INCONSTITUCIONALIDADE DA REGULAMENTAO DO EXAME

*Tallyta Rodrigues de Sousa

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*Genivaldo Luiz de Sousa *Vardeli Carvalho de Andrade

Resumo
Este artigo, inicialmente, objetiva compreender por meio da Constituio Federal vigente e de legislaes infraconstitucionais atinentes legalidade ou no do Exame da Ordem. Posteriormente, refletir se ou no constitucional a realizao do Exame de Ordem, em funo de estar ou no inserido nas disposies do texto constitucional.

A compreenso sobre o Exame de Ordem se centra na disposio constitucional do inciso XIII do artigo 5 que trata do exerccio profissional. A partir da dico e da premissa do texto constitucional, nasce reflexo de que o referido exame ou no constitucional.

Para concluir-se, dispensvel se aprofundar a respeito do que o controle de constitucionalidade. Depois de algumas informaes edificantes, se espera encontrar respostas para os questionamentos de centenas de Bacharis em Direito, se o Exame de Ordem inconstitucional e se o for, buscar solues jurdicas para sanar este defeito constitutivo da norma disposta.

Palavras-chaves

Acadmicos do 3 Perodo do Curso de Direito da Faculdade de Palmas, orientados pela Professora Maria de Ftima F. Xavier Ribeiro.

Constituio.

Dignidade

da

Pessoa

Humana.

Exame

de

Ordem.

Inconstitucionalidade Formal e Material. Norma Jurdica. Ofcio. Ordenamento Jurdico. Princpio.

Introduo
Com edio da Lei n 8.906, de 4.7.1994 - Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil instituiu uma espcie de exame para que o Bacharel em Direito possa ter acesso Classe de Profissional da Ordem. Todavia, sem esta condio o Bacharel em Direito no poder exercer sua atividade bsica profissional, qual seja a Advocacia. Porm, preliminarmente a exigncia deste exame causa ofensa ao direito constitucional do livre exerccio da profisso ou ofcio.

O presente estudo busca compreender e refletir historicamente as razes que levaram os legisladores a realizarem alteraes e modificaes, as quais se inseriram no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Essas mudanas tm dificultado o acesso do Bacharel em Direito, quando do registro de seu diploma na respectiva Entidade de Classe, por se tornar obrigatrio a submisso ao exame para posteriormente habilitar-se ao exerccio regular da profisso.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ao editar regras administrativas para submeter ao exame o Bacharel em Direito, se apia e baseia nas atribuies que entende serem conferidas pelo artigo 8, 1 e artigo 54, V, do Estatuto da Advocacia. Portanto, vislumbra-se, previamente de que o inciso IV do artigo 8 da Lei n 8.906/1994 tratam os futuros Bacharis em Direito com discriminao em relao aos demais profissionais que pertencem Entidade de Classe, porque centenas de advogados no fizeram o malfadado Exame de Ordem. Estes advogados no se submeterem a qualquer espcie de exame, sobretudo tem garantido o direito de exercer a sua profisso de Advogado.

Essencialidade da profisso

De acordo com o modelo de funcionamento da justia positivada no Brasil, a partir da Constituio Federal de 5 de outubro de 1988, estabeleceu-se ser imprescindvel existncia de determinadas funes - ofcios essenciais a administrao da justia, dentre estas, inclui-se a advocacia privada.

A advocacia tida como a nica profisso privada que a atual Constituio da Repblica regulamenta especificamente, enaltecendo sua importncia. A advocacia est includa no rol de "funes essenciais justia", juntamente com o Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio e a Defensoria Pblica, estas duas ltimas so de exerccio privativo de advogado.

O advogado por ser indispensvel administrao da justia, qualificando-o no exerccio de sua funo, inviolvel por seus atos e manifestaes. Assim, ao lado da Magistratura e do Ministrio Pblico, a Advocacia enquanto instituio foi erigida como elemento indispensvel administrao da justia. Portanto, o advogado um profissional habilitado para o exerccio do ius postulandi, isto , depois de regularmente habilitado possui, sem limitaes, o direito de postular em juzo a pretenso de seu cliente, constituinte.

A Constituio Federal de 1988 estabeleceu como princpio constitucional a indispensabilidade e a imunidade do advogado (art. 133, CRFB/1988)2. Esta previso refere-se necessidade de interveno e participao do nobre profissional da advocacia na vida de um Estado Democrtico de Direito. Este o reconhecimento constitucional de uma realidade social.

Baseada na atual Constituio Federal que o Estatuto da Advocacia - Lei n 8.906/1994 veio a consignar e declarar que: Art. 2. O advogado indispensvel administrao da justia. 1. No seu ministrio privado, o advogado presta servio pblico e exerce funo social.

O advogado indispensvel administrao da Justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.

 louvvel a lio de WALTER CENEVIVA3 que exalta com peculiaridade a importncia jurdico-social do profissional que exerce o ofcio da advocacia:
O advogado o porta-voz da sociedade, perante a mquina do Estado. Ningum pode requerer em juzo a no ser atravs de advogado, salvo umas poucas excees, como as da Justia do Trabalho (em que raramente o processo tem desenvolvimento sem a participao advocatcia), do habeas corpus, e dos Juizados Especiais Cveis e Criminais.

Destaca-se o princpio da inviolabilidade do advogado, prevista no artigo 133 da Constituio vigente, no sendo de carter absoluto. Ao contrrio, este princpio s ampara em relao a seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, assim mesmo, nos termos da lei, isto , observados os limites da lei, no se estendendo a pessoa do profissional de forma individual. Trata-se na verdade de uma proteo do cliente, que confia ao advogado documentos, sobretudo confisses de esfera ntima, de natureza de conflito, no raro, objeto de reivindicao e at de agressiva cobia alheia, que precisam ser protegidos e resguardados de maneira qualificada. Conclui-se que a advocacia conquistou a majestade constitucional, com postura semelhante a do magistrado e a do membro do Ministrio Pblico por exercer funo de carter institucional. Ao advogado, coube a competncia de representar judicial ou extrajudicialmente interesses de terceiros, seus constituintes, aqueles que o constituem como defensor. Seu trabalho se destina tanto a preservar o patrimnio quanto liberdade. Do texto constitucional, abstrai-se que o exerccio da advocacia mais do que o exerccio de uma profisso - ofcio. Este ofcio um mnus pblico. Parece contraditrio a afirmao prevista na atual Constituio em relao

imprescindibilidade do profissional da advocacia na administrao da justia, por restar presentes na Lei Mxima, dois princpios: indispensabilidade do advogado que no absoluta, porque h casos em que o patrocnio da causa por advogado dispensado, por exemplo, a impetrao de habeas corpus e de aes de competncia dos Juizados Especiais cujo valor da causa no ultrapasse 20 (vinte) salrios mnimos; imunidade do advogado que no ilimitada, porque deve
3

CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 2. ed. ampl. So Paulo: Editora Saraiva, 1991, p. 227-228.

obedecer aos limites estabelecidos por lei, bem como restrita prerrogativa referente s manifestaes durante o exerccio da atividade profissional do advogado.

Supremacia da Constituio
As normas jurdicas so classificadas pela doutrina moderna em princpios e regras jurdicas. Ambos so dotados de valor normativo, jurdico e so imperativos. A pirmide representa a hierarquia das normas dentro do ordenamento jurdico brasileiro, esta estrutura exige que o ato inferior guarde hierarquia com o ato superior e, todas as normas infraconstitucionais com a Constituio, sob pena de inconstitucionalidade e ilegalidade, chamada de relao de compatibilidade vertical. Uma coisa boa que fique clara, no Brasil: no existe hierarquia entre leis federais, leis estaduais, leis municipais e leis do Distrito Federal, o que de fato existe so reas ou campos especficos de atuao. JOS AFONSO DA SILVA leciona que4: [...] todas as normas que integram a ordenao jurdica s sero vlidas se se conformarem com as normas da Constituio Federal. Extra-se desta lio de que a atual Constituio a lei basilar, essencial e suprema do Estado brasileiro. As autoridades governamentais, Federal, Estadual, Municipal ou do Distrito Federal no so soberanos, por serem limitados, explicita ou implicitamente pelas normas positivas da lei fundamental e somente exercem suas atribuies nos termos que forem estabelecidos pela lei suprema. A Constituio a lei maior do pas, considerada o pice do sistema jurdico, por conter as normas fundamentais do Estado, estando todos os membros da sociedade, sujeitos ao seu imprio, inclusive os membros do prprio Governo

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 46.

conferem autoridade aos governantes que s podem exerc-lo dentro dos limites e delimitaes do texto da Constituio. A supremacia da Constituio decorre de sua prpria origem, por advir de um poder constituinte originrio, de natureza absoluta em face do carter de rigidez, sobrepe-se as normas constitucionais s demais normas jurdicas

infraconstitucionais. Na ausncia de uma lei restritiva, a norma constitucional tem aplicabilidade imediata e plena. Eficcia limitante e restringvel, por exemplo, a liberdade de profisso assegurada pelo inciso XIII do artigo 5 da Constituio Federal de 1988: atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Para ser advogado necessrio preencher os requisitos previstos na legislao ordinria, isto , ser Bacharel em Direito - submeter-se a formao de nvel superior durante, no mnimo, 10 (dez) semestres de curso para posteriormente se inscrever na Ordem dos Advogados do Brasil, depois da aprovao, no Exame de Ordem. As normas jurdicas so princpios e regras, ambos so dotados de valores normativos, jurdicos e imperativos, mas um tem mais interatividade do que o outro. Princpio um mandamento nuclear de otimizao por ser alicerce ou disposio fundamental de um sistema normativo que estabelece que algo deva ser realizado na maior medida possvel diante de possibilidade ftica e jurdica. Regras so os comandados ou mandamentos das concretizaes de um ou mais princpios. O descumprimento de uma norma constitucional no ofende a ordem jurdica. Uma norma jurdica inconstitucional absolutamente injusta, ilegtima e nula, no podendo produzir nenhum efeito no mbito jurdico, no sendo imperativa. O cidado e o poder pblico no so obrigados a cumprir lei que manifestamente ofensiva Constituio. FRANCISCO CAMPOS5 argumenta que um ato ou uma lei inconstitucional inexistente. Observe:

CAMPOS, Francisco. Direito Constitucional. V. I/430.

Um ato ou uma lei inconstitucional um ato ou uma lei inexistente; uma lei
inconstitucional lei aparente, pois que, de fato ou na realidade, no o . O ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz, pois que inexiste de direito ou para o Direito como se nunca houvesse existido.

As anlises dos dispositivos essenciais e principais da nossa Constituio assinalam a existncia de princpios materializados e positivados que protege a igualdade, a liberdade, sobretudo a dignidade humana na expresso de garantia de uma sociedade fraterna, justa, livre e solidria. Depois do advento do ato administrativo, Provimento que estabeleceu normas e diretrizes para a submisso do Bacharel em Direito ao Exame de Ordem pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, inmeras manifestaes de rebeldia, de resistncia e de revolta foi deflagrado nas Faculdades e Universidades de Direito, bem como em algumas das sedes Seccionais da OAB, Assemblias Legislativas e Cmaras de Vereadores com intuito de mobiliz-los para que pudessem interceder perante o CFOAB para que anulasse ou revogasse o malfado ato administrativo (Provimento n 109/2005). Porm, estas instituies pblicas e privadas, nada fizeram, mantiveram inertes, omissos e silenciosos. O 2, do artigo 5, da Constituio Federal de 1988 assegura que: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Princpios fundamentais so as normas jurdicas informadoras do

ordenamento constitucional brasileiro, os quais so dotados de normatividade, isto , por possurem efeito vinculante, constituem normas jurdicas absolutas e efetivas. A violao de um princpio constitucional basilar mais gravosa do que a violao de uma regra jurdica especfica (Resoluo, Provimento e etc.), por ofender a uma norma informadora de todo um sistema jurdico.

 edificante a lio de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO6 a este respeito:

Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa ingerncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.

Os princpios constitucionais basilares e as garantias individuais essenciais devem atuar como alicerces - bases sedimentadas para a correta hermenutica interpretao e aplicar de maneira justa, isto , com equidade as normas jurdicas. A valorao da dignidade da pessoa humana deve ser entendida de maneira absoluta, ilimitada e irrestrita de respeitarem-se os direitos fundamentais de todo ser humano, assegurando-se condies dignas de existncia a todos, incluindo-se o direito de exercer a profisso, depois de submeter qualificao profissional exigida por lei, em que essa qualificao consiste na formao perante Instituio de Ensino Superior, cujo curso dever ser regularmente autorizado e aprovado pelo Ministrio da Educao. O trabalho e a livre iniciativa foram identificados como fundamentos da ordem econmica estabelecido no Brasil, os quais so considerados indispensveis para o adequado desenvolvimento do Estado Brasileiro. Esses dois fatores revelam o modo de produo capitalista vigente. A Constituio estabeleceu um regime de harmonia entre capital e trabalho. O objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil: Construir uma sociedade livre, justa e solidria. O Estado Brasileiro deve buscar a construo de uma sociedade informada pelos princpios da equidade, justia, liberdade e solidariedade. A liberdade a faculdade que uma pessoa possui de fazer ou no fazer alguma coisa (livre arbtrio).

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 5. ed., So Paulo: Malheiros Ed., 1994, p. 451.

O direito de igualdade consiste em afirmar que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (caput, 5, CRFB/1988). No se admite discriminao ou tratamento diferenciado de qualquer natureza em relao aos seres humanos. Todos devem tratados de forma igual perante a lei. Este princpio consiste em tratar igualmente os iguais com os mesmos direitos e obrigaes e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. A igualdade sem distino de qualquer natureza, alm de ser a base geral em que assenta este princpio perante a lei, consiste tambm no tratamento igual a situaes iguais e tratamento desigual a situaes desiguais, vedada distino de qualquer natureza. As discriminaes so proibidas expressamente no inciso IV do artigo 3 da Constituio, onde diz: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Tambm probe por diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e ainda do portador de deficincia, conforme disposto nos incisos XXX e XXXI do artigo 7. A profisso um direito social de contedo econmico-social que visa melhorar as condies, de vida e de trabalho para todos.

Exame de Ordem
Um dos questionamentos levantados contra o Exame de Ordem que fere o princpio da isonomia - igualdade, j que a advocacia a nica profisso que exige prvio exame como requisito habilitao para exerccio da funo. O Exame de Ordem foi institudo atravs do antigo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil pela Lei n 4.215, de 27.4.1963 em que consignava que para se inscrever somente era necessrio: capacidade civil; diploma de Bacharel ou Doutor em Direito; certificado de comprovao do exerccio e resultado do estgio ou de habilitao no Exame de Ordem. O Exame de Ordem apenas era obrigatrio no caso de no comprovao do estgio profissional ou de seu exerccio e resultado. O Exame de Ordem consistia em prova de habilitao profissional elaborada por uma comisso de trs advogados

que fossem inscritos na Entidade de Classe, h mais de cinco anos, nomeados pelo Presidente da Seo. Eram dispensados do Exame de Ordem os membros da Magistratura e do Ministrio Pblico que tivesse comprovado exerccio nas funes por mais de dois anos, bem como os professores de Faculdade de Direito, oficialmente reconhecida. Vislumbra-se que o legislador naquela poca se limitou em expressar que o Bacharel em Direito, simplesmente, poderia se inscrever na Ordem dos Advogados sem se submeter ou prestar a qualquer modalidade de Exame de Ordem, bastava somente apresentar o certificado de estgio ou de exerccio com seu resultado. Ao contrrio, se no a apresentasse o certificado de estgio e exerccio com seu resultado, esse Bacharel estaria condicionado a se habilitar no Exame de Ordem. Observa-se que essa prtica era mais compatvel com a inscrio na Entidade de Classe, pois o Bacharel que submetia ou prestava estgio supervisionado por dois ou mais anos poderia faz-lo a partir do 8 semestre do curso. Neste aspecto o acadmico do Curso de Direito estaria j na prtica profissional da advocacia, depois de concluir o curso somente bastava a sua inscrio definitiva para poder praticar todos os atos privativos dos advogados. Praticamente, a partir de 4 de julho de 1994 com a edio da Lei n 8.906, este Exame de Ordem, sob a gide do novo Estatuto da Advocacia, conforme prev o artigo 8, inciso Art. 8. Para inscrio como advogado necessrio: IV Aprovao em Exame de Ordem. Esse exame - prova uma maneira completamente diferente de submeter o Bacharel em Direito. Porm, esta prova no tem o condo de avaliao, mas de aprovao como meio de habilitar-se pessoa do Bacharel em Direito ao exerccio da profisso ou ofcio, conforme prescrito no artigo 8, inciso IV, do atual Estatuto da Advocacia. A finalidade da prova identificada como exame e sua natureza, arranca e retira do Bacharel em Direito o perodo de tempo, isto , alguns anos em que pratica como advogado-estagirio seu valor. O inciso supracitado no explica nada com relao ao Exame de Ordem, somente taxativo em afirmar de que a inscrio do

Bacharel em Direito como advogado dependente exclusivamente da aprovao no mencionado exame. Porm, 1 do artigo 8 do Estatuto da Ordem dispe: O Exame de Ordem regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB. O texto do 1 do artigo 8 da Lei n 8.906/1994, to-somente definiu de que o Exame de Ordem regulamentado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, atravs de ato administrativo: provimento. Assim, no a lei ordinria, infraconstitucional: Estatuto da Advocacia que tem editado as

normatizaes, procedimentos e diretrizes para a submisso ao exame - prova, mas um provimento do Conselho Federal da OAB. O Provimento n 109, de 5.12.2005 do Conselho Federal da OAB preleciona no 1, 1 que:
Art. 1. obrigatria, aos bacharis de Direito, a aprovao no Exame de Ordem para admisso no quadro de Advogados. Pargrafo nico. Ficam dispensados do Exame de Ordem os postulantes oriundos da Magistratura e do Ministrio Pblico e os alcanados pelo art. 7, V, da Resoluo 2/1994, da Diretoria do Conselho Federal.

O pargrafo nico do artigo

1 do Provimento supracitado

altera

substancialmente a Lei n 8.906/1994, a qual no faz qualquer meno extensiva ou restritiva a respeito da dispensa do exame aos membros da Magistratura e do Ministrio Pblico. O epigrafado pargrafo nico do artigo 1 do Provimento n 109/2005 do CFOAB, d, concede, outorga status diferenciado s pessoas postulantes provenientes das funes pblicas da Magistratura e do Ministrio Pblico, com isso, flagrantemente ofende, sobretudo, viola o princpio da igualdade - isonomia entre os seus profissionais. No caso os profissionais que lidam e labutam na rea jurdica. O caput do 5 da Constituio Federal do Brasil assegura e garante a todas as pessoas, sem distino, excluso, limitao ou restrio de qualquer natureza o direito de livremente exercer qualquer trabalho, profisso ou ofcio, inclusive o trabalho tambm um direito social (art. 6) e proibio de distino ou restrio entre profissionais (XXXII, art. 7).

Competncia para regulamentar profisso

A competncia para regulamentar o sistema de empregos e as condies das profisses, de acordo com a atual Constituio privativa do Presidente da Repblica, conforme artigo 84, inciso IV: Artigo 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. Essa competncia privativa do Presidente da Repblica definida como exclusiva, tornando-a indelegvel. As competncias delegveis referem-se somente as disposies dos incisos VI, XII e XXV, do artigo 84, conforme expressa o pargrafo nico do mencionado dispositivo. Nestes termos, no h margem para discusso ou dvida, a competncia para regulamentao de profisso ou ofcio de exclusividade do Presidente da Repblica e no do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ainda mais, atravs de provimento, ato administrativo da Entidade para fazer valer regulamentao da profisso de advogado e tambm para alterao de lei federal. A modificao editada para a lei infraconstitucional - Lei n 8.906/1994, atravs do Provimento do CFOAB foi com relao dispensa dos Magistrados e membros do Ministrio Pblico, quer da esfera Federal e quer da Estadual de submeter ao Exame de Ordem. A lei ordinria mencionada categrica e taxativa em dispor que, quando do momento de sua aprovao, todos os Bacharis so obrigados aprovao em Exame de Ordem, conforme texto do artigo 8, inciso IV. Neste aspecto induvidoso o artigo 22, inciso XVI, da Constituio Federal de 1988: Artigo 22. Compete privativamente a Unio legislar sobre: XVI organizao do sistema nacional de emprego e condies para o exerccio de profisses. Dentre essas competncias, apenas h restrio das condies a serem estabelecidas por lei, conforme dispe o inciso XIII do artigo 5, mas afeta somente de que o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atenda as qualificaes profissionais. Isso quer dizer que pessoa para exercer sua profisso ou ofcio, basta que se gradue ou adquira as qualificaes necessrias. No se exige seja submetido nova avaliao da capacidade ou no para exercer o ofcio.

No exagero, afirmar de que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil no tem e no possui qualquer competncia para legiferar sobre a matria de regulamentao de lei infraconstitucional, muito menos ainda, de fazer alteraes na lei ordinria existente, por ser matria de competncia privativa da Unio e do crivo do Presidente da Repblica.

Inconstitucionalidade
Para que se possa compreender o que vem a ser inconstitucionalidade edificante buscar a lio de JOS HORCIO MEIRELLES TEIXEIRA7:
Diz-se que a inconstitucionalidade (situao ou estado decorrente de um ou de vrios vcios) pode ser conceituada como a desconformidade do ato normativo (inconstitucionalidade material) ou do seu processo de elaborao (inconstitucionalidade formal) com algum preceito ou princpio constitucional

saudvel procurar o ensinamento do constitucionalista JOS AFONSO DA SILVA para compreender a definio de inconstitucionalidade:
Inconstitucionalidade por ao. Ocorre com a produo de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princpios da constituio. [...] Inconstitucionalidade por omisso. Verifica-se nos casos em que no sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicveis normas constitucionais.
8

Para JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO9 a inconstitucionalidade por ao pressupe a existncia de normas inconstitucionais enquanto a

inconstitucionalidade por omisso pressupe a violao das normas constitucionais por silenciar o legislativo. Conceitua inconstitucionalidade como: violao da lei constitucional pelo silncio legislativo (violao por omisso). Resta clarividente que a doutrina define como inconstitucional um ato normativo cujo contedo ou cuja forma contrape-se, de modo explcito ou implcito, ao estabelecido e institucionalizado em dispositivo constitucional. a lei, em sentido
7

TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Forense Universitria, 1991, p. 37.
8

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 47.
9

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. p. 982.

formal ou material em relao imediata de incompatibilidade vertical com normas constitucionais. Neste sentido o ensinamento que HANS KELNSEN nos deixou em sua obra, Teoria Geral do Direito e do Estado, quando trata de sua pirmide, onde coloca a Constituio no topo desta e diz que abaixo est todas as normas devem se submeter ao topo da pirmide. Para melhor esclarecimento a inconstitucionalidade formal a

inconstitucionalidade que ocorre e sucede no mbito da preparao e execuo da norma ou do ato jurdico. Na competncia do rgo que a props, criou ou a editou, como se exprime inconstitucional na forma como foi estabelecido na lei maior para conceb-la de certa maneira e a contrariou. Logo, v-se que a inconstitucionalidade formal estritamente exercida pelo Poder Judicirio, o qual trata de descobrir ou encontrar na sua forma e no no contedo a macula ou vcio de constitucionalidade. Este controle que exercido juridicamente o Judicirio que o desempenha e interpreta, com efeito, como afirma Rui Barbosa10 conhecido por guia de Haia, Um poder de hermenutica e no um poder de legislao. Esclarece-se que a inconstitucionalidade material quando o contedo de uma determinada lei ou norma jurdica ofender-se com a Constituio. Importante observar que as regras do processo legislativo foram respeitadas, mas a matria tratada inconstitucional. Por exemplo, emenda a Constituio que estabelecer a pena de carter perpetuo em regime fechado para crimes hediondos; lei que possibilita aos ocupantes de cargos de nvel mdio ascender aos cargos de nvel superior sem a realizao de concurso pblico. O controle material de inconstitucionalidade tnue, em funo do magnificente grau da poltica que se estende, pois incide diretamente sobre o contedo da norma. Neste aspecto, v-se que este controle exercido pelo juiz constitucional cria e produz intelectualmente pavor ou temor ao especialista em direito pblico 10

BARBOSA, Ruy de Oliveira. Trabalhos jurdicos. In Obras Seletas de Rui Barbosa, 1962, p. 83.

publicista. Percebe-se tambm que necessrio para que se possa ter assegurados os direitos e garantias fundamentais, resguardadas e salvaguardadas em nossa Constituio no podendo uma lei ou ato jurdico deslocar-se ao encontro dessas garantias, j consagradas e consolidadas.

A inconstitucionalidade do Exame de Ordem

Neste particular, tratar-se- da anlise da inconstitucionalidade do Exame de Ordem, sob os aspectos: formal e material. No aspecto formal, j fora visto, que se d no momento em que constituda e formada sua admisso no regramento jurdico. Perceba onde e como se realizou no caso do Exame de Ordem. Com a criao e edio, posteriormente aprovao do Projeto de Lei de que se tratava do Estatuto da Advocacia e Cdigo de tica da OAB, transformou-se na Lei n 8.906, de 4.7.1994, sancionada e promulgada, poca, pelo Presidente da Repblica, Itamar Franco. O inciso IV e o 1, ambos do artigo 8 da supracitada lei dispe: IV Aprovao em Exame de Ordem e 1. O Exame de Ordem regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB. No caso em apreo, a competncia originada do 1 do artigo 8, da lei supracitada, transferiu-se para Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a referida competncia para modificar e regulamentar, dispositivo de lei ordinria. Por exemplo, como o caso do pargrafo nico do artigo 1 do Provimento n 109/2005 que menciona a dispensa de serem submetidos ao Exame de Ordem, os Bacharis em Direito provenientes da Magistratura e do Ministrio Pblico, alterando e modificando substancialmente a Lei Federal n 8.906/1994. vislumbrada flagrantemente a inconstitucionalidade formal subjetiva pela completa e total incompetncia do Conselho Federal da OAB, atravs dos editores do Provimento para regulamentar e alterar lei federal. Conclumos seguramente que o Provimento n 109/2005 inconstitucional formalmente, porque a regulamentao da submisso ao Exame de Ordem no foi

regulamentado por lei de iniciativa e edio do Presidente da Repblica, mas tosomente por ato administrativo unilateral do Conselho Federal da OAB. No h nenhuma hipocrisia ou exagero afirmar e reafirmar que, sob a inteligncia deste artigo e concomitante a interpretao da Constituio da Repblica de 1988 que o malfado Exame de Ordem est sob a proteo da inconstitucionalidade formal e material. Inclusive poder ser argida pelo controle de constitucionalidade difusa, atravs de ao incidental adequada e prpria para que, juiz singular o declare sua constitucionalidade ou no, para que se possa manter os direitos e as garantias fundamentais consagrados na atual Constituio. Atemorizamos com o fato de experientes doutrinadores, juzes, juristas, professores, representantes do Ministrio Pblico, dentre outros, defenderem a constitucionalidade e a legalidade do Exame de Ordem, da maneira como fora regulamentado, atravs de simplrio Provimento do Conselho Federal da Classe. Diga-se de passagem, provimento emanado de um ato administrativo com fora coercitiva e proibitiva, de superioridade a uma deciso judicial, no de um juiz singular, mas de um Tribunal Superior. A OAB adota e utiliza-se de uma poltica ditatorial, pois ningum pode fiscaliz-la. O Tribunal de Contas, o Ministrio Pblico, as Universidades ou Faculdades de Direito, o Ministrio da Educao e Cultura, ningum mesmo. Somente a OAB. Por isso, vem surgindo escndalos como aconteceu na OAB de Minas Gerais, do Acre, do Amazonas, de Roraima, de Gois, do Maranho, do Distrito Federal, de So Paulo e do Rio de Janeiro. A existncia de uma incoerncia evidenciada e grandiosa por parte da OAB. Porque a OAB quer fazer que a sociedade acredite que sua ao centrada na tica e justia, porm ilude o cidado e a prpria classe quando se diz agir com justia, defender direitos iguais, promover protestos contra corrupo, encabear

movimentos e outros atos pblicos do interesse social contra atos e condutas polticas de governantes. Estas atitudes so edificantes e importantes para a sociedade, porm manifesta a demagogia exprimida pela OAB.

O Professor MIGUEL REALE, notvel jurista, um dos cones do Direito no Brasil contra o Exame de Ordem da OAB. J se pronunciou dizendo: ... as Faculdades de Direito formam advogados. Contudo, pelo que dispe o famigerado Exame de Ordem da OAB, as coisas no so assim.

O Bacharel em Direito adquire esse ttulo com a colao de seu grau, em cerimnia realizada pela Instituio de Ensino de Direito, autorizada e credenciada pelo Ministrio da Educao e Cultura.

Considera-se que ao ser graduado em Direito, o Bacharel est apto a ser inserido no mercado profissional jurdico, nos termos do inciso II do artigo 43 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional.

Aqueles que pensam o Direito e no Direito sabem que a anlise do conceito ou da definio de direito ou de obrigao deve partir da prpria norma, critrio primrio da regra, conceituar ou definir.

Uma previso constitucional ou legal para que possa criar - editar, extinguir, modificar ou restringir direitos ou mesmo impor obrigaes, previamente deve revelar sua razo de ser, permitindo inferir o que efetivamente previsto na regra jurdica, de maneira a que sejam identificados, por qualquer profissional do direito, objetiva e subjetivamente, seus respectivos fundamentos.

Ausente essa conceituao ou definio tcnico-jurdica o que o caracteriza e identifica, pode-se afirmar que o exame de ordem , o que efetivamente o CFOAB quer que seja, ou mesmo, que seus inscritos, receosos ou temerosos de compartilhar o mercado profissional tambm queiram.

Essa regulamentao, quando foi disciplinada pelo CFOAB usurpou competncia constitucional privativa do Presidente da Repblica, indelegvel a qualquer outra autoridade, para regulamentar lei, conforme previsto no inciso IV do artigo 84 da Lei Mxima vigente.

Um provimento , na verdade, um ato administrativo e, como tal, um ato incapaz de obrigar ou sujeitar algum a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, com fora de lei.

O princpio da reserva legal constitucional, porque foi contemplado, isto , consolidado pela nossa Constituio de 1988 para impedir, proibir e vendar aes abusivas, arbitrrias e ilegais, seja de autoridades governamentais ou particulares privadas, mesmo que promovidas por pessoas fsicas ou por entidades de classe.

Ao delegar a competncia regulamentar do exame de ordem OAB, o legislador infraconstitucional deixou de observar que no ser objeto de delegao a legislao sobre cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais (1, art. 68, CRFB/1988), devendo este ato ser suspenso ou sustado pelo Congresso Nacional, nos termos do inciso V do artigo 49 da Constituio da Repblica.

Embora, a qualificao profissional, inclusive a de Bacharel em Direito, somente obtida em instituies de ensino superior, autorizadas, credenciadas e fiscalizadas pelo Ministrio da Educao e Cultura, jamais por uma entidade de classe que deve fomentar o mercado profissional de seus associados, impedindo, obstruindo, proibindo e vedando que tais cidados cumpridores de seus deveres civis e polticos, alm de cumprirem com suas obrigaes tributrias - pagar impostos, efetivamente habilitados possa ser inserido na rea profissional jurdica. Com isso, para que possam subsistir e manter a subsistncia digna de sua famlia.

O cidado no necessita somente estar vivo, mas indispensvel para sua subsistncia que se mantenha vivo, vivo dignamente.

Magna e relevante afirmao do Presidente do Instituto de Magistrados do Distrito Federal, Excelentssimo Desembargador VALTER XAVIER:
O exame de ordem cria uma indesejada reserva de mercado. [...] A prova no avalia se o bacharel est apto ou no para exercer a profisso. Ele testa a capacidade de memorizao. A pessoa se torna um bom advogado acumulando o conhecimento ao longo dos anos que ficou na faculdade e no prprio exerccio da advocacia.

O Advogado OSMANN DE OLIVEIRA - Gazeta do Povo, 27.5.2005:

trabalho pessoal, a sua honestidade e a sua dedicao. A faculdade abre-lhe a porta, mas o sucesso depende de cada um, no o exame da ordem o instrumento que vai habilitar para suas nobres funes.

O Jornalista GILBERTO DIMENSTEIS Folha de So Paulo, 22.5.2003:

O mais perverso disso tudo que esses bacharis reprovados no Exame da Ordem, ainda que paradoxalmente, so heris. Sobreviveram seleo natural da escola pblica, concluram o ensino mdio - provavelmente noite, afinal, trabalham de dia e pagaram mensalidades durante vrios anos para estudar numa faculdade particular.

O Advogado e Professor de Direito Constitucional FERNANDO LIMA:

Participando de vrios debates a respeito da inconstitucionalidade do exame de ordem, tive a oportunidade de observar que os defensores desse exame no tm, rigorosamente, nenhum argumento jurdico a apresentar. Dizem eles, apenas, que a OAB obrigada a fazer o exame, porque o MEC no impede a proliferao de cursos jurdicos de baixa qualidade.

Dentre as atividades integrantes da carreira profissional jurdica, podemos citar: Advogado, Magistrado, Promotor Pblico (federal ou estadual), Delegado de Polcia, Procurador Federal, Estadual, Municipal, Autrquico ou de Economia Mista e Defensor Pblico. A atividade de advogado exclusivamente privada, atuando o operador de direito como profissional liberal, isso quer dizer, por conta prpria, assumindo os riscos de sua atividade profissional e trabalhista. As outras, aqui citadas, so funes exercidas perante instituies pblicas. Para exerccio destas, conforme dispe o inciso II do artigo 37 da Constituio Federal de 1988, h necessidade de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego a ser exercido. Diferencia estas daquela atividade liberal de advogado, nica e exclusivamente por serem funes cujas investiduras so condicionadas a concurso pblico, destacando-se que exame de ordem no concurso pblico, somente e ser o que o CFOAB quer que seja. O que a OAB quer que seja o exame de ordem? Vislumbra-se restar duas distines: primeira, no est no grau cientfico necessrio para exerccio dessas funes pblicas, mas somente na condio requisito constitucional para que os Bacharis em Direito possam exerc-las: concurso pblico; segunda, especificamente para Magistrados e Promotores Pblicos ou Procuradores da Repblica, exigem do Bacharel em Direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica profissional prvia para habilitar-se ao concurso.

Observe-se que a exigncia a mesma: Bacharel em Direito. Em nenhum momento exigido que o candidato a concorrer ao cargo de Magistrado ou de Promotor Pblico Federal ou Estadual seja Advogado, porm essa titulao desnecessria, isto , no exigida. Portanto, no existem diferenas de qualificao profissional entre o Bacharel em Direito inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil e os Bacharis em Direito, recm-formados, pois cabe tanto para o recm-formado como para os Advogados inscritos na OAB, para Magistrados ou Promotores Pblicos. A ttulo de destaque, o Desembargador Vladimir Souza Carvalho do Tribunal Regional Federal da 5 Regio concedeu liminar determinando que a OAB inscreva Bacharis em Direito como advogados sem exigir aprovao no Exame Nacional da Ordem. O Tribunal Federal da 5 Regio nos coloca uma questo oculta, que no foi tratada pelo Juiz Federal a respeito do exerccio da profisso. O que melhor para a dignidade da profisso: o Exame de Ordem ou a lisura, moral e dignidade do homem; do profissional? Para o Desembargador, a exigncia de prova para pessoas com diplomados em Direito reconhecido pelo MEC inconstitucional.

De acordo com o Desembargador Vladimir Souza Carvalho, relator do caso, o Exame de Ordem inconstitucional, na medida em que a Constituio Federal de 1988 prev que livre o exerccio de qualquer trabalho, oficio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Portanto para o Magistrado, no cabe OAB exigir do bacharel em cincias jurdicas e sociais, ou, do bacharel em direito, a aprovao em seu exame, para poder ser inscrito em seu quadro, e, evidentemente, poder exercer a profisso de advogado.

Segundo a deciso, da maneira como est disciplinada a norma atualmente, conferindo poder de deciso OAB, faz com que as avaliaes realizadas ao longo da graduao percam a sua eficcia e validade. Trata-se de um esforo intil, pois cabe OAB e somente a ela dizer quem ou no advogado.

No entendimento do Desembargador, a advocacia a nica profisso no pas em que o estudante, portando o diploma, necessita se submeter a um exame para poder exerc-la, circunstncia que, j de cara, bate no princpio da isonomia. Aponta ainda, De posse de um ttulo, o bacharel em direito no pode exercer

sua profisso. No mais estudante, nem estagirio, nem advogado. Ou melhor, pela tica da OAB, no nada.

Para o relator da deciso, a avaliao realizada pelo Conselho da OAB, obrigatria, no se apresenta como devida, por representar uma usurpao de poder, que s inerente instituio de ensino superior. Somente a Presidncia da Repblica pode regulamentar, privativamente, a lei - o que, no deve ser de responsabilidade do Conselho Federal da OAB.

O relator argumenta que o Supremo Tribunal Federal, j reconheceu a repercusso geral em um recurso extraordinrio: RE 603.583-RS que discute a constitucionalidade do Exame de Ordem para o ingresso no quadro de advogados da OAB. Segundo o relator, em breve, haver uma soluo definitiva para a questo.

Taxativamente afirmamos de que o exame de ordem impede o exerccio da cidadania, j que a atual Constituio estabelece que o exerccio de direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia, so valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista, sem preconceitos e discriminaes, baseada na harmonia social.

A valorao do homem - ser humano foi consolidado pela nossa Constituio como forma de buscar-se sua valorao, dada a condio de sujeito titular de direitos e obrigaes, em consonncia com o Estado Democrtico de Direito e com o ordenamento jurdico ptrio.

Somente com uma sociedade fraterna, justa, livre e solidria, teremos garantido o desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e da

marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais daquele que o bem maior, titular poltico efetivo e primordial das aes do Estado Brasileiro: o cidado, isto, qualquer que seja o brasileiro. A inconstitucionalidade do Exame de Ordem reside e estar presente, por infringir, ofender e violar veementemente os incisos II, III e IV do artigo 1; os incisos

I, II, III e IV do artigo 3; os incisos II e XIII do artigo 5; o inciso XXIV do artigo 21; os incisos XVI e XXIV do artigo 22; o inciso IV do 4 do artigo 60; o 1 do artigo 68; o inciso IV do artigo 84; os artigos 170, 193, 205 e 207; o inciso II do artigo 209; os incisos IV e V do artigo 214, todos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e suas alteraes por Emendas Constitucionais, bem como s disposies dos artigos 1, 2, 7; os incisos I e II do artigo 43; o artigo 48; o inciso VI do artigo 53 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao - Lei Federal Ordinria n 9.394/1996). Ainda inconstitucional por contrariar, ferir, infringir, ofender, violar disposies contidas na Lei de Diretrizes e Bases da Educao, inciso II do artigo 43 e artigo 48, ambos da Lei Federal n 9.394, de 20.12.1996.

Para ingresso do Bacharel em Direito ao Quadro de Advogados da Seccional da OAB do Estado em que possuir residncia e domiclio eleitoral deve ser suficiente to-somente apresentada de Diploma ou Certido de Graduao com Histrico Escolar e Certido de Estgio Supervisionado de, no mnimo, 200h, como condies, exigncias e requisitos para o exerccio da advocacia.

Para inscrio do Bacharel em Direito como Advogado em qualquer das Seccionais da OAB, seja necessrio Diploma ou Certido de Graduao, conjunta com a Certido de Estgio Supervisionado, obtido por Instituio de Ensino Superior oficialmente autorizada e credenciada pelo Ministrio da Educao.

A exigncia acima, por mim, reproduzida decorre de ser fato que, para o exerccio da advocacia, imperativo que o titular de direitos e obrigaes tenha, somente, se graduado em Instituio de Ensino Superior em Direito. Pelo contrrio, no estar autorizado e qualificado para o exerccio da atividade advocatcia. Alcanada esta qualificao profissional, com certeza, cidado auferir o ttulo de Bacharel em Direito, no momento em que receber o grau ou ttulo - colar grau.

A respeito da qualificao profissional, entendo que o Bacharel em Direito que obter ou receber seu grau, atendeu as previses constitucionais e legais com relao ao inciso II do artigo 8 do Estatuto da Advocacia, depois de preenchidos os requisitos legais previstos no mencionado dispositivo.

 garantida a liberdade para o exerccio de qualquer atividade profissional, lgico, desde que sejam respeitados os requisitos tcnicos de escolaridade e legais, de cada rea e servio profissional. Por exemplo, para qualquer cidado exercer a profisso de advogado, basta que este cidado tenha se submetido ao Curso de Direito em qualquer uma Faculdade ou Universidade de Ensino Superior de Cincias Jurdicas e Humanas para adquirir conhecimentos tcnicos jurdicos para habilit-lo ao ingresso na advocacia, conforme inteligncia do inciso XII do artigo 5 da Constituio da Repblica de 1988.

Ressalta-se que apenas as

Instituies Superiores

de Ensino so

autorizadas, credenciadas e fiscalizadas pelo Poder Pblico, representado pelo Ministrio da Educao e Cultura - MEC, para a qualificao profissional do Bacharel em Direito. No h qualquer outra instituio que seja autoridade e credenciada a instituir o Curso de Direito.

A respeito desta sustentao louvvel reproduzir disposio prevista na Lei Federal n 9.394/1996 - Lei de Diretrizes e Bases da Educao - LDB, estabelece com relao finalidade da Educao Superior:
Art. 43. A educao superior tem por finalidade: II - formar diplomados nas diferentes reas de conhecimento, aptos para a insero em setores profissionais e para a participao no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formao contnua.

No teria como destoar ou ser divergente esta situao, na medida em que a Educao abrange os processos formativos que so desenvolvidos em benefcio da vida familiar, da convivncia humana, do trabalho, nas instituies de ensino e pesquisa (art. 1, Lei n 9.394/1996).

Portanto, o processo educacional formativo que desenvolvido por Instituies de Ensino Superior em Direito, responsvel pela qualificao profissional do Bacharel em Cincias Jurdicas e Humanas, desde que o Poder Pblico, atravs do MEC tenha autorizada/credenciada e exera efetiva fiscalizao das aes desta instituio.

O artigo 205 da Constituio Federal de 1988 taxativo, no tem margem para dbia interpretao: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.

Nesta mesma senda, no destoa o artigo 2 da Lei n 9.394/1996 - LDB: A educao um dever da famlia e do Estado, inspirada nos princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.

O Ministrio da Educao e Cultura, apoiado na Lei de Diretrizes e Bases da Educao deve exigir-se das Instituies de Ensino Superior qualificao profissional de excelncia e idnea para que o cidado - acadmico possa se qualificar adequada e profissionalmente para o exerccio da profisso de advogado. A prova desta formao tcnica e qualificada , no meu entendimento, a apresentao de diploma de curso superior devidamente registrado no rgo controlador e fiscalizador, e, certido de realizao de estgio supervisionado, implicitamente em conformidade com o 1 do artigo 48 da citada legislao.

Conforme j exposto, o Bacharel em Direito devidamente qualificado profissionalmente por uma Instituio de Ensino Superior, estar apto a ser inserido no mercado de trabalho da advocacia. Embora, exija o inciso IV do artigo 8 do Estatuto da Advocacia a submisso do Bacharel em Direito prova - exame de ordem. Mas, j foi dito alhures de que mencionado dispositivo formal e materialmente inconstitucional.

Frisa-se que, ao exigir-se do Bacharel em Direito, seja submetido a exame de suficincia - exame de ordem, o qual no tem o condo de avali-lo profissionalmente, apenas para admiti-lo ou no a lista de habilitados a exercer a advocacia, dever-se-ia obrigatoriamente, o legislador infraconstitucional do Estatuto da Advocacia, atentar que estamos inseridos e vivemos em um pas de terceiro mundo que, se encontra em pleno desenvolvimento e, depois da promulgao da

Constituio da Repblica de 5 de outubro de 1988, passou-se a constituir em um Estado Democrtico de Direito.

Por o Brasil ter-se constitudo em Estado Democrtico de Direito, tambm por obrigao de cumprimento da norma jurdica constitucional suprema, o legislador, a qualquer custo, tem que cumprir e respeitar os fundamentos institucionalizados para a Repblica Federativa do Brasil, cidadania, dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho (II, III e IV, art. 1). Estes so fundamentos delimitadores, disciplinadores, limitadores e restritivos que imperam perante as aes pblicas.

A base da sociedade humana identificada pelo exerccio de atividades profissionais, entenda-se, trabalho ou profisso para satisfao das necessidades bsicas e essenciais de cada ou qualquer cidado enquanto ser humano, apoiandose, primeiro na utilidade que este promove para algum, para um grupo de indivduos; segundo para a sociedade a que este cidado pertence.

As limitaes e restries impostas para que um cidado possa exercer profissionalmente seu ofcio e trabalhar devero estar amparadas pelo valor que esta ao produz como efeito social. Eventuais condies que limitem ou restringem o seu exerccio no devem impedir a sua execuo, sem que motivos essenciais, imprescindveis e relevantes, sejam considerados e/ou observados, em cumprimento incondicional e total a respeito cidadania, dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho.

No havendo essencialidade, imprescindibilidade e relevncia para a sociedade brasileira, a definio e estipulao de condies para que qualquer atividade profissional seja exercida ou executada, tero infringido, ofendidos, transgredidos e violados os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, concernentes construo de uma sociedade fraterna, justa, livre e solidria que, garanta o desenvolvimento nacional; permita erradicar a pobreza e a marginalizao; reduza as desigualdades sociais e regionais; promova o bem de todos, sem discriminaes ou preconceitos (I, II, III e IV, art. 3, CRFB/1988).

Ao determinar, estabelecer e instituir este princpio constitucional como garantia que todo cidado brasileiro tem, restringe-se o entendimento racional, de que a norma jurdica que delimitar ou limitar condies para o exerccio profissional, deve conter necessrias conceituaes e definies - explicaes, quanto a estas ou razo de ser destas, sob pena de no a considerarmos como essencial, imprescindvel ou relevante sociedade brasileira.

Na modalidade em que o exame de ordem est consignado como condio requisito para inscrio do Bacharel em Direito ao rol da OAB, impositivo que este, por ser limitado e restritivo ao exerccio profissional tenha sua conceituao caracterizada e definida, o que no identificado no inciso IV do artigo 8 da Lei n 8.906/1994.

Na ausncia de tais explicaes, tem-se a determinao de condies que no se justificam a sua razo, fato que demonstra e comprova satisfatoriamente a inadequao entre a finalidade pretendida pela norma jurdica e a caracterstica essencial e indispensvel que faz com que esta mesma regra seja considerada jurdica e no qualquer outra.

Uma previso legalista para que possa criar - edificar, extinguir, modificar ou restringir direitos, deve conter uma conceituao - definio detalhada ou explicativa que permita inferir o que efetivamente previsto na norma jurdica, isto , sejam identificados, por qualquer profissional do direito, objetiva e subjetivamente, os seus alicerces e fundamentos doutrinrios, at mesmo jurisprudenciais.

Aludidos elementos devem estar consignados e gravados na prpria norma jurdica, com absoluto e irrestrito respeito ao sistema normativo jurdico ptrio como um todo e no apenas norma. Assim, considerada isoladamente sob pena de permitirem-se hermenuticas variadas, divergentes e destoantes, o que redundaria em atos abusivos, arbitrrios, ilegais, at mesmo opressores culminando com a criao de conflitos decorrentes da legislao incompleta ou incongruente.

salutar mencionar que insofismvel a inexistncia de identificao entre o que vem a ser a condio - requisito "Exame de Ordem" com o regramento jurdico

ptrio, constitucional e infraconstitucional, mas somente simplria referncia de que, para a inscrio a habilitar-se como advogado, necessria a aprovao no mencionado exame.

Constata-se que a condio - requisito consignado e imposto pela Lei Ordinria n 8.906/1994 no uma condicionante essencial, indispensvel e relevante para, delimitar e limitar, bem como condicionar o exerccio profissional da advocacia.

Por outro lado, para quem j est devidamente qualificado profissionalmente, conclui-se, convictamente pela impossibilidade de ser atribuda uma juridicidade referida norma, atravs de sua anlise isolada, em face dos critrios definidores, delimitadores, disciplinadores, limitadores e restritivos que, devem ser encontrados na estrutura da mesma norma jurdica, no se baseando no sistema normativo constitucional ou infraconstitucional, em que esta norma se deva inserir.

Portanto, resta inviabilizada a identificao de critrios apropriados para exaltar as condies - requisitos "Exame de Ordem" no regramento jurdico brasileiro, ante a ausncia de indispensabilidade distintiva que d qualidade impositiva a esse estabelecimento e fixao como, regra jurdico, restando-a, como dito alhures, inconstitucional condicionar o exerccio profissional do Bacharel em Direito que, depois de ter se graduado e obtido grau, atendeu qualificao estabelecida por lei (II, art. 43, Lei n 9.394/1996), para o livre exerccio do trabalho, da profisso ou do ofcio (XIII, art. 5, CRFB/1988) da Advocacia,

independentemente de outras condies que delimitem ou limitem, cerceiem, restringem ou vedem a atuao do referido profissional e no se justifiquem a razo destas.

O CFOAB e a OAB, atravs de suas Seccionais, como um todo continuam a agir, como vem agindo, na busca de usurpar a atividade do Estado para fins de promover reserva de mercado, coibir e obstruir cidados de exercer sua profisso ou ofcio para o qual satisfatria e tecnicamente qualificou-o em Instituio de Ensino Superior em Cincias Jurdicas e Humanas, sem sombra de dvida, causa ofensa ao status de Entidade de Classe que afirma e, reafirma defender a Constituio da

Repblica Federativa do Brasil; a Ordem Jurdica de um Estado Democrtico de Direito; a Justia e a Paz Social; a boa aplicao das Leis e demais normas jurdicas; a rpida administrao da Justia; o aperfeioamento e aprofundamento da Cultura e das Instituies Jurdicas.

Concluso
Uma lei ou um ato expressamente inconstitucional formal e

substancialmente inexistente, porm cabe ao Judicirio na sua funo jurisdicional no declar-la nula, mas subtrair-lhe a continuidade de sua aplicao.

A inconstitucionalidade formal nasce, quando os procedimentos adotados na elaborao de uma norma ou de um ato se colidem com a Constituio mesmo, que seu contedo possa ser compatvel. A inconstitucionalidade material tambm nasce, quando o contedo de uma norma ou ato jurdico contrrio Lei Mxima, a qual a lei fundamental de um Estado.

O Exame de Ordem no foi disciplinado por lei, mas por uma regra de carter bastante inferior, do que as demais normas jurdicas. O Provimento editado pelo Conselho Federal da OAB, conforme o inciso XIII do artigo 5 da atual Constituio da Repblica, livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Neste caso, somente uma lei poder estabelecer, quais sejam ou no as qualificaes necessrias ao exerccio profissional a que se refere norma constitucional.

A qualificao profissional estabelecida em lei, acima disposta, a necessria para o trabalho, decorrente da educao, direito de todos e dever do Estado em conjunto com a famlia, que ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exerccio da cidadania. Destarte, sabido por todos de que provimento no lei, assim, no poder o CFOAB obrigar ningum, isto , nenhum cidado tem o dever de obedincia

irrestrita a cumpri-lo. Caso no cumpra, no se trata de cidado rebelde ou resistente norma, mas a um cidado que exige o cumprimento da garantia prevista no inciso II do artigo 5 da Constituio federal vigente: ningum ser obrigado fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.

O CFOAB ilegtimo e incompetente para disciplinar e regulamentar o inciso IV do artigo 8 da Lei Federal n 8.906/1994. Portanto, tal regulamentao levada a efeito pelo Conselho Federal inconstitucional, alm de ser nulo de pleno direito por inexistir. calcada na doutrina e jurisprudncia ptria de que toda norma, ato ou medida administrativa, legislativa ou executiva que desrespeitar preceitos ou princpios constitucionais na sua essncia, nula de pleno direito.

No competncia do Conselho Federal da OAB regulamentar lei federai, isto , norma jurdica infraconstitucional, posto que, se assim o fizer, usurpar-se- competncia privativamente, indelegvel do Presidente da Repblica, de acordo com o inciso IV do artigo 84 da Constituio Federal de 1988. Assim, tem sido a ao do CFOAB. Tambm o CFOAB tem exercido ingerncia sobre a competncia privativa da Unio, de acordo com a disposio do inciso XVI do artigo 22 da Lei Maior, organizao do sistema nacional do emprego e condies para o exerccio das profisses.

As funes desempenhadas pelos advogados so to importantes quanto aos outros profissionais. Aqueles defendem a liberdade e o patrimnio de seus clientes, inclusive quanto a este aspecto os prprios dirigentes da OAB, no discordam. Estes ltimos, se apreciarmos os seus apontamentos, aos mdicos atribuda funo de salvar vidas; aos arquitetos e engenheiros projetar imveis que oferea segurana ao ser humano. Se ocorrer um erro destes profissionais, o cliente/paciente poder perder sua vida, o maior e mais sagrado de todos os bens.

A prova - exame de aptido/suficincia disciplinada e regulamenta pela OAB um ato impeditivo e proibitivo que priva o Bacharel em Direito de exercer livremente sua profisso ou ofcio, sobretudo, por sumariamente matar cidado psquica e causar a destruio e runa da dignidade humana deste profissional: ao impedir, obstruir, privar e proibir o exerccio da advocacia. Por no obedecer e respeitar o

princpio do direito a vida: direito a vida no consiste somente em estar vivo, mas consiste na subsistncia de ter vida digna.

A Ordem dos Advogados do Brasil deveria existir para atender/defender a Constituio da Repblica Federativa do Brasil e s necessidades e interesses dos profissionais da rea jurdica, devidamente associados e no suprimir os direitos dos profissionais, Bacharis em Direito.

A Constituio Federal a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. desta norma jurdica basilar que deriva toda e qualquer autoridade, at mesmo a da OAB. S e somente s a Constituio Federal pode delegar poderes e competncias polticas. A Constituio Federal consagra o inciso XIII do artigo 5 como clusula ptrea, a liberdade de exerccio profissional, que somente pode ser limitada por uma lei, que poder exigir determinadas qualificaes profissionais.

O estudante dos cursos jurdicos qualificado para o exerccio da advocacia e tem essa qualificao certificada, de acordo com a legislao vigente, pelo reitor de cada faculdade e universidade, atravs de um diploma. Nenhuma outra instituio tem competncia para qualificar os bacharis ao exerccio de suas profisses, inclusive a Ordem dos Advogados do Brasil no tem esta competncia. Por expressa delegao do Estado brasileiro (art. 207, CRFB/1988 e VI, art. 53, Lei 9.394/1996), somente os cursos jurdicos detm a prerrogativa legal de outorgar ao acadmico/aluno o diploma de Bacharel em Direito, que certifica a sua qualificao para o exerccio da advocacia.

O livre exerccio de qualquer trabalho, profisso ou ofcio corresponde ao direito, garantia de liberdade de escolha - livre arbtrio, formao e atuao de uma atividade profissional. Significa dizer que ningum dever ser impedido de exercer uma atividade profissional ou obrigado a exerc-la, respeitando os preceitos constitucionais e as condies legais, no apenas sob o ponto de vista trabalhista, mas social, criminal e etc.

Referncias Bibliogrficas AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed., So Paulo: Malheiros Ed., 2005. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988. BRASIL. Lei 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. BRASIL. Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Dispe sobre as Diretrizes Bsicas da Educao Nacional - LDB. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2004. COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2003. CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Aspectos do Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2003. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22. ed., So Paulo: Atlas, 2007. SOIBELMAN, Leib. Enciclopdia Jurdica. Verso Eletrnica. So Paulo: Editora Elfez, 1998.