EL POSITIVISMO JURIDICO

El positivismo jurdico plantea que el Derecho es un conjunto de normas dictadas por los seres humanos (el soberano), a travs del Estado, mediante un procedimiento formalmente vlido, con la intencin o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas. El positivismo jurdico consiste en una teora monista del derecho, frente al dualismo representado por el iusnaturalismo. Si este propugna la existencia de un derecho natural por encima del derecho positivo, el positivismo al contrario, propugna que slo existe como jurdicamente vinculante un nico derecho, que es el derecho positivo. El derecho natural puede ser considerado como un ideal moral sin validez jurdica.

ANTECEDENTES
A travs de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre los cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por posicin (por los legisladores) en oposicin al derecho natural. b) En el sentido de la Filosofa positiva por el francs Augusto Comte (la actitud cientfica, es incompatible con las actividades metafsicas y aprioristas concretndose a la experiencia sensible).

TIPOS DE POSITIVISMO JURDICO

.- El Imperativismo Corriente que consiste en que la ley vlida es el mandato del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia. .- El Realismo Lo cual impone que el derecho es un fenmeno social, una decisin o un proceso decisiones provisto de autoridad. .- El Lgico Hans Kelsen, uno de los mximos exponentes del Positivismo Jurdico, define el Positivismo Lgico cuando llega a la conclusin que la ciencia jurdica al ocuparse de lo mandado jurdicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los lmites cientficos aspira a librar a la ciencia jurdica de elementos extraos, de juicios que no sea normativos. TESIS DEL POSITIVISMO JURIDICO Sus principales tesis son las siguientes: .-Tesis conceptual. El derecho es un fenmeno de carcter normativo cuya nota distintiva es la coactividad. La coactividad es una nota necesaria, ya que el derecho es por tanto, esencialmente un mandato de la autoridad, una manifestacin de todo poder, es un atributo a la soberana. .- Tesis de la validez. Para el positivismo jurdico, el derecho que es vlido es el que est en vigor, el que existe como derecho actualmente vinculante. El derecho est en vigor segn el criterio convencionalmente establecido por cada sistema jurdico-poltico. Aqu tambin tenemos que decir, que el derecho injusto no es un derecho nulo, porque lo que lo mantiene en vigor, con independencia de su justicia o injusticia, es el criterio de validez que depende de su reconocimiento e imposicin social. .- Tesis epistemolgica. Para el positivismo jurdico, como para el positivismo en general, slo se puede conocer lo dado a la experiencia. Pero la experiencia jurdica est formada por el derecho realmente existente en el espacio y en el tiempo y en la medida en que afecte a su comprensin y explicacin, por la realidad social que lo circunda. Los ideales y valores de justicia, considerados como entidades autnomas y trascendentes, o no existen o no son objeto de conocimiento posible.

COINCIDENCIAS ENTRE EL POSITIVISMO FILOSFICO Y EL POSITIVISMO JURDICO.

Ambos coinciden en el rechazo a la metafsica y de todo pensamiento que trascienda la experiencia, que no pueda ser contrastado con la experiencia y confirmado por ella. La nica realidad que existe, dice el positivismo, es la que nuestros medios de conocimiento nos muestran, bien directamente a travs de la experiencia sensible, o bien a travs de inferencias lgicas a partir de ella. Los valores jurdicos y los principios ticos son, de naturaleza emotiva. El discurso moral no tiene ningn valor de conocimiento, aunque sea til o incluso necesario para provocar actitudes socialmente deseables.

DIFERENCIAS ENTRE EL POSITIVISMO FILOSFICO Y EL POSITIVISMO JURDICO.

Hemos de decir que el concepto de experiencia que ambos manejan es diferente y por tanto son diferentes los mtodos que ambos admiten para obtener el conocimiento. La experiencia a la que apela el positivismo filosfico es la estrictamente cientfica, la de las ciencias naturales que siguen el modelo de la fsica. MAXIMO REPRESENTANTE DEL POSITIVISMO JURIDICO HANS KELSEN (1881-1973) Kelsen defendi una visin positivista que l llam teora pura del Derecho: un anlisis formalista del Derecho como un fenmeno autnomo de consideraciones ideolgicas o morales, del cual excluy cualquier idea de derecho natural. Analizando la estructura de los sistemas jurdicos lleg a la conclusin de que toda norma emana de una legalidad anterior, remitiendo su origen ltimo a una norma hipottica fundamental que situ en el Derecho internacional; de ah que defendiera la primaca del Derecho internacional sobre los ordenamientos nacionales. Hans Kelsen emprende "la tarea de elaborar una teora depurada de toda ideologa poltica y de todo elemento de la ciencia de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias". Intenta probar que slo existe el derecho positivo concebido como una serie de normas coordinadas y sistematizadas y ajeno a cualquier actitud valorativa. Pretende dar a la teora del derecho la objetividad y la precisin propias de toda ciencia. Por Teora Pura se entiende una ciencia cuyo nico objeto es el derecho. Trata de determinar qu es y cmo se forma el derecho, sin indagar cmo debe ser y formarse. Para Kelsen el derecho se haba introducido en temas psicolgicos, biolgicos, morales y hasta teolgicos, acusando una grave falta de sentido crtico y poniendo en peligro la verdadera ciencia jurdica. De manera que los juristas de la teora pura no estn llamados a construir, sino a observar y a analizar el derecho, tal como ste se presenta. Es preciso dejar de lado la preocupacin por su origen, causa o finalidad para centrarla en el derecho puesto, en el derecho positivo.

EL DERECHO COMO SISTEMA DE NORMAS.

Para determinar el objeto de la ciencia jurdica Kelsen parte de los dos aspectos en que esta estudia y considera el derecho: a) desde una perspectiva esttica, como un sistema establecido, como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta humana; b) desde un punto de vista dinmico, referido a los distintos actos por los cuales se crea y aplica el derecho y que tiene en cuenta sobre todo la conducta regulada por las normas jurdicas. El derecho es pues un orden normativo, un sistema de normas, coordinadas entre si, formando un todo coherente. Segn Kelsen es preciso tener en cuenta la diferencia existente entre la ciencia de la naturaleza y las de la sociedad: a) la naturaleza como un sistema de elementos relacionados entre si por el principio de causalidad. Se da una relacin causa-efecto independiente de la voluntad humana;

b) la sociedad como un orden en el que se regula la conducta de los hombres y se establecen relaciones entre determinados hechos. Estas normas son creadas y aplicadas por actos humanos. En consecuencia la naturaleza es un orden distinto al de la sociedad. Esto se debe al tipo de principios que establecen la relacin entre un hecho y su consecuencia: - en el dominio de la naturaleza, el principio de causalidad, que determina que a una misma causa sigue necesariamente un mismo efecto. Aqu la consecuencia o el efecto se constatan; - en el orden social, el principio de imputacin, aplicado a las relaciones jurdicas. Aqu se relacionan por una parte la conducta establecida por la norma, y por otra la sancin que debe aplicarse cuando se comete un acto contrario al sealado por la norma. En este mbito la consecuencia se atribuye. "Un acto ilcito es seguido de una sancin porque una norma creada por un acto jurdico prescribe o autoriza la aplicacin de una sancin cuando se ha cometido un acto ilcito". La sancin debe entonces seguir al acto ilcito; con lo cual el orden jurdico se afirma en un deber ser. A este mbito pertenece el derecho, a diferencia de los hechos naturales que son propios de lo que es y no de lo que debe ser. La juridicidad de un hecho responde aqu a una norma propia de los sistemas jurdicos estatales a los que se refiere la teora pura. La validez y juridicidad de cada norma dependen de normas superiores que se fundan a su vez en la Constitucin. Como esta sucesin o gradacin de normas no puede ser infinita, debe existir una norma fundamental que otorgue validez a la totalidad del sistema normativo. LA NORMA FUNDAMENTAL. Tiene las siguientes caractersticas: a) no es una norma de derecho positivo, por cuanto su validez no se origina en una norma superior. No es entonces una norma puesta; b) es una norma supuesta. Es una hiptesis que se supone para extraer de ella una serie de consecuencia, se vincula con la lgica jurdica, es una norma hipottica. Para la teora pura esta norma es "la hiptesis necesaria de todo estudio positivista del derecho", y el elemento que "permite a la ciencia jurdica considerar el derecho como un sistema de normas vlidas". De modo que existe un orden jurdico cuando su validez se apoya, en ltima instancia, en una norma nica, que es la fuente comn de validez y da unidad a dicho orden jurdico. Para Kelsen norma fundante bsica es el PODER, la fuerza exterior al Derecho y el que lo fundamenta. La misin principal del poder soberano -del Estado- es organizar la convivencia social a travs del Derecho. Identifica a la norma fundante del sistema con la idea del poder. La dinmica de su razonamiento lo lleva a identificar Estado y Derecho criticando el dualismo Estado-Derecho. Para Kelsen el Estado es slo un orden jurdico, y ste se apoya en una norma presupuesta. Al considerar al Derecho como regulacin de la coaccin, es decir a la fuerza como contenido de las normas jurdicas, concibe la relacin entre Derecho y Poder planteando la relacin legitimidad-efectividad de la siguiente forma: "... cuando una Constitucin no es modificada por las vas constitucionales sino que es reemplazada revolucionariamente nos enfrenta ante un puro hecho de fuerza, de poder que provoca la sustitucin de la norma fundante bsica". El cambio de relaciones del poder produce el cambio del orden jurdico. La Norma Fundante Bsica no es ms que la traduccin racional de ese cambio de poder. Esta aparece como el enmascaramiento de la realidad del Poder para mantener el edificio de la Teora Pura. Lo que es cierto en ese cambio revolucionario como fundamento del Orden Jurdico, es tambin vlido en las situaciones de normalidad.

EL DERECHO COMO ORDEN COACTIVO. Definir el derecho como un orden coactivo significa que una de sus funciones ms importantes es la de "reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres", por cuanto "quien dice acto de coaccin dice empleo de la fuerza". En consecuencia, el derecho establece las condiciones y el modo en que puede usarse la fuerza, pues sta slo debe ser ejercida por quienes estn autorizados para hacerlo. De acuerdo con estos principios, para la Teora Pura "la funcin esencial del derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurdicas".