Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun.

2011

A REVOLUO NO MERCADO DA MSICA: NOVAS RELAES, ALTERNATIVAS PROTEO DOS DIREITOS AUTORAIS E MODELOS DE NEGCIOS NO CIBERESPAO

Lucas Marques Rocha* RESUMO O direito do autor, em sua primeira forma legal, ironicamente, no nasceu com o fim de tutelar os interesses dos autores sobre suas obras, mas de garantir a explorao econmica destas pelas grandes empresas. As conseqncias disto so sentidas at hoje no mercado da msica. A propriedade dos meios de produo concedeu s grandes gravadoras fora suficiente para garantir o total controle dos direitos do autor. Entretanto, o advento da Internet, dos formatos digitais de msica e das novas tecnologias da informao vem mudando esse quadro. Protagonizam, neste sculo, no apenas a famosa crise da indstria fonogrfica, mas uma verdadeira revoluo na rea musical: novos modelos de negcio; nova composio da cadeia produtiva e novos papis de cada agente dela; tudo indica que estamos observando um processo diferente. No por outro motivo que surgiu uma nova teoria econmica que busca explicar tais mutaes, a Teoria da Cauda Longa. Nesse contexto, preciso questionar o papel do Direito. A legislao autoral brasileira est em completa dissonncia com a realidade social. cedia a necessidade de uma reforma, motivo pelo qual analisamos as principais propostas de atualizao que, a nosso entender, tendem a trazer um novo equilbrio na relao entre autores e intermedirios. Alis, defendemos no s uma reforma legislativa, mas tambm que a prpria Internet e as novas tecnologias trazem consigo o potencial para tal fim. Palavras-chave: Direitos Autorais; Obras musicais, Internet; Crise da indstria fonogrfica; Cauda Longa; Novos modelos de negcio; Reforma da Lei n 9.610/98. ABSTRACT The copyright, ironically, were not born with the purpose of protecting the interests of the authors on their works, but to ensure the economic exploitation of the large companies. In the music market, the ownership of the means of production gave the major labels enough force to guarantee them total control of the copyright. However, the advent of the Internet, digital music formats and new information technologies is changing this picture. Starring in this century, not just the famous music industry crisis, but a real revolution in music: new business models, new composition of the supply chain and new roles for each agent in it; it seems that we observe a different process. Hence, a new economic theory appeared proposing to explain
*

Graduando do 10 semestre da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear (UFC). Integrante do Projeto Casadinho de Pesquisa (UFC/UFSC): "Novas perspectivas para um velho direito: a propriedade e o meio ambiente.

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

these changes, the Long Tail. In this context, one must question the role of Law. Brazilian copyright law is in complete disagreement with the social reality. So the need for reform is known to all, this is why we analyze the main proposals for updating the law that, in our view, tend to bring new fairness in the relationship between authors and intermediaries. Furthermore, we advocate not only legislative reform but also the Internet itself and the new technologies can be used for this purpose. Keywords: Copyright; Songs, Internet; Crisis in the Music Industry; The Long Tail; New business models; Law n 9.610/98 Reform. 1 INTRODUO Desde o surgimento das tecnologias de gravao e reproduo sonora, a histria da msica vem sofrendo sucessivas mutaes. A inveno do fongrafo eltrico, do Long Play (LP), da fita cassete, do Compact Disc (CD) e o advento do rdio, do cinema, da televiso, todos trouxeram grandes mudanas nos meios de acesso msica, processo de produo, distribuio e consumo das obras musicais. No entanto, a chegada da Rede Mundial de Computadores, mais conhecida como Internet ou WEB, trouxe consigo a semente de uma verdadeira revoluo na rea da msica. O alastramento dos formatos digitais comprimidos (MP3, MPEG, etc.), impulsionado pelos programas de troca de dados pela Internet, alavancou rapidamente a circulao informal de msicas, desestruturando o mercado da msica, o que causou a famosa crise na indstria fonogrfica. Contudo, s isso no preenche a complexidade do fenmeno que pretendemos descrever. A Internet a principal representante das novas tecnologias de comunicao, que aumentaram exponencialmente o acesso informao e criaram um novo modelo de sociedade que conhecida justamente por tal caracterstica: a Sociedade da Informao. Considerando sua alta capacidade difusora, cumulada com o fato de ter se desenvolvido em um ambiente onde prevalece a liberdade, a Rede tornou-se lugar de novas possibilidades para a msica. Novos mercados surgem, novos modelos de negcio so criados, o papel de cada agente da cadeia produtiva e a relao entre eles esto sendo repensados, at mesmo o conceito de direitos autorais e sua regulamentao so trazidos baila para discusso.
6

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

Nesta esteira, a legislao autoral brasileira j no condiz com a realidade do mercado da cultura: pe na ilegalidade a grande maioria dos consumidores de obras musicais; possui uma topografia contratual mal feita, que traz insegurana jurdica nos negcios; prev uma estrutura de arrecadao de direitos autorais que privilegia os intermedirios (editoras e gravadoras); dentre outras incongruncias. Ademais, uma breve anlise do mercado da msica revela uma enorme dissonncia entre o fundamento primeiro da defesa dos direitos do autor - tutela dos interesses do criador sobre suas obras - e o fim que efetivamente tm, que a explorao econmica dos fonogramas1 pelas empresas editoras e gravadoras. Diante desse panorama, o presente trabalho tem o objetivo de realizar uma anlise crtica da vertiginosa mudana por que passa o mercado da msica na chamada Era Digital (a qual cremos ser uma verdadeira revoluo); enfatizar o papel da releitura do regime autoral ptrio e de sua nova regulamentao nesse processo; e, por fim, apontar novas tendncias e modelos de negcios que esto alterando os caminhos da indstria fonogrfica. 2 DIREITOS AUTORAIS OU EDITORIAIS? UMA BREVE ANLISE HISTRICA Para uma melhor compreenso do atual processo de mutao que sofre o mercado da msica e o regime de proteo dos direitos autorais, imperioso voltar as atenes para sua histria. Ao contrrio da idia transmitida pelo nome que se d a esse direito, a sua proteo nasceu efetivamente como fruto de uma reivindicao no dos criadores, mas dos editores de obras literrias. A inveno da imprensa pelo alemo Johann Gutemberg (1398-1468), no sculo XV, intensificou consideravelmente a circulao das obras literrias. Assim, no decorrer dos sculos seguintes, estruturou-se um novo tipo de negcio bastante promissor: a edio, reproduo e venda de livros.

Fonograma, conforme a Lei dos Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98), art. 5, inciso IX, toda fixao de sons de uma execuo ou interpretao ou de outros sons, ou de uma representao de sons que no seja uma fixao includa em uma obra audiovisual. Essa fixao, em geral, se d em um suporte material (por exemplo, o CD, o LP ou o K7), mas tambm pode ser em um suporte eletrnico (nos formatos digitais, por exemplo, o MP3).

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

Os inicialmente conhecidos como livreiros - posteriormente organizados em editoras no intuito de tornar seu trabalho mais rentvel, comearam a pressionar o governo para lhes dar o direito de exclusividade de reproduo dos livros. Em contrapartida, serviriam como rgos de censura prvia do Estado. Foi assim que nasceram, na Inglaterra, as primeiras leis especficas sobre o tema: em 1662, o Licensing Act e ,em 1709, o Copyright Act. Aquela proibia a impresso de qualquer livro que no estivesse licenciado ou devidamente registrado, enquanto esta concedia o monoplio da reproduo e comrcio de livros indstria editorial. Ressalte-se que o copyright foi apenas o precursor de um regime de proteo ao direito do autor, no se confunde com a atual concepo de direito autoral. 2 , literalmente, mero direito de cpia, concedido com exclusividade s editoras donas das licenas das obras. Revela apenas o aspecto patrimonial do direito autoral: a explorao econmica das criaes culturais. Na sua base, estaria a materialidade do exemplar e a exclusividade da reproduo deste.3 Observa-se, portanto, que, desde a primeira normatizao dos direitos autorais, preocupou-se muito mais com os interesses patrimoniais dos intermedirios. Segundo o autoralista portugus Jos de Oliveira Ascenso, a ratio da tutela no foi proteger a criao intelectual, mas sim, desde o incio, proteger os investimentos.4 Aos criadores oferecia-se apenas a promessa do prestgio social, da notoriedade acadmica, da fama. Com o passar do tempo, os autores perceberam que apenas honrarias no eram o bastante, e o sistema de privilgio das impresses comeou a ser fortemente criticado. O liberalismo econmico e poltico em ascenso com uma nova classe, a burguesia, no podia coexistir com tal regime de monoplio, o qual chegou a ser abolido na Frana Revolucionria (1789).5

No Brasil, segundo Carlos Alberto Bittar, a expresso Direito Autoral teria sido um neologismo criado por Tobias Barreto, em 1882, para corresponder palavra alem urheberrecht, que significa direito de autor. Terminologia semelhante adotaram os pases seguidores da tradio do direito romano, enquanto sistema anglosaxo popularizou a expresso copyright, que, de forma literal, corresponderia ao direito de obter cpias. (BITTAR, Carlos Alberto: Direito de Autor. Forense Universitria, So Paulo, 2004, p. 10.) 3 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 4. 4 Loc. cit.. 5 Vale salientar que a prtica generalizada da contrafao cpia no autorizada serviu como importante reao contra ao monoplio editorial.

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

Os grupos editoriais, ento, reagiram. Passaram a defender a reformulao do copyright juntamente com os autores, alegando a necessidade de um melhor reconhecimento do ofcio destes, embora tivessem o verdadeiro intuito de recuperar os privilgios perdidos com a quebra do monoplio. Nesse nterim, o direito autoral foi sendo consolidado mais ou menos como o conhecemos hoje: como propriedade do criador, fruto no mais de uma concesso do Estado, mas da prpria criao intelectual. Valendo-se, ento da hipcrita posio de defensores dos autores e de suas obras, as grandes editoras sempre garantiram plena utilizao econmica dos direitos autorais e cultivaram prticas comerciais que permitissem que fossem completamente alienados para elas. Foi assim que os intermediadores do mercado cultural continuaram angariando os maiores lucros com a explorao econmica das obras intelectuais. 3 A CRISE DA INDSTRIA FONOGRFICA E A TEORIA DA CAUDA LONGA 3.1 A crise da indstria fonogrfica Ao analisarmos o mercado da msica e as transformaes pelas quais passou, durante o sculo XX, com a inveno dos repositrios fsicos (LP, K7 e CD) e seus aparelhos gravadores, bem como as transformaes atuais com o advento da Internet e as tecnologias digitais, podemos concluir que estamos diante de um momento na histria da msica bastante parecido com o descrito acima. semelhana da inveno da imprensa por Gutemberg, cada inveno desses tipos fonogrficos fsicos aumentou vertiginosamente a circulao informal de obras musicais, obrigando editoras e gravadoras a pressionar o Legislativo local e at mesmo os fruns internacionais, com o intuito de revisar as regulamentaes sobre o direito em msica. A grande capacidade difusora da Rede, atribuda pelos programas de compartilhamento de arquivos (sites peer-to-peer6, streaming7, etc.), em conjunto com os
6

Redes peer-to-peer (de par para par) so redes virtuais que funcionam na Internet com o objetivo de compartilhar recursos entre os participantes. (ROCHA, Joo et al. Peer-to-peer: computao colaborativa na Internet. Online. Disponvel em: <http://www.idi.ntnu.no/~joao/publications/minicurso_p2p-sbrc2004text.pdf>. Acesso em: 5 set. 2011.) 7 Streaming uma forma de acessar um arquivo multimdia pela Internet em tempo real, na qual a transferncia do contedo concomitante sua execuo. Em outras palavras, a execuo prescinde da reproduo e o arquivo no precisa ser transferido, definitivamente, de um computador para outro. (GPOPAI - Grupo de

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

novos formatos digitais compactos, principalmente o MP3, transformou rapidamente a distribuio e o consumo de msica em todo o mundo. Os usurios da Internet podem ter facilmente as msicas de seus artistas favoritos em poucos cliques, bem como reproduzi-las mais rapidamente em seus computadores, MP3 Players e outros aparelhos reprodutores. Isto reduziu bastante a distncia entre o produto gravado e o seu consumidor. Se antes havia um deslocamento fsico entre a casa deste e a loja de discos do bairro, hoje esse processo foi aniquilado. Conseqentemente, o uso do formato Compact Disc (CD), o mais difundido do sculo XX e a principal fonte de lucro das editoras e gravadoras musicais, caiu consideravelmente, obrigando o fechamento de diversas lojas e causando a chamada crise da indstria fonogrfica em todo o mundo. No foi diferente no Brasil, de acordo com dados da Associao Brasileira de Produtores de Disco ABPD, a renda de suas gravadoras filiadas caiu de R$ 891 milhes em 2000 para R$ 350 milhes em 2008, com uma reduo de 94 milhes de unidades (CDs, LPs, DVDs e VHS musicais) produzidas em 2000 para 31 milhes em 2008.8 Com efeito, o mercado brasileiro de formatos fsicos sofreu uma enorme queda; no est, contudo, completamente caracterizada a verdadeira revoluo por que passa o mundo da msica. A chamada crise da indstria fonogrfica no preenche, por si s, a soma de fatores que nos faz crer que estamos presenciando um processo diferente das meras adaptaes s sucessivas evolues tecnolgicas ocorridas com a msica, no sculo XX. A primeira importante peculiaridade a se observar a de que a Sociedade da Informao emergente est pautada em princpios que trazem um enorme empecilho interveno do poder regulador do Estado, dentre os quais os mais importantes so: a liberdade de expresso, o anonimato, o repdio a tributao e a livre troca de dados. Ademais, ressalte-se que a intitulada crise da indstria fonogrfica foi, na verdade, uma crise das grandes gravadoras e editoras. Para os outros setores dentro da cadeia de produo musical (as gravadoras independentes, os prprios compositores, intrpretes,

Pesquisa em Polticas Pblicas para o Acesso Informao. Uma anlise qualitativa do mercado de msica no Brasil: para alm das falsas dicotomias. GPOPAI-USP. So Paulo: USP, 2010, p. 30. Disponvel em: <http://www.gpopai.usp.br/wiki/index.php/Imagem:Relatorio-musica-gpopai-2010.pdf >. Acesso em: 15 mai. 2011.) 8 Id. Ibid., 2010, p. 38 e 39.

10

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

msicos instrumentistas etc.), no se vivencia uma crise, mas o desenvolvimento de novas possibilidades, isto , de mais espao no mercado. Dados da ABPD e da IFPI (Internacional Federation of the Fonographic Industry) revelam uma nova tendncia, que est mudando a composio desse mercado, gerando novos modelos de negcios e mudando a forma como os msicos se relacionarem com o se pblico: a explorao comercial de msica digitalizada diretamente por meio da WEB (venda de faixas por downloads, streaming, etc.).9 Em verdade, todos esses fatores so parte de um fenmeno maior que est ocorrendo em diversos setores de mercado. De forma que, para uma viso mais ampla e aprofundada da transformao no mbito da msica, impende traarmos algumas consideraes sobre a teoria econmica que tenta explicar esse novo fenmeno do mercado mundial. 3.2 A Cauda Longa A primeira noo da Teoria da Cauda Longa foi lanada em um artigo da revista Wired10, em 2004, depois transformado em livro, em 2006, pelo fsico, escritor e ex-editor chefe da revista, Chris Anderson. Em sntese, preconiza que, em conseqncia do desenvolvimento da WEB e do barateamento e popularizao das novas tecnologias na indstria, o conhecido mercado de massa vem se transformando em um mercado de nicho.11 O chamado mercado de massa, manifestao da economia que surgiu com a Revoluo Industrial do sculo XIX, caracteriza-se pela produo de poucos produtos que sero reproduzidos em larga escala para gerar lucro. Esta restrio na diversidade dos produtos causa de uma tecnologia qual poucos tinham acesso e na qual os custos para produzir eram muito elevados, bem como de um sistema de distribuio igualmente dispendioso e complexo, que exigia a existncia de uma srie de intermedirios, cada um buscando uma pequena parcela de lucro.
9

O mercado brasileiro de fonogramas digitais cresceu consideravelmente e j se tornou o maior da Amrica Latina, passando, desde 2008, a responder por mais de 10% das vendas de msica gravada no pas, sendo que aproximadamente 80% desta renda vem do segmento de comercializao de msicas pelo celular. (IFPI International Federation of the Phonograms Industry. Digital Music Report. Online: 2009, p.17. Disponvel em: <http://www.ifpi.org/content/section_resources/dmr2009.html>. Acesso em: 15 mai. 2011.) 10 Revista americana especializada em tecnologia. Para mais informaes: <http://www.wired.com/>. 11 ANDERSON, Chris. A Cauda Longa: do mercado de massa para o mercado de nicho. Rio de janeiro: Elsevier, 2006, p.6.

11

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

Dessa forma, somente produtos (ou servios, ou bens culturais) que tivessem uma grande procura poderiam gerar receita suficiente para cobrir os elevados custos de capital necessrios para sua produo. Para justificar esse fenmeno, Joseph M. Juran defendeu a aplicao da Lei de Pareto, que recebeu esse nome por ser baseada na teoria econmica do italiano Vilfredo Pareto. A Lei de Pareto, tambm conhecida como princpio 80-20, defende que, para muitos fenmenos, 80% das conseqncias advm de 20% das causas. Aplicado ao mercado da msica, significa dizer que 80% da renda gerada com venda de fonogramas advm de 20% dos artistas ou de 20% das msicas existentes no mercado. Isso fazia com que as editoras e gravadoras se organizassem ao redor da produo de hits: msicas que pudessem cair rapidamente no gosto do consumidor mdio. Representada em um grfico em linha onde, de um lado, mensurada a renda auferida com a venda de fonogramas e, de outro, dispostas as msicas ou os artistas mais famosos em ordem decrescentes, a Lei de Pareto cria uma curva curta, quase que sem cauda:
Grfico 1 R E N D A HITS Fonte: A Cauda Longa: do mercado de massa para o mercado de nicho (Chris Anderson, 2006) Elaborao: prpria

Hoje, os avanos das tecnologias de digitalizao reduziram drasticamente os custos de produo, distribuio e controle da cadeia da msica. Alm disso, a Internet pode ser vista como uma grande vitrine, onde cabe tanto os grandes hits como a primeira composio de um desconhecido. Surge, ento, o mercado de nichos: um mercado cuja principal caracterstica a diferenciao de produtos e servios. A difuso de uma enorme variedade de produtos, cuja oferta, at recentemente, era considerada antieconmica, passou a ser vivel. Por exemplo, uma banda desconhecida, que no conseguia entrar no circuito comercial porque jamais teria um volume suficiente de fs para justificar o retorno dos custos de
12

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

gravao e distribuio de suas msicas, passa a se tornar um investimento vivel, medida que os custos de gravao despencam por causa da existncia de tecnologias digitais que dispensam os estdios e da venda pela Internet, que no exige o armazenamento, transporte e distribuio fsica.12 Essa transformao viabilizou a existncia de milhares de pequenos mercados (os nichos), os quais, representados no grfico apresentado, alongam a cauda de sua curva (da o nome que leva a teoria):
Grfico 2 R E N D A HITS NOVOS PRODUTOS

Fonte: A Cauda Longa: do mercado de massa para o mercado de nicho (Chris Anderson, 2006) Elaborao: prpria

A constatao de Chris Anderson que, embora as vendas diminuam drasticamente medida que se avana no eixo, este valor raramente chega a zero. Como o nmero de nohits enorme, a soma acumulada das suas vendas pode ser prxima ou at mesmo superior venda dos hits. Segundo o autor, o principal fator dessa mudana, a reduo dos custos, protagonizada pela Internet e pelas novas tecnologias digitais, se deve a trs foras: (1) a democratizao das ferramentas de produo (o que alonga a cauda), (2) a democratizao das ferramentas de distribuio (o que horizontaliza a curva, pois aumenta a demanda pelos nichos) e (3) a ligao entre a oferta e a demanda (o que desloca os negcios dos hits para os nichos).13 Nota-se, pois, porque advogamos que a atual transformao no mercado da msica nica na Histria. A sua nova composio - o surgimento dos mercados de nichos - e os
12

SPYER, Juliano (org.). Para entender a Internet - noes, prticas e desafios da comunicao em rede. Online: 2009, p. 13. Disponvel em: <http://www.esalq.usp.br/biblioteca/PDF/Para_entender_a_Internet.pdf >. Acesso em: 6 set. 2011. 13 ANDERSON, Chris, op. cit., 2006, p.105.

13

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

efeitos das novas tecnologias acima descritos tm quebrado o monoplio das grandes produtoras sobre os meios de gravao, reproduo e distribuio de msica. Isto tem gerado uma revoluo em diferentes nveis no meio da msica, influenciando desde a forma de compor e de se conectar com o pblico, passando pela formulao de novos modelos de negcio que pem em xeque os privilgios dos intermedirios e a atual estrutura de arrecadao de direitos autorais, at chegar necessidade de uma nova regulamentao legal, inclusive com uma releitura do prprio conceito de direito do autor. 4 O REGIME AUTORAL BRASILEIRO E AS RELAES NO MERCADO DA MSICA Nesse contexto de transformaes de transformaes, mister questionar o papel do Direito na regulao dos fatos, tendo em vista a constante dinamicidade destes. Assim, oportuno mostrar como se d a proteo aos direitos do autor no Brasil e qual a realidade do seu mercado musical, a fim de se verificar as suas contradies e as conseqentes tendncias de transformao existentes. 4.1 As incongruncias da lei e das relaes comerciais A Lei de Direitos Autorais (Lei n 9.610/98, ou simplesmente LDA) foi fortemente influenciada pela viso maximalista de proteo, para a qual, quanto mais elevados forem os padres jurdicos de proteo, maiores sero os benefcios para os autores e mais segurana se dar aos investidores.14 De fato, no regime brasileiro, o direito autoral sobre uma obra musical nasce com a fixao da composio musical em qualquer meio e confere ao seu autor o direito exclusivo de explor-la economicamente.15 Salvo em especficas excees previstas pela LDA (arts. 46 a
48 da LDA), qualquer uso das composies musicais - reproduo, edio, distribuio,
14

WACHOWICZ, Marcos. A reviso da Lei Brasileira de Direitos Autorais. In: WACHOWICZ, Marcos; SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos (Org.). Estudos de direito do autor e a reviso da lei dos direitos autorais. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2010. Disponvel em: <http://www.direitoautoral.ufsc.br/gedai/wpcontent/uploads/livros/GedaiUFSC_LivroEstudosDirAutor_vfinal.pdf>. Acesso em: 8 set. 2011. 15 LDA, art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica. Nesse sentido, ver o art. 5, XXVII, da Constituio da Repblica.

14

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

execuo pblica, fixao em fonograma, qualquer forma de armazenamento, etc. - pressupe autorizao do detentor do direito autoral. Ao dispor sobre as excees proteo dos direitos autorais, a lei s permite a reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro (art. 46, II). Assim, incompreensivelmente, mesmo algum que queira simplesmente gravar um CD legalmente adquirido em seu computador, ou MP3 Player, estar impedido pela lei autoral, pois isto configura contrafao. de se notar, portanto, que a LDA, mesmo sendo uma lei recente, j nasceu socialmente ineficaz. Protege os direitos autorais de uma forma que a grande maioria dos usurios da Internet e das tecnologias digitais - acessveis a um nmero cada vez maior de pessoas - deveria responder a milhares de processos pela prtica da reproduo no autorizada em diversas modalidades. Outra incoerncia entre o que diz a LDA e a realidade na rea musical a dissonncia entre a premissa bsica da existncia dos direitos autorais e o fim para que efetivamente servem. Como o direito do autor pode servir principalmente para a explorao econmica pelos intermedirios? O certo que a proteo maximalista dos direitos autorais mais vantajosa aos verdadeiros detentores do fundo de direitos patrimoniais do autor. Conforme j se deixou antever, a propriedade dos meios de gravao, reproduo e distribuio, permitiu que os intermedirios se valessem de prticas contratuais que assegurassem o controle dos direitos do autor em sua totalidade. Assim, a indstria da msica construiu uma disciplina contratual e uma estrutura de distribuio de receita na cadeia de produo musical que garantissem que o recebimento das fontes pagadoras fosse feito pelos intermedirios, de modo que os criadores originais s recebessem possveis lucros por meio de repasses. No bastasse isso, os critrios de distribuio dos proveitos econmicos so definidos pelos prprios intermedirios, e isto referendado pela legislao autoral. Por exemplo, no caso do licenciamento de composies para a gravao musical, uma das principais fontes de renda do autor, cobra-se, em geral, uma porcentagem sobre a venda do fonograma em formato fsico ou digital, que varia entre 6,5% e 12% do preo de capa16.
16

Preo de capa o preo que a editora sugere para a venda do CD, ou qualquer outro suporte, nas lojas.

15

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

Como, a administrao do licenciamento de composies controlada pelos intermedirios, mais ou menos 25% desse total recebido fica com as editoras e gravadoras e dos 75 % restante ainda poder haver rateio com co-autores, intrpretes e msicos.17 E mais, como garantir que sua parte est sendo repassada corretamente? Os msicos ainda devem pagam profissionais para gerir seus direitos. Outro caso emblemtico diz respeito outra principal forma de arrecadao de direitos patrimoniais do autor: a cobrana referente execuo pblica.18 Esta cobrana e a posterior distribuio centralizada pelo Escritrio Central de arrecadao e Distribuio ECAD.19 Apesar de o art. 98, pargrafo nico, da LDA, estabelecer a prerrogativa do prprio autor para realizar a cobrana e o art. 5, XX, da Constituio, garantir a livre associao, as limitaes fsicas de fiscalizao obrigam os criadores a se associarem aos rgos de gesto coletiva que integram o ECAD. Ocorre que, toda a estrutura do ECAD foi pensada para o privilgio dos intermedirios. As associaes definem por votao, em assemblia, a tabela de preos, as formas de arrecadao e os critrios de distribuio, no entanto os votos representam no os interesses dos associados, mas apenas dos maiores arrecadadores. De acordo com o art. 25 do Estatuto do ECAD: Cada Associao dispor de nmero de votos proporcionais ao quantitativo de direitos autorais distribudos pelo ECAD aos seus associados e representados, no ano civil imediatamente anterior.20 Dessa forma, os autores, compositores e msicos, isto , os principais agentes da cadeia de produo musical, so os menos tutelados. Esse sistema tem gerado uma enorme insatisfao entre os msicos. Conforme defendido pelo msico e compositor Leoni, em depoimento para a CPI do ECAD, no dia 16 de agosto de 2011:

17 18

GPOPAI - Grupo de Pesquisa em Polticas Pblicas para o Acesso Informao. Op. cit., 2010, p. 28-31. LDA, art. 68, 2: Considera-se execuo pblica a utilizao de composies musicais ou ltero-musicais, mediante a participao de artistas, remunerados ou no, ou a utilizao de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqncia coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifuso ou transmisso por qualquer modalidade, e a exibio cinematogrfica. 19 O ECAD uma sociedade civil, de natureza privada, sem finalidade econmica e sem fins lucrativos, cuja principal funo centralizar a arrecadao e distribuio de direitos decorrentes de execuo pblica de obras musicais. 20 Disponvel em: <http://www.ecad.org.br/ViewController/publico/conteudo.aspx?codigo=138>. Acesso em: 9 set. 2011.

16

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

H uma diferena muito grande entre autores e detentores de Direito Autoral. Na msica, alm dos compositores, diversos outros atores tm sua cota nos direitos de execuo pblica. Temos primeiro o prprio ECAD e as Sociedades que ficam com 25% do bruto. Depois, dos 75% restantes, 12,5 % ficam para as Editoras e 25% so divididos para a gravao produtores musicais (gravadoras), intrpretes e msicos. No final das contas, para os compositores sobram 37,5% e ainda temos impostos, claro! Como as decises tomadas nas Assemblias das Sociedades e do ECAD so decididas por voto e como esses votos representam exclusivamente a arrecadao [...], ns, compositores, mesmo que unidos, nunca teremos maioria para modificar algo que seja importante para os grandes detentores de direitos autorais. 21

Por fim, colaborando ainda mais com a situao de hipossuficincia dos autores, a lei autoral brasileira no disciplina os negcios jurdicos em direitos autorais de uma forma bem definida. A LDA no delimita a figura da cesso e da licena a contento, e isto causa uma confuso nas relaes contratuais. Esses conceitos, em todos os outros ramos do Direito Civil, no se misturam, vez que a cesso implica transferncia do fundo de direitos patrimoniais, enquanto a licena compreende uma autorizao de uso e, conseqentemente, cabvel a modelos de negcio em que no ocorre a transferncia de direitos. Na rea da msica, porm, valendo-se das obscuridades da lei autoral, as editoras tm utilizado eufemismos contidos em instrumentos contratuais para realizar com os criadores negcios que, se estes tivessem a possibilidade de negociar em condies de igualdade com aquelas, no seriam firmados. De forma que, tradicionalmente, os artistas se encontram em situaes de grande desvantagem: ligao por tempo indeterminado com as editoras; propriedade definitiva das criaes por estas; e, at mesmo, a existncia de dvidas dos compositores em relao s empresas editoriais, mesmo aps o fim dos prazos contratuais.22 4.2 As alternativas proteo dos direitos autorais e os novos modelos de negcios

21

Disponvel em: <http://gritabr.wordpress.com/2011/08/19/depoimento-de-leoni-para-a-cpi-do-ecad16082011/>. Acesso em: 9 set. 2011. 22 QUEIROZ, Daniel Campello. Relao entre investidores e criadores - mudanas na rea da msica no contexto da reforma da Lei 9.610/98. In: IV Congresso de Direito de Autor e Interesse Pblico, Florianpolis: UFSC, 2010. Disponvel em: <http://www.direitoautoral.ufsc.br/gedai/?tag=artigos-2 >. Acesso em: 6 set. 2011.

17

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

Diante do quadro de contradies apontadas anteriormente, tendo em vista ainda a emergente revoluo tecnolgica da Era Digital, doutrinadores, artistas, especialistas, todos ( exceo da classe editorial) invocam, seno uma ampla reforma no regime de proteo aos direitos autorais, urgentes atualizaes nos principais pontos em que se distancia completamente da realidade social. O primeiro ponto que merece reformulao a parte que trata das limitaes aos direitos autorais (arts. 46 a 48, LDA). Estas esto dispostas em um rol taxativo, de modo que a proteo maximalista do direito do autor s ressalvada em restritas ocasies excees. Nessa questo a LDA no reflete os atuais anseios de harmonia e equilbrio entre os interesses privados de proteo e pblicos de acesso cultura. Este desequilbrio deve ser retomado no contedo dos direitos autorais, e isto pode ser feito com a incluso da clusula geral do fair use, que admite a no proteo em casos especiais que no obstem explorao normal da obra e no prejudiquem de forma injustificvel os legtimos interesses do autor.23 Esta clusula aberta permite uma maior flexibilidade da lei, uma vez que possibilita enquadrar outros casos que seriam impossveis de listar exaustivamente (reprodues para fins educacionais, criativos, informativo, etc.). Alm disso, deveria ser previsto que se aplica tambm aos prprios casos j expressos, o que adequaria tais limitaes realidade social, vez que muitas prticas no permitidas seriam justificadas pelo fair use. O segundo ponto, a questo da estrutura e da organizao do ECAD, traz tona a falta de institucionalizao e de previses legais que definam o papel do Estado em uma rea de tamanha relevncia. Dentre os vinte maiores mercados de msica do mundo, o Brasil se destaca como nico caso que no possui algum tipo de regulao da atividade de gesto coletiva ou ao menos competncias para a resoluo de conflitos nessa rea.24 Desde 1990, o Conselho Nacional de Direito Autoral (CNDA) - rgo do Poder Executivo de assistncia, consulta e fiscalizao - foi excludo da estrutura da Secretaria de Cultura. Por sua vez, a lei 9.610/98 no forneceu mecanismos semelhantes ao CNDA, tampouco previu quais as competncias do poder pblico frente aos direito do autor. Assim, a

23

O fair use uma construo norte-americana que foi adotada como clusula geral no art. 13 do Acordo ADPIC / TRIPS. 24 Fontes: The Colletive Management of Rights in Europe The Quest for Efficiency, KEA, European Affairs, July, 2006; Collection of Laws for Electronic Acces (www.wipo.int/clea).

18

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

gesto de direitos autorais foi dada em monoplio ao ECAD, sem nenhum tipo de superviso ou regulao por parte do Estado. Prope-se, portanto, a criao de um rgo autnomo - cuja composio deve garantir a representao de msicos e outros artistas da cultura - que promova a mediao de interesses, a transparncia na gesto coletiva, alm da fiscalizao e regulao do sistema de arrecadao e distribuio de Direitos Autorais no Brasil. Dentre suas atribuies deve estar a de homologar as resolues do ECAD sobre cobrana, arrecadao e distribuio de direitos autorais, incluindo as tabelas de preos. Propomos, ainda, a adio ao art. 99 da LDA - que regulamenta o ECAD - de regra de representao que garanta participao paritria a todos os membros de todas as associaes que compem as assemblias do ECAD. Tais mudanas dariam plena eficcia o art. 99, LDA 25, pois o rgo autnomo garantiria a no lucratividade do ECAD, e a regra de representao paritria, a devida participao das associaes na direo do escritrio e a efetiva representao dos associados por elas.26 Isto no configura, como defendem representantes do ECAD, interveno do Estado em atividade privada. O interesse pblico na gesto de direitos autorais, envolvendo principalmente polticas pblicas de acesso aos bens culturais, mudou a concepo desses direitos. O princpio constitucional da funo social da propriedade gera um poder-dever do estado de conformar o direito de autor - espcie de propriedade intelectual - ao interesse coletivo. O terceiro ponto diz respeito necessidade de se formular uma melhor topografia contratual na LDA, com o fim de trazer maior segurana jurdica aos negcios no mercado musical, mormente para os autores, vez que so hipossuficientes em relao aos investidores intermedirios.

25

Art. 99, LDA: 1 O escritrio central organizado na forma prevista neste artigo no ter finalidade de lucro e ser dirigido e administrado pelas associaes que o integrem. 2 O escritrio central e as associaes a que se refere este Ttulo atuaro em juzo e fora dele em seus prprios nomes como substitutos processuais dos titulares a eles vinculados. 26 Trs das nove associaes que integravam ECAD romperam com sua direo. Posteriormente, foram readmitidos, mas sem direito a voto nas assemblias, o que torna seus associados sem voz alguma para as decises do ECAD.

19

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

Merece aplausos, portanto, a incluso, no anteprojeto de lei levado consulta pblica pelo Ministrio da Cultura, dos incisos XV, XVI e XVII ao art. 5 da LDA, os quais definem corretamente os contratos de licena, edio e cesso. 27 Tais previses permitem que os autores saibam quais as conseqncias de cada contrato e, por conseguinte, escolham melhor os termos de cada negcio realizado com os investidores. No entanto, no vai ser apenas uma reforma legislativa que solucionar todo o desequilbrio existente entre criadores e intermedirios, sedimentado durante sculos. Sabe-se que a melhor soluo depende de uma srie de fatores: alm da combinao de melhores leis e colaborao institucional (privada e pblica), reconhece-se a importncia da criao de novos modelos de negcios que possam inverter esse quadro. Neste ponto, aduzimos que a Internet e as novas tecnologias digitais, diferentemente do que prega grande parte da indstria fonogrfica (inclusive importantes artistas) longe de conferirem mais desequilbrio s relaes comerciais, trouxeram um grande leque de possibilidades de negcios e outros proveitos aos artistas. Pode-se dizer, assim, que a Rede trouxe em seu bojo a aptido para trazer um novo equilbrio ao mercado musical. Conforme j defendido, a evoluo da tecnologia digital encabeada pela Internet est mudando a composio do mercado mundial, e o fator principal desta mudana foi a considervel diminuio dos custos da produo. As novas prticas surgidas da democratizao das ferramentas de produo e distribuio tm tirado o controle da cadeia produtiva das mos dos intermedirios. Foi assim que surgiram diversas gravadoras independentes, e vrios artistas tornaram-se seus prprios produtores, buscando as grandes gravadoras apenas para o ltimo processo da cadeia: a distribuio de fonogramas fsicos. Ademais, por meio da Internet criaram-se diversos novos negcios tm concedido maior autonomia financeira aos artistas, reduzindo bastante a dependncia destes aos intermedirios. Podemos destacar a venda direta de fonogramas digitais (MP3, MPEG, etc.)
27

XV licena a autorizao dada determinada pessoa, mediante remunerao ou no, para exercer certos direitos de explorar ou utilizar a obra intelectual, nos termos e condies fixados no contrato, sem que se caracterize transferncia de titularidade dos direitos; XVI cesso a transferncia, total e definitiva, do fundo de direitos patrimoniais de autor, que poder ser alvo de resilio nos casos especiais definidos nesta Lei; XVII edio a licena exclusiva concedida ao editor, por prazo determinado, mediante remunerao ou no, para reproduzir a obra, com o dever de divulg-la. (Disponvel em: <http://www.cultura.gov.br/consultadireitoautoral/ >. Acesso em: 10 set. 2011.)

20

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

pela Internet; a disposio de streaming em site mediante pagamento de mensalidades; os uploads de vdeos de apresentaes musicais em vlogs financiados por publicidade, a comercializao de ringtones para celulares, o uso das licenas Creative Commons28 como estratgia de popularizao de CDs e DVDs, entre outros. Alis, ousamos indicar a prpria Rede como um importante instrumento de harmonizao da necessidade de uma melhor valorizao dos autores com as requisies de uma maior acessibilidade s produes culturais. Primeiro, porque a WEB, alm de ter possibilitado um amplo acesso a um enorme catlogo de obras musicais, uma acessvel forma de promoo e distribuio de fonogramas, e isto criou espao para todos: tanto para os artistas consagrados como para os novos aspirantes ao sucesso. Segundo, como defendido pela Teoria da Cauda Longa, a Internet aproxima a oferta e a demanda, isto se d por uma amplificao da propaganda boca a boca. A nosso entender, isto permite que haja uma maior valorizao dos artistas com base no julgamento de sua prpria arte, e no por qualificaes determinadas por contratos com grandes gravadoras, ou espao nas mdias tradicionais. Saliente-se, entretanto, que tais mudanas no so fruto de um mero determinismo tecnolgico, mas da atividade humana a configurar a prpria tecnologia e a utilizar de forma criativa as ferramentas fornecidas. 5 CONSIDERAES FINAIS De fato, os regimes legislativos e os modelos de negcio na rea da msica foram construdos sob grande influncia das grandes empresas da indstria fonogrfica. O controle das maiores gravadoras e editoras , ainda atualmente, to forte que permitiu a permanncia dos seus privilgios, mediante sucessivas adaptaes contratuais e normativas s evolues tecnolgicas. Foi assim com a inveno da fita cassete e do CD, na ltima metade do sculo XX.

28

As licenas Creatives Commons permitem a cpia e compartilhamento com menos restries que o tradicional todos direitos reservados. Para mais informaes: <http://creativecommons.org/>.

21

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

Sentimos as conseqncias desse domnio mesmo hoje, em pleno sculo XXI. O msico - compositor, intrprete ou instrumentista - continua, semelhana do consumidor, sendo a parte hipossuficiente em relao s produtoras detentoras de seu fundo patrimonial de direitos autorais, uma vez que dependem de suas estruturas para auferir renda. Outrossim, o atual regime de proteo aos direitos autorais no reflete o anseio coletivo de maior acesso aos bens culturais, violando o direito fundamental cultura e o princpio constitucional da funo social da propriedade. Desse modo, a grande questo a ser respondida, como props o diretor geral da OMPI (Organizao Mundial da Propriedade Intelectual), Francis Gurry, : como a sociedade pode tornar as obras culturais disponveis para o maior pblico possvel, a preos acessveis e, ao mesmo tempo, assegurar uma existncia econmica digna aos criadores e intrpretes e aos parceiros de negcios que os ajudam a navegar no sistema econmico? 29 No pretendemos ter aqui respondido a tal indagao. O intuito deste trabalho foi apontar as peculiaridades do processo de transformao que vivenciamos, indcios de que uma verdadeira revoluo est acontecendo na histria da msica; bem como registrar alternativas aptas a melhorar os desequilbrios do seu mercado. No se pode olvidar que as mudanas aqui defendidas, incluindo a Teoria da Cauda Longa, no foram totalmente testadas, tampouco aceitas plenamente, mormente do ponto de vista tradicional. Assim, apenas o desenrolar da histria no sculo XXI dir se a inverso de valores - a revoluo preconizada - foi consolidada. Apesar disso, podemos reconhecer que a atual conjuntura aqui descrita possui fortes indcios e trs consigo o potencial para isto. As transformaes trazidas pela Rede Mundial de Computadores e pelos princpios de liberdade propagados na atual Sociedade da Informao; as caractersticas da crise por que passa a indstria fonogrfica; a nova composio da economia, obrigando a formulao de novos modelos de negcios e colocando em xeque os privilgios dos intermedirios e a estrutura de arrecadao de direitos autorais; e, enfim, a necessidade de nova regulamentao legal, inclusive com uma releitura do prprio conceito de direito do autor; tudo isso indica que estamos vivenciando um processo sem precedentes na Histria.
29

GURRY, Francis. The future of copyright. Online. Disponvel <http://www.wipo.int/pressroom/en/articles/2011/article_0005.html>. Acesso em: 14 set. 2011.

em:

22

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

Vale ressaltar, pela importncia do tema, que a consolidao de todas essas transformaes j observadas no mbito musical, bem como das requisies de valorizao da produo cultural e de melhor uso dos direitos autorais integrando interesses opostos depende de uma complexa mudana cultural no seio de toda a sociedade, no s nos segmentos que permeiam o meio musical. Com isso, desejamos ter colaborado para o amplo debate pelo qual a reviso do atual regime autoral brasileiro precisa passar. Este um setor importantssimo para o desenvolvimento no s cultural, mas econmico de um pas como o Brasil, que, embora possua um vasto multiculturalismo e uma rica diversidade musical, precisa valorizar mais sua produo cultural. 6 REFERNCIAS ANDERSON, Chris. A cauda longa: do mercado de massa para o mercado de nicho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. BITTAR, Carlos Alberto: Direito de Autor. Forense Universitria, So Paulo, 2004. BRASIL. Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Disponvel <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm>. Acesso em: 10 set. 2011. em:

GPOPAI - Grupo de Pesquisa em Polticas Pblicas para o Acesso Informao. Uma anlise qualitativa do mercado de msica no Brasil: para alm das falsas dicotomias. GPOPAI-USP. So Paulo: USP, 2010. Disponvel em: <http://www.gpopai.usp.br/wiki/index.php/Imagem:Relatorio-musica-gpopai-2010.pdf >. Acesso em: 15 mai. 2011. GURRY, Francis. The future of copyright. Online. Disponvel em: <http://www.wipo.int/pressroom/en/articles/2011/article_0005.html >. Acesso em: 14 set. 2011. IFPI - International Federation of the Phonograms Industry. Digital Music Report. Online: 2009. Disponvel em: <http://www.ifpi.org/content/section_resources/dmr2009.html >. Acesso em: 15 mai. 2011. QUEIROZ, Daniel Campello. Relao entre investidores e criadores - mudanas na rea da msica no contexto da reforma da Lei 9.610/98. In: IV Congresso de Direito de Autor e Interesse Pblico, Florianpolis: UFSC, 2010. Disponvel em: <http://www.direitoautoral.ufsc.br/gedai/?tag=artigos-2 >. Acesso em: 6 set. 2011.

23

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito UFC (on-line). a. 5, v. 11, jan./jun. 2011

ROCHA, Joo et al. Peer-to-peer: computao colaborativa na Internet. Disponvel em: <http://www.idi.ntnu.no/~joao/publications/minicurso_p2p-sbrc2004-text.pdf >. Acesso em: 5 set. 2011. SPYER, Juliano (org.). Para entender a Internet - noes, prticas e desafios da comunicao em rede. Online: 2009. Disponvel em: <http://www.esalq.usp.br/biblioteca/PDF/Para_entender_a_Internet.pdf >. Acesso em: 6 set. 2011. WACHOWICZ, Marcos. A reviso da Lei Brasileira de Direitos Autorais. In: WACHOWICZ, Marcos; SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos (Org.). Estudos de direito do autor e a reviso da lei dos direitos autorais. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2010. Disponvel em: <http://www.direitoautoral.ufsc.br/gedai/wpcontent/uploads/livros/GedaiUFSC_LivroEstudosDirAutor_vfinal.pdf >. Acesso em: 8 set. 2011.

24