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Jos Isaac Pilati1

Resumo: Procura-se estabelecer, no presente artigo, um roteiro simples, de aula, para o estudo da posse, enfocando a matria de forma ordenada, priorizando: o conceito frente s demais categorias estratgicas do instituto; o histrico como explicao da sua funo, desde a origem romana; as regras bsicas, que representam os princpios que a informam; a classificao, a aquisio, os efeitos, a perda e a funo social. Tambm se esboa um quadro das principais alteraes trazidas pelo Cdigo Civil de 2002. Palavras-chaves: Posse; Deteno; Interdito possessrio; Funo social da posse. Abstract: In this article, a simple class itinerary for the study of property is established, focusing the subject in an orderly way and prioritizing: the concept of property in relation to the other strategic categories of the institute; its history aspects as the explanation of its function, dating back to the Roman origin; its basic rules, that represent the principles that inform it; its classification, acquisition, effects, loss and social function. A picture of the main alterations brought about by the 2002 Civil Code is also sketched.
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Prof. Dr. do Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina UFSC, professor convidado de Direito Civil - Coisas - da ESMESC e Juiz Eleitoral (na categoria de jurista) do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina.

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Key words: Property; Detention; Possessory action; Social function of property.

Sumrio: Introduo 1 Conceito, razo de ser e objeto: 1.1 Origem e razo de ser da posse; 1.2 Objeto 2 Separao posse (possessrio)/propriedade (petitrio): 2.1 Ius possessionis = aes possessrias; 2.2 Ius possidendi = aes petitrias 3 Separao posse/deteno 4 Regras bsicas da posse 5 Classificao da posse: 5.1 Justa e injusta; 5.2 De boa-f e de m-f; 5.3 Direta e indireta; 5.4 Prpria e imprpria; 5.5 Originria e derivada; 5.6 Ad interdicta e ad usucapionem; 5.7 Com ao de fora nova e de fora velha; 5.8 Posse comum e posse trabalho 6 Aquisio da posse 7 Efeitos da posse: 7.1 Tutela; 7.2 Quanto aos frutos; 7.3 Quanto perda ou deteriorao da coisa; 7.4 Quanto s benfeitorias 8 Perda da posse 9 Funo social da posse 10 Quadro das principais alteraes da posse no novo cdigo civil 10 Concluso Referncias.

Introduo O presente roteiro de exposio sobre a posse tem duas colunas de sustentao: o respeito linha savignyana do cdigo italiano (o cdigo brasileiro como sabido segue a teoria objetiva de Ihering) e a convico de que a posse na sua origem, perante os magistrados romanos, atendeu comodidade do Judicirio em primeiro lugar, caracterstica que perdura em essncia at hoje. Mas o objetivo do texto singelo: tornar um pouco mais simples a exposio do ponto aos alunos, ordenando conceito, histrico, classificao, regras bsicas, aquisio, perda, efeitos e funo social, alm das principais mudanas do novo Cdigo Civil brasileiro.
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1 Conceito, razo de ser e objeto A posse o poder sobre a coisa que se manifesta em uma atividade correspondente ao exerccio da propriedade ou de outro direito real (CC italiano, art. 1.140). O Cdigo Civil brasileiro diz a mesma coisa com outras palavras, no art. 1.196. Posso ter posse como proprietrio, como usufruturio, como inquilino, como credor pignoratcio, enfim, numa srie de situaes jurdicas que exteriorizam o poder sobre a coisa, independentemente da condio de dono. Em nosso direito, diz-se que a posse um fato que corresponde, exteriormente, utilizao econmica usual da coisa: uma casa de praia, por exemplo, fica fechada durante o inverno, mas nem por isso diz-se que seu dono abandonou-a. Por outro lado, o inquilino e o usufruturio, no exerccio dos seus direitos, tambm se comportam de forma idntica ao proprietrio, pois aos olhos de todos exercem poder sobre a coisa. Mas existem outras situaes assemelhadas que compem o universo e complementam o conceito de posse. Detentor, por exemplo, aquele que, mesmo tendo a aparncia de possuidor, no goza de proteo possessria. o caso do fmulo ou servidor da posse, previsto no art. 1.198 do CC (o caseiro, ou ento o empregado que utiliza as ferramentas da empresa). o caso, tambm, da pessoa que se beneficia de simples atos de tolerncia ou de hospedagem (de vez em quando passa pelo terreno com autorizao tcita do dono, ou que usa cmodos da casa e utenslios domsticos alheios, na qualidade de hspede); que se apodera da coisa pela violncia, clandestinidade ou precariedade, enquanto no cessar essa condio (CC, art. 1.208). Eles
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no so possuidores, so detentores. Outra categoria a do desapossado, aquele que tendo perdido a posse, tem o direito de recuper-la ajuizando o interdito cabvel. Enquanto no o fizer, no ser possuidor. H tambm a situao jurdica do nopossuidor que pretende imitir-se na posse, pela via petitria, com base em direito real. Ento: possuidor, detentor, no-possuidor e proprietrio so categorias jurdicas desse universo do direito das coisas, em que os bens corpreos podem ser objeto de posse, propriedade, ou de algum outro direito real, ou, at mesmo, de direito pessoal (locao, comodato, depsito). 1.1 Origem e razo de ser da posse No h consenso entre os autores sobre a origem da posse. O certo que foi criao dos romanos: o pretor era o magistrado civil detentor da jurisdio; porm, ele no julgava as causas; era obrigado a delegar seus poderes a um juiz ou a rbitros. Recebia as partes, ouvia e nomeava o julgador (um particular), que colhia as provas e decidia. A preocupao do pretor ao receber as partes era prevenir violncia e definir a guarda da coisa. Como ou com quem deveria ficar a coisa durante o processamento do litgio? Sob depsito do juzo? Mais prudente seria entreg-la provisoriamente a uma das partes, cujo zelo seria sempre o de um proprietrio! Assim, o pretor, no uso das prerrogativas de magistrado superior, passou a dar uma ordem provisria interim dicuntur, ou seja, enquanto no se dissesse o direito definitivamente assegurando a posse provisria da coisa a um dos contendores, autor ou ru. Esse tipo de providncia, essa ordem dada entre os dois contendores (inter dictum), tomou o nome de interdito, e, com o tempo, a feio de ao
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autnoma, de carter dplice, vale dizer, tanto um como outro poderia ser empossado provisoriamente na coisa, antes da deciso da questo de fundo. Foi, portanto, essa necessidade de ordem prtica que teria justificado a autonomia da posse como instituto jurdico, distinto da propriedade. Em decorrncia disso, a ao possessria de cognio parcial: no decide o litgio de fundo, mas a melhor situao de um dos litigantes, enquanto no se decide sobre o direito (real ou mesmo pessoal). Defronta-se o conceito de posse, assim, com dois grandes dilemas: a separao em relao propriedade e a separao em relao deteno. Vale dizer, nem sempre a pessoa que detm a coisa proprietrio; e s vezes no nem proprietrio nem possuidor, mero detentor. Outras vezes, a situao no nenhuma delas, e sim a de desapossado, de ex-possuidor, com direito a sua recuperao. Para isso existem os interditos ou aes possessrias, sem prejuzo da via petitria. Teixeira de Freitas, no Esboo (art. 3.821) menciona como atos possessrios de imveis: a sua cultura, percepo de frutos, corte de madeiras, demarcao ou tapagem, edificao, reparao e ocupao em geral, bastando at o ato de neles entrar ou em alguma de suas partes. Quem prope a ao deve provar a prtica ou a existncia de atos dessa natureza, pois a posse , antes de tudo, fato. Obs.: posse fato ou direito? Direito pessoal ou real? No h muita relevncia na questo; o que importa o reconhecimento da autonomia da posse, de bastar-se a si prpria perante a propriedade. Nosso cdigo no inclui a posse entre os direitos reais do art. 1.225. Clvis diz que ela um fato que assume a posio de direito, no propriamente a categoria. O art. 10,
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2 do CPC no exige a citao do cnjuge, nas aes possessrias, e a jurisprudncia dispensa a citao da companheira (Resp. 596276/SC Min. Castro Filho, acesso em 9.3.2006). 1.2 Objeto Segundo Teixeira de Freitas (Esboo, art. 3.833), todas as coisas so suscetveis de posse, a no estarem fora do comrcio. As que no forem coisas corpreas no o sero, ainda que se trate de direitos suscetveis de exerccio reitervel ou contnuo. Mas h algumas excees, como a linha telefnica, por exemplo. A jurisprudncia brasileira admite posse e usucapio da linha, que um simples servio. Faz porque faz, exceo regra. Obs.: posse de direitos pessoais: a princpio, so suscetveis de posse somente bens corpreos, incluindo os acessrios (CC, art. 1.209), na condio de direitos reais. H autores que aceitam a incluso de alguns casos de direitos obrigacionais cujo exerccio ligado deteno de uma coisa corprea (Gomes, 1994, p. 33; Resende, 1914, p. 140). Depois do surgimento de remdios como o mandado de segurana, por exemplo, essa velha polmica em torno da posse de direitos pessoais perdeu muito do sentido. A Smula 228 do STJ, por exemplo, no admite o interdito proibitrio para proteo do direito autoral. J a Smula 192 do mesmo STJ, conforme referido acima, admite usucapio (portanto, posse) de linha telefnica (que um servio). Mas ningum duvida que o inquilino seja um possuidor perante o CCB, que segue a doutrina de Ihering. Obs.: em relao aos bens pblicos, diz a jurisprudncia: A ocupao de bem pblico no passa de simples deteno, caso
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em que se afigura inadmissvel o pleito de proteo possessria contra rgo pblico (REsp. 489732/DF, Min. Barros Monteiro). J a MP 2220/01 admite concesso de uso especial para fins de moradia sobre imvel pblico urbano, a ttulo de direito real, depois de cinco anos de posse, atendidos os requisitos do seu art. 1. O DL 271/67, no art. 7, tambm admite concesso de uso de terrenos pblicos ou particulares, como direito real resolvel, para fins especficos de urbanizao, industrializao e outras finalidades de interesse social, admitindo, implicitamente, a posse correspondente. 2 Separao posse (possessrio)/propriedade (petitrio) A separao entre o petitrio e o possessrio decorre do fato de que a posse goza de autodeterminao, da prerrogativa de proteger-se a si mesma, com aes prprias, sem qualquer vnculo com a propriedade. Um o campo possessrio, do ius possessionis e suas aes, que so os interditos possessrios. O outro campo o da propriedade, com o ius possidendi e suas aes petitrias, das quais a mais importante a ao reivindicatria. Ento: em termos de aparncia (e de exterioridade), posse e propriedade so iguais, pois ambas representam submisso de uma coisa a uma pessoa, conforme figurado no quadro abaixo; mas o possuidor que possuidor e proprietrio ao mesmo tempo tem uma situao muito mais vantajosa do que aquele que possui sem ser proprietrio. Por qu? Porque o proprietrio possuidor, quando agravado em seu direito, pode optar entre o caminho possessrio e o petitrio para se defender; e em optando pelo possessrio, se no obtiver sucesso, poder
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voltar carga pela via petitria, fazendo valer a sua condio de proprietrio. J o possuidor no-proprietrio esgota as foras no campo possessrio. Mesmo que tenha vencido nesse campo, ficar no imvel ou com a coisa at a deciso petitria, quando ser obrigado a devolver o bem. O quadro abaixo mostra que at uma certa altura posse e propriedade assemelham-se; mas aquele que, alm de possuidor, proprietrio, est numa situao muito mais favorvel:

Coisa

Poder Proteo possessria Ius possessionis

Modo de aquisio Proteo petitria Ius possidendi

2.1 Ius possessionis = aes possessrias O ius possessionis o direito nascido da prpria posse: quero continuar possuindo porque possuo. A ao decorrente do ius possessionis defensiva: procura manter o status quo alterado. Seus efeitos so temporrios, pois se sobrevier ao petitria contrria, a sentena daquela absorvida pela petitria. A coisa julgada da possessria no tem eficcia contra a petitria. As aes possessrias so os interditos de Manuteno e de Reintegrao de Posse e o Interdito Proibitrio. 2.2 Ius possidendi = aes petitrias O ius possidendi o direito posse emanado do direito de propriedade e seus desmembramentos. Tem intento ofensivo:
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recuperar o domnio. definitiva: no encontra obstculo na coisa julgada possessria. So aes petitrias: a Reivindicatria, a de Imisso de Posse (apesar do nome), a Confessria, a Negatria, entre outras. 3 Separao posse/deteno Na aparncia, posse e deteno tambm so iguais: ambas apresentam-se como um fato que exterioriza poder sobre a coisa. Como distinguir uma da outra? Pela doutrina de Ihering, adotada pelo cdigo, a regra geral que o poder visvel sobre a coisa ser sempre posse, a menos que algum dispositivo legal o desclassifique para deteno. O empregado que utiliza as ferramentas da empresa no tem posse sobre elas, mas deteno. o chamado fmulo da posse, ou seja, aquele que apenas detm a coisa, obedecendo ordem de outrem (art. 1.198 do CC). Mas h outras hipteses, no art. 1.208: no induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia e os violentos e clandestinos, enquanto no cessada a violncia ou a clandestinidade. Ex.: h uma invaso de imvel, o invasor cercado imediatamente e a situao se estende no tempo: durante esse perodo o invasor ser tido como detentor e no como possuidor. S passar a ter posse, ainda que viciada, se o possuidor levantar o cerco e se conformar. Obs.: Savigny entendia que o elemento diferenciador estava no animus, na vontade da pessoa que mantm o poder fsico sobre a coisa (corpus). O empregado no tem posse porque no tem animus domini, vale dizer, a inteno de submeter a coisa ao exerccio de um direito real. Ihering disse a propsito que o eleREVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006

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mento subjetivo vontade importante, mas no fundamental para a distino. Tem posse quem d ao bem o destino econmico que o proprietrio usualmente d, sem qualquer restrio legal para o caso especfico. Denominou o seu ponto de vista de Teoria Objetiva da Posse (ao passo que a de Savigny seria subjetiva, por basear a distino no elemento vontade, no animus). Obs.: Alguns cdigos, como o italiano e o argentino (Navas, 1999, p. 52), no seguem a linha de Ihering, mas a de Savigny. Para o CC italiano o inquilino no possuidor, mas simples detentor, porque no tem animus domini. O possuidor aquele que locou a coisa. Todavia, apesar de o locatrio no ser possuidor, o cdigo italiano outorga-lhe a proteo possessria, por exceo (art. 1.168, 2 alnea: A ao concedida, outrossim, a quem tiver a deteno da coisa, exceto no caso em que a tenha por motivo de servio ou de hospitalidade). Com isso, o CCI evita o artificialismo de desdobrar a posse em direta e indireta, como faz o CCB. 4 Regras bsicas da posse a) a posse deve ser separada da propriedade, pois ambas tm campos distintos de tutela; b) posse regra e deteno exceo; c) o carter da posse no pode ser alterado unilateralmente (CCB, art. 1.203 e 1.198); d) a ao possessria de cognio parcial: cuida do fato, apenas, deixando a questo de fundo para a cognio petitria; e) a posse tem natureza dplice (CPC, art. 922);
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f) quem nunca teve posse no tem direito proteo possessria; g) s se tem posse onde se pode ter propriedade; h) duas pessoas no podem possuir in solidum (sozinhas) ao mesmo tempo (o que no se confunde com a composse nem com o desdobramento da posse em direta e indireta). Vale dizer, ou a posse nova extingue a posse anterior, ou a posse velha prevalece, sem que se instale a posse nova. Obs.: a execuo da sentena possessria ser por mandado: uma ordem judicial (exatamente como a ordenana extra ordinem do pretor romano). 5 Classificao da posse 5.1 Justa e injusta (art. 1.200) Trata-se da categoria mais importante da classificao e diz respeito aos vcios objetivos da posse: violncia, clandestinidade e precariedade (vi, clam, pre). Justa a posse que foi adquirida sem a mcula de qualquer um desses vcios, ditos vcios objetivos da posse. Violenta a posse tomada pela fora, fsica ou moral, mo armada ou no. Clandestina a posse tomada s ocultas, na ausncia do possuidor. Precria a posse adquirida com abuso de confiana, como a pessoa que recebeu um objeto para guardar e depois se apossa dele e se recusa a devolver. Essa classificao a mais importante de todas, porque somente a posse justa merece a proteo dos interditos possessrios. Os vcios objetivos tm uma caracterstica fundamental: so
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relativos e temporrios. Relativos porque s podem ser alegados pela pessoa que sofreu a violncia, clandestinidade ou precariedade. O esbulhador s tem posse injusta em relao ao esbulhado e s este ltimo pode alegar o vcio da violncia. Assim, se algum foi desapossado fora e no reage, e terceiro depois adquire de boa-f a posse do esbulhador, somente por ao petitria poder restabelecer-se no imvel. A ao possessria s vingaria, contra o terceiro, se ficasse provado que agiu de m-f, com conhecimento do esbulho (art. 1.212). Temporrios porque podem convalescer com o tempo, assumindo a posse, nesse caso, o papel de antidireito na marcha para a usucapio. Cessada a violncia ou a clandestinidade, a posse se instala, embora viciada, disparando tempo para a chamada prescrio aquisitiva. A precariedade no convalesce, evidentemente, mas pode acontecer: de o detentor alienar posse a terceiro de boa-f, hiptese em que o possuidor somente poder recuperar a coisa pela via petitria (CCB, art. 1.212); ou, ento, de o detentor precrio desapossar violentamente o possuidor, sem que esse tome as medidas de recuperao da posse ( hiptese em tudo semelhante do art. 1.224). A norma do art. 1.210 prevalece tambm no caso do art. 1.211: quando mais de uma pessoa se disser possuidora, mantm-se aquela que estiver com a coisa, se no estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso; se tal ocorreu, mantida ser a que puder opor o vcio. 5.2 De boa-f e de m-f (art. 1.201-1.203) Esta classificao relativa aos vcios subjetivos da posse e tem importncia capital para os efeitos da posse quanto a fruREVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006

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tos, benfeitorias e perda ou deteriorao da coisa (n 7, infra). A boa-f s decisiva, em termos de aquisio da posse, no caso do art. 1.212 (garantindo o terceiro que adquire a coisa em posse justa ignorando o esbulho). Obs.: pelo art. 1.201, de boa-f a posse se o possuidor ignora o vcio ou obstculo aquisio. A boa-f presumida quando h justo ttulo. Ttulo est ali no sentido de causa. Obs.: no se deve confundir justo ttulo para os interditos com justo ttulo para a usucapio. No primeiro caso, basta que a aquisio no tenha sido violenta, clandestina ou precria aliada a uma causa de aquisio e j se ter a presuno. No caso da usucapio, justo ttulo aquele hbil a transmitir a propriedade (ou o direito real) e que s no o faz por proceder a non domino, por exemplo. Um homnimo se faz passar pelo proprietrio, vende e assina a escritura, que registrada no ofcio de imveis. Eis um caso de justo ttulo ad usucapionem. Obs: pelo art. 1.202, a posse de boa-f pode perder esse carter no caso e desde o momento em que circunstncias autorizem presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente. Pelo CCB, algum pode estar de boa-f e perder tal condio posteriormente, como, por exemplo, ao se deparar com prova inconteste, ou mesmo durante a demanda, mediante situaes objetivas, como a citao ou a contestao. Essa perda da boa-f, e o momento em que ocorre, costumam ser objeto de acesa controvrsia nas disputas judiciais, e a deciso vai depender da prova, das circunstncias e dos argumentos. que as conseqncias so muito srias para efeitos de frutos, benfeitorias e perda da coisa (v. n 7, infra). Obs.: O cdigo italiano, na linha romana, no possui semeREVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006

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lhante regra. Basta que tenha havido boa-f na aquisio, e tal situao no se altera por circunstncia ou fato posterior, perdurando at a devoluo da coisa. Diz a ltima alnea do art. 1.147 do CCI: A boa-f presumida, e basta que existisse ao tempo da aquisio. De qualquer forma, o CCB, no art. 1.203, estabelece como regra geral a inalterabilidade do carter com que foi adquirida a posse. A perda da boa-f durante a demanda exceo e como tal deve ser tratada perante a regra geral. No h artifcio ou fico legal que possa retirar o benefcio da boa-f de algum que adquiriu onerosamente, dentro de circunstncias a que o prprio adversrio tenha dado causa, por exemplo, com a sua inrcia ou desdia. 5.3 Direta e indireta (art. 1.197) O possuidor que aluga ou d em usufruto uma coisa a outra pessoa, continua a ter posse indireta sobre o bem, em relao a terceiros, sem prejuzo da posse direta transmitida ao usufruturio ou inquilino. o desdobramento da posse, que no se confunde com composse (art. 1.199 do CC). Na composse, duas ou mais pessoas possuem uma coisa em comunho. Ambos tm posse plena e simultnea. No desdobramento, o possuidor direto o que detm a coisa, com direito a interdito, inclusive contra o possuidor indireto; mas, esse ltimo, no est com a coisa, apenas permanece com o direito de invocar os interditos em caso de ameaa, turbao ou esbulho de terceiros. Obs.: no existe posse direta sem indireta. Quando algum se apropria de uma res nullius, por exemplo, no passa a ter posse direta, e, sim, plena. Quando cessa o desdobramento (resREVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006

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ciso do contrato de aluguel, por exemplo), o possuidor direto perde a posse direta e o indireto volta a ter posse plena. Obs.: fala-se em desdobramento da posse quando o possuidor se demite voluntariamente dela, investindo outra pessoa. Exemplo: aluga a coisa. Quando ele desapossado contra a vontade, temos a perda da posse, o esbulho, que se remedia pelos interditos (ou, ento, pela via petitria, ou, ainda, pela defesa direta, desde que o faa logo, nos termos do art. 1.210, 1 do CCB). Obs.: o possuidor que transfere, voluntariamente, a posse direta, s pode recuperar a posse plena se desconstituir o ato de desdobramento. Se a situao de um comodato por prazo indeterminado, por exemplo, deve interpelar ou notificar a outra parte, para pr fim relao jurdica reinante e constituir o comodatrio em esbulho, legitimando a retomada pela reintegrao de posse (ou pela reivindicatria, se preferir). Obs.: esse desdobramento da posse em direta e indireta um artificialismo do CCB. Os cdigos de inspirao savignyana (como o italiano), so mais prticos: o inquilino um detentor, pois possuidor o locador; mas o inquilino, por exceo, tem direito a invocar os interditos possessrios em face de terceiros e do prprio locador. Vale dizer, como s existe um proprietrio para cada coisa (sem prejuzo do condomnio), tambm existe um nico possuidor (sem prejuzo da composse), para cada coisa. 5.4 Prpria e imprpria Essa classificao importante para a usucapio. Posse prpria a daquele que tem animus domini (inteno de submeter
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a coisa ao exerccio de um direito real). Posse imprpria a daquele que tem posse subordinada a de outra pessoa, que tem posse prpria. Ex.: compro um imvel e passo a morar nele. Tenho posse prpria. Invado um imvel, passo a morar nele, portando-me como dono, e a pessoa desapossada no reage. Tenho posse prpria. Alugo esse mesmo imvel invadido para B: B tem posse imprpria, ao passo que eu tenho posse prpria, apesar de injusta, indireta e de m-f. O meu inquilino B, que ignora o vcio, tem posse imprpria, mas justa e de boa-f. Eu posso chegar usucapio com a minha posse viciada e prpria, mas o meu inquilino, no porque a posse dele imprpria. 5.5 Originria e derivada Posse originria aquela que no tem vnculo de aquisio com possuidor anterior. Pego um livro abandonado num depsito de lixo, por exemplo: minha posse originria, pois me apoderei, com animus domini, de uma res derelicta. No tenho vnculo com o proprietrio anterior e j sou dono da coisa desde logo. Invado um imvel e no sou repelido: tenho posse originria, pois no a adquiri, tomei. A posse derivada, por outro lado, aquela adquirida de outro possuidor. Assim, o inquilino tem posse derivada. Da mesma forma, a pessoa que compra um apartamento e vai morar nele tem posse derivada. Sua posse prpria, justa, de boa-f, mas derivada, em face do vnculo com o antigo titular. Havendo algum vcio nas mos anteriores, isso pode afetar a situao jurdica ou os direitos do adquirente, pois ningum transmite mais direitos do que tem (v. art. 1.212). Alegado o vcio, a existncia ou no de boa-f do cessionrio aspecto decisivo.
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5.6 Ad interdicta e ad usucapionem Posse ad interdicta aquela hbil proteo pelos interditos possessrios. Posse ad usucapionem aquela que autoriza a aquisio por usucapio. No primeiro caso, basta que ela no seja violenta, clandestina ou precria, perante o oponente. J no segundo, no basta: para se adquirir por usucapio necessrio, alm do fato da posse, que ela seja prpria, com animus domini, mansa e pacfica, pelo prazo mnimo de lei, entre outros requisitos, conforme a espcie de usucapio de que se cogite. Por outro lado, quem tem posse ad usucapionem, que o mais, tem com certeza posse ad interdicta, que o menos; mas a recproca no verdadeira. Todavia, se alugou a coisa, tem posse ad usucapionem, mas no tem posse ad interdicta contra o seu inquilino. 5.7 Com ao de fora nova e de fora velha At ano e dia do desapossamento ou da turbao, a posse tutelada por ao possessria com fora nova, ou seja, o direito de manuteno ou reintegrao de rito especial, com direito liminar de reintegrao ou manuteno (CPC, art. 928-930). Se o possuidor, desapossado ou turbado, no invocar a tutela possessria nesse prazo, perder o direito tutela de fora nova, sem prejuzo da ao ordinria de posse, que se chama ao de fora velha (CPC, art. 924). Perder, apenas, o direito ao especial com liminar. Se continuar inerte, poder perder a coisa no prazo da usucapio pertinente. Obs.: no necessrio ter ano e dia de posse para ter direito
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ao especial de fora nova; basta que seja justa em relao ao oponente e que o agravo posse no tenha ocorrido a mais de ano e dia. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, diz o art. 1.211, a propsito, manter-se- provisoriamente a que tiver a coisa, se no estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso. Obs.: no se perde a posse depois de ano e dia, e sim no momento em que se desapossado, cessada a violncia ou clandestinidade. Nem o esbulhador passa a ter a posse depois de ano e dia, pois a posse ele j tem desde a usurpao no remediada, embora viciada. Os meios de defesa do antigo possuidor que vo diminuindo: primeiro o direito de defesa direta (CC, art. 1.210, 1), depois a ao especial com direito de liminar; enfim, a ao ordinria de posse, sem perder o carter possessrio. Se nada fizer e permitir correr os prazos de lei, poder perder definitivamente a coisa por usucapio. Obs.: no caso de turbao da posse, o prazo de ano e dia conta do ltimo ato de gravame. Se forem vrios atos ou uma continuidade de atos, o prazo se conta sempre do ltimo molestamento. Se houver a perda da posse, o prazo corre a partir do esbulho. 5.8 Posse comum e posse trabalho Posse trabalho ou posse til uma posse especial, a teor dos pargrafos dos artigos 1.238 e 1.242, do Cdigo Civil. Se o possuidor utiliza o imvel urbano ou rural como moradia da famlia, fonte de sustento ou de investimentos de interesse social e
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econmico, recebe um tratamento privilegiado: encurta-se o prazo da usucapio. Sem esses requisitos, a posse comum. 6 Aquisio da posse (art. 1.204-1.209) Segundo o art. 1.204 do CCB, adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade. O dispositivo refere-se tambm aquisio de posse de qualquer direito real (usufruto, superfcie, servido), desde que em nome prprio (e no como servidor da posse, por exemplo). O ato de aquisio pode ser praticado por representante, e at mesmo por terceiro sem mandato, desde que haja ratificao (art. 1.205). A ratificao expressa ou tcita retroage data do ato em que foi tomada a posse sem autorizao (Esboo, art. 3.832, al. 2). Os absolutamente incapazes no podem adquirir por si mesmos, e sim por seus representantes (Esboo, art. 3.828 e 3.829). Obs.: o sucessor universal adquire a posse in vitia et virtutes, com os mesmos caracteres, no podendo, a princpio, alegar boa-f se boa-f no tinha, por exemplo, o de cujus. O legatrio est na mesma situao daquele, pois considerado sucessor a ttulo universal (art. 1.206 e 1.207, 1 alnea). J o sucessor a ttulo singular pode unir a sua posse ao do antecessor, para efeitos de usucapio ordinria (art. 1.207, segunda parte) ou extraordinria. No poder faz-lo se a posse anterior for incompatvel (para fins de usucapio especial rural ou urbana, art. 1.239 e 1.240), e no dever faz-lo quando o vcio da anterior puder comprometer a usucapio ordinria (art. 1.243). O sucessor a ttulo universal no tem escolha, pois est no lugar do antecessor e para o Direito como se fosse aquele, em pessoa.
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Obs.: no caso de violncia ou clandestinidade, a posse no adquirida enquanto no cessar a violncia ou clandestinidade mas, de qualquer modo, ser uma aquisio viciada. Os atos de mera permisso ou tolerncia tambm no operam aquisio de posse, pois o detentor no tem o poder sobre a coisa. Quem passa por um terreno por mera deferncia do proprietrio no tem posse de servido de passagem, e o fato enquadra-se na figura da mera permisso ou tolerncia. Obs.: a posse de imvel faz presumir a posse das coisas mveis que nele estiverem (CCB, art. 1.209). O possuidor da fazenda presume-se dos objetos e utenslios, salvo prova em contrrio. Obs.: h casos em que a aquisio da posse se d solo animo, ou seja, com dispensa da tradio. o caso, por exemplo, do empregado que compra a ferramenta de trabalho que detm. Ele que tinha o objeto como detentor, passa a t-lo como possuidor e proprietrio. a chamada traditio brevi manu, meramente consensual. A situao inversa a do constituto possessrio, que se d quando o possuidor passa condio de detentor da coisa que possua ou a possuir sob outro ttulo menos vantajoso. Obs.: segundo Teixeira de Freitas, para tomar posse de parte de uma coisa indivisvel, indispensvel que essa parte tenha sido materialmente ou idealmente determinada (Esboo, art. 3.838). E no caso de parte de coisa indivisvel, que essa parte tenha sido idealmente determinada (idem, art. 3.839). Quando se tratar de coleo, massa de coisas ou de um patrimnio, no bastar tomar posse de uma ou de algumas delas separadamente; indispensvel tomar posse de cada uma deREVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006

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las, embora a tradio fosse feita conjuntamente (art. 3.837). Navas (1999, p. 65) esclarece que tratando-se de coisas mveis futuras que devam separar-se dos imveis, como terra, madeira, frutos pendentes, entende-se que o adquirente toma posse delas desde que comeou a retir-las com permisso do possuidor do imvel. 7 Efeitos da posse (art. 1.210-1.222) O efeito por excelncia da posse o direito tutela interdital. Mas tambm se apontam: a usucapio e os reflexos quanto a frutos, benfeitorias, perda e deteriorao da coisa. O possuidor sempre estar numa situao mais favorvel em relao coisa, e o seu desapossamento pode ser acompanhado de indenizaes e at direito de reteno (estando de boa-f). 7.1 Tutela No caso de turbao, o possuidor tem direito ao interdito de manuteno de posse; no de esbulho, ao de reintegrao de posse; e no de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado, ao interdito proibitrio (CC, art. 1.210 e CPC, art. 920-933). O possuidor tambm pode exercer a defesa direta da posse, mantendo-se ou restituindo-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo ( 1 do art. 1.210). a chamada defesa direta da posse. Obs.: turbao qualquer embarao ao exerccio da posse: entro no imvel e tiro lenha contra a vontade do possuidor, por exemplo; ou imito fumaa para dentro da sua casa, perturbanREVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006

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do-o na posse. Esbulho o ato que acarreta a perda da posse, de modo violento, clandestino ou precrio. A violncia pode ser fsica ou moral. A clandestinidade significa ao s ocultas, na ausncia da pessoa. Posse precria a adquirida com abuso de confiana: entrego meu relgio para disputar uma partida de futebol e o detentor se apodera dele. Obs.: a proteo da posse sobre bens mveis no diferente da proteo possessria sobre bens imveis. Dependendo do valor (at 60 vezes o maior salrio mnimo do Pas), o procedimento poder ser sumrio no caso de mveis (art. 275, I, do CPC), ao passo que, em se tratando de imveis de valor no excedente a 40 vezes o salrio mnimo, o procedimento ser o da Lei 9.099/95 (art. 3, IV). Tm pertinncia, no caso, os artigos relativos tradio, especialmente no caso de coisas mveis perdidas ou furtadas (art. 1.268 do CCB). Fala-se em ao vindicatria de posse, um misto de ao possessria e petitria de mveis (Figueira Jnior, 1994, p. 282). Obs.: a alegao de propriedade ou outro direito real sobre a coisa no obsta a ao possessria (CC, 2 do art. 1.210). O art. 923 do CPC complementa dispondo que defeso, na pendncia do possessrio, intentar a ao de reconhecimento do domnio. O CC/16 (art. 505) e a Smula 487 do STF previam a chamada exceo de domnio, nas hipteses de discusso possessria a ttulo de proprietrio (e sem que alguma das partes fizesse prova cabal de posse). Nesses casos, em vez de remeter os litigantes nova ao, o juiz poderia outorgar a posse quele a quem, evidentemente, pertencesse o domnio. Hoje, apesar de o novo CCB no reproduzir dispositivo expresso em tal sentido, nada obsta que assim se continue a proceder, por medida
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de economia e de acordo com o carter provisrio da proteo possessria. No se vislumbra nenhum prejuzo posse ou propriedade como institutos, em tal proceder. Nesse sentido parece encaminhar-se a jurisprudncia. Obs.: na disputa possessria, o juiz manter provisoriamente na posse a pessoa que tiver a coisa, se no estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso. (CPC, art. 928). O desapossado deve reagir dentro do prazo de ano e dia, para fazer jus reintegrao liminar (art. 924). Depois desse prazo, e enquanto no se consumar usucapio em favor da outra parte, poder lanar mo de ao ordinria de posse. Obs.: a antecipao da tutela (CPC, art. 273) no incompatvel com a ao possessria e a liminar de manuteno ou de reintegrao. So pedidos autnomos e cada um tem os seus requisitos (art. 928 e art. 273 do CPC). Obs.: a ao de esbulho, ou de indenizao, pode ser proposta contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era (CCB, art. 1.212). Se o terceiro estiver de boa-f, s restar ao esbulhado a via petitria contra aquele. Obs.: no caso das servides, a proteo possessria s cabvel se forem aparentes (art. 1.213 e Smula 415 do STF), salvo quando os respectivos ttulos provierem do possuidor do prdio serviente ou daqueles de quem este o houve. Por exemplo: no posso impedir que o vizinho construa, tirando-me a bela vista para o mar; porm, se adquiri dele uma servido nesse sentido, poderei impedir que ele edifique. Obs.: h outras aes para as quais o possuidor tambm tem legitimidade ativa: nunciao de obra nova (CPC, art. 934), dano
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infecto (CCB, art. 1.280 e 1.277), embargos de terceiro (CPC, art. 1.046). A ao de imisso de posse ao petitria. Obs.: quanto ao possessria, nos termos do CPC, art. 921, convm no esquecer de cumular os pedidos de: perdas e danos, cominao de pena para nova turbao ou esbulho e desfazimento de construo ou plantao. Na pendncia da ao possessria defeso pedido de reconhecimento do domnio (art. 923); mas no pode ser esquecido o art. 11 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001): a ao de usucapio especial urbana impe o sobrestamento de quaisquer outras aes. Pelo art. 927 do CPC, incumbe ao autor provar, portanto, referir na inicial: posse, turbao ou esbulho, data dos mesmos, continuao ou perda da posse. 7.2 Quanto aos frutos (art. 1.214-1.216) So considerados frutos a produo normal e peridica da coisa, sem detrimento da substncia. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos (frutos naturais que colheu, frutos civis que recebeu). Cessada a boaf, deve restituir os frutos naturais ento pendentes, deduzidas as despesas de produo e custeio. Os frutos colhidos por antecipao tambm devem ser restitudos (por exemplo: o possuidor havia vendido as mas no p, e j havia recebido o dinheiro). J o possuidor de m-f responde por todos os frutos que colheu e percebeu, e, bem assim, por aqueles que por culpa sua deixou de perceber, deduzidas as despesas de produo e custeio (art. 1.216). Obs.: os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e
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percebidos logo que so separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia (art. 1.215). 7.3 Quanto perda ou deteriorao da coisa (art. 1.217-1.218) O possuidor de boa-f recebe tratamento de proprietrio pelo Direito. Se a coisa se perde ou sofre deteriorao a que no deu causa, como se tal tivesse ocorrido nas mos do proprietrio. J o possuidor de m-f responsabilizado at pela perda acidental, a menos que prove que o fato teria ocorrido do mesmo modo, nas mos do reivindicante. Exemplo: o incndio s atingiu o quarteiro do possuidor de m-f e no o do reivindicante (onde a coisa no teria perecido, se estivesse). 7.4 Quanto s benfeitorias (art. 1.219-1.222) O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, inclusive o de reteno, enquanto no lhe forem pagas. As volupturias, se no lhe forem pagas, pode levantar, quando o puder sem detrimento da coisa (art. 1.219). O possuidor de m-f s tem direito indenizao das benfeitorias necessrias (as de conservao do bem), e, assim mesmo, sem direito de reteno. Obs.: as benfeitorias podem ser compensadas com os danos e s so indenizadas se ainda existirem (art. 1.221). Obs.: o reivindicante pode escolher o valor mais favorvel, entre o valor atual e o custo da benfeitoria; mas o possuidor de boa-f ser indenizado pelo valor atual, j que recebe o mesmo tratamento do proprietrio (art. 1.222).
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Obs.: o CC concede ao credor por benfeitorias necessrias e teis um privilgio especial sobre a coisa beneficiada (art. 964, III). Obs.: o art. 96 do CC classifica as benfeitorias em: volupturias, as de mero deleite ou recreio; teis, as que aumentam ou facilitam o uso do bem; e necessrias, as melhorias que tm por fim conservar ou evitar que o bem se deteriore. Os melhoramentos que no decorrem de interveno do possuidor ou proprietrio no so considerados benfeitorias (art. 97). 8 Perda da posse (art. 1.223-1.224) Perde-se a posse quando cessa o poder sobre a coisa, embora contra a vontade do possuidor. O possuidor que no presenciou o esbulho perde a posse quando recebe a notcia e se abstm de retomar a coisa ou, tentando recuper-la, violentamente repelido. Desse momento em diante, o esbulhador passa a ter a posse, embora viciada. Perde-se a posse, tambm, pelo constituto possessrio. Exemplo: vendo o imvel e permaneo nele como caseiro do adquirente. Em termos objetivos, continuo no terreno, mas como simples detentor, demitindo-me solo animo, ou seja, do elemento subjetivo da posse. 9 Funo social da posse O Cdigo Civil no faz referncia expressa funo social da posse ad interdicta, embora trate da posse trabalho para fins de usucapio, no art. 1.228. No necessrio. A princpio, s se pode ter posse onde possvel ter propriedade, e sobre a propriedade pesa o pressuposto da funo social. Assim, toda posse, especialREVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006

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mente de bens de produo, deve perfilhar-se com a funo social que pesa sobre todos os bens imveis, nos termos dos art. 182, 2 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (imvel urbano frente ao plano diretor) e 185 e incisos (no caso de imvel rural exigem-se aproveitamento racional e adequado, com preservao do meio ambiente, com respeito s disposies laborais, e explorao que favorea proprietrios e trabalhadores). O simples possuidor do imvel no est dispensado, evidentemente, do cumprimento de tais pressupostos, sob pena de comprometimento da tutela interdital. No conflito possessrio, portanto, a funo social informa a legitimidade do uso perante interesses maiores da sociedade (estampados na Constituio da Repblica e na lei), como o caso do meio ambiente, por exemplo. 10 Quadro das principais alteraes da posse no novo cdigo civil Idia geral: o NCC mantm praticamente o mesmo tratamento da posse, limitando-se a aperfeioar a tcnica jurdica e a redao do CC/16. - Ex. do art. 486: ao tratar do desdobramento da posse, o NCC (art. 1.197), substitui as expresses: usufruturio, locatrio por Direito Pessoal e Direito Real. - Outro ex.: ao tratar do fmulo da posse, a expresso: no possuidor, do art. 487, substituda (no art. 1.198 do NCC), por: Considera-se detentor. Tecnicamente expresso mais correta. - O art. 1.210 e seus sistematizam os efeitos da posse, reunindo em um s artigo contedos dispersos do CC/16.
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Arts. 1.223-24: disciplinam a perda da posse com melhor refinamento tcnico. Principais figuras eliminadas pelo NCC Art. 503 (direito indenizao do possuidor manutenido ou reintegrado; despesas da reintegrao pelo esbulhador). contedo que j est no art. 921 do CPC. Exceo de domnio (art. 505 e 2 parte, e Smula 487 STF) x art. 1.210, 2 do NCC. Na verdade, o CC apenas deixa de fazer meno expressa exceo (que foi introduzida por Teixeira de Freitas) (v. terceira observao do n 7.1 supra). Art. 506 (Concesso de liminar: matria j tratada no CPC, art. 924-928). Art. 507 (hierarquia de posses no caso de posse de menos de ano e dia: o NCC resolve o assunto com o art. 1.211, que reproduo do art. 500 do CC/16). Art. 508 (Porque o reverso do art. 506: trata da posse de mais de ano e dia, tratada nos arts. 924 e 928 do CPC). Obs.: estes dois artigos (507 e 508 do CC/16) eram herana dos praxistas portugueses e no havia sentido em mantlos no NCC. Captulo Da proteo possessria art. 523 (eliminado do NCC por j estar tratado no CPC, art. 920-933).

Principais novidades do Novo Cdigo

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Posse-trabalho (art. 1.238, pargrafo nico, mas j na parte pertinente usucapio) Art. 1.222: indenizao de benfeitorias de boa-f pelo valor atual. Tratamento da posse no Novo Cdigo Civil: Livro III, Ttulo I: art. 1.196-1.224 Captulo 1: Da posse e sua classificao (art. 1.196-1.203). Captulo 2: Da aquisio da posse (1.204-1.209). Captulo 3: Dos efeitos da posse (1.210-1.222). Captulo 4: Da perda da posse (1.223-1.224). 10 Concluso Procurou-se traar um roteiro de exposio da posse para que o leitor, especialmente o estudante de Direito, possa ter uma compreenso sistematizada do instituto, compreenso indispensvel ao enquadramento das situaes jurdicas. Comeou-se pela conceituao da posse, incluindo as categorias estratgicas que compem o seu universo jurdico e, bem assim, a explicao histrica da sua inveno pelos romanos; fez-se referncia s diferentes sistematizaes dos cdigos que seguem as teorias de Savigny e Ihering; realizou-se a distino entre posse e propriedade, posse e deteno; traaram-se as regras bsicas do instituto, e, aps, a sua classificao, complementada pelo estudo da aquisio, da perda e dos seus efeitos, em que se destacam os interditos possessrios. Encerrou-se falando da funo social e com um quadro das principais novidades do Cdigo Civil brasileiro de 2002.
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