedade busca, para alm das disposies pontuais na norma, os princpios que conferem unidade ao ordenamento. Um belo e perfeito texto constitucional adianta muito pouco frente a prticas polticas perversas. Podemos lembrar o exemplo da Constituio alem de Weimar, considerada ento um paradig-

ma de como deveria ser uma Constituio numa nao democrtica no incio do sculo XX. No obstante sua perfeio formal, Hitler no precisou sequer revis-la para implantar naquele pas, tradicionalmente considerado exemplo de cultura e civilizao, uma das mais atrozes polticas de opresso e destruio de que se tem registro. Estamos diante de algo que parece um paradoxo. De uma Constituio imperfeita, a americana, que prev um mecanismo elitista, excludente e aristocrtico, que divide o eleitorado em cidados de primeiro e segundo graus, mas que, no obstante, serviu de base para a construo de uma sociedade democrtica e avanada. Constituio essa que ainda hoje, mesmo diante das investidas autoritrias possibilitadas pela guerra contra o terror, reconhecida como um dos elementos de integrao de uma das mais complexas sociedades de nosso tempo; e de outra Constituio mais aprimorada, em Weimar, considerada poca de sua elaborao um modelo para as democracias ocidentais, mas que deu lugar ao totalitarismo e ao extermnio de homossexuais, judeus, ciganos, deficientes fsicos e mentais, mesmo antes do incio da II Grande Guerra e, preciso lembrar, sob a forma de polticas pblicas amplamente apoiadas pela maioria dos cidados, como aterradoramente nos lembra Goldhagen (1997) em sua obra Os carrascos voluntrios de Hitler. O que afinal diferencia tais experincias? Talvez todos ns saibamos, pois, embora no tenhamos passado por horrores na proporo e intensidade vivenciados pela Alemanha nazista sob a Constituio de Weimar, temos em nossa histria nossos pequenos horrores cotidianos, como uma violncia urbana comparvel s guerras mais atrozes, as crianas de rua ou os guetos miserveis das favelas, com os quais nos acostumamos de modo no muito diferente com que cidados alemes, antes da guerra, se acostumaram a ver seus vizinhos judeus sendo retirados de casa e ordenadamente encaminhados a certos bairros fechados na cidade. J temos uma experincia que, embora incipiente, nos diz que no bastam leis novas, nem leis melhores, nem leis mais severas se no houver um Estado de Direito que cumpra as leis que a esto. Se, por exemplo, as penas atualmen-

te previstas na legislao no esto sendo cumpridas porque as fugas so comuns ou porque o sistema penitencirio est a tal ponto corrompido que permite ao condenado continuar praticando crimes ainda que preso, pouco se dar em promulgar penas maiores, pois provavelmente estas tambm no sero cumpridas. Uma lei s pode ser considerada boa ou ruim se conseguimos verificar o resultado que ela provoca na sociedade ao ser efetivamente aplicada. Como j se disse antes, uma crise de administrao. O fato de criminosos fugirem com facilidade das prises ou continuarem a cometer crimes mesmo presos um problema de administrao penitenciria, no um problema legislativo. A diferena entre as experincias americana de 2000 e alem de 1933 est naquilo que o constitucionalista espanhol Pablo Lucas Verdu chamou de sentimento de Constituio2. Numa sociedade em que h canais de participao na produo diria do Direito, o cidado pode se sentir co-autor do Direito, e a Constituio pode ser um elemento de estabilidade. Ainda que seu texto seja precrio ou mesmo imprprio para certas situaes vivenciadas, ser possvel adequ-lo s realidades cambiantes se o Direito e a Poltica forem interpretados a partir dos princpios gerais que norteiem o ordenamento. E no demais lembrar que a prpria concepo moderna de Estado de Direito foi fundada sobre a promessa de emancipao instaurada com a modernidade e sobre princpios democrticos que, embora necessariamente abstratos, conferem legitimidade ao Estado.

mental do Direito e da Poltica, possvel reivindicar a aplicao de tais princpios como um trunfo contra violao de direitos fundamentais. Conforme observa Habermas (2002, p. 293-305), o Direito positivo tpico da modernidade tem necessariamente fundamentao democrtica. Ao contrrio do que eventualmente se afirma sobre a teoria discursiva do Direito de Habermas, essa coeso no significa uma idealizao do Estado de Direito, mas sim uma relao conceitual indissocivel que implica que todos os Estados modernos, mesmo as ditaduras mais totalitrias, precisam recorrer a discursos democrticos para obterem legitimao, tal como ocorreu com o nazismo e o comunismo, cujos discursos eram excessivamente carregados de expresses como esprito do povo, vontade popular, governo do povo, etc. Com a instaurao do Estado de Direito, os discursos de legitimao do poder baseados na pura tradio ou em justificaes de ordem cosmolgica ou religiosa tornaram-se insustentveis. O processo de positivao do Direito minou as pretenses metafsicas de um suposto Direito natural, imutvel e eterno, derivado diretamente da racionalidade humana. Dessa maneira, a partir do advento da modernidade, nem religio e tampouco a razo podem se erigir em fundamento do Direito numa sociedade com mltiplos valores ticos e culturais. Numa sociedade sem fundamento transcendental, o nico arrimo que pode legitimar o exerccio do poder e a produo do Direito a prpria vontade dessa sociedade. At a modernidade, soberano era o rei, que se legitimava sobre funda-

37

comum no Brasil os movimentos sociais buscarem reconhecimento no Congresso Nacional, canalizando suas demandas e mobilizaes produo de uma nova lei que reconhea novos direitos.
5 POR QUE OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS SO NECESSARIAmENTE DEmOCRTICOS?

Princpios democrticos e emancipatrios so prprios do Estado de Direito moderno, instaurado com o constitucionalismo. Mais que isso, os princpios democrticos so indissociveis do Estado de Direito, razo pela qual mesmo diante de prticas autoritrias e do uso instru-

mentos de ordem naturalizada. Contudo, com o advento de uma sociedade que no compartilhava da mesma religio, da mesma origem tnica, ou dos mesmos costumes ou valores ticos, tornou-se, por questes prticas, impossvel legitimar o poder e o Direito em bases naturalizadas. A religio e a tradio foram ento substitudas pelo conceito de soberania popular, pois s o povo poderia

Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 40, p. 31-42, jan./mar. 2008

legitimar, com seu consentimento, o exerccio do poder, e s o povo, participando do poder, poderia legitimar a produo do Direito. Em termos mais simples, isso significa que o poder passou a necessitar de uma justificao democrtica. Evidentemente ocorre o uso instrumental desse discurso de legitimao, como fica claro com os exemplos do fascismo e do comunismo, mas isso s comprova a tese de que a legitimao democrtica indissocivel do Estado de Direito, pois mesmo um poder totalitrio precisa se apresentar aos governados afirmando ser a legtima expresso da vontade popular. Se um ditador ou um governante corrupto precisam manipular os governados para se manter no poder, isso prova de que o Estado de Direito moderno no pode prescindir do apoio popular, no pode prescindir de uma racionalidade democrtica que pressupe que o povo o nico e verdadeiro titular da soberania.

Queremos ressaltar porm apenas que mesmo um texto ruim pode permitir aquisies evolutivas democrticas se a sociedade busca, para alm das disposies pontuais na norma, os princpios que conferem unidade ao ordenamento.
Para conhecer um exemplo concreto do uso necessrio, ainda que instrumental e manipulador, do discurso democrtico, basta ler a exposio de motivos do Ato Institucional n. 1, no qual o golpe militar de 1964 justificado em termos democrticos, afirmando que os chefes da revoluo representam o Povo e em seu nome exercem o Poder Constituinte, de que o Povo o nico titular, demonstrando que, no Estado de Direito instaurado a partir da modernidade, mesmo a implantao de uma ditadura precisa se apresentar como se democracia fosse. De forma ainda mais explcita, e didtica, disps o Ato Institucional n. 2, de 27 de outubro de 1965, em sua exposio de motivos: A Revoluo um movimento que veio da inspirao do povo brasileiro para atender s suas aspiraes mais legtimas: erradicar uma situao e um Governo que afundavam o Pas na corrupo e na subverso. No prembulo do Ato que iniciou a institucionalizao, do movimento de 31 de maro de 1964 foi dito que o que houve e continuar a haver, no s no esprito e no comportamento das classes armadas, mas tambm na opinio pblica nacional, uma autntica revoluo. E frisou-se que: a) ela se distingue de outros movimentos armados pelo fato de que traduz, no o intersse e a vontade de um grupo, mas o intersse e a vontade da Nao; b) a revoluo investe-se, por isso, no exerccio do Poder Constituinte, legitimando-se por si mesma; c) edita normas jurdicas sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior sua vitria, pois graas ao das foras armadas e ao apoio inequvoco da Nao, representa o povo e em seu nome exerce o Poder Constituinte de que o povo o nico titular. No obstante as Foras Armadas dispusessem do poder das armas e de apoio econmico suficiente para tomar o poder, elas no podiam prescindir da legitimao popular. Mesmo implantando uma ditadura, afirmavam-se como represenRevista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 40, p. 31-42, jan./mar. 2008

38

tantes do povo, ou seja, era implantada uma ditadura, mas, no obstante tomado o poder pela fora, o regime precisava afirmar-se como democracia. A Constituio de 1988 foi sem dvida fruto da composio de uma srie de interesses emergentes, desde um funcionalismo pblico que buscava sedimentar privilgios histricos at movimentos sociais que finalmente podiam expressar publicamente suas reivindicaes por respeito e emancipao. Alimentou-se a esperana de que bastava a consagrao de um direito no texto constitucional para proteg-lo ou para torn-lo efetivo. E dessas expectativas infladas decorreu um texto constitucional inflado. Certamente, no h qualquer pertinncia constitucional em se dispor que o Colgio Pedro II, no Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal (art. 242, 2), ou que os maiores de sessenta e cinco anos tm direito a gratuidade nos transportes coletivos urbanos (art. 230, 2). Contudo, percebe-se que as emendas constitucionais no se tm concentrado nesses itens, mas sim em normas que interferem, como consta na Justificao da PEC 157, em programas de governo casuais e transitrios. O equvoco no est na existncia de emendas, afinal a prpria Constituio que prev a possibilidade de emendas. O equvoco tratar a Constituio, e o poder constituinte derivado, como um ato de governo casustico, como um programa varivel de acordo com as convenincias polticas do momento. Ao procederem assim, o Executivo e o Legislativo no permitem que amadurea na sociedade qualquer sentimento de constituio. No se permite que a sociedade se aproprie da Constituio como coisa sua. O problema no um texto remendado, pois a funo do intrprete do Direito conferir unidade e integridade ao ordenamento a partir de leituras sistemticas e principiolgicas. O problema a sensao de insegurana, de que a Constituio algo voltil, que a Constituio no constitui nada, que um texto frgil que no protege o cidado contra abusos, pois est permanentemente disponvel s intempries da poltica e vontade dos governantes. O problema minar-se o sentido normativo da Constituio como um documento que orienta a interpretao do Direito como um todo, pois algo que no tem solidez no serve como fundamento de qualquer prtica social, a no ser para a manipulao e a arbitrariedade.
6 COmO LER A CONSTITUIO?

A PEC n. 157 contm uma contradio interna, pois lana a idia de proteger a Constituio da necessidade de reformas, mas prope uma ampla e profunda reforma. Como a prtica dos tribunais fartamente demonstra, leis novas trazem consigo uma srie de dvidas manifestadas na prpria literatura jurdica especializada e na jurisprudncia, que em geral demoram a fixar o sentido e significado da nova lei. Leis so textos e demandam interpretao. O advento de um texto constitucional amplamente revisado e modificado, ao invs de segurana, proporcionaria uma tremenda instabilidade das instituies, pois daria oportunidade para que emergissem interesses de toda parte a justificar a reviso do entendimento dos tribunais sobre os mais diferentes institutos. Seria jogar o trabalho de interpretao de vinte anos pelo ralo da histria. iluso esperar que mudar o texto da lei resolva o problema da interpretao do Direito, pois textos novos requerem

novas interpretaes e trazem como efeito imediato a reviso de entendimentos que muitas vezes j estavam h muito fixados na jurisprudncia. Freqentemente a mudana de um texto surge num momento em que a jurisprudncia est a iniciar um processo de reviso dos fundamentos de sua deciso, est a amadurecer seu entendimento a partir das experincias concretas de sucessos e fracassos trazidos aos tribunais pela sociedade que vivencia o Direito todos os dias. Mas no meio disso surge uma lei que altera o regramento de uma matria e todo o debate comea a partir de novos pressupostos, praticamente retornando a discusso estaca zero. A mudana da lei til e necessria, sem dvida. Mas em geral mais efetiva quando fruto de uma reflexo profunda e de reivindicaes concretas da sociedade, quando atende a demandas bem sedimentadas e com uma slida histria de embates atrs de si. No caso de uma Constituio, esse requisito ainda mais evidente, pois a frustrao da sociedade clara diante de direitos consagrados no papel e que so constantemente alterados antes mesmo que venham a ter efetividade na vida das pessoas. Textos sempre precisaro ser interpretados. Por isso o que pode conferir unidade ao ordenamento jurdico e efetividade Constituio compreend-la no como um sistema de regras concretas e desconectadas, mas como um sistema de princpios coordenados a partir de uma concepo pblica de justia fundada na soberania popular, o que equivale a dizer, fundada sobre a necessidade de resguardar a liberdade e a igualdade dos cidados. Mesmo uma norma concreta e que traga uma regra bem precisa pode ter aplicao principiolgica. Imaginemos, a ttulo de simples ilustrao, um exemplo extremo, apenas para destacar com cores ntidas o que se quer demonstrar. Foi citada acima aquela norma constitucional que determina a gratuidade do transporte coletivo urbano aos maiores de sessenta e cinco anos. Contudo, fato notrio que nos ltimos anos a expectativa de vida da populao brasileira tem aumentado, assim como tambm tem aumentado a idade mdia da populao, estreitandose a base da pirmide demogrfica, ao passo que simultaneamente se alarga o

seu pice. Caso essa tendncia venha a se confirmar para o futuro em longo prazo, possvel imaginar que aquela norma venha a trazer problemas para a prpria existncia de servios de transporte coletivo urbano a preos acessveis maior parte da populao. As cidades menores seriam certamente as que sofreriam mais as conseqncias da ampliao da populao mais idosa nesse aspecto do transporte urbano, pois em geral essas cidades tm mercado de trabalho reduzido, o que fora a populao jovem a migrar para centros maiores. No absurdo imaginar que, a se confirmar tais tendncias demogrficas para um futuro em longo prazo, em alguma cidade do pas possa acontecer que, com o aumento da expectativa de vida e com um mercado de trabalho reduzido, os usurios do sistema de transporte venham a ser em sua maioria pessoas com mais de sessenta e cinco anos. Isso poderia provocar um colapso no sistema de transporte, j que tornaria a atividade econmica deficitria ou to pouco lucrativa que no viesse a despertar o interesse de licitantes particulares, e poderia ser mesmo invivel, por impossibilidade oramentria, que o municpio assumisse a prestao direta desse servio. Se uma situao assim viesse a ocorrer, o prprio direito de ir e vir dos trabalhadores da cidade estaria comprometido, pois, se o sistema de transporte tivesse de suportar o nus de um nmero extremo de no-pagantes, o valor das passagens tornar-se-ia inacessvel para as pessoas que mais necessitam do transporte pblico e que dele dependem para trabalhar ou para deixar seus filhos em creches.

que a constitucionalidade de tal lei s poderia ser sustentada diante de inequvocos elementos de prova existentes no caso concreto que demonstrassem que a poltica pblica de transporte e o direito de ir e vir de toda a comunidade estivessem sob ameaa real e iminente. Se a lei aumentasse o limite da gratuidade para uma idade condizente com a realidade especfica daquele municpio, estaria resguardada a norma do art. 230, 2, no como uma regra, mas como um princpio que impe ao poder pblico a adoo de polticas pblicas de transporte gratuito aos idosos. Uma evoluo interpretativa to radical s poderia ocorrer se a prpria coletividade pudesse avaliar com o tempo o significado do fundamento normativo que a constitui como sociedade. Algum poderia dizer que mais simples uma emenda que simplesmente suprimisse o referido dispositivo constitucional. Porm implausvel esperar que a demanda concreta de um pequeno municpio seja contemplada por uma maioria qualificada de dois teros do Congresso Nacional. Senadores e deputados federais de outros estados onde tal problema no existisse provavelmente no iriam sequer compreender o problema vivido pela sociedade daquele lugar, quanto mais transformar tal reivindicao to pontual numa pauta de suas agendas e assumir o desgaste de buscar apoio para uma emenda. No justo condicionar o exerccio de um direito constitucional a convenincias polticas. Afinal, no cabe ao Legislativo a soluo de conflitos jurdicos concretos, mas sim ao Judicirio.

39

[...] percebe-se que as emendas constitucionais no se tm concentrado nesses itens, mas sim em normas que interferem, como consta na Justificao da PEC 157, em programas de governo casuais e transitrios.
Numa situao dessas seria legtimo que se considerasse constitucional uma lei municipal que aumentasse o limite de idade para a gratuidade dos transportes urbanos, pois sem essa lei toda a coletividade sairia prejudicada e os tambm idosos correriam o risco de ficar sem direito algum no caso de a prpria existncia do servio de transporte ser ameaada. Contudo, bvio Se ficasse demonstrado num caso concreto que aquela faixa etria fixada na Constituio inviabilizasse uma poltica pblica de transporte coletivo urbano e, por conseqncia, comprometesse o exerccio de um direito ao invs de garanti-lo, ser que seria legtimo ao poder Judicirio julgar inconstitucional uma lei que garantisse o acesso quele direito? Se o Judicirio declarasse a inconstitu-

Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 40, p. 31-42, jan./mar. 2008

cionalidade de tal lei, toda a populao, inclusive a de idosos, ficaria sem acesso ao servio pblico, isto , isso seria usar a Constituio contra a Constituio. A Constituio existe para garantir direitos. Seria uma absoluta contradio entender que a populao de um municpio deveria ficar sem acesso ao transporte pblico por causa de uma norma constitucional. Qual seria a pretenso abusiva? Adequar a norma garantindo-se a vigncia do princpio num patamar etrio superior ou negar populao o acesso a um direito constitucional at que o Congresso Nacional em Braslia resolvesse ter a boa vontade de mudar a letra da Constituio?

A PEC n. 157 contm uma contradio interna, pois lana a idia de proteger a Constituio da necessidade de reformas, mas prope uma ampla e profunda reforma.
No juridicamente correto usar uma regra constitucional para restringir o acesso a um direito constitucional. Por isso plausvel esperar que, diante de situaes especficas de abusos de poder ou de efetivao de direitos, seja muito mais eficaz uma resposta judicial para aquela lide concreta, com efeitos apenas entre as partes, em vez de esperar uma futura e incerta emenda por parte do Congresso. Todavia o exemplo foi dado principalmente para evidenciar que mesmo as regras mais precisas podem ser interpretadas como princpios gerais. Caso a sociedade entenda que a norma sobre gratuidade de transportes para idosos desnecessria na Constituio, claro que uma emenda seria legtima e talvez bem mais segura. Porm, o que se presencia no momento justamente o processo contrrio, pois recentemente o Estatuto do Idoso inclusive ampliou esse direito, conferindo a gratuidade para idosos tambm no transporte coletivo intermunicipal. E isso tambm um indcio de que uma reviso no conveniente nesse momento, porquanto a tendncia verificada no Congresso Nacional a ampliao do detalhamento e a incluso de mais regras especficas, tanto nas emendas constitucionais quanto na legislao infraconstitucional. De acordo com as informaes disponveis em suas pginas na internet, existem 875 Propostas de Emendas Constituio em tramitao na Cmara dos Deputados e outras 402 no Senado3. Praticamente todas prevendo regras novas ou incluindo mais matrias no texto constitucional. Caso a PEC n. 157 seja aprovada, todas essas propostas tero oportunidade de vir tona e eventualmente incluir-se-o mais e mais regras e mincias na Constituio. a experincia concreta que afasta a esperana de que uma reviso venha a enxugar o texto constitucional. As evidncias indicam exatamente o contrrio. Indicam que a orientao do Congresso a manuteno do carter analtico e a incluso de mais e mais regras detalhadas no texto constitucional, o que torna a PEC n. 157 um iminente risco de tiro pela culatra, pois o mais certo, dada a experincia passada e as tendncias presentes, que iria agravar o problema que pretende resolver. Se a Constituio fosse amplamente revista amanh, o nico resultado certo que todos os tribunais do pas precisariam rever seus posicionamentos. Nesse sentido, a reviso no
Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 40, p. 31-42, jan./mar. 2008

40

simplificaria a Constituio, mas aumentaria sua complexidade, pois entendimentos consolidados e smulas teriam de ser revisto. Isso sem falar na discusso acerca de direitos adquiridos e sobre as sempre necessrias e complexas regras de transio para regramento das situaes individuais. Por isso nossa insistncia em que a Constituio seja lida a partir de princpios e em que o prprio significado das regras analticas contidas no texto deva ser estabelecido em consonncia com esses princpios gerais e abstratos. Retomemos o exemplo da Constituio americana. comum que se elogie a Constituio americana como se fosse um conjunto exclusivo de normas abstratas e de princpios sem detalhamento e que seria essa a razo de sua longevidade. Porm, isso no verdade. A Constituio americana no nasceu como um sistema de princpios. Ela foi transformada nisso a custa de muito esforo interpretativo. O texto da Constituio americana est longe de ser essa figura primorosa que nosso complexo de pas perifrico por vezes imagina. Ela traz por exemplo regras detalhadas sobre a locomoo e estacionamento de tropas militares federais em tempos de paz. Ser que h nisso algo de intrinsecamente universal e abstrato? Ser que essa no uma regra analtica? No obstante, o amadurecimento da prtica constitucional como uma comunidade de princpios tambm deu leitura abstrata a esse tipo de regra analtica, recorrendo-se aos princpios, que constituem aquela nao numa sociedade de Direito. Observando o caso das eleies indiretas previstas na Constituio americana, verifica-se que se trata de uma regra analtica e detalhada. Sem embargo, atravs do recurso a um daqueles princpios democrticos abstratos foi possvel sociedade americana eliminar a autonomia dos eleitores de segundo grau e vincul-los vontade popular. Para alm da regra detalhada e analtica que disciplina as eleies presidenciais indiretas, h o princpio fundamental de que o Estado de Direito tem por fundamento a soberania popular e no a soberania da aristocracia. Logo, se soberano o povo, a prtica constitucional legitimou aplicaes alternativas da regra analtica das eleies indiretas, de modo que a vontade do povo prevalecesse no processo eleitoral. Contudo, como ocorreu em 2000 nos EUA, nunca haver uma resposta final. Sempre haver possibilidades de se burlar a mais precisa, detalhada e analtica das regras. Nunca haver um sistema perfeito. Sempre haver um fato no previsto pela norma e que, ainda assim, dever ser regido pela norma. Assim como a sociedade dinmica, o Direito e a Constituio nunca iro se estagnar numa forma perfeita e acabada, mesmo que o texto das leis permanea inalterado. Sentimento de constituio significa sentir-se governado no apenas pela vontade de administradores, juzes e legisladores, mas por um conjunto de princpios abstratos, os quais so exigveis frente ao prprio poder pblico e por cuja manuteno cada cidado o principal responsvel. Esses princpios, que no fundo nada mais so que o Direito em sua integridade, no dependem de um texto, pois possvel haver Estado de Direito mesmo onde no existe uma Constituio escrita. E, de fato, talvez haja poucas naes no mundo com um sentimento de constituio to evidente quanto a Inglaterra, muito embora o texto histrico tomado como marco de seu constitucionalismo, a

Magna Carta, originalmente no passasse de um foral medieval entre o rei e pouco mais de uma dzia de bares. A experincia constitucional do mencionado pas fez com que a aquele contrato feito para valer somente entre umas poucas pessoas fosse continuamente estendido a outros setores da sociedade custa de sculos de lutas polticas, como nos lembrou Joaquim Nabuco. No se tratou de uma outorga legislativa, mas de uma conquista hermenutica. O que ocorreu na Alemanha nazista, ao contrrio, foi o que eu chamaria de ressentimento de constituio, isto , como a sociedade no pde se estribar em princpios universais expressos na Constituio, ela depositou suas expectativas na figura paternal de um lder que no apenas representava politicamente o povo, mas o simbolizava e em si materializava a vontade popular, criando a iluso de uma democracia direta e destruindo quaisquer possibilidades de respeito a minorias. O ressentimento de constituio transforma os direitos em meras folhas de papel, na emblemtica expresso de Frederico IV, popularizada por Ferdinand Lassalle (1976). As propostas de reviso constitucional e de instalao de uma assemblia constituinte comprometem exatamente nosso j frgil sentimento de constituio, prestando um desservio democracia. Se, a todo momento, atacamos e agredimos a Constituio, criamos o ambiente adequado quele ressentimento institucional que nos desaloja da confiana em princpios gerais ordenadores do Direito e nos arremessa aos ps de lderes e representantes polticos que arrogam a si a tarefa de produzir e proteger nossos direitos. Em tal contexto, a cidadania passa a significar apenas o direito de votar, isto , de escolher aqueles que vo produzir os direitos e conced-los sociedade sob a forma de leis que declaram nos outorgar aquilo que no somos capazes de demandar autonomamente. Nem todos os que defendem uma nova Constituio tm o ideal maligno do golpe ou a paternalista inteno de substituir os cidados no exerccio da cidadania. Fazem-no por partilhar aquele mesmo ressentimento e, por acharem a Constituio atual imperfeita, exigem outra, melhor, como se um novo texto pudesse ficar imune ao tempo e r-

dua tarefa de interpretar e exigir direitos, como se uma nova Constituio no fosse passvel das mesmas crticas que se faz atual. Na busca da Constituio perfeita encontraro apenas textos imperfeitos escritos por homens imperfeitos. A busca pela Constituio ideal , no percebem, a busca pelo prprio Direito. A busca pela legitimidade do poder e da justia. Facilmente se reconhece no clamor por uma nova Constituio o clamor pelo fim da incerteza e pelo fim das ansiedades que a autonomia poltica nos impe. Mas nenhuma Constituio capaz de eliminar os riscos da poltica. Todavia, ela capaz de nos dar instrumentos para lidarmos com essas incertezas e riscos. capaz de criar mecanismos de compensao, reparao e punio. Esses so os limites de qualquer Constituio. Esses limites esto na Constituio de 1988 como estariam em qualquer texto que a substitusse. Defender uma nova constituinte agir como o Fausto de Goethe, personagem modelo de nossa modernidade, que capaz dos crimes mais desprezveis, mesmo repleto de virtudes, boas intenes e do nobre desejo de levar luz a toda a humanidade. No fim de seu percurso, Fausto capaz de expulsar quase todos os seus fantasmas. Expulsa a misria, a necessidade e at mesmo a culpa. Porm no capaz de expulsar a angstia. Contudo essa sua ltima companheira que lhe faz aprender que o grande desafio da vida moderna no eliminar a ansiedade, pois no possvel eliminar os riscos e incertezas da vida, e que tal tentativa s nos leva ou a delrios autoritrios, ou ao cinismo, ou resignao derrotista dos que fogem do mundo; o grande desafio da modernidade convivermos com os riscos e incertezas polticas e sermos capazes de, impulsionados pela angstia que nos acompanha, amadurecer como cidados conscientes de nossos direitos e deveres frente aos outros.

construindo e refazendo as leis de ontem em busca de uma perfeio inalcanvel, o que nos impede de atingir novos estgios de amadurecimento poltico e civil, e, principalmente, de nos sentirmos parte de uma sociedade que aprende com seus erros e cria condies para a construo do futuro. E essa no uma tarefa do legislador e muito menos se reduz letra da lei. A Constituio perfeita, que elimine os riscos da democracia e as injustias do mundo, no existe. Entretanto, a melhor Constituio pode existir. E ser aquela que representar o compromisso pblico do Direito com a justia, que no admita que os direitos fundamentais sejam objeto de barganha e negociao, e que, embora pautada pela regra democrtica da maioria, resguarde a existncia das minorias e o direito diferena. A Constituio de 1988 possui esses requisitos. Porm no basta que tudo isso esteja escrito num texto. preciso que esses princpios sejam vivenciados, que sejam postos prova, que a sociedade tenha tempo para exerc-los e apropriar-se dos direitos fundamentais como conquista sua, e no como concesso de governantes, juzes ou legisladores. Esses outros requisitos, uma Constituio s pode t-los se for mantida e sentida nas efetivas prticas sociais, o que faz com que, nesse aspecto, a Constituio de 1988 esteja pelo menos vinte anos frente de qualquer outra que se queira implantar. A Constituio de 1988 o marco do Estado democrtico de Direito no Brasil. Qualquer outra Constituio que viesse amanh teria de manter e consagrar os mesmos princpios de liberdade e igualdade do Estado democrtico de Direito previstos na Constituio de 1988. Seria ento nada mais que uma repetio da Constituio de 1988, mas sem essas duas dcadas de experincia interpretativa. Seria um desperdcio de aprendizado. Seria mais uma vez o vcio nacional apontado

41

a experincia concreta que afasta a esperana de que uma reviso venha a enxugar o texto constitucional. As evidncias indicam exatamente o contrrio.
A contnua reviso das leis e da Constituio no nos remete ao futuro, como acreditam seus defensores. Ela nos prende a um ciclo de eterno retorno, reh quase duzentos anos por Joaquim Nabuco do eterno retorno imaturidade poltica em busca de um estado de perfeio primordial que s existe no mito de

Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 40, p. 31-42, jan./mar. 2008

um contrato social ou de uma fictcia sociedade pr-poltica. A referida Constituio no uma Constituio perfeita nem melhor que Constituies de outras pocas e outros lugares. Mas efetivamente tem sido a Constituio com a qual temos aprendido a interpretar e aplicar o nosso Direito. nela que temos vivenciado a mais intensa experincia de democracia da nossa histria. Se tal experincia ainda curta, isso no justifica que a tornemos efmera. A prtica constitucional no recomenda que faamos como o Ssifo da mitologia grega e nos condenemos a eternamente refazer o que j foi feito, reinaugurando sempre os mesmos velhos trabalhos e desconsiderando a experincia e o aprendizado. No necessitamos de nova Constituio. Necessitamos poder ler, interpretar e construir a nossa Constituio, pois, como nos ensina Drummond: As leis no bastam / os lrios no nascem da lei (ANDRADE, 2001).

NOTAS 1 Nombre que le da la doctrina a la conjuncin de los factores temporales, polticos y sociales que habilitan la oportunidad de reforma en otro orden me gusta utilizar esta acepcin como calificacin de voluntad de una generacin sobre otra, al obligar garantizadas por las frmulas rgidas de nuestro ordenamiento constitucional con su decisin sobre el marco normativo que regir al menos hasta que la oportunidad de la conjuncin de factores mencionadas se repita. (BIGLIERI, 2000). 2 Cf. Verd (1985), de que h recente traduo nacional feita por Agassiz Almeida Filho pela Editora Forense. 3 Nmeros obtidos em pesquisa feita nas pginas eletrnicas da Cmara e do Senado em 13 de agosto de 2007. 42

REFERNCIAS ANDRADE, Carlos Drummond de. Nosso tempo. In: ______. A rosa do povo. So Paulo: Record, 2001. BIGLIERI, Alberto. La necesidad de lmites en la ley de convocatoria para reformar la Constitucin Provincial. Revista del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, Buenos Aires, n. 35, p. 35-36, sept. /nov. 2000. Disponvel em: <http://www.biglieri.org/images/Archivos/necesidad_limites_publicaciones .doc> . Acesso em: 20 ago. 2007 BRASIL. Congresso. Cmara Deputados. PEC n. 157/2003. Convoca Assemblia de Reviso Constitucional e d outras providncias. Parecer. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/327420.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2007. BRASIL. Congresso. Cmara dos Deputados. Projeto de PEC, 2003. Disponvel em : <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/160966.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2007. CARVALHO NETTO, Menelick; PINTO, Cristiano Paixo Arajo. Entre permanncia e mudana: reflexes sobre o conceito de constituio. In: MOLINARD, C. A. ; MILHORANZA, M. G.; PORTO, S. G. (Coords.). Constituio, jurisdio e processo: estudos em homenagem aos 55 anos da Revista Jurdica. Sapucaia do Sul: Ed. Notadez Informao, 2007. GOLDHAGEN, Daniel Jonah. Os carrascos voluntrios de Hitler. So Paulo: Companhia das Letras, 1997. HABERMAS, Jrgen. Sobre a coeso interna Estado de Direito e democracia. In: ___________. A incluso do outro. So Paulo: Edies Loyola, 2002. NABUCO, Joaquim. O abolicionismo. 5. ed. Petrpolis: Vozes, 1988. _____________. Minha formao. Rio de Janeiro: Jackson Editores, 1970. PINTO, Cristiano Paixo Arajo. A Constituio subtrada. Constituio e democracia, Braslia, n. 1, jan. 2006. VERD, Lucas Pablo. El sentimiento constitucional: aproximacin al estudio del sentir constitucional como modo de integracin poltica. Madrid: Reus, 1985.

Artigo recebido em 21/8/2007.

Damio Alves de Azevedo membro do grupo de pesquisas Sociedade, Tempo e Direito Plataforma Lattes e advogado da Caixa Econmica Federal, em Braslia DF.
Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 40, p. 31-42, jan./mar. 2008