Artigos Doutrinrios Felipe Silva Noya

O contedo dos direitos fundamentais: consideraes acerca da estrutura e da eficcia normativa

Felipe Silva Noya*

Sumrio
Introduo; 2 Questes terminolgicas; 3 Princpios, regras e postulados; 4 A estrutura normativa dos direitos fundamentais; 5 Os direitos fundamentais como direitos subjetivos; 6 E ccia e exigibilidade dos direitos fundamentais; Concluso; Referncias.

Atento a isto, buscamos, no texto que se segue, xar algumas concluses sobre o problema proposto.

2 Questes terminolgicas
Juntamente expresso direitos fundamentais, a doutrina vem se utilizando de outros vocbulos para indicar as mesmas espcies normativas, tais quais direito naturais e direitos humanos. No obstante a confuso terminolgica, formouse certo consenso ao se atribuir diferena entre as expresses direitos fundamentais e direitos humanos. Nesse sentido leciona Ingo Wolfgang Sarlet:
Em que pese sejam ambos os termos (direitos humanos e direitos fundamentais) comumente utilizados como sinnimos, a explicao corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distino de que o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos de direito internacional, por referirse quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional)1.

Introduo
A presente pesquisa busca tecer algumas consideraes acerca da estrutura e da e ccia das normas de direitos fundamentais. Para cumprir tal desiderato, buscamos, em primeiro lugar, esclarecer questes terminolgicas que envolvem grande confuso na denominao desses direitos, mas que vem sendo clari cada pela doutrina que busca uma sistematizao no uso dos termos comumente utilizados para designar os direitos fundamentais. A partir desse ponto, passamos ao estudo da sua estrutura normativa formulando breves comentrios sobre a distino entre regras, princpios e postulados, em especial aquela trazida por Robert Alexy e Humberto vila para s ento adentrarmos na estrutura normativa das normas objeto da pesquisa. Com essas premissas examinamos a natureza dos direitos fundamentais como direitos subjetivos e a essencialidade ou no de se considerar a existncia de um dever que lhe intrinsecamente correlato seguindo, como consequncia, para os questionamentos sobre a sua e ccia, em especial face escassez de recursos. Que o esclarecimento sobre esses temas a gurase de grande importncia despiciendo rati car tanto pelos constantes equvocos na interpretao/aplicao na praxis forense das normas de direitos fundamentais como pela ausncia de uma apreenso harmnica pela doutrina.

Para alm dessa distino em relao ao mbito de positivao, Ingo Sarlet aponta que o grau de efetivao dos direitos fundamentais, por incidirem dentro de uma ordem jurdica espec ca, consideravelmente maior do que o grau de efetivao dos direitos humanos, at mesmo porque dentro desta ordem jurdica existem instncias (especialmente as judicirias) dotadas do poder de fazer respeitar e realizar estes direitos2. Por outro lado, expresses como liberdades pblicas3 e direitos pblicos subjetivos pecam pela

1 SARLET,

*Bacharel em Direito laureado pela Universidade Salvador UNIFACS, especialista em Direito Processual Civil, mestrando em Direito pblico pela Universidade Federal da Bahia. Atualmente analista na Defensoria Pblica da Unio em So Paulo, exercendo a funo de assessor do defensor chefe.

Ingo Wolfgang. A e ccia dos direitos fundamentais. 6. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 35-36.

2 Ibidem, p. 40. 3 A expresso liberdade pblica aparece na Frana no

nal do sculo XVIII, sendo expressamente empregada no art. 9 da Constituio de

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reduzida margem qual se referem. que se a primeira expresso ca circunscrita a uma ideia de no interveno na esfera individual, a segunda limitase a uma noo individualista que, por certo, afasta aqueles direitos ditos transindividuais, os quais, muito mesmo por tal caracterstica, so considerados direitos fundamentais. Tambm a ideia de direitos naturais traz uma noo equivocada de um direito pr-existente que seria meramente descoberto e declarado pelo ordenamento jurdico; nesse sentido, Prez Luo a rma que o conceito dos direitos humanos tem como antecedente imediato a noo dos direitos naturais em sua elaborao doutrinal pelo iusracionalismo naturalista4. Essa ideia dos direitos naturais, conforme aponta Andr Ramos Tavares:
Compreende o processo de positivao dos direitos humanos como a consagrao normativa de exigncias que so prvias prpria positivao, ou seja, o reconhecimento, no plano das normas jurdicas, de faculdades que correspondem ao Homem pelo simples fato de s-lo, vale dizer, em virtude de sua prpria natureza5. De acordo com a inteno da teoria pura do direito, a norma jurdica como juzo hipottico no deve mais apresentar nenhuma semelhana ideolgica com a norma moral imperativa. O dever ser do direito positivo remanesce apenas como expresso do nexo de condio e conseqncia no enunciado jurdico. Na nova verso dessa teoria da norma jurdica, o carter jurdico-cient co tambm de uma autossu cincia extremamente formalista; ca excluda outrossim, junto com tudo o que

3 Princpios, regras e postulados

Tanto a doutrina de Karl Larenz6 quanto a de Hans Kelsen7 traziam a ideia de que norma jurdica era apenas aquela formulada em estrutura de regra devido ausncia de carter vinculativo dos princpios jurdicos. A Teoria Pura acarretou a equiparao dos conceitos de Direito e lei ocupando-se da anlise apenas do direito positivado8; visava, assim, afastar o valor de justia, de forma que ao jurista s interessa a aplicao daquela norma, conhecendo-a e afastando todo o carter axiolgico no se julga o direito positivo9. Tal posio, conforme aponta Eros Roberto Grau, pode ser vista na crtica de Kelsen a Esser ao tecer comentrios acerca da positivao dos princpios quando aquele a rma que princpios morais, polticos ou dos costumes no podem ser chamados de jurdicos seno na medida em que in uenciam a criao de normas jurdicas individuais pelas autoridades competentes10, e assim o pois o direito isento de valores. Nesse sentido, Friedrich Muller a rma que:

Esse vnculo entre a expresso direitos naturais e o jusnaturalismo a relegou ao desuso, em especial pela superao da referida linha jus los ca, de forma que a expresso preferida neste trabalho, em especial por ter seu mbito de estudo circunscrito ao ordenamento brasileiro, a dos direitos fundamentais.
6 LARENZ,

Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes. 1999.

7 KELSEN,

1.793 daquele pas. Neste se proclamava: la loi doit protger la liberte publique et individuelle contre loppresion de ceux qui gouvernent. O termo, empregado no singular, ainda utilizado, da mesma forma, na exposio de motivos da Constituio de 1.814. A primeira vez em que apareceu o termo liberte publiques (plural) em Texto Constitucional foi precisamente no art. 25 da Constituio do II Imprio de 1.852. Atualmente, o Decreto ministerial de 30 de abril de 1.997 quali ca o tema como o emprego da expresso Droit ds Liberts Fondamentales (TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p .406).
4 PREZ

8 Como

LUO, Antonio Enrique. Delimitacin conceptual de los derechos humanos. In: _____ (et al). Los derechos humanos: Signi cacin, estatuto rdico y sistema. Sevilla: Publicaciones Universidad de Sevilla, 1979. p. 17.

bem aponta Friedrich Muller A denominao usual da teoria kelseniana de normativismo excessivamente otimista; ordens isoladas sem referncia material carecem de acesso normatividade. verdade que Kelsen concebe somente na segunda edio da sua Teoria Pura do Direito a norma jurdica, agora distinguida do enunciado jurdico, como um imperativo maneira de um quadro referencial; na primeira edio ela fora igualada ao enunciado jurdico (que apresenta a forma fundamental da lei) e caracterizada como juzo hipottico. Mas em ambos os casos est expurgada da norma jurdica a pergunta pela correo do seu contedo (in Teoria estruturante do Direito. 2. ed. So Paulo: RT, 2009, p. 25). Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 47. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/ aplicao do Direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 46.

9 GOMES,

10

5 TAVARES, op. cit, p. 400.

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metajurdico, toda e qualquer normatividade concreta; resulta extremada a medida da objetividade, de acordo com um ideal extrajurdico de lgica formal. A distino entre interpretao autntica e no-autntica corresponde distino entre norma jurdica e enunciado jurdico. Elaborados em interpretao no-autntica pela cincia jurdica na forma de juzos hipotticos, os enunciados jurdicos descrevem as relaes constitudas pelas normas jurdicas entre os suportes fticos por elas determinados sem vistas a valores ou valoraes, que podem ser considerados metajurdicos. Com isso a cincia jurdica fornece enunciados, que devem conter assim como as leis da natureza das cincias naturais - uma descrio do seu objeto, isenta de valores11.

distino das regras torna-se uma das colunas-mestras do edifcio da teoria dos direitos fundamentais14. Partindo dessa premissa Alexy traz dois critrios de distino: um prima facie e outro referente coliso das regras e dos princpios. Pelo critrio prima facie,
Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes. J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Isso signi ca que a distino entre regas e princpios uma distino qualitativa e no uma distino de grau15.

No obstante, o desenvolvimento da cincia jurdica acabou afastando essa falsa percepo de que o Direito se dava de modo isento de valores. Assim, vemos em Karl Larenz a importncia dos princpios na identi cao dos valores subjacentes norma permitindo o preenchimento de lacunas e at mesmo o desenvolvimento judicial do Direito. Nesse sentido, embora no compreenda os princpios como normas jurdicas lhes atribui carter jurdico, permitindo que a ponderao levada a cabo luz desses princpios possua, por sua vez, natureza jurdica. Assim:
Por valorar ou avaliar deve entender-se, em primeiro lugar, um acto de tomada de posio. O objecto a avaliar ser julgado como apetecvel ou despiciendo, meritrio ou no meritrio, prefervel a outro ou secundrio em relao a ele. Algo que todas as pessoas ou uma pessoa de so entendimento considera apetecvel chama-se um bem, por exemplo, a paz, a sade, a independncia, a ausncia de coaco e a necessidade. Uma actuao que fomenta ou contm este e outros bens aprovamola; uma actuao contrria desaprovamo-la. A aprovao ou desaprovao encontram a sua expresso num juzo de valor, que pode ser de natureza moral ou, se se orienta por princpios especi camente jurdicos, de natureza jurdica12.

Por tais consideraes, percebe-se que os princpios so mandados de otimizao devendo ser realizados na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes enquanto que as regras seriam mandados de determinao de forma que ou so cumpridas ou no na exata medida de sua disposio. O segundo critrio utilizado aquele referente ao da coliso das normas, sendo que a soluo do con ito entre regras se d com a introduo em uma das regras de uma clusula de exceo ou com a declarao de invalidade de uma das normas para a eliminao do con ito16. J em relao aos princpios, a sua coliso resolvida de modo completamente diverso, por meio do critrio do peso no caso concreto, dizer, sob determinadas condies, um dos princpios ir prevalecer o que no implica a retirada do que ceder do ordenamento jurdico, tendo em vista que sob outras condies este poder ter precedncia. Assim, para Alexy, con itos entre regras ocorrem na dimenso da validade, enquanto as colises entre princpios visto que s princpios vlidos podem

J em Robert Alexy13 as normas jurdicas so divididas em duas espcies: as regras e os princpios. Destarte, os princpios jurdicos integram a estrutura da norma jurdica dos direitos fundamentais e a sua

11

MULLER, Friedrich. Teoria estruturante do Direito. 2. ed. So Paulo: RT, 2009, p. 26.
14

12 13

LARENZ, op. cit., p. 410.

15

Ibidem, p. 85. Ibidem, p. 90-91. Ibidem, p. 92.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.

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colidir ocorrem, para alm dessa dimenso, na dimenso do peso17. Criticando esses critrios, Humberto vila a rma a possibilidade de reformulao parcial do critrio do modo nal de aplicao na medida em que tambm as regras poderiam ser ponderadas mediante consideraes sobre aspectos concretos e individuais18, enquanto os princpios tambm seriam ou no aplicados: ou o comportamento necessrio realizao ou preservao do estado de coisas adotado, ou no adotado. Por isso, defender que os princpios sejam aplicados de forma gradual baralhar a norma com os aspectos exteriores, necessrios a sua aplicao19. A proposta de Humberto vila, por conseguinte, produz uma reformulao parcial dos conceitos de regras e princpios na medida em que a rma que:
As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na nalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos. Os princpios so normas imediatamente nalisticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo20.

do Direito e os postulados aplicativos, cuja funo estruturar a sua aplicao concreta22, sendo caracterizados, portanto, como normas secundrias. No obstante a doutrina de vila, parece-nos que a distino entre regras e princpios so bem delineadas j com Alexy no podendo ser aceita a ideia de que as regras so ponderveis. Quando Humberto vila a rma tal possibilidade, acaba por considerar como pondervel a regra, quando em verdade a ponderao do prprio princpio que lhe subjacente. Tal confuso percebida na seguinte passagem:
Os casos acima enumerados, aos quais outros poderiam ser somados, indicam que a consequncia estabelecida prima facie pela norma pode deixar de ser aplicada em face de razes substanciais consideradas pelo aplicador, mediante condizente fundamentao, como superiores aquelas que justi cam a prpria regra. Ou se examina a razo que fundamenta a prpria regra (rules purpose) para compreender, restringindo ou ampliando, o contedo de sentido da hiptese normativa, ou se recorre a outras razes, baseadas em outras normas, para justi car o descumprimento daquela regra (overruling). Essas consideraes bastam para demonstrar que no adequado a rmar que as regras possuem um modo absoluto tudo ou nada de aplicao. Tambm as normas que aparentam indicar um modo incondicional de aplicao podem ser objeto de superao por razes no imaginadas pelo legislador para os casos normais. A considerao de circunstncias concretas e individuais no diz respeito a estrutura das normas, mas a sua aplicao; tanto os princpios como as regras podem envolver a considerao a aspectos espec cos, abstratamente desconsiderados23.

Agregados s regras e aos princpios encontramos na doutrina de vila os chamados postulados normativos que integram a estrutura das normas jurdicas. Assim, ao contrrio de Alexy que a rma categoricamente que toda norma ou uma regra ou um princpio21, Humberto vila fundamenta uma construo tricotmica da norma jurdica dividindo-a em regras, princpios e postulados. A categoria dos postulados normativos, por sua vez, pode ser dividida em duas espcies: os postulados hermenuticos destinados a compreenso em geral

Percebe-se que Humberto vila, ao justi car a inaplicabilidade do tudo ou nada na coliso de regras, a justi ca por meio da ponderao no desta mesma regra, mas sim dos bens jurdicos e dos princpios que lhes so subjacentes. Deste modo, a ponderao continua situada no mbito dos princpios embora sua consequncia possa ser a no aplicao de uma regra. O que ocorre aqui, no entanto, nada mais do que ou a declarao de invalidade de uma das normas, devido aos valores impregnados no ordenamento, ou a criao de uma regra de exceo para a no aplicao da regra, o que, como j dito, defendido por Alexy. Ademais, seguimos a crtica feita por Lus Virglio Afonso da Silva ao a rmar que:

17 18

ALEXY, op.cit., p. 94. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da de nio aplicao dos princpios jurdicos. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 48. Ibidem, p. 50. Ibidem, p. 78. ALEXY, op. cit. p. 91.

19 20 21

22 23

VILA, op. cit., p. 124. Ibidem, p. 47.

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Tambm as rede nies que vila sugere para os conceitos de regra e princpios mais confundem do que esclarecem. Confundem sobretudo por inserir um sem nmero de elementos nas de nies que, alm de di cultar sobremaneira sua inteleco, no so elementos imprescindveis correra e su ciente distino entre os dois conceitos24.

se a compreenso de que a formulao lingustica do dispositivo no deve, a priori, estabelecer se uma determinada norma ser considerada como regra ou como princpio. Assim:
[...] justamente porque as normas so construdas pelo intrprete a partir dos dispositivos que no se pode chegar a concluso de que este ou aquele dispositivo contm uma regra ou um princpio. Essa quali cao normativa depende de conexes axiolgicas que no esto incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas so, antes, construdas pelo prprio intrprete. Isso no quer dizer, como j a rmado, que o intrprete livre para fazer as conexes entre as normas e os ns a cuja realizao elas servem. O ordenamento jurdico estabelece a realizao de ns, a preservao de valores e a manuteno ou a busca de determinados bens jurdicos essenciais a realizao daqueles ns e preservao desses valores. O intrprete no pode desprezar esses pontos de partida. Exatamente por isso a atividade de interpretao traduz melhor uma atividade de reconstruo: o intrprete deve interpretar os dispositivos constitucionais de modo a explicitar suas verses de signi cado de acordo com os ns e os valores entremostrados na linguagem constitucional. O decisivo, por enquanto, saber que a quali cao de determinadas normas como princpios ou como regras depende da colaborao constitutiva do intrprete.

Observando esse panorama, a questo a se saber a do enquadramento das normas de direitos fundamentais nessas categorias. A nal, ao aplicar uma tal norma estaramos diante de princpios, regras ou postulados? o que se passa a analisar.

4 A estrutura normativa dos direitos fundamentais

Robert Alexy alterca o fracasso dos modelos puros de regras e princpios no estabelecimento estrutural das normas de direitos fundamentais. O referido autor a rma que:
O modelo puro de regras fracassa em todas as trs formas de regulamentao dos direitos fundamentais consideradas acima. possvel supor que esse modelo insu ciente tambm para as outras forma de regulao encontrada na Constituio Alem. O modelo puro de princpios foi rejeitado porque ele no leva a srio as regulaes adotadas pela Constituio. Quando duas formas puras e antagnicas no so aceitveis, deve-se considerar a possibilidade de uma forma mista ou combinada, ou seja, de um modelo combinado. Um tal modelo o modelo de regras e princpios, que surge da ligao entre um nvel de princpios e um nvel de regras25.

Com tal crtica, o autor aponta que a apreenso das normas de direitos fundamentais sob o prisma exclusivo de uma das categorias seria insu ciente para a sua adequada compreenso, sendo necessria a amlgama entre os modelos baseado em princpios e em regras constituindo-se, portanto, de um sistema constitucional de carter dplice. Humberto vila26, por seu turno, a rma que a norma jurdica no se confunde com o dispositivo normativo tendo a interpretao um carter constitutivo do Direito. Partindo de tal ponto tem-

Essa posio parece ser parcialmente condizente com os ensinamentos de Alexy, eis que para este as disposies de direitos fundamentais possui um carter duplo podendo estatuir tanto uma regra quanto um princpio, mas a rma que tal caracterstica meramente contingente nas normas de direitos fundamentais que sero ou regra ou princpio, podendo ter carter dplice apenas quando formuladas com o intuito de englobar ambos os nveis. Vale destacar, ademais, que a categoria dos postulados posta como autnoma27 na obra de Humberto vila deve ser aqui indicada como integrante tambm da estrutura normativa dos direitos fundamentais, dizer, alm de serem formulados como princpios ou regras, essa gama normativa tambm pode ser construdo como um postulado hermenutico ou aplicativo.

24

SILVA, Lus Virglio Afondo da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a e ccia das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 76. ALEXY, op. cit., p. 135. VILA, op. cit., p. 34

27

25 26

Uma noo aproximada dos direitos fundamentais como postulado, embora no o diga expressamente, pode ser abstrado tambm em Robert Alexy quando este analisa o efeito irradiante dos Direitos Fundamentais, em especial em sua face objetiva (ALEXY, op. cit., p. 524 e ss).

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Nestes termos apreendida a norma de direito fundamental polivalente e, a depender de como extrada do texto normativo, pode ter uma estrutura de regra, de princpio ou de postulado. Veri que-se, destarte, que se a norma de direito fundamental possuir um estrutura de regra, ela conduzir a um princpio que lhe subjacente e a um postulado que guie a aplicao dessa regra para a consecuo do objetivo traado pelo princpio. Desta forma, a regra se mostra como um instrumento de concretizao do mandado de otimizao traado pela regra cuja aplicao ser conduzida por um postulado. Exempli cativamente vemos o art. 5, II, da Constituio Federal que preconiza que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Assim formulada pode-se extrair uma regra que a rma que apenas a lei pode obrigar um indivduo a agir de determinada forma. Isto um mandado de determinao que reserva legislao a restrio da liberdade individual. A partir dessa regra pode-se buscar um princpio que lhe subjacente e que determina que, na maior medida possvel, ser assegurado ao indivduo a liberdade de autodeterminao e autoconduo ao mesmo tempo em que se extra um postulado normativo que orienta tanto a criao quanto a aplicao da norma ao se determinar, v.g., que as leis devam limitar em menor escala possvel esta liberdade individual respeitando outros ns constitucionalmente previstos, p.ex., limita-se a liberdade de contratar para assegurar a isonomia material como o ocorre nas relaes consumeiristas. Essa natureza polivalente dos direitos fundamentais permite uma maior conscincia na de nio, aplicao e efetivao dos direitos fundamentais evitando argumentos que esvaziem o seu contedo, tal como comumente procedido com a dignidade da pessoa humana. Para a presente pesquisa merecem anlise tanto o contedo quanto a proteo do direito subjetivo bastando indicar, para o elemento sujeito que
[...] mister fazer distines relativamente posio do sujeito em relaes diversas, em particular aquela do sujeito do interessem dos processos e da alienao. Em situaes tpicas esses sujeitos coincidem num sujeito geral simples. Em situaes atpicas, esto separados29.

Ao se referir ao objeto, Alf Ross aponta que este indica o objeto fsico que est incluso para a determinao do contedo do prprio direito subjetivo, mas que tal elemento prprio dos direitos subjetivos reais sendo di cilmente aplicvel aos direitos in personam30. Gozando de maior importncia, temos os elementos do contedo do direito subjetivo e de sua proteo, sendo que em relao ao primeiro o autor escandinavo a rma que:
Em sentido mais amplo o contedo do direito subjetivo inclui tanto a faculdade (claim) que o titular do direito (right) dispe contra outros quanto seu poder para fazer valer essa faculdade mediante a instaurao de processos, e o poder para alienar o direito. Visto que, entretanto o poder de instaurar processos e o poder de alienar so acessrios da faculdade principal e, portanto, elementos constantes que a aprecem nos diferentes direitos subjetivos prefervel restringir a idia do contedo faculdade espec ca em virtude da qual um direito se distingue do outro31.

Dessa forma, o contedo do direito subjetivo ca restrito faculdade que conferida ao seu titular, faculdade esta espec ca e que o diferencia dos demais direitos subjetivos. No obstante, esta faculdade, conforme o prprio Alf Ross aduz, nada sem a tutela do aparato jurdico32, isto porque a mera positivao sem uma instrumentalizao que a torne e caz se reduz mera demagogia aplacando as vontades, mas concretamente nada concedendo. Com base neste fato, a proteo ao direito tornase elemento essencial para a caracterizao do direito subjetivo visto que,

5 Os direitos fundamentais como direito subjetivo

A expresso direitos subjetivos, como j apontava Alf Ross28, utilizada para descrever uma situao jurdica sendo composto pelos seguintes elementos: sujeito, contedo, objeto e proteo.

29 30 31

Ibidem, p. 218. Ibidem, p. 218. Ibidem, p. 218. Ibidem, p. 219.

28

ROSS, Alf. Direito e Justia. 2. ed. Bauru: Edipro, 2007.

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[...] uma faculdade equivale, quanto sua funo jurdica, possibilidade de obter uma sentena contra a pessoa obrigada, a proteo processual (ou esttica) de um direito apenas um outro aspecto do contedo do mesmo. Uma faculdade nada sem a tutela do aparato jurdico. Ao mesmo tempo, a prpria faculdade pode receber proteo atravs de diferentes reaes jurdicas (aplicao de uma pena, condenao a realizar o ato devido, restituio, indenizao por danos e prejuzos)33.

con gurao de uma proposio jurdica se d com a pretenso de validade no sentido de uma exigncia vinculante de comportamento35. Essa exigncia vinculante de comportamento inclui no apenas a consequncia jurdica, dadas as circunstncias fticas, mas tambm a percepo de um dever correlato que assegure tal consequncia. A partir dessa premissa pode-se dizer que se um direito subjetivo fosse mera descrio de uma situao ns estaramos diante de uma proposio enunciativa e no normativa de forma que tal disposio encontrarse-ia fora do ordenamento jurdico36. Tal posio seria di cilmente defendida pela doutrina atual. No obstante, em Alexy que encontramos posio doutrinria pela qual mesmo sendo considerados direitos subjetivos, os direitos fundamentais no possuem um dever correlato exigvel, at mesmo porque a exigibilidade, para o autor, no integra essencialmente o seu contedo. Assim,
No parece ser imprescindvel que se fale em direito somente se estiver presente a capacidade jurdica para a sua exigibilidade, por exemplo, por meio de uma demanda judicial. Embora seja possvel de nir o conceito de direito subjetivo dessa maneira, uma tal de nio estipulativa no apenas no re ete o uso corrente da linguagem, como tambm no seria frutfera para o conhecimento dos sistemas jurdicos37.

Em linha semelhante de inteleco, Hans Kelsen a rma que o direito subjetivo nada mais do que um re exo do dever exigvel, dizer, a visualizao do contedo de um direito somente poder ocorrer mediante anlise do dever que posto ao outro, uma vez que por meio dele que se d a circunscrio do prprio contedo do direito subjetivo. Nesses termos leciona Kelsen que:
Esta situao, designada como direito ou pretenso de um indivduo, no porm, outra coisa seno o dever do outro ou dos outros. Se, neste caso, se fala de um direito subjetivo ou de uma pretenso de um indivduo, como se este direito ou esta pretenso fosse algo de diverso do dever do outro (ou dos outros), cria-se a aparncia de duas situaes juridicamente relevantes onde s uma existe. A situao em questo esgotantemente descrita com o dever jurdico do indivduo (ou dos indivduos) de se conduzir por determinada maneira em face de um outro indivduo. Dizer que um indivduo obrigado a uma determinada conduta signi ca que, no caso da conduta oposta, se deve veri car uma sano; o seu dever a norma que prescreve esta conduta enquanto liga uma sano conduta oposta. Quando um indivduo obrigado em face de outro a uma determinada prestao, a prestao a receber pelo outro que forma o contedo do dever; apenas se pode prestar a outrem algo que esse outrem receba. E, quando um indivduo est obrigado em face de outrem a suportar uma determinada conduta deste, a tolerncia desta mesma conduta que constitui o contedo do dever. Quer dizer: a conduta do indivduo em face do qual o dever existe, correlativa da conduta devida, est j conotada na conduta que forma o contedo do dever. Se se designa a relao do indivduo, em face do qual uma determinada conduta devida, com o indivduo obrigado a essa conduta como direito, este direito apenas um re exo daquele dever34.

Em sentido semelhante, Gustavo Amaral defende uma natureza de direitos sem deveres correlatos, baseando-se no fato de que a equivalncia binominal direito-dever decorre de postulados do Direito Civil 38 que seria incompatvel com a estrutura dos direitos fundamentais. A rma o autor que a ideia de dever como elemento do prprio direito est baseada, no Direito

35

Essa correlao entre direito e dever tambm pode ser abstrada de Karl Larenz quando este, ao caracterizar uma norma jurdica, a rma que a

caracterstico de uma regra, no sentido aqui pensado, em primeiro lugar, a sua pretenso de validade, quer dizer, ser o sentido a ela correspondente uma exigncia vinculante de comportamento ou ser uma pauta vinculante de julgamento o seu caracter normativo; em segundo lugar, a sua pretenso de possuir validade, no s precisamente para um determinado caso, mas para todos os casos de tal espcie, dentro do seu mbito espacial e temporal de validade o seu caracter geral (LARENZ, 1997, p. 349). Regra do Direito tem a forma lingustica de uma proposio, a proposio jurdica. dela que se vai tratar em seguida. A proposio jurdica deve distinguir-se, em virtude do sentido normativo que lhe correspondente, de uma proposio enunciativa, que contm uma a rmao de factos ou uma constatao (Idem, Ibidem, p. 350). ALEXY, op. cit., p. 189. AMARAL, op. cit., p. 58.

36

33 34

Ibidem, p. 219. KELSEN, op. cit, p. 89-90.

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Civil, na autonomia da vontade ou de alguma forma de responsabilidade causal39, caracterstica ausente nos direitos humanos que decorriam do mero fato de pertencer humanidade, ou da a liao a uma dada sociedade40. Que tal premissa equivocada parece-nos bastante claro, tendo em vista que o binmio direitodever parte no do estudo do Direito Civil, em especial do obrigacional, mas sim da prpria Teoria Geral do Direito e se assenta na noo de que direito inexigvel no direito, mas apenas paliativo para as vontades populares. Note-se, nessa senda, que Kelsen, embora confundindo os planos de validade, e ccia e existncia41, a rma peremptoriamente que norma integralmente ine caz no pode ser vlida, sendo, nesse sentido, inexistente no ordenamento jurdico. Em que pese no concordamos com a vinculao realizada por Kelsen entre os planos de e ccia, validade e existncia da norma jurdica, devemos a rmar que a norma no precisa ser e caz para ser vlida ou existente, mas deve gozar de pretenso de ser vinculativa, caso contrrio, seguindo a doutrina de Larenz, no estamos diante de uma proposio jurdica, mas apenas de uma proposio enunciativa onde ir se descrever uma situao ftica ideal sem que haja qualquer inteno poltica ou meios de coao jurdicos idneos para forar a sua consecuo. Talvez por isso, de forma um tanto contraditria, Gustavo Amaral a rme que os direitos humanos so direitos sem deveres correlatos, mas que ao mesmo tempo h um dever estatal contraposto de atender as exigncias formuladas ou justi car o porqu no o fez42. Veri ca-se, destarte, que a compreenso dos direitos fundamentais como direitos subjetivos sem deveres correlatos ou sem exigibilidade redundam na criao de uma legislao simblica impregnada apenas de uma face negativa. Em verdade, se assim entendidos, esta caracterstica normativa acabaria formando uma legislao-libi que, conforme expes Marcelo Neves,
[...] decorre da tentativa de dar a aparncia de uma soluo dos respectivos problemas sociais ou, no mnimo, da pretenso de convencer o pblico das boas intenes do legislador. Como se tem observado, ela no apenas deixa os problemas sem soluo, mas alm disso obstrui o caminho para que eles sejam resolvidos. A essa formulao do problema subjaz unia crena instrumentalista nos efeitos das leis, conforme a qual se atribui legislao a funo de solucionar os problemas da sociedade. Entretanto, evidente que as leis no so instrumentos capazes de modi car a realidade de forma direta, eis que as variveis normativo-jurdicas se defrontam com outras variveis orientadas por outros cdigos e critrios sistmicos [...]. A resoluo dos problemas da sociedade dependeria ento da interferncia de variveis no normativojurdicas. Parece, portanto, mais adequado a rmar que a legislao-libi destina-se a criar a imagem de um Estado que responde normativamente aos problemas reais da sociedade, sem, contudo, normalizar as respectivas relaes sociais. Nesse sentido, pode-se a rmar que a legislao-libi constitui uma forma de manipulao ou de iluso que imuniza o sistema poltico [...] desempenhando uma funo ideolgica. Mas parece muito limitada e simplista a concepo que considera, no caso da legislao-libi, o legislador como quem ilude e o cidado como o iludido. Em primeiro lugar, deve-se observar que, face perda de realidade da legislao em um mundo que se transforma aceleradamente, confundem-se o real e a encenao, desaparecem tambm os contornos entre desejo e realidade, iluso e autoiluso tornam-se indiferenciveis, de tal maneira que lderes polticos no so apenas produtores, mas tambm vtimas de interpretaes simblicas. A legislao-libi implica uma tomada de papis sociais tanto pelas elites que encenam, quanto por parte do pblico-espectador, no podendo ser restringida a atividades conscientes das elites para alcanar seus ns; eis que tentativas de manipulao desse tipo

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Ibidem, p. 58. Ibidem, p. 59. Embora o autor trace distino entre a e ccia e a validade das normas a rma que A soluo proposta pela Teoria Pura do Direito para o problema : assim como a norma de dever-ser, como sentido do ato de ser que a pe, se no identi ca com este ato, assim a validade de dever-ser de uma norma jurdica se no identi ca com a sua e ccia da ordem do ser; a e ccia da ordem jurdica como um todo e a e ccia de uma norma jurdica singular so tal como o ato que estabelece a norma - condio da validade. Tal e ccia condio no sentido de que uma ordem jurdica como um todo e uma norma jurdica singular j no so consideradas como vlidas quando cessam de ser e cazes. Mas tambm a e ccia de uma ordem jurdica no , tampouco como o fato que a estabelece, fundamento da validade. Fundamento da validade, isto , a resposta questo de saber por que devem as normas desta ordem jurdica ser observadas e aplicadas, a norma fundamental pressuposta segundo a qual devemos agir de harmonia com uma Constituio efetivamente posta, globalmente e caz, e, portanto, de harmonia com as normas efetivamente postas de conformidade com esta Constituio e globalmente e cazes. A xao positiva e a e ccia so pela norma fundamental tornadas condio da validade. A e ccia -o no sentido de que deve acrescer ao ato de xao para que a ordem jurdica como um todo, e bem assim a norma jurdica singular, no percam a sua validade (KELSEN, Hans, op cit. p. 148).

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AMARAL, op. cit., p. 55, nota 34.

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tornam-se usualmente conhecidas e tendem ao fracasso. Entretanto, embora seja de relativizar-se os conceitos de manipulao e de iluso, evidente que a legislao-libi pode induzir um sentimento de bem-estar (resoluo de tenso), portanto, servir lealdade das massas43. Pblico e criando situaes jurdicas de vantagens ou de vnculo47.

Em concluso, que todos os direitos fundamentais so direitos que possuem um dever exigvel correlato no nos parece ser equivocado, mas em quais termos e em que extenso eles o so algo a ser analisado na prxima seo.

Em sntese, as normas de e ccia limitada, por tal doutrina, possuem por si s uma e ccia circunscrita apenas orientao na criao de outras normas ou na vinculao negativa do poder estatal. Assim, deve-se ter cuidado ao vincular as noes das diferentes geraes/dimenses das normas com a classi cao tricotmica acima esboada, o que geraria inmeros equvocos na aplicao dos direitos fundamentais. Por tal caminho, a primeira gerao de direitos fundamentais, que rene aqueles que visavam proteo das liberdades individuais e imposio de limites ao Estado48, poderia ser correlacionada s normas de e ccia plena, em especial devido ao seu carter prima facie negativo. Por seu turno, os direitos de segunda gerao, aqueles ditos sociais, por possurem como nota distintiva o seu carter positivo, prestacional, ensejando a interveno estatal49 para a consecuo do bemestar social50, tornaria fcil o seu enquadramento em normas de e ccia limitada. No obstante, a anlise promovida por Stephen Holmes e Cass Sustein demonstra a falsidade da a rmao de que os direitos classicamente ditos negativos exigem exclusivamente omisses do Estado, assim:
Are the liberties protected under the Bill of Rights wholly negative? Do they require the state to refrain from acting without requiring the state to act? Some constitutional rights depend for their existence on positive acts by the state, and the government is therefore under a constitutional duty to perform, not to forbear, under the Constitution as it stands. [] Pratically speaking, the government enfranchises citizens by providing the legal facilities, such as polling stations, without which they could not exercise their rights51.

6 E ccia e exigibilidade dos direitos fundamentais

A fora vinculativa das normas constitucionais defendida desde Konrad Hesse44 parece ter sido remoldurada com a festejada classi cao trazida por Jos Afonso da Silva45 quando este trata das normas de e ccia plena, contida e limitada. Em breve resumo, as normas de e ccia plena seriam aquelas que
desde a entrada em vigor da constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular46.

De forma semelhante, as normas de e ccia contida possuem aplicabilidade direta, mas so potencialmente restringveis por normas infraconstitucionais. No obstante, sua e ccia no ca condicionada existncia de norma inferior como ocorre nas normas de e ccia limitada. Para esta ltima categoria, o autor defende um mnimo de e ccia, mas condiciona a sua aplicao integral nas situaes concretas ao do legislador infraconstitucional ou de outros rgos estatais, aceitando que elas
regem, at onde possam [...] situaes, comportamentos e atividades na esfera de alcance do princpio ou esquema que contm, especialmente condicionando a atividade dos rgos do Poder

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Ibidem, p. 164. COMPARATO, Fbio Konder. A a rmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 51. Note-se que a e ccia limitada est associada no apenas necessidade de uma intermediao legislativa, mas antes pode necessitar tambm da atuao de rgos estatais o que no ocorre nas de e ccia plena ou nas de e ccia contida. SARLET, op. cit., p. 55-56. HOLMES, Stephen, SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: Why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton & Company, 1999, p. 5253.

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NEVES, Marcelo. Constitucionalizao simblica. So Paulo: Acadmica, 1994. p. 49-50. HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1991. SILVA, Jos Afondo da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. Ibidem, p. 101.

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Nesses termos, parece-nos que a classi cao entre geraes/dimenses dos direitos fundamentais deve pautar-se em outro fundamento que no a existncia ou inexistncia de obrigaes comissivas do poder estatal, dizer, independentemente da dimenso, poder ou no haver normas de e ccia limitada ou plena no sendo tal critrio lastro su ciente para sustentar a diferenciao. Exempli cativamente basta pensar no direito sindicalizao, considerado como direito social, mas que estruturalmente assemelha-se muito mais aos direitos de primeira dimenso devido ao seu carter primariamente negativo. Gustavo Amaral, atento impropriedade dos critrios utilizados para a classi cao ordinria, traz uma distino baseada na essencialidade da ao estatal, assim,
[...] cumpre ver que h direitos cuja e ccia no depende necessariamente de uma ao estatal. A liberdade de expresso e de credo so bons exemplos disso. De outro lado, h direitos cuja e ccia depende intrinsecamente de uma conduta estatal positiva, como os direitos ligados assistncia social. Para facilitar, chamemos nos prximos pargrafos de direitos parcialmente independentes aqueles que no dependem necessariamente da ao estatal, e de direitos dependentes aqueles cuja dependncia intrnseca.

recurso, e aqueles que a pe como elemento essencial para a sua efetivao. Dentro desta dicotomia concordamos com Dirley da Cunha Junior quando este a rma que:
[...] na hodierna dogmtica constitucional, com o reconhecimento de um direito fundamental efetivao da Constituio, assiste-se, sem dvida, a um deslocamento da doutrina dos direitos fundamentais dentro da reserva de lei para a doutrina da reserva de lei dentro dos direitos fundamentais, de tal modo que incogitvel negar o carter jurdico e, conseqentemente, a exigibilidade e acionabilidade dos direitos fundamentais sociais, que so autnticos direitos subjetivos. Todos os direitos sociais geram imediatamente posies jurdicas favorveis aos indivduos, exigveis desde logo, inobstante possam apresentar teores e ccias distintos. Esses direitos, portanto, so verdadeiros direitos subjetivos, na acepo mais comum da palavra, mxime quando necessrios garantia do padro mnimo social53.

A diferena perceptvel entre os direitos parcialmente dependentes e os dependentes estaria na prpria resoluo quando presente uma coliso sendo que nos primeiros a soluo estaria em um con ito de delimitao52 e nos segundos haveria necessariamente a anlise dos custos dos direitos. A percepo dos custos dos direitos e sua anlise na efetivao dos direitos fundamentais, em especial nos direitos fundamentais a uma prestao, aqueles chamados por Gustavo Amaral de necessariamente dependentes, questo das mais tormentosas quando se passa anlise da e ccia desses direitos, o que dividiu a doutrina entre aqueles que acreditam na e ccia, independente de se analisar a escassez de

No obstante, a escassez dos recursos problema que no pode ser ignorado ainda quando diante de questes que envolvam o mnimo existencial, eis que, como bem conclui Gustavo Amaral, a ideia de escassez traz consigo a noo de trade-o . Sem traduo exata para o portugus, podemos dizer que a alocao de recursos escassos envolve, simultaneamente, a escolha do que atender e do que no atender54, de forma que as decises alocativas podem salvaguardar o mnimo existencial de um indivduo, ao tempo em que viola o mnimo existencial de muitos outros devido a este deslocamento dos recursos. Com esta concluso, destarte, aceitamos parcialmente a soluo oferecida por Gustavo Amaral para o qual,
[...] O Judicirio, ao apreciar demandas individuais ou coletivas relativas a pretenses positivas, deve ponderar o grau de essencialidade da pretenso, em funo do mnimo existencial e a excepcionalidade da situao, que possa justi car a deciso alocativa tomada pelo Estado que tenha resultado no no atendimento da pretenso.

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Nesses casos, diante de uma demanda concreta, o Estado chamado para dizer, nas circunstncias concretas, qual direito prevalece. Discute-se acerca da localizao lgica dos fatos, se dentro do domnio de um direito ou de outro. A deciso estatal resolver a disputa asseverando estar a situao concreta aqum ou alm dos limites de um direito e no de outro, retroagindo a deciso data dos fatos, de modo que, juridicamente, dir-se- que jamais houve para a situao concreta o direito negado, mas apenas o a rmado, tanto que ao vencido costumam ser aplicadas sanes (AMARAL, op. cit., p. 45)

Aceitamos parcialmente, pois, embora esta deciso alocativa possa ser revista pelo Poder Judicirio e o Estado tenha a possibilidade de se esquivar da efetivao do direito fundamental no caso concreto devido s ponderaes referentes essencialidade x excepcionalidade, isto no possui o condo de retirar a e ccia da referida norma fundamental, dizer, a

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CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle judicial das omisses das polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 294 AMARAL, op. cit., p. 150.

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escassez no retira do indivduo o direito subjetivo fundamental que lhe foi deferido, mas apenas impede que ele seja efetivado naquele momento. Essa ausncia de efetivao, embora escusvel, no o retira de sua esfera jurdica, de forma que embora possa se negar a efetiv-lo continua a viol-lo o que legitimaria, como em qualquer infrao a direito, o pleito indenizao a qual estar submetida s limitaes oramentrias como qualquer outra dvida do Poder Pblico. Com tal soluo evita-se o esvaziamento da fora normativa dos direitos fundamentais ao tempo em que no se olvida de uma questo que no pode ser negada, por mais que a vontade poltica o deseje: o problema da escassez dos recursos. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da de nio aplicao dos princpios jurdicos. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. COMPARATO, Fbio Konder. A a rmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle judicial das omisses das polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2008. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Martins Fontes, 2006. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1991. HOLMES, Stephen, SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: Why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton & Company, 1999. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes. 1999. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. MULLER, Friedrich. Teoria estruturante do Direito. 2. ed. So Paulo: RT, 2009. NEVES, Marcelo. Constitucionalizao simblica. So Paulo: Acadmica, 1994. PREZ LUO, Antonio Enrique. Delimitacin conceptual de los derechos humanos. In: _____ (et al). Los derechos humanos: Signi cacin, estatuto rdico y sistema. Sevilla: Publicaciones Universidad de Sevilla, 1979. ROSS, Alf. Direito e Justia. 2. ed. Bauru: Edipro, 2007. SARLET, Ingo Wolfgang. A e ccia dos direitos fundamentais. 6. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. SILVA, Lus Virglio Afondo da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a e ccia das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2005. SILVA, Jos Afondo da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

Concluso
Por tudo que foi exposto, podemos a rmar que a expresso direitos fundamentais, prefervel s demais quando pretende-se tratar de direito positivado em determinada sociedade, deve ser utilizada para designar um direito subjetivo que impe um dever correlato para a sua efetivao sob pena de gurar como mera proposio enunciativa restando situada fora do ordenamento jurdico. Esse direito subjetivo fundamental poder ter a estrutura normativa tanto de uma regra quanto de um princpio ou a de um postulado, tendo em vista que ser assim de nido apenas com a participao criativa do intrprete/aplicador do direito. A partir dessas premissas vemos que a e ccia das normas de direitos fundamentais poder ou no depender de uma atuao comissiva do Estado quando car sujeita anlise da escassez de recursos o que viabilizaria a escusa do Poder Pblico em sua efetivao. No obstante, embora escusvel, a ausncia de efetivao do direito fundamental no o retira da esfera jurdica do indivduo, de forma que embora remanesce a sua violao legitimando, como em qualquer infrao a direito, o pleito indenizao a qual estar submetida s limitaes oramentrias como qualquer outra dvida do Poder Pblico.

Referncias
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

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