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Impacto de las sentencias laborales del Tribunal Constitucional sobre el Mercado de Trabajo (2002-2004)

Trabajo de Investigacin presentado por: Jorge Luis Toyama Miyagusuku Hctor David Agui Reynoso Luis Eduardo Arellano Mori

Lima, Noviembre de 2004.

ndice Introduccin

Captulo I: La evolucin del Derecho del Trabajo en el Per de los ltimos 25 aos 1. 2. 3. 4. Introduccin Antecedentes histricos El Derecho del Trabajo en el Per De la estabilidad laboral absoluta de la dcada del 80 a la desregulacin salvaje de los 90

5.

La Estabilidad Laboral y el Despido en la Reforma Laboral a) b) Estabilidad de Entrada Estabilidad de Salida

Captulo II: El Tribunal Constitucional y el Despido en el Per 1. El Tribunal Constitucional

2.

El Tribunal Constitucional y las acciones de amparo en el ordenamiento jurdico

3. 4.

Antecedentes de decisiones del TC sobre el despido Sentencia del TC que repone a los trabajadores despedidos del Telefnica del Per, 11 de Setiembre de 2002

5.

El Debido Proceso y el Despido Arbitrario

6.

Los supuestos de reposicin del Tribunal Constitucional Primer supuesto: Los despidos incausados Segundo supuesto: Despido Fraudulento Tercer Supuesto: Despido nulo Cuarto Supuesto: Despido con vulneracin de derechos fundamentales. Quinto supuesto: despido con pago de la indemnizacin

7.

Hacia una nueva clasificacin por el Tribunal Constitucional: despidos causados e incausados

8.

Consecuencias en el marco institucional de los criterios del Tribunal Constitucional

Captulo III: Impacto de las Resoluciones del TC sobre indicadores de empleo y contratacin laboral de los aos 2002, 2003 y 2004 1. 2. 3. 4. 5. Aspectos Generales Evolucin del empleo formal en el Per Urbano Evolucin del Registro de Contratos a Plazo Fijo 2001-2004 Tasas de Desempleo Abierto Urbano en el Per (OIT) 2002-2004 Evolucin del nmero de trabajadores dependientes (SUNAT) 2002-2003 a nivel nacional Tasas de Subempleo de Lima Metropolitana (MTPE-INEI-ENAHO) Evolucin de la Poblacin Econmicamente Activa (PEA), PEA Ocupada y los Asalariados Ocupados (MTPE-INEI-ENAHO) Variacin de la Duracin Media de los Empleos Privados Asalariados del sector privado, segn tipo y tamao de empresa

6. 7.

8. 9.

10. 11.

Encuestas de Percepcin sobre el Mercado Laboral La elevacin de los costos del despido

Conclusiones Finales Bibliografa

Introduccin El trabajo es un fenmeno social, econmico y jurdico. Es social porque permite al ser humano conseguir su realizacin y autosatisfaccin personal e interactuar con sus semejantes, alcanzando de esta manera el reconocimiento de la sociedad y el Estado. Es econmico porque le otorga al trabajador la posibilidad de conseguir una remuneracin equitativa, justa y suficiente que le permitir insertarse en el mercado a travs del intercambio de bienes y servicios; as como por medio del trabajo eficiente se puede aumentar la productividad y competitividad de las empresas y del pas. Finalmente, es tambin un fenmeno jurdico porque en la actualidad su ejercicio presupone la existencia de una regulacin estatal previa. Estos condicionantes son importantes si queremos evaluar la evolucin del empleo en el Per de fines del siglo XX e inicios del siglo XXI, dada la naturaleza multidisciplinaria de esta institucin. En el presente trabajo realizaremos un anlisis desde la perspectiva jurdico- econmico.

En base a la informacin disponible, esta investigacin se centra en evaluar el impacto que han tenido en el mercado de trabajo (diversos indicadores de empleo y regmenes de contratacin de personal) las sentencias del Tribunal Constitucional de los aos 2002, 2003 y 2004 en materia de proteccin contra el despido. Desde Setiembre de 2002, el Tribunal Constitucional (TC) ha modificado radicalmente el sistema de estabilidad laboral en nuestro pas pues ha restituido la reposicin laboral. Las sentencias que ha venido emitiendo el TC luego de ms de dos aos de haber fijado el nuevo criterio jurisprudencial de proteccin laboral, permiten concluir que estamos ante un precedente vinculante reiterado y reforzado o delimitado en sucesivas sentencias- que ha generado la ampliacin de los supuestos de reposicin al centro de trabajo, especialmente de los despidos sin expresin de causa, cuando las normas consideran que la regla es desde fines de 1991 la indemnizacin. Se trata, en definitiva, de analizar los efectos en el mercado de trabajo de las sentencias ms polmicas emitidas por el TC en materia laboral.

Efectuar este anlisis resulta de inters por varias razones, que podemos resumir en dos. La primera tiene que ver con esta larga discusin acerca de si las polticas que tornan proteccionistas o rgidas las instituciones que regulan el mercado de trabajo influyen

negativamente sobre los niveles de formalizacin del mercado laboral y, por tanto, perjudican al trabajador y son contrarias a los fines que busc. Hasta ahora, no se conoce de estudios concluyentes que refuten o que confirmen ello en modo absoluto y general. Y la segunda tiene que ver con el proceso de cambios (no concluidos an) que a partir del ao 2001 y concretamente a partir del 2002, se viene dando en la legislacin y jurisprudencia laboral especialmente, que implican un cuestionamiento a las polticas de flexibilizacin del mercado de trabajo que se llev a cabo durante la dcada de los 90 y la consolidacin de un sesgo proteccionista en la legislacin y jurisprudencia. En la investigacin se podr apreciar cmo -ya desde el ao 1999- el Tribunal Constitucional empieza a adoptar una postura "a contracorriente del proceso flexibilizador laboral iniciado en la dcada de los 90. Por ello, la sentencia del Tribunal Constitucional de Setiembre de 2002, que ordena reponer a trabajadores despedidos de Telefnica del Per, implic la consolidacin de un proceso de viraje radical en la conceptualizacin del despido por parte de dicho rgano de control de la Constitucin.

Actualmente, el Tribunal Constitucional peruano ha adoptado una postura que reconoce al trabajador un mayor nivel de proteccin laboral fundado en el respeto de sus derechos fundamentales. Para ello, ejerce la facultad de control difuso que le permite hacer prevalecer una cierta interpretacin de las normas constitucionales frente al texto expreso de una ley. La principal consecuencia de esta postura, discutible o no, en materia de despido es que cualquier cambio legal que no sintonice con los trminos de interpretacin del Tribunal Constitucional no tendr razn de ser pues no tendrn efectos prcticos, a menos que el Tribunal cambie de postura.

En cuanto al impacto de las sentencias, de una preliminar verificacin de la realidad laboral podemos presumir que a partir de la sentencia el empresariado nacional se mostr ms renuente a la contratacin de personal a plazo indeterminado o utiliz diversas modalidades para eludir el empleo formal. Sin embargo, esta presuncin slo constituye una apreciacin subjetiva que no nos permite comprender este fenmeno con claridad. Por ello, sobre la base del anlisis de cuadros estadsticos referidos al empleo en Lima Metropolitana y el Per Urbano, nos hemos propuesto establecer de manera ms cercana a la realidad si hubo o no una afectacin en los niveles de empleo o en los tipos de contratacin, a partir de la emisin de las referidas sentencias del Tribunal Constitucional.

Nuestra investigacin se nutre de la informacin disponible tanto de fuentes estatales (Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, INEI, SUNAT, ESSALUD) como privadas (OIT, GRADE, IPE). El trabajo lo hemos dividido en tres partes: La primera de carcter introductorio, pretende presentar de manera muy resumida la evolucin del derecho del trabajo en el Per en los ltimos aos, partiendo de una definicin de lo que es el derecho del trabajo desde el punto de vista jurdico. En esta parte, explicamos cmo nuestro pas ha pasado de una legislacin proteccionista de la dcada de los 80 (estabilidad absoluta, comunidades laborales, derechos individuales reconocidos constitucionalmente) a lo que cierto sector denomina desregulacin salvaje o flexibilizacin laboral de los 90 (estabilidad relativa, derechos no constitucionales, menores beneficios) y que muchos estudios ubican dentro de las reformas ms radicales introducidas en Latinoamrica (de hecho, Per y Argentina tuvieron la reforma ms flexible) .

La segunda parte del trabajo, sita ya el anlisis del papel del Tribunal Constitucional en nuestro sistema jurdico como rgano supremo de interpretacin constitucional y su relacin con el tema del despido laboral. En este punto, presentamos algunas resoluciones previas del TC referidos al despido que, como sealamos, van a contracorriente del proceso de flexibilizacin. Ms adelante, presentamos la sentencia de septiembre del 2002 que resolvi el caso de los trabajadores despedidos por Telefnica del Per y que consolida un rgimen ms protector del trabajador permitiendo la reposicin en el empleo, a pesar que la Ley ordinaria estableca como reparacin la indemnizacin. Por ltimo, en el captulo tercero nos referimos especficamente a los diversos indicadores de empleo y de contratacin laboral en el periodo posterior a la sentencia (2003 y eneroagosto 2004) tratando de apreciar si en estos indicadores se puede ver el impacto de las sentencias y la postura del TC sobre el despido laboral. Esperamos que este trabajo contribuya a definir la importancia exacta que tienen o debe darse- a las instituciones laborales y sus efectos sobre la creacin de mayor empleo

formal en nuestro pas, que es finalmente el objetivo que nos anima y sobre el cual debemos trabajar mucho ms an. Ciertamente, los autores de este trabajo tienen formacin jurdica y han tratado de acercarse al mercado de trabajo a travs de estudios de economa laboral que ya se han realizado. Por ello, adelantamos las disculpas por cualquier deficiencia en el tratamiento de las instituciones de la economa laboral.

Captulo I La evolucin del Derecho del Trabajo en el Per de los ltimos 25 aos 2. Introduccin:

Un sector importante de la doctrina considera que el Derecho del Trabajo es la disciplina ms importante de las ciencias jurdicas porque regula la actividad que permite la realizacin personal y la subsistencia econmica del ser humano. Dada la importancia de su estudio, es pertinente comenzar nuestra investigacin repasando someramente su origen histrico y su evolucin en nuestro pas en los ltimos aos.

2.

Antecedentes histricos:

El Derecho del Trabajo se inicia en Inglaterra en la segunda mitad del siglo XVII con la Revolucin Industria; por tanto, su origen y el desarrollo de sus instituciones son un producto tpico del capitalismo industrial. Segn refiere Neves Mujica1, esta disciplina es un desprendimiento del Derecho Civil al verificarse la desigualdad existente entre el empleador y el trabajador: ste solamente dispone de su energa que debe ofrecer a quin la vaya a utilizar, que ser un empresario, a cambio de una retribucin; pero como la necesidad de obtener un empleo es mucho mayor que las posibilidades de encontrarlo (como ha dicho ALONSO OLEA, el trabajo es un bien escaso, y en nuestro pas es tremendamente escaso), inicialmente la voluntad nica del empleador estableca los derechos y obligaciones entre las partes.

NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Lima, PUCP Fondo Editorial 2003 p. 9-10.

Por tanto, no tard mucho en surgir una reaccin de los trabajadores afectados por este sistema a travs de las organizaciones sindicales que, en cierto momento, llegaron a constituir una amenaza contra el rgimen econmico y poltico. Los trabajadores tenan conciencia de que slo por esa va -la organizacin colectiva- podan presionar al Estado para la fijacin de reglas bsicas para las relaciones laborales, as como a sus propios empleadores, con el fin de lograr un rgimen de trabajo ms justo.

En este contexto y a fin de preservar el orden social, el Estado se vio en la obligacin de participar en la regulacin del contenido de los derechos y obligaciones de los sujetos laborales individuales y de sus empleadores, reconociendo jurdicamente la desigualdad existente en la realidad, que trat de compensar por la va de la regulacin estatal. As nace el Contrato de Trabajo y el rea que se ocupa de todas las relaciones derivadas de l: el Derecho del Trabajo. 3. El Derecho del Trabajo en el Per:

La primera referencia general que se tiene sobre la regulacin laboral del sector privado en nuestro pas data de 1919 durante el segundo gobierno de Jos Pardo quien, debido a las huelgas masivas de los trabajadores industriales, se vio obligado a emitir el Decreto Supremo del 15 de enero de 1919 que fijaba en ocho horas el tiempo del trabajo diario entre los trabajadores del sector pblico y privado. Con esta norma se inicia la regulacin de la jornada mxima en nuestro pas y es tambin el principio de la regulacin estatal sobre las relaciones laborales peruanas. A diferencia de EE.UU. y Europa donde el derecho del trabajo nace como producto de la evolucin del capitalismo industrial, en nuestro pas la regulacin aparece en un contexto distinto marcado principalmente por relaciones predominantemente agrarias y feudales y cierto capitalismo industrial en algunos sectores como el textil. Sin embargo, ni el derecho a las ocho horas, ni otros derechos del trabajador que se encontraban contenidos en normas dispersas, fueron recogidos en las Constituciones de 1920 y 1933, fue recin con la Constitucin de 1979 que se produjo un reconocimiento constitucional del Derecho Laboral en nuestro pas2.

CANESSA MONTEJO, Miguel. La Jornada Mxima de Trabajo en el Per: Un Derecho o una Quimera? En la pgina web de la Comisin Andina de Juristas http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dh1.htm.

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4.

De la estabilidad laboral absoluta de la dcada del 80 a la desregulacin salvaje de los 90:

A partir de 1980, con la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1979, se dise y aplic en nuestro pas un modelo proteccionista en materia de regulacin laboral. Este modelo tena como pilar central, por un lado, el derecho a la estabilidad laboral absoluta que posibilitaba la reposicin del trabajador al centro de trabajo en caso de despido arbitrario y que posibilitaba el ejercicio de los otros derechos laborales y, por otro lado, el hecho de que la mayora de las instituciones laborales del derecho individual (vacaciones, gratificaciones, jornada, sobretiempo, participacin en utilidades) como del derecho colectivo (negociacin colectiva, huelga, sindicalizacin) alcanzaran rango constitucional y por tanto, un nivel de proteccin jurdica bastante alta. En el ao 1987 la economa peruana sufri una profunda recesin y hasta el ao 1990 nuestro pas vivi un severo proceso de hiperinflacin con cifras que alcanzaron en 1990 un promedio anual de 7,469 %. Debido a ello, el gobierno de ese entonces puso en prctica un programa de estabilizacin macroeconmica a partir de agosto de 1990, con un paquete de reformas estructurales. Con ocasin de ese proceso, nuestro pas experiment uno de los procesos de liberalizacin de los mercados y de reforma del mercado de trabajo, ms rpidos y ms profundos en Amrica Latina. La promulgacin en 1991 de la Ley de Fomento del Empleo3 inici la etapa de la flexibilidad de las instituciones laborales en nuestro pas. Ermida Uriarte4 considera que esta reforma normativa de la dcada pasada tuvo devastadores efectos para el Derecho del Trabajo peruano dentro del marco de lo que denomin la desregulacin salvaje, ya que dicho autor considera que la reforma implementada vaci de contenido al derecho laboral. Desde esa ptica, sta sera una

Decreto Legislativo N 728 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 12 de Noviembre de 1991, el cual posteriormente fue desdoblado en 1997 en el Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y la Ley de Formacin y Promocin Laboral, pero sin cambios sustanciales en su contenido. ERMIDA URIARTE, Oscar. La Flexibilidad del Derecho del Trabajo en algunas experiencias comparadas. En: Ius et Veritas, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao III, N 4, Mayo de 1992, p. 17.
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manifestacin del denominado movimiento pendular de la legislacin laboral peruana, con reformas normativas que nos conducen en poco tiempo de un modelo proteccionista (dcada de los 80) a un modelo flexibilizador (dcada de los 90). Sobre este concepto de flexibilidad hay diversos enfoques que es necesario comentar. Siguiendo a Del Rey, podemos entender por flexibilidad en el Derecho del Trabajo el proceso de revisin del patrimonio normativo, tendente a posibilitar la adaptacin de la regulacin laboral a las nuevas necesidades econmico-sociales5. La flexibilidad consiste as en eliminar los diversos aspectos normativos que impiden que las empresas se adapten a los cambios de circunstancias que inciden en la produccin6. La flexibilidad supone la necesidad de una regulacin que permita la adaptacin de la fuerza de trabajo a las variaciones de la demanda, acercando el Derecho del Trabajo a la lgica del mercado .
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Sin embargo, tambin hay quienes ven en la flexibilidad la concrecin de determinados intereses empresariales especficos. Desde ese punto de vista, la flexibilidad supondra la necesidad de reformar las estructuras laborales para facilitar una mejor adaptacin de las mismas a los intereses y necesidades empresariales de carcter econmico. Como respaldo de esta posicin, se plantea al hecho que en algunos casos originalmente el debate de la flexibilidad surge de la mano de las presiones empresariales por motivaciones fundamentalmente econmicas. Tales demandas empresariales se habran orientado en dos direcciones diferentes. En primer lugar, hacia una postura que pretende suprimir la regulacin laboral y eliminar un conjunto normativo que es considerado excesivamente rgido, y por lo tanto, molesto e innecesario para una moderna gestin de la empresa. Y la segunda postura, que es el de
DEL REY GUANTER, Salvador. Desregulacin, juridificacin y flexibilidad en el Derecho del Trabajo. En: Relaciones Laborales N 10 de 1989, pgina 285.
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En similar direccin RIVERO LAMAS, J., que define a la flexibilidad como conjunto de mecanismos e instrumentos que tiene la empresa para enfrentarse con las variaciones cualitativas y cuantitativas de la demanda, reduciendo el efecto de estas fluctuaciones sobre su estructura de costes Ver: Poltica de convergencia, flexibilidad y adaptacin del Derecho del Trabajo. En: VV.AA. La flexibilidad laboral en Espaa, Instituto de Relaciones Laborales, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza, 1993, pgina 13. En este mismo sentido RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, J. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas y su evolucin legal, Consejo Econmico y Social, Madrid 1994, pgina 19.

SANGUINETI RAYMOND, W.: El discurso de la crisis y las transformaciones del Derecho del Trabajo: un balance tras la reforma laboral de 1994. En: Revista de Trabajo y Seguridad Social, n 165, pgina 30.

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la flexibilizacin de la norma laboral propiamente dicha, que no persigue la supresin de la normativa laboral, sino su modificacin o alteracin para lograr una mayor flexibilidad en el mercado8. Independientemente de sus orgenes o motivaciones, en rigor, la flexibilidad laboral se ha centrado en la regulacin del inicio de la relacin laboral, sobre todo a fomentar la contratacin temporal (flexibilidad de entrada) as como en la finalizacin de la relacin laboral (flexibilidad de salida), afectando a las vas de extincin del contrato de trabajo. Con posterioridad, la flexibilidad se ha centrado tambin en los elementos internos de la relacin (flexibilidad interna)9, extendindose a la jornada, el salario, la movilidad funcional y geogrfica, etc.10. Ciertamente esta flexibilidad ha sido interpretada o percibida por los trabajadores como un proceso de continua prdida de derechos adquiridos o un desmontaje de la regulacin que tena a su favor.

La reforma laboral peruana de la dcada del 90 orientada a la flexibilidad, se insert dentro del marco del programa de ajuste econmico puesto en marcha por el gobierno. Hasta entonces la reglamentacin del trabajo consista en un conjunto de normas dispersas de diversa data, origen y jerarqua, a menudo contradictorias entre s. Aparte de su sesgo fuertemente protector del trabajador individual e intervencionista en las relaciones colectivas, la reglamentacin reservaba un trato discriminatorio a los obreros con respecto a los empleados. Este panorama cambi drsticamente en poco menos de dos aos, pues la legislacin conoci un proceso notable de concentracin legal en tres textos principales: uno referido a las relaciones colectivas (sindicalizacin, negociacin colectiva y huelga), el otro a las relaciones individuales (contrato de trabajo y beneficios sociales) y el tercero, al proceso laboral; aunque no se lograra unificar completamente la legislacin nacional en una Ley General del Trabajo. El cambio de orientacin ideolgica fue no menos radical, pues se

GORELLI HERNNDEZ, Juan. La funcionalidad de la norma laboral en el entorno empresarial. EN: Revista Ius Et Veritas No. 28.
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DEL REY GUANTER, S.: Op. cit., pgina 289.

RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, J., agrupaba los diferentes mbitos de la flexibilidad en tres: flexibilidad del mercado, flexibilidad de las empresas y flexibilidad del contrato de trabajo. Op. cit., pgina 19.

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pas de un sistema fuertemente regulado y protector del trabajador a otro en el que prima la libertad de contratar y proliferan las modalidades de empleo atpicas11. La Ley de Fomento del Empleo, es la norma que sintetiza mucho las relaciones individuales de trabajo y contiene una regulacin completa de la contratacin laboral. Si bien reitera el principio de la presuncin de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, ofrece al mismo tiempo una gama tan amplia de formas de contrato distintas de ste que lleva a muchos a cuestionarse si aquella presuncin es regla o excepcin. Cabe no obstante reconocer que el mercado de trabajo peruano ofreca tasas de informalidad y de clandestinidad tan elevadas que, para una mayora de trabajadores el modelo clsico de contrato de trabajo perteneca ms al reino de la fantasa que al de la realidad. De ah que es posible sostener que la Ley de Fomento del Empleo de 1991 represent un esfuerzo por adaptar la ley a la realidad.

5.

La Estabilidad Laboral y el Despido en la Reforma Laboral:

Uno de los temas claves para entender las resoluciones del Tribunal Constitucional es la referida a la regulacin de la estabilidad laboral y el despido. En materia de despido, la Ley de Fomento el Empleo de 1991 derog las disposiciones que existan desde los aos setenta en nuestro pas y que consagraban un sistema de estabilidad laboral absoluta, entendiendo por ello al sistema que brindaba al trabajador la posibilidad de obtener la reposicin en caso de despido sin causa (estabilidad de salida) pero tambin a ser contratado a plazo indeterminado si la naturaleza de las labores que efecta el trabajador son permanentes.

La estabilidad laboral es un derecho por el cual se busca la conservacin del contrato de trabajo -el contrato tpico de trabajo tiene vocacin de permanencia y ello por el carcter protector del Derecho Laboral- ante las vicisitudes que se presentan en la relacin laboral, siendo una manifestacin del principio de continuidad. En palabras del Pl, entendemos por este ltimo principio como la tendencia del Derecho del Trabajo de atribuirle la ms larga duracin a la relacin laboral.

BRONSTEIN, Arturo. Pasado y Presente de la Regulacin laboral en Amrica Latina San Jos, Junio 1998. Equipo Tcnico Multidisciplinario OIT.

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Segn el mismo autor, sin la estabilidad laboral, seran mnimas o nulas las posibilidades de ejercicio de los derechos individuales o colectivos y los mecanismos para la tutela de los mismos no tendran la suficiente "exigibilidad" frente al empleador. As, la estabilidad laboral, es, como ha dicho Villavicencio12, la "garanta imprescindible para el ejercicio de los dems derechos laborales". Como se anota en la doctrina13, la estabilidad laboral tiene dos manifestaciones: a) Estabilidad de Entrada.Es la garanta jurdica por la cual desde el inicio del

contrato de trabajo el trabajador tiene derecho a una relacin de plazo indeterminado cuando la naturaleza objetiva de sus labores es indefinida. En los contratos de trabajo, hay estabilidad laboral de entrada una vez superado el perodo de prueba (como regla es de tres meses, salvo en los caso de los trabajadores de confianza y de direccin donde puede incrementarse hasta seis y doce meses, respectivamente).

b)

Estabilidad de Salida.- Es la proteccin frente al trmino de la relacin laboral y sta solamente puede darse por causales taxativas. Sin embargo, es necesario reconocer los dos tipos de estabilidad referidas a la estabilidad de salida: absoluta (que conlleva la reposicin) o relativa (que importa protecciones distintas como la indemnizacin, remuneraciones devengadas, etc.). Esta ltima manifestacin de estabilidad puede ser propia o impropia. Ser propia, cuando se declara la nulidad del despido sin reposicin efectiva; el trabajador demanda la nulidad del despido y el juez otorga la indemnizacin por el tiempo de duracin del proceso y las remuneraciones devengadas ms intereses. Sin embargo, no existe obligacin del empleador de reponer al trabajador en su puesto. Hay entonces, reposicin ficta pero no efectiva. Por su parte, ser impropia cuando la proteccin es la indemnizacin.

Legalmente, el sistema que predomina en el Per como regla es la estabilidad relativa impropia (indemnizacin como proteccin ante el despido); la excepcin es el caso de

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VILLAVICENCIO, Alfredo. PROEM. En: Revista Coyuntura Laboral N 09. DESCO. Lima, 1996, p. 9.

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despido nulo que es manifestacin de la estabilidad absoluta (reposicin), que slo se produce por causales expresas previstas en la ley. Como veremos, el TC ha ampliado los supuestos de reposicin y, por ende los casos de estabilidad relativa absoluta. El artculo 27 de la Constitucin de 1993 prev que "La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario". El reconocimiento de la estabilidad laboral en el

mbito constitucional trae consecuencias importantes respecto de su regulacin en el mbito primario. El principio de reserva legal se impone de manera automtica: slo por ley puede regularse un derecho constitucional y, adems, sta y cualquier otra norma, deben sujetarse a los parmetros establecidos en la Constitucin (artculo 51 de la Constitucin de 1993). De otro, la proteccin adecuada debiera importar, como se ha indicado, una causalizacin del despido14 y la obligacin de que el legislador regule normativamente las causas y los procesos aplicables para los diferentes supuestos de extincin de la relacin laboral; ciertamente, ante la trasgresin de los imperativos de proteccin laboral, el legislador debe fijar un mecanismo de tutela a favor del trabajador afectado. Del texto constitucional fluye la regulacin expresa de la estabilidad laboral de salida, es decir, se garantiza al trabajador la proteccin frente al "despido arbitrario". No hay, en el texto, mencin alguna sobre la estabilidad laboral de entrada, remitindose, por consiguiente, la regulacin de este extremo a las normas de nivel "infraconstitucional". Pese a lo dicho, siguiendo a Neves15, la estabilidad laboral de salida importa el reconocimiento de la estabilidad laboral de entrada. pondran acceder a la estabilidad laboral. Sin la estabilidad de entrada, la

estabilidad de salida no tendra mayor contenido en la medida que los trabajadores no

Por todos, vase ERMIDA URIARTE, Oscar. La estabilidad del trabajador en las empresas. Proteccin real o ficticia? Ed. Acali. Montevideo, 1983. 14 Al respecto, pueden verse, entre otros, CORTES CARCELEN, Juan Carlos. Flexibilidad en la terminacin de la relacin de trabajo por decisin unilateral del empleador. En: Estudios sobre la flexibilidad en el Per. OIT. Lima, 2000, pp. 161 y ss. y VINATEA RECOBA, Luis. El derecho de estabilidad laboral en la nueva Constitucin. En: Asesora Laboral. Lima, enero de 1994, p.19.
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NEVES MUJICA, Javier. "La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993". En: La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios II. CAJ. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales N 11. Lima, 1995, p. 48.

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El artculo 27 de la Constitucin indica que se proteger al trabajador frente al despido arbitrario. No se seala el grado o nivel de tutela pero, si la hay en el nivel primario, no necesariamente ser la reposicin del trabajador. A diferencia de la Constitucin de 1979, no se reconoce la estabilidad laboral absoluta -que importa la nulidad del despido y la reposicin del trabajador- en el mbito constitucional.

La Constitucin desarrolla los lineamientos genricos, buscando "contener" slo disposiciones generales que aspiran a ser permanentes (estabilidad de salida) y, de otro lado, permite que la ley regule materias que pueden variar en el tiempo de acuerdo a las circunstancias (estabilidad de entrada). Por ltimo, es necesario referirnos a las normas internacionales sobre la estabilidad laboral; en primer lugar, el Convenio Internacional del Trabajo N 158 de la OIT -no ratificado por el Per, pero que tiene la eficacia de una Recomendacin- seala que la legislacin de los pases puede reconocer la estabilidad laboral de salida absoluta o relativa.

En segundo lugar, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales -ratificado por el Perprev que, en caso de despido injustificado, el trabajador debe tener derecho a la reposicin, la indemnizacin o cualquier otra prestacin prevista en la legislacin interna (acpite 7.d). As, y teniendo en consideracin lo expuesto en la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Constitucin (los derechos previstos en la Constitucin se interpretan de acuerdo a las normas internacionales sobre derechos humanos aprobados por el Per), es vlido que la Constitucin de 1993 no haya reconocido un tipo de estabilidad laboral: de entrada o de salida -en este ltimo caso, absoluta o relativa- a los trabajadores. En atencin a lo expuesto, estimamos que la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en adelante LPCL-, cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N 003-97-TR, no transgrede la Constitucin en la medida que prev, como regla general, el pago de una indemnizacin ante un despido arbitrario (artculo 34). La LPCL cumple lo dispuesto en la Constitucin al regular un tipo de proteccin a los trabajadores despedidos arbitrariamente.

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En funcin a lo previsto en el artculo 27 de la Constitucin, la LPCL prev, como regla, el pago de una indemnizacin (artculo 34) cuando el despido es arbitrario (despido causado no acreditado judicialmente, incausado, verbal, etc.). La excepcin son los casos donde la legislacin, expresamente, concede el derecho de reposicin a los trabajadores: son los llamados despidos nulos.

De acuerdo con la LPCL, la indemnizacin se confiere ante un despido arbitrario de un trabajador. Los supuestos que pueden estar contenidos son: i) un despido por una causal no prevista en las normas legales, ii) cuando no se cumplen con las formalidades establecidas (por ejemplo, para que proceda el despido, ste siempre debe ser comunicado por escrito), iii) cuando se imputa alguna causa pero judicialmente se demuestra que sta no existe o no era de tal magnitud que permitiera la configuracin de una falta grave. Entonces, estamos ante una sancin de un acto arbitrario del empleador, tal como lo indica la Sentencia Casatoria N 399-99 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema:

Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo un dao a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en forma intempestiva el trabajador deja de percibir su remuneracin, razn por la que nuestra legislacin laboral (Decreto Supremo nmero cero cero tres-noventa y siete-TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a un sueldo y medio por un ao de servicio, con un tope mximo de doce remuneraciones.

La indemnizacin es la prevista en el artculo 38

de la LPCL, y

equivale a una

remuneracin y media mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce remuneraciones16. Las fracciones se abonan por dozavos y treintavos (en este caso, se

En caso de que exista una suspensin de labores, hay que atender a las remuneraciones reales que se han percibido en el semestre anterior, como seala la sentencia de Casacin N 1393-98 de la Sala de Derecho Constitucional y Social: La recurrente sostiene que [...] para obtener el promedio de estar remuneraciones debe tomarse estrictamente las percibidas durante los ltimo seis meses anteriores al despido, hayan sido laborados o no, [...] sin embargo, debe interpretarse que la norma en cuestin pone nfasis en los ingresos percibidos en el tramo final de la relacin laboral y no el perodo calendario que precede al despido, por cuanto la base para determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas efectivamente recibidas y no los vacos que no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computables los perodos no laborados por razn de una suspensin perfecta del contrato de trabajo. [...] en caso contrario, de aceptarse la interpretacin propuesta por la recurrente, se tendra que admitir que un trabajador con remuneracin fija, no percibira ninguna

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deben observar las pautas de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobada por Decreto Supremo N 001-97-TR, para la determinacin de la remuneracin mensual). Ciertamente, el pago de la indemnizacin en supuesto de despido arbitrario, es independiente del pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

En suma, en nuestro sistema jurdico, y fruto del mandato constitucional contemplado en el artculo 27 de la Constitucin, la causalidad del despido y el procedimiento para la

terminacin de la relacin laboral por iniciativa del empleador estn regulados por la LPCL; en suma, a nivel del sistema legislativo, no est previsto la reposicin como sancin ante un despido.

indemnizacin si el mes anterior al despido hubiera estado suspendido, o tambin si este mismo trabajador con remuneracin variable, hubiera estado suspendido durante los ltimos seis meses, lo cual resulta incongruente.

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Captulo II El Tribunal Constitucional y el Despido en el Per Cabe indicar que, en este captulo, nos dedicaremos a describir simplemente la posicin del TC en materia de despidos. Ciertamente, no compartimos la posicin del TC que, de manera cuestionable, ha optado por la posicin de reponer a los trabajadores ante unos despidos arbitrarios, cuando las normas internacionales y legales prevn el pago de una indemnizacin. Empero, no se trata, esta vez, de desarrollar los argumentos por los

cuales consideramos que el TC no debe reponer ante despidos sin expresin de causa pero con derecho a la indemnizacin prevista en las normas legales. El radical giro dado por el TC al disponer la reposicin de trabajadores ante un despido sin expresin de causa ha restado flexibilidad a las relaciones laborales pues importa una restriccin enorme a las facultades del empleador para resolver el vnculo laboral con el pago de una indemnizacin. Brevemente explicaremos los nuevos supuestos de reposicin en el empleo, para luego analizar los efectos que gener el criterio del TC.

1.

El Tribunal Constitucional:

El control jurisdiccional es necesario en todo ordenamiento jurdico y es la base sobre la cual descansa el moderno Estado de Derecho17. No es posible que exista un ordenamiento jurdico moderno sin mecanismos, directos o indirectos, de control de la constitucionalidad y de la legalidad.

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En ese sentido, el Tribunal Constitucional (TC) cumple un rol esencial dentro del Estado. Por un lado, las resoluciones que emite al resolver las acciones de amparo y hbeas corpus, no solamente resultan relevantes porque versan sobre derechos fundamentales y agotan la jurisdiccin interna, sino porque tienen efecto vinculante en el sistema jurdico, al ser el mximo intrprete de la Constitucin. Por otro lado, las resoluciones del TC en materia de acciones de inconstitucionalidad contra leyes o normas con rango de ley expulsan del ordenamiento jurdico aquellas normas lesivas a la Constitucin. En ese sentido, la labor del Tribunal Constitucional tiene una importancia enorme. Si bien hoy en da no se concibe que exista un ordenamiento jurdico donde se aprecie que solamente un rgano o poder del Estado gocen de facultades de interpretacin (por ello en el esquema constitucional diversos rganos y poderes del Estado suelen tener prerrogativas y funciones que suponen una interpretacin de la Constitucin); sin embargo, es necesario que exista un rgano que tenga preeminencia sobre los dems en materia de interpretacin constitucional de tal manera que su criterio interpretativo se imponga, ante varias posibles interpretaciones que exista sobre una determinada materia18. Esta necesidad es mayor an cuando, en un pas como el nuestro, se aprecia que nuestro sistema jurdico recoge los dos grandes sistemas de control de la constitucionalidad: el europeo y norteamericano. Por un lado, existe el control concentrado (europeo) en el TC con las facultades ya sealadas pero por otro existe el control difuso de los jueces ordinarios (americano) que les permite no aplicar una norma cuando esta colisiona con la Constitucin. Si bien en la Constitucin de 1993 no existe una disposicin expresa que permita apreciar que el TC es el intrprete de la Constitucin, es decir, que su criterio, en caso de varias interpretaciones posibles es la que predominar, es posible interpretar que esa es su principal labor. Analicemos la expresin control de la Constitucin que se atribuye al TC. Se ha

sealado que la funcin principal que cumple el TC es de control de la Constitucin; esta funcin solamente tendra eficacia y validez si este rgano puede imponer su criterio de
17

ARAGN, Manuel. Constitucin y control del poder. Ed. Ciudad Argentina. Bs.As., 1995, p. 141

18

GARCA BELANDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Pensamiento Constitucional N 01. PUC. Lima, 1994, p. 34.

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interpretacin sobre otros. Carecera de eficacia tal precepto si se permitiera que, siendo el rgano de control de la Constitucin, cualquier Juez o Tribunal pueda imponer su criterio de interpretacin, ya sea declarando inconstitucional una norma declarada como constitucional por el TC o sealando que no existe una violacin a un derecho constitucional cuando el TC ha establecido una trasgresin a tal derecho constitucional.

Adicionalmente, un argumento de carcter formal. La atribucin de controlar la Constitucin, expresamente, solamente est establecida en la Constitucin para el TC; por consiguiente, si bien no es el nico rgano que puede interpretar, su criterio de interpretacin es el que debe primar ante un conflicto. Aun cuando no existe un precepto expreso, consideramos que, de varias disposiciones de la Ley Orgnica del TC (Ley N 26435), puede inferirse que el TC es el intrprete de la Constitucin. As pues, siguiendo a Jorge Dans podemos indicar que la omisin fue salvada por la Ley N 2643519. El artculo 1 de esta norma seala que el TC es el rgano de control de la constitucionalidad, reiterando lo expuesto por el artculo 201 de la Constitucin. Asimismo, el artculo 35 de la Ley N 26435 prev que, en materia de acciones de inconstitucionalidad, sus resoluciones vinculan a todos los poderes pblicos y tienen efectos generales desde el da siguiente de su publicacin. Por otro lado, el artculo 39 de la ley comentada dispone que los jueces deben aplicar una norma constitucional cuya constitucionalidad haya sido declarada por el TC; lo que significa que no podran ejercer el control difuso e inaplicar una norma declarada constitucional por el TC. El mismo artculo 39 anota que los jueces deben suspender las acciones populares que se sustenten en una norma cuya constitucionalidad est ventilndose ante el TC. Adems, con relacin a los procesos de hbeas corpus, hbeas data, amparo y accin de cumplimiento, debe tenerse en cuenta que sus resoluciones agotan la jurisdiccin interna y que sus resoluciones tienen carcter vinculante. Con relacin a los conflictos de competencia, el artculo 52 de la Ley N 26435 seala que la sentencia del TC vincula a los poderes pblicos y tiene efectos frente a todos y, finalmente, el artculo 48 prev la

DANS ORDEZ, Jorge. Aspectos orgnicos del Tribunal Constitucional. En: Lecturas sobre temas constitucionales N 10. CAJ. Lima, 1994, p. 285.

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suspensin de los procesos judiciales si el conflicto de competencia tiene como motivo una disposicin, resolucin o acto cuya impugnacin se encontrara pendiente de resolucin. Por ltimo, para corroborar su calidad de intrprete supremo de la Constitucin, la Primera Disposicin General de la Ley N 26435, anota que los jueces y tribunales interpretan y aplican las normas segn los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones que emita el TC en todo tipo de procesos. De esta forma, la interpretacin conforme lo efecte el TC tiene plena eficacia en el ordenamiento y los jueces deben apreciarla, en tanto resulten aplicables sus efectos en los diferentes procesos judiciales. Para concluir este punto, diremos en resumen que la importancia del TC radica en el hecho que es el supremo intrprete de la Constitucin, que sus resoluciones vinculan a todos los poderes pblicos y que tienen la capacidad de derogar e inaplicar las leyes que expidan tanto el Congreso como el Poder Ejecutivo. 2. El Tribunal Constitucional y las acciones de amparo en el ordenamiento jurdico: Las acciones de amparo, que son conocidas por el TC, ciertamente, suelen tener menor carga poltica que las acciones de inconstitucionalidad20 pero ello no supone que su actuacin en este campo deje de ser relevantes ya que siempre ejercer un control de la Constitucin.

Conforme al artculo 202 de la Constitucin, el TC conoce de las acciones denegatorias de amparo en ltima y definitiva instancia. Ello significa que ante la violacin de un derecho constitucional los afectados, luego de recurrir a la va judicial y al haberse denegado sus pretensiones, pueden recurrir ante el Tribunal Constitucional. Desarrollando este precepto constitucional, el artculo 41 de la Ley N 26435 precisa que el TC conoce el recurso denominado extraordinario que se interpone contra las resoluciones desestimatorias de las acciones de amparo que expiden las Cortes

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Superiores; estas resoluciones tienen carcter definitivo en el ordenamiento interno (artculo 45 de la Ley N 26435). De este modo, la Corte Suprema dej de conocer las acciones de amparo y solamente en caso de denegatoria el TC conoce de tales acciones. Es importante sealar que el artculo 42 de la citada Ley, prev que el TC resuelve sobre la forma y fondo de la accin; si existe un vicio formal, declara la nulidad de la sentencia de vista y remite los actuados a la Corte Superior respectiva para que resuelva conforme al criterio emitido por el TC. Finalmente, teniendo en cuenta lo expuesto en el artculo 9 de la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, las resoluciones que emite el TC as como las dems resoluciones definitivas como las de la Corte Superior- sentarn jurisprudencia obligatoria que solamente podrn ser inobservada si se fundamenta las razones de hecho y de derecho en que se sustenta el haberse apartado de sus criterios.

Por lo expresado, el TC tiene que sopesar adecuadamente la pretensin del actor que supone una tutela de un derecho constitucional, interpretar en funcin a cada perodo o momento histrico el texto constitucional21 y evaluar las consecuencias de sus decisiones, tanto como si estuviera resolviendo una accin de inconstitucionalidad. cuidado al momento de emitir las sentencias de amparo. Teniendo en cuenta su calidad de intrprete constitucional, con mayor razn, debe haber un especial

3.

Antecedentes de decisiones del TC sobre el despido:

Antes del 11 de Setiembre del 2002, el TC fue perfilando en sucesivos pronunciamientos la postura que adoptara sobre el despido en el Per. As, podemos ver la sentencia recada en el Expediente 1112-98-AA/TC de Enero de 1999 donde repone a un grupo de trabajadores despedidos de Telefnica del Per alegando la afectacin de su derecho fundamental a la defensa y al trabajo22. En esta resolucin el Tribunal delimita un

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PREZ ROYO, Javier. Tribunal Constitucional y divisin de poderes. Ed. Tecnos. Madrid, 1988, p. 88

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AA.VV. (Antonio Lpez ed.). La garanta constitucional de los derechos fundamentales: Alemania, Francia e Italia. Ed. Civitas. Madrid, 1991, p. 254. EXPEDIENTE 1112-98-AA/TC:

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concepto que ms adelante ser utilizado en otras sentencias: la vulneracin del derecho fundamental al debido procedimiento en el despido arbitrario como causal de reposicin en el puesto de trabajo, como podemos apreciar en las siguientes resoluciones:
Expediente N 582-97-AA/TC Ica Pedro Roberto Soras Canchari Que, la adecuada proteccin constitucional contra el despido arbitrario, supone que el trabajador no puede ser despedido sino por causa justa debidamente comprobada, por lo que los procesos especiales de cese de los servidores pblicos por causal de excedencia, deben realizarse con escrupulosa observancia de las disposiciones legales vigentes, a fin de no vulnerar derechos fundamentales de sus servidores.

Expediente 731-96-AA/TC

() Que la circunstancia de que las respectivas cartas de imputacin que la demandada notific a los demandantes no identificaran los hechos que configuraban la supuesta comisin de la falta grave, as como la ausencia de medios probatorios que los acrediten, atentaron contra el derecho a la defensa de los demandantes. En efecto, si la carta de imputacin no identifica los hechos que configuran la falta grave, el emplazado por ella no podr efectuar eficazmente el descargo correspondiente porque desconoce qu hechos son los que tendr que aclarar a efectos de salvar su responsabilidad. Aspecto ste que, por lo dems, se infiere del artculo 44 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, D.S. No 001-96-TR, que establece que el error en la cita legal en la comunicacin que atribuye la comisin de falta grave no la invalida siempre que los hechos imputados que den lugar a la falta estn "debidamente determinados". Por otra parte, la ausencia de sustento probatorio de la comisin de la falta grave imputada, como obra en autos, gener un acto lesivo en perjuicio del derecho de defensa de los trabajadores, porque si el emplazado con la carta de imputacin desconoce las pruebas que tiene que controvertir, no podr defenderse eficazmente de la imputacin efectuada y, as, evitar una sancin injusta. Extremo ste que se agrava tanto ms an, cuando, precisamente para tutelar el derecho de defensa, el inciso b) del artculo 58 del citado Texto nico Ordenando de la Ley de Fomento del Empleo, respecto a la falta grave que la demandada atribuye a los demandantes, establece que tiene que ser "verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promocin Social, quien podr solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa () Que la circunstancia de que se haya despedido a los demandantes a travs de un acto lesivo a los derechos constitucionales antes sealados, trae consigo tambin la afectacin al derecho al trabajo reconocido por el artculo 22 de la Constitucin Poltica del Estado, en cuanto la conservacin de un puesto de trabajo que aqul implica ha sido conculcado por un acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de inconstitucionalidad. () Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica; FALLA: CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y ocho, en el extremo que declara improcedente la excepciones deducidas y REVOCNDOLA en el extremo que declara improcedente la Accin de Amparo y reformndola la declara FUNDADA y ordena que la demandada, Telefnica del Per S.A. proceda a reincorporar a los demandantes () en los cargos que venan desempeando a la fecha en que se dispuso su despido ().

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Lima Eduardo Salcedo Pearrieta Que, se ha vulnerado el derecho de defensa y al debido proceso en virtud que no ha podido establecerse la causa justa debidamente comprobada que amerita su separacin del servicio diplomtico y que el cese del accionante carece de motivacin y razonabilidad y, por ende, agravia los derechos constitucionales invocados que debe tenerse en cuenta Exp. N 773-99-AA/TC Lima Rosario Benites Mantari ... conforme al artculo 2, inciso 24), literal "d", de la Constitucin Poltica del Estado, el principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequvoca, lo cual no se ha cumplido, conforme se advierte del texto de la carta de imputacin de cargos, mediante la cual la demandada atribuye a la demandante la comisin de falta grave. En efecto, la "falta" imputada carece de tipicidad, pues conforme al artculo 58 inciso b) del citado Decreto Supremo N. 05-95-TR, constituye falta grave, entre otras, "la disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de la produccin". Por el contrario, en el caso concreto, la carta de imputacin atribuye a la demandante la supuesta falta grave "consistente en la disminucin de su productividad" y se limita simplemente a citar la norma antes mencionada, sin preocuparle en absoluto establecer la relacin de causalidad entre las caractersticas del tipo normativo con la conducta supuestamente infractora... ...Que la circunstancia de que la respectiva carta de imputacin que la demandada notific a la demandante no identific los hechos que configuran la supuesta comisin de la falta grave, as como la ausencia de medios probatorios que los acrediten, atenta contra el derecho de defensa de la demandante amparado por el artculo 2 inciso 23) y del artculo 139 inciso 14) de la Constitucin Poltica del Estado. En efecto, si la carta de imputacin no identifica los hechos que configuran la falta grave, la demandante no pudo efectuar eficazmente el descargo correspondiente porque desconoca los hechos que tendra que aclarar a efectos de salvar su responsabilidad.... ...Que la tipicidad de la falta y el derecho de defensa son aspectos constitutivos del debido proceso amparado por el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, en la medida que garantizan estndares mnimos de justicia que, junto a otros que lo conforman, hacen posible una tutela judicial vlida y legtima. Por consiguiente, si conforme se afirm en fundamentos anteriores, el acto de la demandada result lesivo de la tipicidad de la falta y del derecho de defensa, es adems el derecho al debido proceso el que ha resultado conculcado. Circunstancia sta que permite a este Supremo Intrprete de la Constitucin reiterar la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, tambin en el seno de las instituciones privadas como es el caso de la demandada en mrito a la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho constitucional; en consecuencia, cualquier acto que dentro de aquel mbito, pretenda conculcarlos o desconocerlos, como el efectuado por la demandada, resulta inexorablemente inconstitucional....

Los tres casos detallados son sentencias del Tribunal Constitucional anteriores a Setiembre del 2002 y todas expresan una tutela al derecho a la defensa y al debido

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proceso dentro de la relacin de trabajo. En las resoluciones sumilladas podemos apreciar la evolucin de la tendencia del Tribunal Constitucional de los ltimos aos hacia la adopcin de una postura orientada a la proteccin del trabajador y a la proteccin de sus derechos fundamentales en un marco de flexibilidad laboral. En la mayora de las resoluciones podemos notar que el objeto de la proteccin del Tribunal a nivel constitucional, no es el Derecho al Trabajo como norma programtica de preceptividad diferida, en tanto ste no es exigible inmediatamente, dado que supone una obligacin del Estado de crear las condiciones necesarias para su ejercicio; sino que se orienta a la proteccin de derechos como el debido proceso y sus diversas manifestaciones, en estos casos en materia del despido laboral. 4. Sentencia del TC que repone a los trabajadores despedidos del Telefnica del Per, de Setiembre de 2002: Con fecha 11 de julio de 2002, el Tribunal Constitucional emiti sentencia en el Expediente 1124-2001-A-A/TC, (la misma que fue materia de una Resolucin Aclaratoria del 16 de setiembre de 2002) marcando el inicio del nuevo criterio jurisprudencial en materia de estabilidad laboral. Ante la alegacin de una amenaza de despidos arbitrarios, las organizaciones sindicales de Telefnica del Per interpusieron una accin de amparo por trasgresin al derecho al trabajo, libertad sindical, igualdad ante la ley, debido proceso, legtima defensa y tutela jurisdiccional efectiva. Esta accin de amparo, en ltima instancia, fue declarada fundada por el TC y orden la reposicin de los trabajadores sindicalizados despedidos en forma incausada (sin expresin de motivo legal) as como la abstencin de la empresa de incurrir en posteriores despidos. Para ello, el Tribunal inaplic las normas legales que disponan el pago de la indemnizacin ante despidos incausados. Cuando el TC declar fundada la demanda y orden la reposicin, lo hizo sobre la base de otros derechos constitucionales vulnerados (debido proceso, derecho de defensa, presuncin de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al trabajo. Hemos registrado un solo caso donde se declar fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva lesin al derecho del trabajo (Sentencia recada en el Exp. N 111-96-AA/TC) pero luego, por una extraa fe de erratas, fue modificada en su parte resolutiva al

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establecerse que se declaraba fundada la accin pero no se ordenaba la reposicin del trabajador. Luego de la sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de Setiembre del 2002 que ordena la reposicin de los trabajadores de Telefnica del Per por haber sido despedidos sin haberles imputado una causa justa, se adopt el criterio de que dicho despido era vulneratorio al derecho al trabajo consagrado en el artculo 22 de la Constitucin. Luego de un arduo debate y de puntos de vista discordante, el Tribunal tuvo que ir apuntalando dicha construccin jurisprudencial paulatinamente, y eso podemos notarlo claramente, ya que en dicha resolucin no se hace referencia al derecho al debido proceso como el derecho tutelable sino el derecho programtico al trabajo. Lo que se intent con dicha resolucin fue otorgarle mayor proteccin al trabajador, para de esta manera brindarle una mayor fuerza a la tutela de los derechos fundamentales, siguiendo la corriente jurisprudencial de proteccin de los mismos. La intencin fue buena, pero consideramos que en un primer momento no se desarrollaron los mecanismos de proteccin de manera adecuada, ya que se orient la misma hacia la tutela al derecho al trabajo al considerar que ste no supone nicamente la adopcin de una poltica estatal orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo, sino que tambin alcanzaba la proscripcin de ser despedido salvo por causa justa. El Tribunal desarroll el contenido esencial del Derecho al Trabajo del artculo 22 de la Constitucin, el cual a su vez deba ser conciliada con el artculo 27 y en ese contexto el TC evalu cundo un despido es arbitrario y las distintas intensidades de arbitrariedad y decidi proscribir el despido incausado, tomando como referente el derecho al trabajo. Al ser este ltimo de preceptividad diferida se discuti el hecho que fuese tomado como referencia para la defensa inmediata ante el despido. Sin embargo, esta construccin jurisprudencial fue perfilada de otra manera algunos meses despus en base a la afectacin del debido proceso. 5. El Debido Proceso y el Despido Arbitrario:

Hace algunos aos haba en nuestro pas la concepcin de que el derecho al debido proceso slo era aplicable a los procesos judiciales o jurisdiccionales, en razn de la

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ubicacin de dicho derecho en el texto constitucional23 y de la opinin de cierto sector de la doctrina que lo consideraba como un elemento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; sin embargo, a partir de la construccin jurisprudencial, su vigencia trasciende los escenarios jurisdiccionales para regir adems los dems procedimientos, incluso los particulares.

En nuestro pas, la aplicacin del Derecho al Debido Proceso en las relaciones entre particulares se ha venido implementando recin a partir de una sentencia del Tribunal Constitucional del 12 de Diciembre de 1996 donde establece que: () el respeto de las garantas del debido proceso tambin son de aplicacin en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado ()24

En marzo del 2004, el Tribunal adopta una postura respecto a la aplicacin del debido proceso en las relaciones entre particulares y en especial en el caso del despido arbitrario, en el Expediente N 976-2001-AA/TC25 que indica:
()que la tipicidad de la falta y el derecho de defensa son aspectos constitutivos del debido proceso amparado por el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, en la medida que garantizan estndares mnimos de justicia que, junto a otros que lo conforman, hacen posible una tutela judicial vlida y legtima. Por consiguiente, si conforme se afirm en fundamentos anteriores, el acto de la demandada result lesivo de la tipicidad de la falta y del derecho de defensa, es adems el derecho al debido proceso el que ha resultado conculcado. Circunstancia sta que permite a este Supremo Intrprete de la Constitucin reiterar la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, tambin en el seno de las instituciones privadas como es el caso de la demandada en mrito a la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho constitucional; en consecuencia, cualquier acto que dentro de aquel mbito, pretenda conculcarlos o desconocerlos, como el efectuado por la demandada, resulta inexorablemente inconstitucional ().

Para entender la posicin del Tribunal habra que sealar que el artculo 31 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo

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El derecho al debido proceso est ubicado en nuestra Constitucin en el artculo 139 inciso 3 como un principio y derecho de la funcin jurisdiccional, pero no limita su aplicacin solo a dicho mbito. Esa es la nica referencia al debido proceso en la Constitucin de 1993 Captulo VIII Poder Judicial.

Sentencia recada en el Expediente N 067-93-AA/TC-LIMA publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25 de Febrero de 1997.
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Exp. N 976-2001-AA/TC. Eusebio Llanos Huasco contra Telefnica del Per S.A.A.

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N 003-97-TR) establece el procedimiento a seguir para el despido,26 el mismo que tiene por finalidad asegurar al trabajador el ejercicio de su derecho de defensa o la correccin de la deficiencia que se le imputa antes que pueda ser afectado por la decisin que pueda tomar el empleador para poner fin a la relacin laboral a travs del despido. Por sus caractersticas, observa el Tribunal, se trata de un procedimiento privado sancionador en el que existe una desigualdad entre quien decide y aqul que se ve afectado por la decisin; asimismo es un procedimiento particular impropio ya que el ms poderoso es juez y parte de la controversia; en consecuencia, se trata del marco ideal para la aplicacin de este derecho fundamental, en razn de buscar hacer menos notoria la desigualdad fundante del derecho del trabajo y evitar violaciones de derechos fundamentales ya que el perjuicio que originara una decisin arbitraria sera muy grave para el trabajador debido a que se quedara sin sustento econmico. Entonces, siguiendo el razonamiento del TC, este proceso no debe ser cualquiera sino ser un proceso justo carente de arbitrariedad para que el trabajador tenga la oportunidad real y razonable de conocer la acusacin formulada en su contra y de ejercer su derecho de defensa. Asimismo, la tendencia doctrinaria reciente que fue reafirmada por el TC en la sentencia recada en el Expediente N 875-2000-AA/TC que establece la dimensin sustantiva del debido proceso en el sentido que todas las decisiones deben ser objetivas y materialmente justas, carentes de arbitrariedad y por ende razonables, proporcionales y oportunas27. Por tanto, en el procedimiento del despido tambin sera aplicable dicha

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Artculo 31: El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad, o de treinta das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Exp. N. 875-2000-AA/TC. Mariabel Alina Carranza Rodrguez

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Que, en consecuencia, considera este Tribunal que, pese a que la entidad demandada haya sostenido que no se ha afectado el derecho constitucional al debido proceso de la demandante, por haberle permitido ejercer su derecho de defensa y el derecho a la pluralidad de instancias; tal afirmacin no resulta exacta, pues como este Tribunal ha sido enrgico en afirmar, una afectacin del derecho al debido proceso no slo se practica cuando se afectan algunas de sus garantas formales, sino incluso cuando la actuacin administrativa no observa un mnimo criterio de justicia, que no es la justicia del cad, sino un criterio perfectamente objetivable a travs de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Son precisamente estos principios los que no aparecen en autos, ya que entre las supuestas faltas que sirven a la administracin policial para abrir procedimiento administrativo disciplinario contra la demandante y los hechos acontecidos; resulta claro que no

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dimensin y que una decisin arbitraria tambin vulnerara derechos fundamentales, por lo que en ambos casos -por tratarse de una violacin a un derecho constitucionalmente consagrado- deben reponerse las cosas al estado anterior de dicha vulneracin, es decir, el trabajador debera regresar a su puesto de trabajo. As, de acuerdo al TC, en un proceso donde se alegue la vulneracin del derecho al debido proceso, el Juez Laboral debe aplicar los indicios o sucedneos probatorios que lo lleven a causarle la conviccin de que hubo arbitrariedad en la decisin del empleador. 6. Los supuestos de reposicin del Tribunal Constitucional:

En la sentencia recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC (Fundamento N 15), el TC describe los nuevos supuestos de reposicin laboral, de acuerdo con los criterios que viene asumiendo. Seguidamente, abordaremos cada uno de los supuestos y un breve desarrollo de cada uno.

Primer supuesto: Los despidos incausados Para el TC, la proteccin adecuada contra el despido incausado es la reposicin al centro de trabajo. Entiende que el artculo 27 de la Constitucin no confiere una libertad al legislador dado que ste tiene un imperativo de proteccin adecuada: la reposicin cuando el despido es incausado, y la indemnizacin en los casos que el despido tenga una causa justa pero judicialmente no se demuestre el motivo invocado.

Los fundamentos del TC sobre estos despidos se encuentran especialmente en la Sentencia recada en el Exp. 1124-2002-AA/TC (Fundamento N 12):

existe ninguna relacin objetiva, aprecindose ms bien una evidente distorsin de los hechos. Y es que una cosa es que se mantengan relaciones extramatrimoniales y esas relaciones obedezcan a la voluntad de quienes lo realizan, y otra muy distinta es que tales relaciones hayan sido producto de la afectacin de la libertad de uno de ellos. Si, en tesis que no comparte el Tribunal Constitucional, la primera de las opciones pudiera afectar el prestigio o la buena imagen de la institucin policial y, por tanto, ameritar la imposicin de una sancin administrativa; resulta evidente que no sucede lo mismo tratndose del segundo supuesto, donde la supuesta infraccin no slo no es imputable a la demandante, sino que incluso se practic contra su voluntad. El prestigio de una institucin no se encuentra por encima de los derechos fundamentales de sus integrantes, sino ms bien se confirma cuando los respeta, y sanciona ejemplarmente a quienes lo transgreden.

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a.

El derecho al trabajo (artculo 22 de la Constitucin) importa no solamente el acceso al centro de trabajo sino el derecho a no ser despedido sino por causa justa () Se trata de un derecho al trabajo entendido como la proscripcin de ser despedido salvo por causa justa.

b.

Con relacin al artculo 27 de la Constitucin, ello determina la existencia de: i) mandato al legislador; ii) reserva legal en la regulacin y, iii) lo ms importante, no se determina la forma de proteccin.

c.

Sobre la base de lo expresado, el TC indica que la Constitucin no confiere al legislador un mandato abierto y absoluto para que establezca una regulacin legal al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado derecho constitucional.

d.

A continuacin, el TC seala que el artculo 34 de la LPCL -que indica que frente al despido arbitrario la nica reparacin es la indemnizacin- importa una proteccin incompatible con la Constitucin. Este es el aspecto central de la sentencia citada del TC, y se desarrollan las razones de esta afirmacin: i. El artculo 34 de la LPCL vaca de contenido al derecho constitucional al trabajo, en tanto permite despidos incausados o arbitrarios y con ello se vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional. ii. El pago de la indemnizacin ante el despido no supone una institucin propia del derecho tutelar laboral. Debido a la disparidad entre el empleador y el

trabajador, la Constitucin reconoce una serie de derechos y principios laborales, de tal suerte que la indemnizacin por despido importa una disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin laboral. iii. La proteccin ante el despido no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. la

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iv. Con relacin al artculo 7.d del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmico, Sociales y Culturales en adelante el Protocolo Adicional- se indica que si bien se prev la reparacin ante un despido arbitrario de la reposicin, indemnizacin y cualquier otro derecho, debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia mnimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de proteccin y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitucin () La interpretacin de stos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de proteccin () Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158 de la OIT-. v. Finalmente, en la Resolucin Aclaratoria de la Sentencia recada en el Exp. N 1124-2001-AA/TC (Punto 2.5.b), se destaca que la lesin a la Constitucin se produce cuando existen ceses sin motivar la causa del despido. Ms adelante (Punto 2.6), se indica que el TC ha ordenado a la empresa demandada de que se abstenga de efectuar ceses individuales sin expresin motivada de causal prevista en los artculos 23, 24 y 25 del referido Decreto Legislativo, los cuales hacen referencia a la causalidad del despido por razones de capacidad o conducta del trabajador. Por las razones expresadas, el TC declara inconstitucional, en forma cuestionable, los despidos incausados efectuados al amparo del artculo 34 de la LPCL28, inaplicando para el caso concreto dicho dispositivo legal (control difuso de la constitucionalidad de las normas). En estos casos, el TC entiende que slo procede la indemnizacin cuando el

trabajador ha cobrado su indemnizacin o iniciado la accin de cobro, pues en este caso l mismo ha escogido cul es la proteccin que le debe dispensar la ley. El criterio expuesto, puede apreciarse en la Sentencia recada en el Exp. N 0532-2001-AA/TC (Caso Ramrez Alzamora)29.

28

La sentencia del TC tambin alude a la lesin de la libertad sindical (artculo 28.1 de la Constitucin).

En este caso, se destaca lo siguiente: obra la liquidacin por tiempo de servicios debidamente suscrita por el demandante, en la que se consigna el pago de la indemnizacin por despido arbitrario y dems beneficios sociales que establece la normativa laboral; lo que acredita que qued extinguida la relacin laboral entre las partes, conforme lo que ha establecido este Tribunal a travs de uniforme y reiterada jurisprudencia.

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Finalmente, dentro de los despidos incausados tambin se incluiran los casos donde no existen causas objetivas que justifiquen la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a modalidad o plazo fijo. En efecto, en tanto que las normas legales exigen que los contratos sujetos a modalidad tengan una causa temporal justificada, si se suscriben contratos sucesivos a plazo fijo, stos no tendrn validez y estaremos ante contratos a plazo indeterminado. De este modo, al encontrarnos ante contratos a plazo

indeterminado, los contratos se debieron extinguir por una imputacin de falta grave (causalidad en el cese) y no por la falta de renovacin del plazo de los indicados contratos30. Segundo supuesto: Despido Fraudulento. El segundo supuesto es el del despido fraudulento, tipo no contemplado expresamente por la normativa vigente, pero analizado y sancionado por el TC (y que, de acuerdo al TC, tiene un precedente inicial en la Sentencia recada en el Exp. N 628-2001-AA/TC31).

En este supuesto, o bien el empleador imputa una causa justa inexistente o basada en pruebas fabricadas o imaginarias, o bien, coacciona bajo diversos medios al trabajador para dar por concluido el vnculo laboral (renuncia o muto disenso con vicio de la voluntad), o tambin acusa faltas no previstas legalmente vulnerando el principio de tipicidad32.

Al respecto, el Fundamento 5. de la Sentencia recada en el Exp. N 1397-2001-AA/TC indica que La ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin como la descrita, tiene, por consiguiente, el carcter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual y como lo ha venido definiendo el Tribunal Constitucional (tanto con su conformacin actual, como con la pasada), procede la reposicin como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos. En este supuesto, ante la alegacin del demandante de que fue obligado a firmar la carta de renuncia previo traslado a una localidad distinta e inclusin en la liquidacin de beneficios sociales de que fue obligada a suscribir la respectiva carta, el TC seal que El derecho al trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes () Por lo que sus lineamientos constitucionales () no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional y econmica. En los casos citados por el TC en la Sentencia N 976-2001-AA/TC (Fundamento 15), se debe indicar que, en rigor, existira ms una lesin al debido proceso que supuestos de despidos fraudulentos pues se trata de acciones de amparo donde las faltas imputadas a los trabajadores eran genricas y abiertas que no permitan el ejercicio del derecho de defensa (Expedientes Nos. 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC). El caso recado en el Exp. N 628-2001-AA/TC sera el nico citado por el TC donde se habra configurado un despido fraudulento en los trminos del TC.
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El TC observa que en este despido se atenta tambin contra el derecho al trabajo, pues la causa alegada es inexistente (causa inexistente o pruebas fabricadas) o la modalidad de extincin expresa (renuncia o mutuo disenso) no corresponde a la voluntad real de las partes: el trabajador no quiere extinguir el vnculo laboral pero su empleador lo fuerza a ello para evitar asumir las consecuencias del despido (fraude de las normas que regulan el despido). En suma, en estos casos, el TC indica que la situacin es equiparable al

despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene en lesivo del derecho constitucional al trabajo (Sentencia recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC, Fundamento N 15). El TC ha mencionado que en el proceso de amparo el accionante tiene que demostrar la existencia del acto cuestionado y que ello no importa que se dilucide la titularidad de un derecho () sino slo se restablece su ejercicio y que, por ende, la naturaleza sumaria del amparo no impide que pueda analizar el fondo de la controversia (Sentencia recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC). Inclusive, el TC ha manifestado que se debe imputar faltas graves que gocen de verosimilitud pues si se encontrase acreditada fehacientemente la notoria vocacin perversa o disfrazada del empleador de utilizar como pretexto los mecanismos meramente formales para cometer un fraude a la ley33, cabe la reposicin. La nulidad del acto de renuncia se aplica tambin a los casos donde el trabajador cobra la indemnizacin por despido pues el derecho a un despido justificado y no ser coaccionado a una renuncia califica como derecho inabdicable, que goza del beneficio de la interpretacin en favor, segn lo prescrito por el artculo 26 de nuestra Ley de Leyes34 y los pagos realizados deben ser regresados por la demandante, sin perjuicio de que la demandada puede repetir en su oportunidad con arreglo a ley para su reembolso o deducirlo de los

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Sentencia recada en el Exp. N 0278-2002-AA/TC, Fundamento N 02.

La expresin Inabdicable, que goza del beneficio de la interpretacin a favor supondra la aplicacin de los principios constitucionales de irrenunciabilidad y de in dubio pro operario. A nuestro entender, no caba la aplicacin del principio de irrenunciabilidad en tanto que lo que se discute en este caso es la existencia de un vicio de voluntad, de una causal de nulidad que deja sin efecto el acto de renuncia mientras que la irrenunciabilidad presupone la existencia de un acto formado vlidamente pero que no tiene efecto por mandato legal. De otro lado, la invocacin del in dubio pro operario tampoco procedera en la medida que no estamos ante un caso de duda sobre la interpretacin de una norma jurdica sino ante la apreciacin de hechos que pueden motivar o no la nulidad de un acto jurdico.

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beneficios que en el futuro correspondan a la demandante (Sentencia recada en el Expediente N 628-2001-AA/TC, Fundamentos 6 y 7). En suma, los despidos fraudulentos equivalen a los despidos sin expresin de causa legal35 y, por esta razn, el TC sanciona el despido fraudulento con la reposicin. Este es el caso de la Sentencia recada en el Expediente N 1001-2001-AA/TC, en el cual no se habra demostrado o fundamentado los hechos imputados, no habra certeza plena respecto de los hechos imputados al recurrente36. Este es uno de los temas ms complejos de los supuestos de reposicin laboral en la medida que, en estos casos, se debe apreciar los hechos y valorar las pruebas (que son solamente instrumentales en los procesos de amparo, de acuerdo con lo previsto en el artculo 13 de la Ley N 25398). Nosotros consideramos que las fronteras entre aquellos procesos que requieren de una etapa probatoria (va ordinaria) de los que no necesitan de tal estacin (va amparo) resultan complejas y de difcil sino imposible- delimitacin. Cmo aprecia la existencia de faltas graves inventadas? A nuestro entender, estamos ante verdaderos procesos de nulidad de actos jurdicos por causales de invalidez (ineficacia estructural) que buscan anular los efectos de una renuncia coaccionada o de un despido inventado. Ciertamente, las consecuencias de lo expresado es la inexistencia de una causa reconocida en el ordenamiento jurdico para el trmino del contrato de trabajo, lo que equivale a un despido incausado dentro de la clasificacin del TC; empero, no podemos, por ello, trasladar las etapas probatorias que se requieren en una va ordinaria para que stas sean analizadas dentro de un proceso de amparo. demostrar la existencia de una coaccin o violencia sobre el acto jurdico de renuncia?, Cmo se

ARCE ORTIZ, Elmer. La relevancia constitucional de las formalidades y procedimientos en el despido. En Revista Asesora Laboral. Lima, mayo de 2003, pp. 11 y ss En este caso, aparentemente la empresa demandada no present las pruebas o indicios que demostraran la inclusin del trabajador en el supuesto de hecho que motiva la falta grave que origin el despido, y de otro lado, tampoco ha podido desvirtuar las instrumentales de fojas 28 a 34 () y en las que aparece una versin de los hechos totalmente distinta a la sealada por la empresa demandada. Para el TC, en este caso, no existira una conexin entre los hechos imputados como falta grave que causa el despido y los que fluyen de los documentos del expediente.
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Sobre este tema, en una ocasin donde se solicitaba la nulidad del acto de renuncia, el TC ha declarado que la va del amparo, por su carcter sumario, no es la va idnea para resolver el caso sub judice por cuanto la demanda se fundamenta en un vicio en la manifestacin de voluntad del recurrente, lo cual requiere la actuacin de pruebas y diligencias dentro de la correspondiente estacin probatoria37. Lo expuesto revela la dificultad que existe para encontrar los parmetros que permitan delimitar cundo se requiere de un proceso ordinario y cundo ello no es esencial. Un proceso ordinario permite apreciar los hechos con mayor detenimiento y profundidad, se verifican pruebas que no suelen actuarse en un juicio de amparo (declaraciones testimoniales, inspecciones, diligencias investigatorias, etc.) y, por ende, existe una adecuada tutela procesal para las partes. Nuestra apuesta, entonces, por este tipo de procesos, es que se ventile en la va ordinaria bajo el procedimiento de nulidad de acto jurdico o de indemnizacin por despido, segn sea el caso.

Tercer Supuesto: Despido nulo. El tercer supuesto atae al despido lesivo de ciertos derechos fundamentales regulados en la LPCL. Se trata del despido al trabajador por razones discriminatorias, por represalia (reaccin), por ser representante de los trabajadores o haberse desempeado como tal, por motivos sindicales (afiliacin o participacin en actividades sindicales), por razn de embarazo, o por ser portador del VIH. La denuncia de estos despidos se realiza normalmente por la va laboral ordinaria (lo que entendemos no excluye la va de amparo). En estos casos, la sancin legal, esto es, la reposicin del trabajador, ha sido reafirmada por el TC. Para el TC, los supuestos de despido nulo (donde el trabajador puede optar entre la demanda de nulidad reposicin- o de indemnizacin), son los regulados taxativamente en el artculo 29 de la LPCL38:

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Sentencia recada en el Exp. N 0938-2002-AA/TC (Fundamento N 02).

Un estudio sobre los despidos nulos, puede verse en VINATEA RECOBA, Luis. La prueba del despido nulo. En: Asesora Laboral. Lima, marzo de 1998, pp. 9 y ss. Adems, puede verse TOYAMA

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a) b) c)

La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales. Ser representante o candidato de los trabajadores o haber actuado en esa calidad. Presentar una queja o participar en proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artculo 2539.

d) e)

Supuestos de discriminacin por sexo, raza, religin, opinin o idioma. El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Segn modificacin por la Ley N 27185 este inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Este es el nico caso donde se presume el despido nulo; en los dems supuestos, el trabajador debe acreditar la existencia del despido nulo.

f) g)

El despido por razn de SIDA, segn la Ley N 26626. El despido basado en la discapacidad del trabajador, segn la Ley N 27050.

Cuarto Supuesto: Despido con vulneracin de derechos fundamentales. El cuarto supuesto es el del despido con vulneracin de otros derechos fundamentales o de los denominados derechos de ciudadana o derechos de la persona del trabajador. Este supuesto no est regulado expresamente en la sentencia recada en el Exp. N 9762001-AA/TC; sin embargo, es claro que el TC tambin se ha pronunciado sobre la vulneracin de derechos inespecficos del trabajador.

En primer lugar, tenemos a los despidos cuyo motivo es la afectacin de un derecho fundamental distinto a los sancionados por la LPCL, en va laboral ordinaria, como despido nulos. Puede ser el caso de los derechos al debido proceso o del derecho de defensa, cuya tutela frente a actos lesivos originados por el acto de despido se realiza por la va de amparo. En segundo lugar (derechos de ciudadana), nos referimos a los despidos cuyo motivo explcito o encubierto es el ejercicio por parte del trabajador de
MIYAGUSUKU, Jorge. La prueba del despido nulo en la jurisprudencia casatoria de la Corte Suprema. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Ao 1, Junio 2001. Gaceta Jurdica: Dilogo con la Jurisprudencia.

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libertades ideolgicas, de expresin o cualquiera otra ndole que corresponden al trabajador en cuanto ciudadano40. Para el TC, ambos tipos de despidos, por ser lesivos de derechos fundamentales, tienen como consecuencia la reposicin del trabajador; esta fue la consecuencia aplicada en la Sentencia recada en el Expediente N 1112-98-AA/TC (Caso Cosso).

El grupo de despidos ms desarrollado por el TC se contrae en aquellos donde se aprecia una trasgresin al debido proceso41 durante el trmite de despido. Estos supuestos son los que han merecido de mayor pronunciamiento jurisprudencial por el TC. Ya en 1999, el TC ratificaba para los procesos laborales la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, tambin en el seno de las instituciones privadas (Sentencia recada en el Exp. N 1112-98-AA/TC). Se ha destacado que el contenido del debido proceso en materia laboral, que resulta razonablemente necesarios para que el procedimiento sea justo, son los siguientes: 1. Derecho del trabajador a no ser afectado o sancionado sin que se inicie previamente el procedimiento disciplinario, garantizando su participacin. 2. Derecho de contradiccin o de defensa, que incluye el tiempo para elaborar la defensa. 3. Derecho a que la resolucin del empleador sea motivada (conforme a la lgica, al derecho y las circunstancias fcticas de la causa). 4. Derecho a informacin oportuna sobre los cargos imputados (en forma detallada, completa y lenguaje comprensible). 5. Derecho a probar, ofrecer o a producir pruebas y que stas sean valoradas.

Esta causal no aparece expresamente citada en la Sentencia recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC (vase el Fundamento N 15).
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Es importante sealar que, aunque no referida a un supuesto de despido (y por ello no citada en el resumen de sentencias anteriormente expuesto), en la Sentencia recada en el Expediente 895-2001-AA/TC, con referencia aun supuesto en el que se hallaban confrontadas la posibilidad del empleador de fijar turnos y el derecho de libertad religiosa de un trabajador, el TC ha ratificado la eficacia de los derechos de ciudadana en el marco de la relacin laboral. Igual criterio deba primar si un acto de despido limita alguno de estos derechos ciudadanos. El caso ms conocido fue el recado en el Expediente N 1112-98-AA/TC-Lima. En este caso (Csar Cosso y Otros contra Telefnica), el despido se produjo por causas no establecidas legalmente y sin que se confiera de modo adecuado el derecho de defensa.

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6. Derecho a que la decisin del empleador se emita en tiempo razonable y sin dilaciones. 7. Derecho a que la decisin del empleador sea objetiva y materialmente justa4243. 8. Derecho al principio de inmediatez, esto es, el proceso de despido debe iniciarse con la mayor rapidez posible desde que el empleador toma conocimiento de la falta grave44.

En los supuestos indicados, el TC ha mencionado que se trata de una proteccin preventiva contra el despido arbitrario, en contraposicin con una proteccin reparadora contra este mismo tipo de despidos (Sentencia recada en el Expediente N 976-2001AA/TC, Fundamento 12.a). En los casos previstos en las Sentencias recadas en los Expedientes N 976-96-AA/TC (en este caso, hubo un despido por rendimiento deficiente sin que previamente se observara el procedimiento legal que se contrae en la confrontacin con el rendimiento de los dems trabajadores y sin que la autoridad administrativa comprobara la baja de productividad; en suma, no se observ el trmite interno previo al inicio del proceso de despido), 970-96-AA/TC (en este proceso, el accionante fue cesado sin observar el trmite previsto en la Ley N 27093, norma que permita el cese de trabajadores del Estado por evaluaciones de personal), 795-98-AA/TC (en esta accin, no se otorg el derecho de defensa al trabajador antes de la remisin de la carta de despido), 482-99AA/TC y 712-99-AA/TC (en estos dos supuestos, se imputan al trabajador la falta grave de disminucin de productividad, sin que se detallen los hechos que permitan arribar a dicha conclusin), 019-98-AA/TC (en este proceso, no se concedi al trabajador el

derecho de defensa con relacin a los cargos imputados en la cara de despido) y 11502000-AA/TC (en este caso, se imput una falta genrica al trabajador que le impeda luego ejercer de modo adecuado su derecho de defensa), se abordaron acciones de amparo que se referan a la lesin del debido proceso.

Estos primeros siete supuestos han sido descritos por BUSTAMANTE, Reynaldo. Una aproximacin a la vigencia del debido proceso en los despidos laborales. En: Revista Ius Et Veritas N 21. Lima, PUC, p. 309. Dentro del debido proceso formal, se encuentra, segn el TC, la obligacin del empleador de imponer una sancin proporcional a la falta cometida (Sentencia recada en el Exp. N 1001-2001-AA/TC, Fundamento 2, f).
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Este supuesto es desarrollado por ARCE ORTIZ, Elmer. En: La relevancia. Op. Cit. p. 16.

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Finalmente, en otros casos, el TC se ha pronunciado con relacin a derechos fundamentales diferentes del debido proceso. As, cabe advertir el sustento del TC en la libertad sindical para ordenar la reposicin de los trabajadores en la sentencia recada en el Exp. N 1124-2002-AA/TC que orden la reposicin de los trabajadores afiliados a los sindicatos accionantes. Empero, consideramos que la sentencia debi profundizar sobre las razones por las cuales el despido arbitrario, en los hechos, supona un despido por lesin de la libertad sindical. As, el nexo causal entre el acto de despido y la afiliacin sindical es un tema relevante que debi tener un mayor desarrollo en los considerandos de la citada sentencia del TC, especialmente porque no existe etapa probatoria en las acciones de amparo45. Adems de la libertad sindical, el TC se ha pronunciado en mucha menor intensidad sobre otros derechos inespecficos como el honor, la buena reputacin46. Quinto supuesto: despido con pago de la indemnizacin

De lo expresado, el supuesto donde no cabra la reposicin laboral pero s la aplicacin de una sancin pecuniaria (indemnizacin) se produce cuando existe una imputacin razonable de falta grave pero en un juicio ordinario laboral, se demuestra que el trabajador no cometi alguna falta. En este caso no existe fabricacin de pruebas o imputacin de faltas graves manifiestamente inexistentes; se trata, por el contrario, de despidos en los que la atribucin de una falta grave se encuentra respaldada por medios probatorios y cuyo cuestionamiento en la va judicial requiere, por ello, de una etapa probatoria. Este ltimo factor hace inefectiva la va de amparo debiendo derivarse la controversia a la jurisdiccin ordinaria laboral cuya proteccin consiste en el pago de una indemnizacin. Este es el caso de la sentencia recada en el expediente 976-2001-AA/TC, en la cual el TC indica que las pruebas presentadas por la demandada que respaldaran la imputacin de falta grave que motiv el despido requieren de una actuacin probatoria de la cual es ajena los procesos de amparo.
En el mismo sentido, FERRO, Vctor. El despido arbitrario en el Anteproyecto de la Ley General del Trabajo y en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En: Revista Laborem. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social N 3. Lima, 2003, p. 193.
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El trabajador no tendra una opcin de obtener un resultado favorable ante el TC (un proceso de amparo no cuenta con una etapa probatoria). Por consiguiente, en la va ordinaria laboral, el trabajador cuestionara su despido arbitrario solicitando el pago de la indemnizacin; es posible que los jueces interpreten y valoren que no proceda el despido por diferentes razones (la sancin es desproporcionada, el trabajador no cometi la falta sino otro trabajador, hay duda razonable sobre la comisin de la falta, etc.) y dispongan el pago de la indemnizacin por despido arbitrario. Este ltimo supuesto es al que se refiere el cuadro siguiente: un despido efectuado con imputacin de falta grave pero que, falta grave que motiva el despido judicialmente, se declara la inexistencia de una de la indemnizacin respectiva.

justificado (sera la nica proteccin a favor del trabajador) y, por ello, se dispone el pago

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Por todos vase la Sentencia recada en el Exp. N 970-01-AA/TC.

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Para graficar los supuestos de despido, seguidamente presentamos el siguiente cuadro:


Qu ESTABLECE LA LEY AL RESPECTO? QUE HA ESTABLECIDO EL TC?

TIPO DE DESPIDO

EN QUE CONSISTE?

INCAUSADO

ES EL DESPIDO REALIZADO SIN EXPRESIN DE CAUSA, AUSENCIA DE UN MOTIVO ESCRITO O VERBAL PARA DAR POR CONCLUIDA LA RELACIN LABORAL.

DESPIDO ARBITRARIO INDEMNIZACIN

REPOSICIN

FRAUDULENTO

ES EL DESPIDO MANIFIESTAMENTE ABUSIVO, CON RAZONES FALSAS E INVENTADAS Y REALIZADO MEDIANTE LA COACCIN AL TRABAJADOR.

DESPIDO ARBITRARIO INDEMNIZACIN

REPOSICIN

NULO

DESPIDO DISCRIMINATORIO CON AFECTACIN A DERECHOS FUNDAMENTALES REFERIDOS A LA IGUALDAD DE LA PERSONA EN SITUACIONES COMO EL EMBARAZO EN MUJERES, LA PARTICIPACIN SINDICAL, DISCAPACIDAD, VIH O COMO UNA REACCIN DEL EMPLEADOR PORQUE EL TRABAJADOR PRESENTO UNA QUEJA CONTRA STE.

DESPIDO NULO REPOSICIN

REPOSICIN

DERECHOS DE LA CIUDADANA LABORAL

DESPIDO QUE AFECTA DERECHOS FUNDAMENTALES DEL CIUDADANO DIFERENTES A SUS CONDICIN DE TRABAJADOR COMO SON INTIMIDAD, RELIGIN Y DEBIDO PROCESO.

DESPIDO ARBITRARIO INDEMNIZACIN

REPOSICIN

DESPIDO CAUSADO + PROCEDIMIENTO

HAY EXPRESIN DE CAUSA Y DEBIDO PROCEDIMIENTO PERO EN EL PROCESO NO SE LLEGA A PROBAR LA COMISIN DE LA FALTA GRAVE QUE SE LE IMPUTA AL TRABAJADOR.

DESPIDO ARBITRARIO INDEMNIZACIN

INDEMNIZACIN

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Fuente: Dr. Jorge Toyama Miyagusuku. Miranda & Amado Abogados

7.

Hacia una nueva clasificacin por el Tribunal Constitucional: despidos causados e incausados:

De acuerdo con la LPCL, tanto los despidos causados con imputacin de falta grave pero no demostrados judicialmente - como los incausados sin indicacin de la causa del despido-, importan el pago de la indemnizacin por despido arbitrario. trabajo. Con los criterios del TC, los supuestos de despidos nulos (que importan reposicin al centro de trabajo) se han ampliado de tal manera que no solamente comprenden aquellos basados en motivos propiamente nulos (fondo) sino tambin los formales (despidos improcedentes), esto es, cuando no se imputa la causa del cese al trabajador. En los hechos, lo resuelto por el TC importa que los despidos inmotivados (sin expresin de causa, contenidos en un acto verbal o escrito) son lesivos a la Constitucin y, por ende, cabe la reposicin al centro laboral (estabilidad laboral absoluta), no aplicndose el artculo 34 de la LPCL que prev el pago de la indemnizacin como nica proteccin contra el despido arbitrario. En cambio, los despidos motivados (con imputacin de causa) que no son admitidos judicialmente, s se adecuan a la Constitucin y para ellos se predica el artculo 34 de la LPCL. En este ltimo caso, la proteccin sera el pago de la indemnizacin (estabilidad laboral relativa). En suma, el TC ha ampliado, en forma cuestionable, los casos de estabilidad laboral absoluta (despidos nulos ms los novsimos improcedentes por falta de expresin de causa, casos en los que procede la reposicin) y reducido los supuestos de estabilidad laboral relativa (despidos motivados pero no admitidos judicialmente, donde se paga la indemnizacin). Ciertamente, ello estara reducido a la va constitucional del amparo; tras las sentencias del TC, un trabajador despedido sin indicacin de la causa de cese, no puede interponer un proceso de reposicin en la va ordinaria. Como hemos indicado, slo los supuestos de nulidad tenan como proteccin la reposicin al centro de

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8.

Consecuencias en el marco institucional de los criterios del Tribunal Constitucional:

Las sentencias del TC generan efectos sobre el marco institucional del mercado de trabajo y que son fruto del criterio unvoco de proteccin. En primer lugar, los criterios del TC impiden -por ejemplo- que para cesar a menos del 10% de su personal las empresas que tengan razones econmicas, financieras, estructurales, tecnolgicas, para hacerlo, puedan tener una salida viable. Las normas vigentes impiden que las empresas puedan cesar a menos del 10% de su personal aun cuando tuvieran causas objetivas, no quedando ms remedio que despedir pensando que pueden pagar la indemnizacin. Pero, ahora con los criterios del TC, tampoco se podra despedir con indemnizacin porque sera un despido incausado o no se habra observado el procedimiento legal para el cese. Este es un supuesto en que se encuentran ciertas empresas que, luego de las sentencias del TC, no tienen una respuesta legal ante una causa vlida y universalmente aceptada como son el cese por razones econmicas, financieras, estructurales y tecnolgicas.. En segundo lugar, los criterios del TC tambin alcanzaran a los trabajadores de direccin y confianza (para el TC el solo despido incausado es una lesin a un derecho constitucional). De este modo, una empresa no podra retirar la confianza a un gerente dado que no es una causa prevista en las normas laborales ni tampoco podra pagarle una indemnizacin por despido arbitrario pues el gerente podra tambin demandar su reposicin va accin de amparo. Un segundo grupo estara comprendido por los trabajadores domsticos y los trabajadores de las PYMES. Para el caso de los trabajadores domsticos47, expresamente se ha previsto que los despidos incausados deben ser reparados con una indemnizacin y, en el caso de los trabajadores de microempresas48, la proteccin es la

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El artculo 7 de la Ley N 27986, indica que, por la naturaleza de confianza del trabajo, el empleador podr separar del empleo al trabajador sin expresin de causa.

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indemnizacin. Entonces, queda por apreciar si los criterios del TC tambin alcanzan estos supuestos especiales de trabajadores que se encuentran en regmenes especiales. Finalmente, no puede dejar de mencionarse la tremenda restriccin que ocasiona el criterio del TC en los procesos de trmino de la relacin laboral, en los cuales la oferta de la indemnizacin legal ms un paquete de beneficios y compensaciones adecuados, no genera una obligacin al trabajador para aceptar el trmino de la relacin laboral. Hay, en suma, un criterio del TC que ha convertido en rgidos los procesos de trmino de la relacin laboral.

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El artculo 49 de la Ley N 28015 prev el pago de una indemnizacin por despido injustificado equivalente al 50% del rgimen general.

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Captulo III Impacto de las Resoluciones del TC sobre el mercado de trabajo: indicadores de empleo y contratacin laboral de los aos 2002, 2003 y 2004. 1. Aspectos Generales:

Para efectos de este captulo y a fin de indagar sobre el impacto que ha tenido las resoluciones del Tribunal Constitucional (entre Septiembre de 2002 y Agosto de 2004) sobre diversos indicadores del mercado laboral, hemos considerado pertinente analizar cmo se comportaron los siguientes indicadores en el citado periodo:

a) Variacin de indicadores de empleo en el Per Urbano 2002-2004 para empresas del sector privado de 10 ms trabajadores. b) Evolucin del registro de contratos a plazo fijo 2001-2004 que administra el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE) c) Tasas de Desempleo Abierto Urbano en el Per (OIT) 2002-2003

d) Evolucin del nmero de trabajadores dependientes segn SUNAT 2002-2003 a nivel nacional. e) Tasas de Subempleo en Lima Metropolitana (MTPE-INEI-ENAHO) f) Variacin de la Duracin Media de los Empleos en Lima Metropolitana (MTPE)

g) Asalariados del sector privado, segn tipo y tamao de empresas (MTPE)

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h) Evolucin de la Poblacin Econmicamente Activa (PEA), PEA Ocupada y los Asalariados Ocupados (MTPE-INEI-ENAHO) i) 2. Encuestas de percepcin sobre el mercado laboral y empleo (2004). Evolucin del empleo formal en el Per Urbano:

Es importante mencionar algunos aspectos metodolgicos. En primer lugar, las cifras que aqu presentamos relacionados con el comportamiento del empleo para el ao 2002-2003 se refieren a indicadores del Per Urbano (no a todo el pas), tomando como base principalmente las estadsticas proporcionadas por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. Para el ao 2004, las cifras se refieren a Lima Metropolitana. El Per Urbano comprende a Lima Metropolitana ms las 20 principales ciudades del interior del pas. Ciertamente es un segmento representativo pues el Per Urbano concentra el mayor porcentaje del PBI (56.0%) y lidera las inversiones. Asimismo, a pesar de los altos niveles de informalidad en el mercado de trabajo, los resultados estadsticos para este sector son ms confiables que para el resto del pas. En segundo lugar, la estadstica del Ministerio de Trabajo analiza el comportamiento del empleo formal en las empresas privadas de 10 o ms trabajadores (pequea, mediana y gran empresa), no se incluye a la microempresa. En rigor, el Ministerio de Trabajo49, siguiendo una recomendacin de la OIT, considera dentro del grupo de los formales a: a) Las empresas privadas de ms de 10 trabajadores, b) Los profesionales independientes y c) El sector pblico; Mientras que considera dentro del grupo de los informales a: b) Los microempresarios,
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El Estado del Empleo en el Per 2003, Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. 09 de julio 2004. 67 pginas.

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c) Los independientes no calificados y d) Los trabajadores familiares no remunerados. Una breve descripcin del mercado laboral en la actualidad nos indica que segn la Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) se estima que de un total de 27.3 millones de peruanos (2003), 18.9 millones se encuentra en edad de trabajar (pues sobrepasaban los 14 aos), de ellos 13 millones constituyen la Poblacin Econmicamente Activa (PEA), de los cuales estn trabajando (12.2 millones) o buscando activamente un puesto de trabajo (714 mil). a) El Empleo crece 1.7% el ao 2003

Si bien las decisiones del TC a partir de septiembre del 2002 hacen ms rgido el sistema de despido y, por tanto, incrementan su costo, no evidencian en los indicadores de evolucin del empleo en el Per Urbano correspondiente al ao 2003 y 2004 un impacto negativo sobre el empleo formal. Al contrario, estos indicadores evidencian una evolucin positiva. As, segn el Ministerio de Trabajo, durante todo el ao 2003, el empleo creci 1.7% respecto del mismo periodo del ao 2002, principalmente por el crecimiento del empleo en los sectores extractivos (7.6%), el comercio (4.6%) y servicios (1.6%). Un hecho a tomar en cuenta para explicar en parte el crecimiento del empleo es que en agosto del 2002 el gobierno logr la prrroga de los beneficios del ATPDEA para nuestros exportadores hasta fines del 2005.

49

Segn el MTPE, el empleo en el sector comercio creci por la recuperacin de la demanda interna y las inversiones que realizadas en el 2002 en Lima Metropolitana, plasmados en la apertura y ampliacin de centros comerciales dedicados al comercio al por menor, incrementando el empleo en las medianas y grandes empresas, mientras que en las pequeas el empleo disminuy.

El empleo en el sector servicios creci debido al aumento de los servicios educativos, financieros y servicios sociales y comunales. El aumento del empleo en los servicios educativos se da principalmente en las instituciones de educacin superior, teniendo una tendencia ascendente desde el inicio de la encuesta. Mientras que el aumento del empleo en el sector extractivo est ligado a la exportacin de los productos agrcolas, siendo los principales: esprrago y uva (el primero sirve de insumo para la agroindustria y el segundo se exporta directamente).

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b)

Crece el empleo formal y disminuye el empleo informal

En Lima Metropolitana, se observa que el empleo que crece el 2003 respecto del 2002 es el empleo formal. As, la ocupacin en el sector formal pasa de 38.4% a 39.5% mientras que el empleo informal retrocede de 61.6% a 60.5%. En el sector privado, en particular destaca el crecimiento del empleo formal en las empresas medianas y grandes que pasa de 13.2% a 15.4%.

51

Este indicador es relevante toda vez que lo que precisamente se busca con un incremento en el producto es el crecimiento del empleo formal, de buena calidad. En tal sentido, la sentencia del TC tampoco influy de manera negativa en este indicador. Sin embargo, es necesario advertir que si se compara con el ao 1990 (ao en que el porcentaje fue de 57%) el empleo informal (60.5%) sigue teniendo una presencia importante a pesar de su reduccin global en los ltimos aos. c) El empleo formal sigui creciendo en el 2004

De otro lado, para el periodo acumulado enero-agosto del 2004, segn la consultora APOYO, el empleo formal en Lima Metropolitana creci 3.5% respecto de similar periodo del 2003, mientras que el empleo informal slo creci 0.3%50. APOYO atribuye este indicador positivo a la recuperacin econmica, en particular a la continuidad del

50

Recuperacin del empleo y consumo de las familias en Lima Metropolitana, APOYO CONSULTARA, Informe SAE, 1 de octubre de 2004.

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crecimiento de la economa. La economa nacional viene creciendo sostenidamente desde el ao 2001 a un ritmo promedio de 4% anual. Adicionalmente, destaca APOYO CONSULTARA que en el trimestre junio-agosto 2004, el empleo creci 4.5% respecto de similar periodo del ao anterior, la tasa ms alta de los ltimos diecisiete meses.

Segn la Consultora, el empleo que est aumentando es el formal y en empresas de diez a ms trabajadores; asimismo, la recuperacin del empleo formal y permanente favorece a sectores como los seguros de salud o el sistema financiero y refleja que la recuperacin del consumo puede ser duradera. d) El crecimiento del empleo es funcional al crecimiento del producto

Cunto incide el crecimiento del producto en el crecimiento del empleo? De la informacin disponible, es posible ver que la demanda de empleo por parte de las empresas privadas de ms de 10 trabajadores crece y es funcional al crecimiento del producto (PBI). As, en los aos de crecimiento dbil del producto (aos 98,99 y 2000) el empleo asalariado experiment una reduccin permanente (-2.6, -5.2 y 2.6). Pero desde la recuperacin sostenida del PBI en el 2002 y 2003 (4.9% y 4.0% respectivamente) se ha conseguido aumentar la contratacin de trabajadores a razn de un punto de crecimiento en el empleo por cada dos puntos en el PBI, aproximadamente.

53

Cmo explicar que ante un encarecimiento del despido (por la estabilidad absoluta impuesta por el TC) o una mayor rigidez en el marco institucional, no se afecte de modo relevante el crecimiento del empleo? Una posible explicacin podra ser que el mercado laboral peruano, con una gran presencia an de empleo informal, tiene sus propias particularidades que es necesario desentraar.

Segn GRADE

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la teora indica que los costos del despido constituyen un impuesto que

las empresas deben de pagar al momento de separar a un trabajador. Como tal, a mayor costo (estabilidad absoluta o mayor indemnizacin por despido) se encarece tambin el costo del uso del factor trabajo y, por tanto, se contrata menos trabajadores formales y asimismo, se afecta el nivel de empleo de largo plazo. Tambin se afecta la capacidad de ajuste del empleo a cambios en el producto y la velocidad de este ajuste.

As, ante un mayor costo del despido y frente a aumentos en la demanda, el crecimiento del empleo es menor. Asimismo, frente a reducciones de la demanda, el empleo cae menos si el marco institucional es rgido52. Sin embargo, los autores admiten que para el

51

SAAVEDRA CHANDUVI, Jaime. MARUYAMA SASAKI, Eduardo Estabilidad Laboral e Indemnizacin: Efectos de los costos del despido sobre el funcionamiento del mercado laboral peruano GRADE, Lima Per, 55 Pg. 52 dem, Pg. 20 Captulo4: (Efectos Econmicos del costo del Despido)

54

caso peruano analizado, esta velocidad de ajuste es mucho menor que la observada en pases desarrollados.

Una posible explicacin del incremento del empleo formal en el periodo post-resolucin del TC, estara dada por este hecho, es decir, por las particularidades del mercado laboral peruano. En ese sentido, la evidencia emprica no permitira mostrar en el corto plazo los efectos directos en el empleo de los cambios en el marco institucional dados con la sentencia del TC.

3.

Evolucin del Registro de Contratos a Plazo Fijo 2001-2004:

Como regla general, nuestro sistema jurdico contempla un sistema de contratacin directa (relacin directa entre trabajador y empleador) e indirecta (relacin con el trabajador por medio de un tercero). En virtud de la relacin directa, pueden constituirse relaciones jurdicas que generen efectos laborales (contratos de trabajo) y no laborales (convenios de formacin y capacitacin laboral). Por medio del segundo sistema, el empleador se vale de los mecanismos de intermediacin laboral (empresas de servicios especiales y cooperativas de trabajo). Los contratos de trabajo a su vez pueden ser de tres tipos: a) A plazo indeterminado b) A Plazo Fijo (sujeto a modalidad) y c) A tiempo parcial. Los contratos a plazo indeterminado tienden a una mayor estabilidad en el empleo y son preferidos por el ordenamiento legal, por ello, se establece la presuncin de que todo contrato laboral es por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario; es decir, los contratos se presumirn por tiempo indefinido pero las partes pueden pactar que sea determinado siempre y cuando recurran vlidamente a una de las modalidades de contrato temporal admitidas legalmente. Pese a esta preferencia legal, el uso de los contratos permanentes se ha ido reduciendo en nuestro sistema laboral. Los contratos a plazo fijo son los preferidos por los empleadores pues generan menos costos y facilitan la ruptura de la relacin laboral permitiendo la adaptabilidad de la

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empresa a las condiciones del mercado. Como seala SAAVEDRA CHANDUVI53, se considera que los contratos temporales han sido utilizados como una medida para reducir los costos del despido y las rigideces del mercado de trabajo, tales como los mecanismos indemnizatorios o la estabilidad laboral. Ello significara afirmar que a mayor rigidez laboral mayor utilizacin de estos contratos y a menor rigidez menor uso de estos contratos.

Sin embargo, como se comprueba en el mismo estudio de GRADE, el uso de los contratos temporales se expandi de manera sostenida a pesar de la reduccin de los costos del despido de los trabajadores permanentes. Incluso se llega a afirmar que analizando cifras absolutas, casi todo el crecimiento del empleo formal observado en el periodo 1993-1997, se ha dado utilizando los contratos temporales54. Para efectos de nuestra investigacin, es pertinente analizar si una mayor rigidez en el despido a partir de las sentencias del Tribunal Constitucional (estabilidad absoluta) ha originado un mayor uso de los contratos temporales. Para tal efecto nos remitimos a las cifras del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. De acuerdo a la informacin del MTPE55, el nmero de contratos a plazo fijo registrados segn las modalidades de contratacin ms usadas (temporal, accidental, obra o servicio determinado), creci 4.1% durante todo el ao 2003. Este crecimiento es notoriamente inferior respecto al crecimiento observado en el 2002 que haba registrado un incremento de 23%. Contratos de Trabajo por Modalidad (Enero 2001-Abril 2004)
Modalidad

Temporal Aos 2001 2002 2003


53

Accidental 3,959 5,489 6,018

Obra o Servicio 232,554 268,844 263,788

Total 645,291 793,435 826,256

408,778 519,102 556,450

dem Pg. 24 Captulo 4.3 Los Contratos Temporales: Una Vlvula de Escape del Empleo Formal a los Costos del Despido. dem Pg. 27.

54

55

Contratos de mano de obra nacional presentados por modalidad: enero 2001- abril 2004, Encuesta Nacional de Variacin Mensual de Empleo del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo Mayo 2004.

56

2004

241,635

2,570

118,872

363,077

Fuente: MTPE- Direcciones Regionales de Trabajo, Oficina de Estadstica e Informtica

As, respecto del 2001, el ao 2002 gener 148,144 nuevos contratos temporales; mientras que respecto del ao 2002 (sentencia del TC), el ao 2003 gener slo 32,821 contratos temporales. Contrariamente a un mayor uso de los contratos temporales por una mayor rigidez en el despido, su mayor uso y crecimiento se desaceler en el 2003. Sin embargo, las cifras del ao 2004 (primeros cuatro meses) indican que dicha tendencia podra revertirse pues su uso ha crecido en 18.7% respecto de los primeros cuatro meses del ao 2003. Entonces, no se puede inferir que las sentencias del TC motivaron que las empresas contraten personal bajo contratos de trabajo a plazo fijo. 4. Tasas de Desempleo Abierto Urbano en el Per (OIT) 2002-2004

Otro indicador que nos permite evaluar de manera indirecta un posible efecto negativo de las sentencias del TC en el periodo analizado sobre el empleo, son las cifras referidas al desempleo abierto. Para tal efecto hemos acudido a la informacin ms actual difundida por la OIT.

Tasa de desempleo abierto urbano en Amrica Latina (%)


AO 2002 AO 2003 AO 2004 2 Trimestre
10.8 9.5

2 3 4 1 2 3 4 1 1 Trimestre Trimestre Trimestre Trimestre Anual Trimestre Trimestre Trimestre Trimestre Anual Trimestre
TOTAL PASES PER 9.2 10.6 9.3 9.9 9.0 8.5 8.3 8.7 9.0 9.6 11.3 10.0 11.4 9.3 11.4 9.0 10.4 9.4 11.1 9.4 11.0 10.6

Total de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Mxico, Per, Uruguay y Venezuela Promedio Ponderado. Los pases seleccionados representan el 89% de la PEA Urbana Regional Para el caso del Per representan cifras de Lima Metropolitana El resaltado en amarillo corresponde al perodo en el cual se produjo la sentencia del Tribunal Constitucional Fuente: Elaboracin OIT con base a las Encuestas de Hogares de los Pases Oficina Internacional del Trabajo, Avance Panorama Laboral 2004. Primer Semestre. Oficina Regional Para Amrica Latina y el Caribe

Segn estas cifras, la tasa de desempleo abierto urbano se redujo de 9.6% acumulado para el ao 2002 a 9.4% al cierre del ao 2003. Si se observa la evolucin trimestral tampoco hay cambios significativos que puedan indicarnos un efecto importante de la sentencia del TC sobre un incremento del desempleo abierto, salvo el hecho que el

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desempleo abierto pas de 8.5% en el tercer trimestre del 2002 (fecha de la sentencia TC) a 10% en el primer trimestre del 2003; no obstante, luego la cifra se estabiliza. En suma, el nivel de desempleo abierto luego de las sentencias del TC no ha tenido una modificacin relevante, encontrndose sujeto a los estndares habituales. 5. Evolucin del nmero de trabajadores dependientes (SUNAT) 2002-2003 a nivel nacional.

Otro indicador relevante que hemos evaluado se refiere al nmero de trabajadores dependientes a nivel nacional, segn los registros de la administracin tributaria. Segn estos datos, el nmero de trabajadores dependientes acumulados al cierre del 2002 ascendi a 1613,000 y cierra el ao 2003 con 1689,000, lo cual significa que la cifra de trabajadores dependientes tambin se mantuvo estable.

Nmero de Trabajadores dependientes segn SUNAT a nivel nacional


AO 2002 1 Trimestre Trabajadores Dependientes n.d. 2 Trimestre n.d. 3 Trimestre 1,556.1 4 Trimestre 1,613.6 1 Trimestre 1,556.2 AO 2003 2 Trimestre 1,630.8 3 Trimestre 1,661.1 4 Trimestre 1,688.7

Informacin corresponde a Declaraciones presentadas por los empleadores a ESSALUD Y ONP Como trabajadores dependientes se incluye a las personas naturales afectas al Impuesto a la Renta de Quinta Categora En amarillo resaltado el perodo en el cual se produjo la sentencia del Tribunal Constitucional Fuente: SUNAT Elaboracin: Intendencia Nacional de Estudios Tributarios y planeamiento de la SUNAT

Si se observa a partir del trimestre resaltado en amarillo (que corresponde a la sentencia del TC) el nmero de trabajadores dependientes pas de 1556,000 en el tercer trimestre del 2002 a 1661,000 en el tercer trimestre del 2003, es decir, un incremento en el nmero de trabajadores dependientes.

6.

Tasas de Subempleo de Lima Metropolitana (MTPE-INEI-ENAHO)

De acuerdo a los indicadores del MTPE, el INEI y la ENAHO, en general la tasa de subempleo
56

en Lima Metropolitana no creci significativamente el ao 2003 respecto del

56

En las estadsticas oficiales, los trabajadores que se encuentran en situacin de subempleo son aquellos cuya ocupacin no es adecuada en trminos de horas trabajadas (menos de 35 horas, buscando ms) o de

58

ao 2003 mientras que el subempleo por horas baj ligeramente entre el 2002 y 2003, pero el desempleo por ingresos creci. Entre estas dos formas de subempleo, la que ha predominado entre 1990 y 2003 fue el subempleo por ingresos, que caracteriza la pobreza en el mercado de trabajo.
Lima Metropolitana: Tasas de Subempleo, 1990-2003 (porcentajes)
60 40 20 0 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 00 01 02 03 Total Horas Ingresos

Fuente: MTPE-INEI. ENAHO. Elaboracin: Marta Tostes

Se observa que, posterior al fallo del TC, hay un ligero incremento del subempleo por ingresos; sin embargo, este leve crecimiento no significa un efecto importante de la sentencia del TC sobre el crecimiento del subempleo.

7.

Evolucin de la Poblacin Econmicamente Activa (PEA), PEA Ocupada y los Asalariados Ocupados (MTPE-INEI-ENAHO).

Tampoco se observa un efecto importante en relacin a la PEA ocupada y los salarios ocupados que se mantienen relativamente constante, sin picos drsticos de crecimiento respecto de aos anteriores.

ingresos (que refleja pobreza entre los trabajadores), buscando que estas definiciones estadsticas sigan las

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Lima Metropolitana: Evolucin de la PEA Total, de la PEA Ocupada y de los Asalariados Ocupados, 1990-2003 (Miles de personas)
5,000

4,000

3,000

2,000

1,000 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003

PEA

PEA ocupada

Asalariados ocupados

Fuente: MTPE-INEI. ENAHO. Elaboracin: Marta Tostes

Es ms los asalariados ocupados han crecido respecto del ao 2002, mientras que la PEA ocupada se mantiene estable frente a un ligero crecimiento de la PEA.

8.

Variacin de la Duracin Media de los Empleos Privados.

En este cuadro podemos apreciar que desde 1996, el tiempo promedio de permanencia de un trabajador en un empleo (ndice de rotacin laboral) es de 4 aos, cifra que no ha cambiado hasta el ao 2003. Este indicador tambin nos permite afirmar considerablemente estos niveles estadsticos.
Lima Metropolitana: Duracin Mediad de los Empleos Privados 1986, 1991, 1996, 2000-2003 DURACIN MEDIA DE LOS EMPLEOS (EN AOS) 8 6 4 4 4 4 4

que la

Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de septiembre de 2002 no afect

AOS 1986 1991 1996 2000 2001 2002 2003

orientaciones internacionales que permitan comparaciones entre diversos pases.

60

FUENTE: MTPE Encuesta de Niveles de Empleo 1986 y 1991 Convenio MTPE-INEI, Encuesta Nacional de Hogares III Trimestre, 1996-2001 MTPE, Encuesta de Hogares Especializados en Niveles de Empleo, 2002 y 2003

9.

Asalariados del sector privado, segn tipo y tamao de empresa (MTPE)

Del anlisis de este cuadro se desprende que, segn informacin del MTPE, del ao 2000 al 2003 en Lima Metropolitana: -Aumentaron los Contratos de Trabajo a Tiempo Indefinido en 0.9 % -Aument en 0.45% el porcentaje de Servicios Profesionales -Disminuy en 2.40% el porcentaje de trabajadores sin contrato en Lima Metropolitana Todo ello nos lleva a considerar que tampoco se produjeron efectos negativos en estos indicadores luego de la sentencia del TC.
Lima Metropolitana: Asalariados del Sector Privado segn Tipo y Tamao de Empresa, 2000, 2003 (En Porcentajes) Pequea Empresa 18.77 6.05 55.57 19.82

Tipo de Contrato 2000 Indefinido Honorarios Profesionales Sin Contrato 2003 Indefinido

Microempresa 7.75 3.17 87.72 5.59

Mediana y Grande 40.11 6.64 17.28 43.40

Total 22.17 5.12 54.41 23.07 5.57 52.01

Honorarios Profesionales 2.85 11.83 3.23 Sin Contrato 87.38 47.23 20.13 Fuente: Convenio MTPE-INEI Encuesta Nacional de Hogares 2000 III Trimestre MTPE, Encuesta de Hogares Especializada en Niveles de Empleo, 2003

10.

Encuestas de Percepcin sobre el Mercado Laboral.

Para el ao 2004 y siguientes, las expectativas empresariales respecto del empleo y de la realidad laboral al interior de las empresas peruanas son ms positivas respecto del ao 2003, segn indica la VI Encuesta Anual a Lderes Empresariales (175 presidentes de directorio) realizado por el Barmetro de la Universidad de Lima entre septiembre y octubre del 2004 sobre un universo de mil empresas de mayor facturacin durante el 2003.

61

Ante la pregunta referida al nmero de trabajadores que tiene el 2004, un 45.1% de empresarios manifest que tiene un nmero mayor de trabajadores en su empresa respecto del ao 2003, un 34.9% respondi igual y un 18.9% menor. Ese mismo indicador para el ao 2003 respecto del ao 2002 arroj un 29.4% con la respuesta mayor, un 34% con la respuesta igual y un 25.9% para la respuesta menor. Ello evidencia que respecto de la realidad manifestada por este segmento de empresarios las decisiones del Tribunal tampoco afectaron.
Nmero de trabajadores en su empresa respecto del ao pasado Diferencia 20032002 2003 2004 2004 16.4 29.4 45.1 +15.7 42.5 43.5 34.9 - 8.6 41.1 25.9 18.9 - 7.0 0 1.2 1.1 - 0.1 100 100 100

Mayor Igual Menor No Contesta

Fuente: Barmetro de la Universidad de Lima 2004 Pregunta Nro. 27

De otro lado, respecto a la percepcin acerca de cules son los mayores impuestos, contribuciones y sobrecostos laborales que ms afectan la economa de sus empresas, el sector empresarial identifica principalmente a los temas tributarios (mayor impuesto a la renta empresarial y el Impuesto a las Transacciones Financieras) como los de mayor afectacin mientras que el costo laboral que mayor los afecta es la gratificacin aunque con un puntaje mucho menor respecto de los dos primeros.

Impuestos, contribuciones y sobrecostos laborales que ms afectan a su empresa Ao 2004 Impuesto a la Renta Empresarial (Tercera Categora) 34.9 Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF) 28.0 Gratificaciones 7.4 Impuesto Extraordinario de Solidaridad 6.9 Tributos Municipales 4.0 CTS 3.4 ESSALUD 2.3 Seguros Obligatorios 2.3 AFP 1.1 Otros 5.7 No contesta 4.0 100
Fuente: Barmetro de la Universidad de Lima 2004 Pregunta Nro. 24

62

Ntese que, dentro de los temas indicados, no aparece el despido laboral, las limitaciones en los procesos de trmino de la relacin laboral, etc.

11.

La elevacin de los costos del despido

Nuestro pas, como han dado cuenta muchos pases, tiene un alto costo laboral en comparacin con otros pases de la regin, ello se puede apreciar en un estudio realizado por investigadores de la OIT.

Costos no salariales en la manufactura en Amrica Latina, circa 1998 Fuente: Tokman y Martnez

Per Mxico Colombia Chile Brasil Argentina 0 10 20 30 40 50 60 70

costos no salariales (% del salario bruto)

Por otro lado, los costos de proteccin del empleo, que incluyen a la indemnizacin por despido, tambin son altos en la regin, tal como se puede apreciar en el siguiente cuadro de Jaramillo y Saavedra:

63

Costos de la proteccin del empleo en Amrica Latina (2003)


50 45
remuneraciones mensuales

Venezuela Colombia

40 35 30 25 20 15 10 Brasil Per

Argentina 5 0 0 2 4 6 8 10 12 aos en el empleo 14 16 18 Mxico Chile

Luego de las sentencias del TC en materia de despido, es necesario actualizar estos cuadros pues la reposicin en el trabajo como garanta ante un despido es la forma ms radical de proteccin laboral. Ello convierte, a nuestro pas, en funcin a la legislacin comparada en uno de los pases que prevn un costo laboral alto pero, luego de las sentencias del TC en setiembre de 2002, el Per debiera tener el costo laboral ms alto de Amrica Latina. En efecto, la acumulacin de gratificaciones (dos remuneraciones), CTS (1.17 remuneraciones), asignacin familiar (S/.41 mensuales), IES (1.70% mensual), vacaciones (30 das desde el primer ao), aportes a ESSALUD (9%), seguro de vida legal (entre 0.53% y 0.71%), Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (porcentaje variable, aplicable a actividades riesgosas), Contribucin al SENATI (0.75%, para empresas industriales), utilidades laborales (distribucin entre 5-10% de la renta neta anual antes de impuestos) e indemnizacin por despido arbitrario (1.5 remuneraciones por ao, con tope de 12), convierten al Per en uno de los pases con mayor costo laboral. Ahora, si agregamos a esta estructura la reposicin en el empleo ante un despido como ha resuelto el TC, el costo laboral peruano se convertira en el primero de toda Amrica.

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Conclusiones Finales

1. La sentencia del Tribunal Constitucional que encarece el despido a partir de septiembre del ao 2002 al restituir la reposicin en el trabajo frente a un despido arbitrario no ha tenido, por el momento, efectos significativos que puedan considerarse de impacto negativo en los principales indicadores laborales de empleo analizados (empleo informal, utilizacin de los contratos de trabajo a plazo fijo, nmero de trabajadores dependientes, subempleo, duracin media de los empleos, entre otros) .

2. Los resultados para el primer ao (2003), arrojan, en alguno de los indicadores analizados, lo contrario: el empleo formal se increment (1.8%) mientras que la velocidad de crecimiento en el uso de los contratos a plazo fijo se redujo de 23% a 4.1%. 3. La sentencia del Tribunal Constitucional tampoco ha afectado la percepcin de un sector importante de empresarios (los de mayor facturacin) sobre el crecimiento del empleo en su empresa. As, el 45% afirma tener hoy ms trabajadores que el 2003% frente a un 29% que afirmaba lo mismo el ao 2003.

4. A pesar que no hay indicadores disponibles, se puede afirmar que no es posible que como consecuencia de las sentencias del TC se haya producido un incremento en el uso de la intermediacin laboral (services o cooperativas) pues ste fue regulado a partir de julio del ao 2002 con un sesgo limitativo. No obstante, no es posible descartar lo mismo sobre un posible mayor uso de la tercerizacin laboral (outsourcing), an cuando el fenmeno es reciente y an poco significativo. Lamentablemente, no existen estadsticas disponibles sobre este indicador.

5. Si bien coincidimos de manera general con quienes sostienen que un encarecimiento de los costos del despido tienden a afectar el empleo formal y la velocidad de ajuste del empleo a las variaciones en el producto; en el caso del

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mercado laboral peruano puede encontrarse evidencias particulares y en algunos casos contradictorias como en el caso de la resolucin del Tribunal Constitucional sobre reposicin laboral. En tal sentido, se requiere efectuar mayores estudios para explicar este fenmeno de manera integral. 6. En esta investigacin se ha demostrado que, tras dos aos de producida la sentencia del Tribunal Constitucional, los indicadores de empleo evolucionaron favorablemente. Sin embargo, ello no nos puede llevar a afirmar que el efecto es nulo o que no se producir ningn efecto en el futuro. 7. El marco institucional per se parece no ser determinante para afectar el empleo formal en particular cuando la economa crece a tasas razonables (4%) y los indicadores macroeconmicos se mantienen estables. En consecuencia, bajo ciertos supuestos, el marco institucional tendra un efecto residual y relativo sobre el empleo formal.

8. En las cifras de empleo formal se explican principalmente por el comportamiento de cuatro variables concurrentes: La oferta de empleo (la fuerza laboral), la demanda de empleo (las empresas), el marco institucional (normas e instituciones) y la tecnologa. La dinmica del empleo no est influida o determinada necesariamente por uno de los factores sino por lo menos por la correlacin y dinmica de los cuatro. 9. Sin embargo, las variaciones relevantes en el Producto Bruto Interno (PBI) son determinantes para el crecimiento del empleo formal. A mayor crecimiento del producto, mayor incidencia determinante sobre la demanda de empleo y por tanto, mayor nivel de empleo formal. El marco institucional y la tecnologa influyen en la velocidad de dicho crecimiento ms no es determinante o responsable per se de ese crecimiento. 10. Ciertamente, sobre la estructura global de costos laborales, s existe un impacto pues la reposicin como garanta en el empleo convierte a nuestro pas gracias al TC- en uno que ocupara el primer lugar en costos globales (incluye costos econmicos y reposicin en el empleo) en Latinoamrica.

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Bibliografa

AA.VV. (Antonio Lpez ed.). La garanta constitucional de los derechos fundamentales: Alemania, Francia e Italia. Ed. Civitas. Madrid, 1991, p. 254. ARAGN, Manuel. Constitucin y control del poder. Ed. Ciudad Argentina. Bs.As., 1995, p. 141 ARCE ORTIZ, Elmer. La relevancia constitucional de las formalidades y procedimientos en el despido. En Revista Asesora Laboral. Lima, mayo de 2003, pp. 11 y ss. BRONSTEIN, Arturo. Pasado y Presente de la Regulacin laboral en Amrica Latina San Jos, Junio 1998. Equipo Tcnico Multidisciplinario OIT. BUSTAMANTE, Reynaldo. Una aproximacin a la vigencia del debido proceso en los despidos laborales. En: Revista Ius Et Veritas N 21. Lima, PUC, p. 309. CANESSA MONTEJO, Miguel. La Jornada Mxima de Trabajo en el Per: Un Derecho o una Quimera? En la pgina web de la Comisin Andina de Juristas http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dh1.htm. CORTES CARCELEN, Juan Carlos. Flexibilidad en la terminacin de la relacin de trabajo por decisin unilateral del empleador. En: Estudios sobre la flexibilidad en el Per. OIT. Lima, 2000, pp. 161 y ss. DANS ORDEZ, Jorge. Aspectos orgnicos del Tribunal Constitucional. En: Lecturas sobre temas constitucionales N 10. CAJ. Lima, 1994, p. 285. DEL REY GUANTER, S. Desregulacin, juridificacin y flexibilidad en el Derecho del Trabajo, Relaciones Laborales n 10 de 1989, pgina 285. ERMIDA URIARTE, Oscar. La estabilidad del trabajador en las empresas. Proteccin real o ficticia? Ed. Acali. Montevideo, 1983. ERMIDA URIARTE, Oscar. La Flexibilidad del Derecho del Trabajo en algunas experiencias comparadas. En: Ius et Veritas, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao III, N 4, Mayo de 1992, p. 17.

67

FERRO, Vctor. El despido arbitrario en el Anteproyecto de la Ley General del Trabajo y en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En: Revista Laborem. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social N 3. Lima, 2003, p. 193. GARCA BELANDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Pensamiento Constitucional N 01. PUC. Lima, 1994, p. 34. GORELLI HERNNDEZ, Juan. La funcionalidad de la norma laboral en el entorno empresarial JARAMILLO, Miguel. La regulacin del mercado laboral en el Per. GRADE, 2004. NEVES MUJICA, Javier. "La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993". En: La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios II. CAJ. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales N 11. Lima, 1995, p. 48. NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Lima, PUCP Fondo Editorial 2003 p. 9-10. PREZ ROYO, Javier. Tribunal Constitucional y divisin de poderes. Ed. Tecnos. Madrid, 1988, p. 88 RIVERO LAMAS, J., Poltica de convergencia, flexibilidad y adaptacin del Derecho del Trabajo, en VV.AA. La flexibilidad laboral en Espaa, Instituto de Relaciones Laborales, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza, 1993, pgina 13. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, J., agrupaba los diferentes mbitos de la flexibilidad en tres: flexibilidad del mercado, flexibilidad de las empresas y flexibilidad del contrato de trabajo. Op. cit., pgina 19. RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, J.: De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas y su evolucin legal, Consejo Econmico y Social, Madrid 1994, pgina 19. SAAVEDRA CHANDUVI, Jaime. MARUYAMA SASAKI, Eduardo Estabilidad Laboral e Indemnizacin: Efectos de los costos del despido sobre el funcionamiento del mercado laboral peruano GRADE, Lima Per, 55 pgs. SANGUINETI RAYMOND, W. El discurso de la crisis y las transformaciones del Derecho del Trabajo: un balance tras la reforma laboral de 1994, Revista de Trabajo y Seguridad Social, n 165, pgina 30. TOKMAN, Vctor. & MARTNEZ, Daniel). Costo laboral y competitividad en el sector manufacturero en Amrica Latina. En: Revista de la CEPAL No. 69. Santiago: Comisin Econmica para Amrica Latina, 1999.

68

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La prueba del despido nulo en la jurisprudencia casatoria de la Corte Suprema. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Ao 1, Junio 2001. Gaceta Jurdica: Dilogo con la Jurisprudencia. VILLAVICENCIO, Alfredo. PROEM. DESCO. Lima, 1996, p. 9. En: Revista Coyuntura Laboral N 09.

VINATEA RECOBA, Luis. El derecho de estabilidad laboral en la nueva Constitucin. En: Asesora Laboral. Lima, enero de 1994, p.19. VINATEA RECOBA, Luis. La prueba del despido nulo. En: Asesora Laboral. Lima, marzo de 1998, pp. 9 y ss.

Pginas web: www.tc.gob.pe www.mintra.gob.pe www.inei.gob.pe www.oit.org.pe www.sunat.gob.pe www.grade.org.pe www.essalud.gob.pe www.ulima.edu.pe

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