CONSULTORIO JURDICO AREA PENAL

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO: HERRAMIENTA DE JUSTICIA MATERIAL O SIMPLE INSTRUMENTO DE EFICIENCIA JUDICIAL?" El principio de oportunidad, entendido como la potestad reglada a cargo de la Fiscala General de la Nacin, para investigar o no determinadas conductas, supone toda una justificacin poltico criminal anterior, en cuyo centro se deben tener en cuenta los fines atribuidos no slo al Derecho Penal como herramienta de control social, sino al mismo Estado a travs de su peculiar organizacin; de esta manera cuando la sociedad se ha puesto de acuerdo en el modelo institucional a desarrollar, retoma el anlisis de la funcionalidad y finalidad que los diferentes mecanismos de control social formal e informal deben cumplir. Es por esto que cuando se impulsa una reforma al proceso de enjuiciamiento penal, la misma debe estar sustentada en razones de justicia material, es decir, en pro de las garantas de quien en ltimas soporta el embate estatal, y en aras de la bsqueda de la verdad real y no simplemente formal. El ejercicio de la accin penal que se concreta en la puesta en movimiento de la jurisdiccin, determina en buena parte la estructura del poder punitivo y robustece o debilita los objetivos que esa sociedad pretende lograr; es el monopolio mismo del derecho a castigar lo que est en juego y finalmente la asuncin de una postura poltica. La disyuntiva entre principio de legalidad y principio de oportunidad reglado, se sita precisamente en el mbito de la poltica criminal y no simplemente penal, de cuya eleccin se desprenden varios efectos concretos, como por ejemplo la redefinicin de lo que se entiende por impunidad, pues la introduccin de la facultad para someter a juicio tales o cuales conductas, parte de la base de tener muy claro que le importa y que no, en materia de castigo al Estado. Varias veces suele escucharse que en Colombia no se cuenta con una verdadera poltica para enfrentar el fenmeno de la criminalidad, precisamente por los continuos cambios legislativos motivados en simples razones de eficiencia, que introducen instituciones forneas sin ninguna clase de arraigo cultural y constitucional, a espaldas muchas veces de los intereses sociales; con esto no se est criticando la inclusin del principio de oportunidad en la reforma al procedimiento penal, pero si se est llamando la atencin sobre las verdaderas motivaciones legislativas que estuvieron detrs de tan cara herramienta. Este es un intento por tratar de reconstruir los pasos de la institucin cuya implementacin y ejercicio dar mucho de que hablar, para finalmente determinar si su incorporacin responde a una estrategia de justicia definida, o si por el contrario corresponde a una mera herramienta para descongestionar despachos judiciales. Pese a que el Principio de Oportunidad no es nuevo en el mundo jurdico y ya ha sido implementado en los pases en donde se introdujo el sistema penal acusatorio; el tema no ha sido plenamente desarrollado en nuestro pas; las referencias doctrinales existentes provienen de pases como Espaa, Argentina y Per, de manera que esta investigacin busca enriquecer el debate en torno a dicha institucin, desde una perspectiva propia Colombiana en donde se respondan algunos interrogantes que se formulan los propios operadores jurdicos, entorno a su fundamento terico y a su aplicacin prctica.

FILOSOFA DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

CONSULTORIO JURDICO AREA PENAL

La filosofa de este principio de oportunidad radica en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer ms eficiente la administracin de justicia penal, descongestionndola de la pequea y mediana criminalidad; y, en contraprestacin se evitarn efectos crimingenos de las penas cortas de privacin de libertad, estimula la pronta reparacin de la vctima; y se le otorga otra oportunidad de insercin social al que cometi la conducta punible. Bajo la estricta regulacin legal, se le permitir al Fiscal, en ejercicio del principio de oportunidad y en determinadas circunstancias, prescindir total o parcialmente de la aplicacin de la accin penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en la conducta punible. ES DISCRECIONAL REGLADO El sistema colombiano no consagr el principio de discrecionalidad absoluta, sino el de establecer criterios de oportunidad que permiten definir con justicia y rapidez casos que no debe incluir el principio de legalidad, que cede terreno en su naturaleza absoluta, permitiendo la bsqueda de valores distintos de la persecucin en si misma, como el de la utilidad de la pena y la eficacia de la investigacin penal con el consecuente descongestionamiento de los despachos judiciales.

APLICACIN Dispone el artculo 250 de la Constitucin Nacional, modificado por el artculo 2 del Acto Legislativo 3 de 2002 que la Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento. No podr suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte del Juez que ejerza las funciones de control de garantas.

La iniciativa para aplicar alguno de los criterios de oportunidad a un caso concreto nace siempre en la Fiscala General de la Nacin, no del Juez, el Ministerio Pblico, la Defensa, el Indagado, el Imputado, el Acusado o el Condenado. Si alguna o varias de estas personas elevan una peticin a la fiscala para que se aplique el principio de oportunidad, debe aclarrsele que no se trata de un derecho que tenga quien est siendo investigado, pero el ente acusador puede de todos modos, examinar la viabilidad de aplicar la figura dentro del marco de la poltica criminal del Estado y las directrices del Fiscal General de la Nacin. El Fiscal no est obligado a a aplicar el principio de oportunidad, sin embargo si la situacin de poltica criminal y se dan las cuasales para aplicar esta figura, el Fiscal estara en la obligacin de aplicar el principio de oportunidad, so pena de incurrir en un prevaricato.

Por lo anterior si el fiscal decide o no aplicar el principio de oportunidad, deber justificarlo y sustentarlo muy bien con el fin de evitar violaciones a derechos fundamentales.

CONSULTORIO JURDICO AREA PENAL

para que el fiscal pueda aplicar los criterios de oportunidad, debe contar con elementos materiales, evidencias o informacin legalmente obtenida que estructure la tipicidad de la conducta y la autora o participacin, es natural que ninguna peticin pueda, sin estas condiciones demostrativas, obligarlo a renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la accin penal.

Adems, ese ejercicio funcional de naturaleza constitucional implica que frente a determinadas causales el fiscal proponga o le permita a la vctima fijar el monto de la reparacin econmica a que hubiere lugar, lo que exige que se aplique el test de proporcionalidad entre la conducta ilcita y el dao producido, en todo caso, advirtindole a la vctima y al investigado, que resulta imperioso el pago de los perjuicios como condicin para aplicar la figura.

Regularmente se hace en audiencia de formulacin de imputacin, antes de la sentencia en el juicio oral, sin embargo no se maneja tarifa legal dependiendo la etapa procesal en que se configure. SU APLICACIN EXIGE UNA ORDEN MOTIVADA. Conforme el prrafo del art. 161 en concordancia con el 162 de la Ley 906 de 2004, las decisiones que en su competencia tome la Fiscala General de la Nacin se llamarn ordenes y salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos, deben reunir los siguientes requisitos, en cuanto le sean predicables: 1234Mencin de la autoridad judicial que los profiere. Lugar, da y hora. Identificacin del nmero de radicacin de la actuacin. Fundamentacin fctica, probatoria y jurdica con indicacin de los motivos de estimacin y desestimacin de las pruebas vlidamente admitidas en el juicio oral. Decisin adoptada.

5-

CONTROL DE LEGALIDAD DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTAS Dispone el artculo 327 de la ley 906 de 2004, que el juez de control de garantas deber efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los cinco das siguientes a la determinacin de la Fiscala de dar aplicacin al principio de oportunidad. Este control tiene seis caractersticas: 1Es posterior a la decisin de la fiscala de dar aplicacin al principio de oportunidad. 2Es obligatorio y automtico. 3Se debe efectuar en audiencia especial en la que la vctima y el Ministerio Pblico pueden controvertir la prueba aducida por la Fiscala General de la Nacin para sustentar la decisin. 4El Juez debe resolver de plano. 5La decisin del juez de garantas admite los recursos ordinarios. 6La decisin del juez produce efectos de cosa juzgada. El control automtico o de revisin oficiosa de los actos de la fiscala que puedan generar vulneracin de derechos fundamentales es ejercicio por el juez con

CONSULTORIO JURDICO AREA PENAL

funcin de control de garantas e implica el examen no solo de los requisitos formales sino tambin de los de fondo o sustanciales, tales como los motivos fundados, la necesidad, la proporcionalidad, la conexidad de la causal escogida con los elementos materiales recogidos que la sustentan, su finalidad, la indemnizacin integral, el carcter de ultima ratio y el respeto al principio de igualdad, entre algunos aspectos. No cabe duda que si la decisin del juez de garantas mediante la cual controla la legalidad de la determinacin de la Fiscala General de la Nacin para suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la accin penal, no admite recursos, la vctima, frente a estas situaciones concretas, queda desprotegida y sin oportunidad para materializar su derecho a que establezca la verdad, la justicia y la reparacin integral. Si bien la satisfaccin de los derechos de la vctima no solo se logra a travs de una condena, la efectividad de esos derechos s depende de que la vctima tenga la oportunidad de recurrir las decisiones judiciales que afectan sus derechos. JURISPRUDENCIA Por esta potsima razn, esta parte de la norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional , bajo los siguientes argumentos: 9.2.2. En cuanto al segundo cuestionamiento, segn el cual negar a la vctima la posibilidad de impugnar la decisin del juez de control de garantas sobre la aplicacin del principio de oportunidad vulnera sus derechos, encuentra la Corte que le asiste la razn al demandante. Dada la trascendencia que tiene la aplicacin del principio de oportunidad en los derechos de las vctimas del delito, impedir que stas puedan impugnar la renuncia del Estado a la persecucin penal, si deja desprotegidos sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin integral. Si bien la satisfaccin de los derechos de la vctima no solo se logra a travs de una condena, la efectividad de esos derechos s depende de que la vctima tenga oportunidad de impugnar las decisiones fundamentales que afectan sus derechos. Por lo tanto, impedir la impugnacin de la decisin del juez de garantas en este evento resulta incompatible con la Constitucin. Por ello, la Corte declarar la inexequibilidad de la expresin y contra esa determinacin no cabe recurso alguno, empleada en el art. 327 de la ley 906 de 2004. La correspondiente apelacin se har, en lo aplicable, de conformidad a lo previsto en los arts 176, 177, 178 y 179 de la ley 906 de 2004. LA DECISIN DEL JUEZ CONTROL DE GARANTAS HACE TRANSITO A COSA JUZGADA.

FUNDAMENTO JURDICO
CONSTITUCIN POLTICA Artculo 250: La Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan

CONSULTORIO JURDICO AREA PENAL

las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas

LEY 1312 DE 2009 (julio 9) Por medio de la cual se reforma la Ley 906 de 2004 en lo relacionado con el Principio de Oportunidad.

ARTCULO 1o. El artculo 323 de la Ley 906 de 2004, quedar as: Artculo 323. Aplicacin del Principio de Oportunidad. La Fiscala General de la Nacin, en la investigacin o en el juicio, hasta antes de la audiencia de juzgamiento, podr suspender, interrumpir o renunciar a la persecucin penal, en los casos que establece este cdigo para la aplicacin del principio de oportunidad. El principio de oportunidad es la facultad constitucional que le permite a la Fiscala General de la Nacin, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecucin penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de poltica criminal, segn las causales taxativamente definidas en la ley, con sujecin a la reglamentacin expedida por el Fiscal General de la Nacin y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantas. ARTCULO 2o. El artculo 324 de la Ley 906 de 2004, quedar as: Artculo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicar en los siguientes casos: 1. Cuando se tratare de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo mximo sealado en la Ley no exceda de seis (6) aos o con pena principal de multa, siempre que se haya reparado integralmente a la vctima conocida o individualizada; si esto ltimo no sucediere, el funcionario competente fijar la caucin pertinente a ttulo de garanta de la reparacin, una vez odo el concepto del Ministerio Pblico. Esta causal es aplicable, igualmente, en los eventos de concurso de conductas punibles siempre y cuando, de forma individual, se cumpla con los lmites y las calidades sealadas en el inciso anterior. 2. Cuando a causa de la misma conducta punible la persona fuere entregada en extradicin a otra potencia. 3. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de otra conducta punible y la sancin imponible en Colombia carezca de importancia comparada con la impuesta en el extranjero, con efectos de cosa juzgada. 4. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, colabore eficazmente para evitar que el delito contine ejecutndose, o que se realicen otros, o cuando suministre informacin eficaz para la desarticulacin de bandas de delincuencia organizada. 5. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, se compromete a servir como testigo de cargo contra los dems procesados, bajo inmunidad total o parcial. En este evento los efectos de la aplicacin del principio de oportunidad quedarn en suspenso respecto del procesado testigo hasta cuando cumpla con el compromiso de declarar. Si concluida la audiencia de juzgamiento no lo hubiere hecho, se revocar el beneficio.

CONSULTORIO JURDICO AREA PENAL

6. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, dao fsico o moral grave que haga desproporcionada la aplicacin de una sancin o implique desconocimiento del principio de humanizacin de la sancin. 7. Cuando proceda la suspensin del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas. 8. Cuando la realizacin del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado. 9. En los casos de atentados contra bienes jurdicos de la administracin pblica o de la recta administracin de justicia, cuando la afectacin al bien jurdico funcional resulte poco significativa y la infraccin al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche institucional y la sancin disciplinaria correspondientes. 10. En delitos contra el patrimonio econmico, cuando el objeto material se encuentre en tal alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genrica proteccin brindada por la ley haga ms costosa su persecucin penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio. 11. Cuando la imputacin subjetiva sea culposa y los factores, que la determinan califiquen la conducta como de mermada significacin jurdica y social. 12. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideracin que haga de la sancin penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social. 13. Cuando se afecten mnimamente bienes colectivos, siempre y cuando se d la reparacin integral y pueda deducirse que el hecho no volver a presentarse. 14. Cuando la persecucin penal de un delito comporte problemas sociales ms significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solucin alternativa adecuada a los intereses de las vctimas. Quedan excluidos en todo caso los jefes, organizaciones, promotores, y financiadores del delito. 15. Cuando la conducta se realice excediendo una causal de justificacin, si la desproporcin significa un menor valor jurdico y social explicable en el mbito de la culpabilidad. 16. Cuando quien haya prestado su nombre para adquirir o poseer bienes derivados de la actividad de un grupo organizado al margen de la ley o del narcotrfico, los entregue al fondo para Reparacin de Vctimas siempre que no se trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores promotores o directores de la respectiva organizacin. 17. <Numeral INEXEQUIBLE> <Jurisprudencia Vigencia> <Legislacin Anterior> PARGRAFO 1o. En los casos de trfico de estupefacientes y otras infracciones previstas en el captulo segundo del ttulo XIII del Cdigo Penal, terrorismo, financiacin de terrorismo, y administracin de recursos relacionados con actividades terroristas, solo se podr aplicar el principio de oportunidad, cuando se den las causales cuarta o quinta del presente artculo, siempre que no se trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores promotores o directores de organizaciones delictivas. PARGRAFO 2o. La aplicacin del principio de oportunidad en los casos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo lmite mximo exceda de seis (6) aos de prisin ser proferida por el Fiscal General de la Nacin o por quien el delegue de manera especial para el efecto. PARGRAFO 3o. <Pargrafo CONDICIONALMENTE exequible> No se podr aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos

CONSULTORIO JURDICO AREA PENAL

de lesa humanidad, crmenes de guerra o genocidio, ni cuando tratndose de conductas dolosas la vctima sea un menor de dieciocho (18) aos. <Jurisprudencia Vigencia> PARGRAFO 4o. No se aplicar el principio de oportunidad al investigado, acusado o enjuiciado vinculado al proceso penal por haber accedido o permanecido en su cargo, curul o denominacin pblica con el apoyo o colaboracin de grupos al margen de la ley o del narcotrfico. ARTCULO 3o. El artculo 325 de la Ley 906 de 2004, quedar as: Artculo 325. Suspensin del procedimiento a prueba. El imputado o acusado, hasta antes de la audiencia de juzgamiento, podr solicitar la suspensin del procedimiento a prueba, de la misma forma en que lo pueden hacer las personas simplemente imputadas, mediante solicitud oral en la que manifieste un plan de reparacin del dao y las condiciones que estara dispuesto a cumplir. El plan podr consistir en la mediacin con las vctimas, en los casos en que esta sea procedente, la reparacin integral de los daos causados a las vctimas o la reparacin simblica, en la forma inmediata o a plazos, en el marco de la justicia restaurativa. Presentada la solicitud, individual o colectiva, el Fiscal consultar a la vctima y resolver de inmediato mediante decisin que fijar las condiciones bajo las cuales se suspende el procedimiento, y aprobar o modificar el plan de reparacin propuesto por el imputado, conforme a los principios de justicia restaurativa establecida en este Cdigo. Si el procedimiento se reanuda con posterioridad, la admisin de los hechos por parte del imputado no se podr utilizar como prueba de culpabilidad. PARGRAFO. El Fiscal podr suspender el procedimiento a prueba cuando para el cumplimiento de la finalidad del principio de oportunidad estime conveniente hacerlo antes de decidir sobre la eventual renuncia al ejercicio de la accin penal. ARTCULO 4o. El artculo 326 de la Ley 906 de 2004 quedar as: Artculo 326. Condiciones a cumplir durante el perodo de prueba. El Fiscal fijar el perodo de prueba, el cual no podr ser superior a tres (3) aos, y determinar una o varias de las condiciones que debern cumplir el imputado o acusado hasta antes de la Audiencia de juzgamiento, entre las siguientes: a) Residir en un lugar determinado e informar al Fiscal del conocimiento cualquier cambio del mismo. b) Participar en programas especiales de tratamiento con el fin de superar problemas de dependencia a drogas o bebidas alcohlicas. c) Prestar servicios a favor de instituciones que se dediquen al trabajo social a favor de la comunidad. d) Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico. e) No poseer o portar armas de fuego. f) No conducir vehculos automotores, naves o aeronaves. g) La reparacin integral a las vctimas, de conformidad con los mecanismos establecidos en la ley. h) La realizacin de actividades a favor de la recuperacin de las vctimas. i) La colaboracin activa y efectiva en el tratamiento psicolgico para la recuperacin de las vctimas, siempre y cuando medie su consentimiento. j) La manifestacin pblica de arrepentimiento por el hecho que se le imputa. k) La obligacin de observar buena conducta individual, familiar y social. 1) La dejacin efectiva de las armas y la manifestacin expresa de no participar en actos delictuales. m) La cooperacin activa y efectiva para evitar la continuidad en la ejecucin del delito, la comisin de otros delitos y la desarticulacin de bandas criminales, redes de narcotrfico, grupos al margen de la ley, o, aquellas organizaciones vinculadas con los delitos a los que hace referencia el pargrafo 2o del artculo 324. PARGRAFO. Durante el periodo de prueba el imputado o acusado hasta antes de la audiencia deber someterse a la vigilancia que el fiscal determine sin

CONSULTORIO JURDICO AREA PENAL

menoscabo de su dignidad. Vencido el periodo de prueba y verificado el cumplimiento de las condiciones, el fiscal solicitar el archivo definitivo de la actuacin de acuerdo a lo reglamentado en el artculo siguiente. ARTCULO 5o. El artculo 327 de la Ley 906 de 2004 quedar as: Artculo 327. Control judicial en la aplicacin del principio de oportunidad. El juez de control de garantas deber efectuar el control de legalidad de las solicitudes individuales o colectivas respectivas dentro de los cinco (5) das siguientes a la determinacin de la Fiscala de dar aplicacin al principio de oportunidad. Dicho control ser obligatorio y automtico y se realizar en audiencia especial en la que la vctima y el Ministerio Pblico podrn controvertir la prueba aducida por la Fiscala General de la Nacin para sustentar la decisin. El juez resolver de plano. La aplicacin del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscala, no podr comprometer la presuncin de inocencia y solo procedern si hay un mnimo de prueba que permita inferir la autora o participacin en la conducta y su tipicidad. ARTCULO 6o. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgacin.