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UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARING PROGRAMA DE INICIAO CIENTFICA PIC DEPARTAMENTO DE CINCIAS SOCIAIS ORIENTADOR: Prof.

.() Crishna Mirella de Andrade Correa Rosa ACADMICOS: Ramon Alberto dos Santos e Ren Jos Cilio de Arajo

COMMON LAW E CIVIL LAW: UMA ANLISE DOS SISTEMAS JURDICOS BRASILEIRO E NORTE-AMERICANO E SUAS INFLUNCIAS MTUAS.

Maring, 31 de outubro de 2010.

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARING PROGRAMA DE INICIAO CIENTFICA PIC DEPARTAMENTO DE CINCIAS SOCIAIS ORIENTADOR: Prof.() Crishna Mirella de Andrade Correa Rosa ACADMICOS: Ramon Alberto dos Santos e Ren Jos Cilio de Arajo

COMMON LAW E CIVIL LAW: UMA ANLISE DOS SISTEMAS JURDICOS BRASILEIRO E NORTE-AMERICANO E SUAS INFLUNCIAS MTUAS.

Relatrio contendo os resultados finais do projeto de iniciao cientfica vinculado ao Programa PIC-UEM.

Maring, 31 de outubro de 2010.

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo estudar o sistema jurdico da common law e da civil Law, com enfoque respectivamente nos ordenamentos jurdicos norte-americano e brasileiro. Tal estudo visa principalmente realar as influncias sofridas historicamente pelo direito ptrio, do modelo estadunidense, com destaque para alguns princpios judiciais (como o due processo of Law) e na construo de nossa Suprema Corte, o STF. Essa influncia levou por exemplo ao desenvolvimento do instituto da smula vinculante, numa clara aluso aos precedentes vinculantes das cortes da famlia da common law. Outro ponto buscado foi acabar com algumas falsas verdades que ainda hoje so propagadas no meio acadmico sobre a famlia da common law, como a afirmao categrica de que este sistema ainda hoje eminentemente costumeiro.

Palavras-chave: civil law, common law, precedentes, STF, smula vinculante, sistema jurdico.

1 INTRODUO ............................................................................................................................... 05 2 OBJETIVOS ..................................................................................................................................... 08 2.1 GERAL ........................................................................................................................................... 08 2.2 ESPECFICOS .............................................................................................................................. 08 3 DESENVOLVIMENTO ................................................................................................................ 09 4 RESULTADOS E DISCUSSO ................................................................................................. 10 4.1 A COMMON LAW E OS ESTADOS UNIDOS ..........................................................................10 4.1.1 A constituio dos Estados Unidos da Amrica ............................................................................16 4.1.2 A formao do jurista estadunidense ...................................................................................... 21 4.1.3 Histria e evoluo do sistema jurdico federal..................................................................... 23 4.1.4 As leis no direito americano: os Statutes ................................................................................ 24 4.1.5 A Jurisprudncia no direito americano ................................................................................... 27 4.1.6 A organizao do poder judicirio nos Estados Unidos ...................................................... 30 4.1.7 O controle de constitucionalidade nos Estados Unidos ....................................................... 33 4.2 CIVIL LAW E O DIREITO BRASILEIRO............................................................................ 37 4.2.1 A famlia da civil law no Brasil................................................................................................ 37 4.2.2 A evoluo histrica do direito brasileiro ............................................................................... 38 4.2.2.1 As Constituies brasileiras................................................................................................... 39 4.2.2.2 Cdigo Criminial e Cdigo Penal ........................................................................................ 43 4.2.2.3 Cdigo Comercial de 1850.................................................................................................... 44 4.2.2.4 Cdigo de Processo Criminal, Regulamento 737, o Cdigo de Processo Penal e o Cdigo de Processo Civil brasileiros ................................................................................................ 44 4.2.2.5 A lei de introduo ao cdigo civil....................................................................................... 46 4.2.2.6 O Cdigo Civil de 1916 e o Cdigo Civil de 2002 ........................................................... 46 4.2.3 O Supremo Tribunal Federal.................................................................................................... 48 4.2.4 Do controle de constitucionalidade ......................................................................................... 53 4.3 DA IMPORTNCIA DA JURISPRUDNCIA E AS SMULAS VINCULANTES 55 5 CONCLUSES ............................................................................................................................... 60 REFERNCIAS .................................................................................................................................. 61

INTRODUO

A sociedade um organismo que est constantemente se transformando, novas realidades surgem, novos problemas aparecem, novos caminhos precisam ser trilhados, a cincia avana a passos largos diante de um cenrio assim de se esperar que o Direito acompanhe tal evoluo para que no se realize o diagnstico do jurista francs Georges Ripert: Quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o Direito". Estando o Brasil inserido no sistema jurdico romanstico, de onde o Direito procede originalmente do legislativo, do Congresso Nacional e das casas legislativas de nvel estadual e municipal que as transformaes necessrias devem adivir; contudo a inpcia poltica a tempos no possibilita que esse rito normal se cumpra como deveria. Por esse motivo o judicirio cada vez mais chamado a tomar parecer ou de questes deixadas de lado pelos legisladores ou em matrias que j no mais esto de acordo com os clamores sociais. Oriundo desse processo uma discusso resurgiu no cenrio nacional: a do confronto entre os sistemas jurdicos norte-americano e brasileiro. Atendendo ento a uma questo de carter atual, entraremos no mrito de averiguar melhor estes dois sistemas. O Estudo do sistema jurdico dos Estados Unidos, baseado na Common Law, e do sistema jurdico do Brasil, influenciado pelos preceitos do Direito Romano a Civil Law, parte primeiramente de uma detalhada observao da formao do sistema poltico de tais naes O Sistema Representativo Presidencialista (surgido nos Estados Unidos) analisando na sua formao princpios essenciais da diviso dos poderes e na sua evoluo (no caso brasileiro j que o sistema poltico-jurdico norte-americano se manteve estvel desde sua formao) a consolidao da independncia do judicirio. A compreenso da diviso dos poderes de fundamental importncia aqui uma vez que todo o sistema democrtico de direito se baseia nela; para tanta uma interpretao da obra do elaborador do formato difuso de poderes, Charles-Louis de Secondat, baro de Montesquieu, O Esprito das Leis, de 1748, se faz necessria, complementada pela leitura das respectivas constituies do Brasil e dos Estados Unidos, onde as funes e poderes de cada um dos poderes delimitada. Como nosso sistema jurdico deriva da civil law uma longa explicao se faz dispensvel, contudo no deixaremos de buscar a histria de sua formao detalhando as caractersticas do sistema que busca nas leis feitas pelo legislativo, positivadas pelos representantes do povo a fonte essencial e superior do direito.

Quanto ao estudo da common law, por se tratar de um modelo estranho a cultura jurdica nacional , (e de fato muitas vezes o conhecimento que se tem dela falho e conduz a erradas pressuposies) far-se-a necessrio uma retomada dos primrdios da Common Law na Inglaterra, tarefa essa para a qual usaremos trabalhos de renomados estudiosos contemporneos e duas obras clssicas do Direito ingls e americano, sendo catalogada dentro dos livros de autoridade (books of authority livros que so considerados declaraes da lei de grande confiana) pelas cortes do Reino Unido: - The Commentaries on the Laws of England do grande jurista e professor renomado de Oxford Sir. Willian Blackstone (obra que inclusive serviu de base formao do Direito dos Estados Unidos), obra dividida em 4 volumes; - Institutes of the Lawes of England de Sir. Edward Coke, tambm dividida em 4 volumes (uma citao esta obra de Coke foi utilizada no caso Roe vs. Wade, que definiu as diretrizes da questo do aborto nos Estados Unidos em 1973). Passaremos ento ao estudo de como o judicirio funciona dois pases, a diviso de jurisdio e o organograma da justia em cada um dos pases. Para ento mergulhar num dos pontos que levaram a formao deste projeto: a diferena histrica de independncia entre a Suprema Corte norte-americana e o Supremo Tribunal Federal nacional (para se ter uma ideia, somente a partir da Constituio de 1988 que se instituiu a independncia financeira do Judicirio e o poder de iniciativa de lei para as matrias de interesse da sua administrao judicial). Mostraremos ento a influncia que a Suprema Corte (ou a Common law aem outras palavras) anda tendo no Supremo Tribunal Federal, inspirando em nossos ministros um ativismo maior nas matrias de lei, cuja demonstrao maior pode ser vista na criao a 30 de dezembro de 2004 atravs da emenda constitucional n 45, da Smula Vinculante (mecanismo segundo o qual os juzes so obrigados a seguir o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), ou pelos tribunais superiores, sobre temas que j tenham jurisprudncia consolidada). E como objetivo final deste projeto, tentaremos demonstrar a tese da constante aproximao entre tais sistemas, segundo a qual eles no so antagnicos e que atualmente o que se v na maioria dos pases a mistura de elementos e princpios de ambos os sistemas, sendo varivel nestes (decorrente dos elementos histrico-culturais) o sistema dominante (algo como Common-civil law ou Civil-common law). Concluindo-se de tais fatos que muito provavelmente tais sistemas tem muito a ganhar quando trabalham em conjunto.

E mesmo que tal tese no alcance sucesso o que pretendemos ao busc-la fortalecer o dilogo e a compreenso ao invs do que alguns estudiosos fazem hoje ao entrar no debate entre Common law e Civil law, que tentar encontrar o melhor sistema entre os dois uma investigao que centrada nessa direo no conduz a nenhum resultado positivo para o Direito nacional. Como j expressou o nosso grande doutrinador Miguel Reale, em Lies Preliminares de Direito:
"Seria absurdo pretender saber qual dos dois sistemas o mais perfeito, visto como no h Direito ideal seno em funo da ndole e da experincia histrica de cada povo. Se alardearmos as vantagens da certeza legal, podem os adeptos do Common Law invocar a maior fidelidade dos usos e costumes s aspiraes imediatas do povo. Na realidade so expresses culturais diversas que, nos ltimos anos, tm sido objeto de influncias recprocas, pois enquanto as normas legais ganham cada vez mais importncia no regime do Common Law, por sua vez, os precedentes judiciais desempenham papel sempre mais relevante no Direito de tradio romanstica "

OBJETIVOS

2.1 GERAL

A razo maior deste projeto de iniciao cientfica est no fato de hoje o acesso facilitado a internet e sobremaneira a massificao da lngua inglesa, possibilitam um intercmbio cada vez maior com o sistema da common law por parte da comunidade jurdica nacional essencial portanto que os muitos equvocos que ainda rondam o mundo acadmico sobre esta famlia jurdica sejam retificados.

2.2 ESPECFICOS

a) Apresentar um estudo comparativo entre o direito brasileiro e o norte-americano com destaque para as suas Cortes Supremas; b) Analisar historicamente a evoluo do direito de tais pases com base em seus sistemas de origem;

DESENVOLVIMENTO

A presente pesquisa foi uma investigao essencialmente histrica, contemplando a evoluo dos sistemas jurdicos brasileiros e norte-americanos, onde fica claro que ambos os sistemas deixaram de ser sistemas puros da civil law e common law respectivamente para se tornarem modelos mistos, onde um ou outro ponto de tais famlias ficam mais claros. Mediante uma grande bibliografia sobre o tema, conseguimos aprofundar em todos os aspectos que o tempo nos possibilitou, visto serem sistemas de grande complexidade. Assim acreditamos que tal incurso, que no indita no direito comparado, pudesse ao menos ajudar os colegas acadmicos a melhor visualizar o debate corrente hoje entre o ativismo poltico do judicirio e a sua inrcia.

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RESULTADOS E DISCUSSO

4.1

A COMMON LAW E OS ESTADOS UNIDOS

O sistema jurdico norte-americano um direito da famlia da Common Law, sendo, contudo, um modelo misto, por possuir uma srie de elementos que o faz figurar fora do molde tradicional Ingls, e que o aproxima da tradio romano-germnica (que os falantes de lngua inglesa denominam Civil Law) principalmente no consonante a importncia da legislao escrita. Importante se faz ento conhecer melhor a base da Common Law. A Common Law uma famlia de direito, que se baseia essencialmente na anlise de precedentes judiciais para se extrair uma regra de direito. Sua origem e desenvolvimento acontecem na Inglaterra, aps o ano de 1066 (ano da conquista normanda), quando o direito britnico deixa de ser algo definido por cada tribo (mediante as County Courts1) para se tornar um poder nico para toda a Inglaterra (por isso a importncia da conquista normanda, pois foi a partir daquele momento que se instaurou um poder administrativo central forte). Para os historiadores a formao da Common Law se d at 1485, onde ela j consolidada se v em confronto com outra fora a da Equity. As sentenas judiciais promulgadas pelos Tribunais Reais de Justia (ou Tribunais de Westminster em analogia ao lugar onde se estabelecem os tribunais) so consideradas o direito comum, a Common Law do reino. A Equity ganha fora nesse quadro como uma espcie de ltima instncia de apelao, uma suprema corte rudimentar, mas a qual certos perdedores nos Tribunais Reais recorriam para fazer garantir seu direito era o recurso a autoridade do Rei, passando primeiro pela anlise do Chanceler que recebia os pedidos e ento via se os remetia ao Rei, ficando assim chamado de Tribunais do Chanceler do Rei. As decises dos Tribunais do Chanceler tinham como base a equidade do caso particular2, aplicando assim reformas nos princpios dos Tribunais de Westminster. Todavia os juristas e os tribunais de Common Law, apoiados pelo parlamento, fizeram forte campanha contra o fortalecimento da Equity, e aps rduos atritos, ficou tacitamente estabelecido que o status quo dos Tribunais do Chanceler seria mantido, conquanto esse no se intrometesse nos assuntos das demais cortes (uma grande limitao do seu poder). Seu poder ficou reservado a completar as lacunas da Common Law.
As County Courts ou Hundred Court eram assemblias de homens livres, que aplicavam o costume e as tradies locais. 2 DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. 4. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. pg. 296.
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Elemento importante a se ressaltar sobre tal famlia jurdica, o seu carter de contnuo aperfeioamento. No h uma ruptura forte durante a histria de sua evoluo, a sociedade inglesa cresceu e junto com ela o seu sistema jurdico, como bem salienta Teresa Arruda Alvim Wambier:
Ao pensar em como o sistema do Common Law nasceu, tende-se a dizer que ele sempre foi como hoje. De fato, a natureza contnua do desenvolvimento do direito ingls pode sugerir que este sempre tenha sido como hoje. A histria do direito ingls um continuum. Nunca houve o desprezo do que se entendia como correto antes, ou uma diviso do direito entre duas eras, uma pr e uma ps-revolucionra3

No princpio, a Common Law, era um direito cuja fonte primria eram os costumes e a tradio, da ter sido denominado de direito comum, os quais eram ento aplicados nos tribunais, transformando-se ento em precedentes. Com o tempo, tais precedentes foram se transformando em jurisprudncia, fortalecendo-se desse modo e impulsionando o sistema jurdico. O emrito jurista Vicente Ro assevera nesse sentido:
A Common Law corresponde a um sistema de princpios e de costumes observados desde tempos imemoriais e aceitos, tacitamente, ou expressamente pelo poder legislativo, revestindo ora carter geral, quando vigoram em todas as jurisdies, ora carter especial, quando imperam em certas regies, to somente. Sua prova resulta da jurisprudncia, pois ao julgarem os casos concretos, os juzes declaram o direito comum, que lhes aplicvel. Os julgados assim proferidos, registrados nos arquivos das cortes e publicados em coletneas (reports), adquirem a fora obrigatria de regras de precedentes (rules of precedents), para regerem os casos futuros; ademais juizes e juristas deles extraem princpios e regras, que subsequentemente, ampliam os limites da Common Law e, assim generalizados, propiciam a sua evoluo.4

Com a colonizao da Amrica do Norte por grupos ingleses (grande parte fugindo de perseguies religiosas), no comeo do sculo XVI, a Common Law desembarca no continente americano e comea a ganhar caractersticas prprias, trilhando assim um caminho peculiar em relao sua matriz geradora. Com o advento das Treze Colnias na Amrica do Norte, importante era que um direito fosse formado para regular as crescentes sociedades coloniais e, os poucos que conheciam de leis, tinham como fundamento o direito ingls, principalmente da obra de Willian Blackstone e seus Comentrios das leis da Inglaterra, sendo que a realidade distinta dos colonos em relao a metrpole, fazia com que os institutos e princpios

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A uniformidade e a estabilidade da jurisprudncia e o Estado de direito Civil law e Common law. Revista Jurdica, n 384, Out. 2009, ano 57. Editora Notadez. Porto Alegre RS. Pg. 54. 4 RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 5. Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. Pg. 131.

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sofressem vrias modificaes. O triunfo da Common Law em solo estadunidense claramente afirmado na obra do francs Ren David:
No h muita necessidade de nos interrogarmos sobre as razes que explicam este triunfo da common Law. A lngua inglesa e o povoamento originariamente ingls dos Estados Unidos mantiveram este pas na famlia da common Law.5

Posteriormente, com o comeo das hostilidades com os britnicos, culminando com a guerra pela independncia, influncias continentais europeias, com destaque para as vindas da Frana, trouxe para a nascente nao americana, um pouco da tradio da Civil Law, como o carter escrito, demonstrado pela Declarao de Independncia e, principalmente pela pedra angular do sistema jurdico estadunidense, a Constituio. Tal originalidade do direito norte-americano confirmada por David em outro trecho de sua obra:
Os Estados Unidos continuaram a ser um pas de common Law no sentido de que l se conservam, de uma forma geral, os conceitos, as formas de raciocnio e a teoria das fontes do direito ingls. Contudo, na famlia da common Law o direito dos Estados Unidos ocupa um lugar particular; mais do que qualquer outro direito, ele est marcado por caractersticas que lhe imprimem uma considervel originalidade.6

Sobre essa transformao que a Common Law sofreu em territrio estadunidense, Vicente Ro nos ensina:
E atendendo a que a common law (penal e civil, incluindo-se nesta o direito comercial) constitui um direito de origem costumeira e, pois, de carter local, atriburam aos Estados competncia para declar-lo por via judicial, ou promulg-lo, por via legislativa. Da resulta a multiplicidade de aspectos da common law norte-americana, em contraste com a inglesa, multiplicidade que consagra as solues correspondentes s necessidades e caracteres prprios de cada Estado e, consequentemente, suas particulares concepes do modo de soluo dos conflitos. Assim , de fato, que em alguns desses direitos estaduais se descobre por exemplo, mais tradicional apego ao direito ingls, ao passo que em outros se revela mais sensvel a influncia das novas correntes imigratrias e , em outros, ainda, como no direito da Luisinia, ao persistente do direito romano.7

Dito isso, examinaremos essa originalidade que o direito estadunidense adquiriu graas a sua forma de organizao social e estatal. Em primeiro lugar, temos a inovadora ideia dos fundadores, de estabelecer uma ordem escrita, um texto que ditasse e de difcil modificao, as bases poltico-sociais da nao, garantindo aqueles direitos inalienveis descritos na Declarao de Independncia: Vida, Liberdade e Busca pela felicidade.

DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. 4. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. Idem, Ibidem, p. 362-363. 7 RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. Pg. 137-138.
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A Constituio de 1787, que foi devidamente assinada pelas 13 colnias em quatro de julho de 1788 (data essa smbolo da Independncia), trouxe uma srie de inovaes (a comear por si mesma deve-se salientar) para a teoria poltica e acima de tudo para o futuro das sociedades, ao consolidar e colocar em prtica algo que hoje nos parece fundamental: a democracia. A forma de Estado escolhida pelos constituintes foi o federalismo um sistema totalmente diferente do tradicional estado unitrio ingls, isso devido autonomia das colnias, que se mostrou a melhor soluo de estabilidade poltica e fora nacional (algo que a confederao no possibilitava, visto a falta de um poder central efetivamente forte), ou seja, uma unio de estados, que so governados por um poder central, mas que possuem grande autonomia poltica e administrativa. J na Inglaterra, o modelo de organizao do Estado era unitrio, ficando a autonomia poltica toda com o governo central, existindo apenas uma administrao descentralizada. Quanto ao sistema de governo, os fundadores, escolheram o sistema republicano, o mais concernente com o ideal de liberdade e democracia, alm de expressar a rejeio ao sistema monrquico ingls. Nesse sentido interessante se olhar o dispositivo de representatividade escolhido pelos constituintes, algo como uma combinao da unidade de comando da figura do monarca, com a ideia da alternncia e rotatividade proporcionada por eleies peridicas: o presidencialismo que viria a se tornar uma marca registrada da tradio democrtica nas Amricas. Outra contribuio introduzida pela constituio foi trazer do mundo da teoria para a arena da realidade, as ideias do filsofo francs Charles-Louis de Secondat, ou simplesmente Montesquieu, da diviso dos poderes, feita na sua obra O esprito das leis de 1748, instituindo a trindade do governo: o Executivo, Legislativo e o Judicirio poderes com suas respectivas funes governamentais e independentes entre si. Essa estrutura de governo original o fundamento da diferenciao que viria a se consolidar entre a Common Law britnica e a estadunidense, a comear por um dos pontos da doutrina federalista norte-americana, que o da autonomia estadual de legislar sobre todas aquelas matrias que a Constituio no delegou explicitamente ao governo Federal, descrito na 10 emenda da Constituio: Os poderes no delegados aos Estados Unidos pela Constituio, nem por ela negados aos Estados, so reservados aos Estados ou ao povo. H ainda outro dispositivo chamado de competncia residual, no qual os estados membros podem

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criar regras que se adicionam s regras federais ou mesmo preencham lacunas deixadas por estas. A nica ressalva feita a proibio de se legislar contra a Constituio. O direito criado nos estados membros possui maior preponderncia na vida dos cidados e juristas estadunidenses que o direito federal. A maioria dos litgios so resolvidos na esfera estudual.8 Vale abrir um comentrio aqui para definir que todo cuidado deve ser tomado ao se dizer direito dos Estados Unidos, visto que tal designao somente se aplica ao direito elaborado pelos legisladores (compreendido pelo termo Statute Law) e pelos juzes (chamada Case Law) no mbito federal, no qual teremos matrias de competncia exclusivas e concorrentes Unio, como antitrust, federal torts (torts pode ser traduzido como responsabilidade civil) e direitos trabalhistas. Na maioria das questes jurdicas como, por exemplo, nas questes de famlia, ter-se- de buscar dentro do Estado membro em questo as leis ou jurisprudncia relativa matria dessa forma cada Estado ter uma forma diversa de tratar o assunto, tornando o sistema complexo por excelncia. Na verdade, no h Common Law federal, todavia essa afirmao merece ressalvas:
No existe common Law federal; esta frmula significa apenas que as jurisdies federais no esto autorizadas a criar um sistema de direito prprio; elas devem sempre julgar, quando no existe lei federal, aplicando o direito de um Estado.9

Esse princpio firmou-se em 1938, aps um acrdo proferido pela Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Erie Railroad v. Tompkins, que versava sobre um andarilho que seguia a p por uma estrada de terra, no estado da Pennsylvania, onde passava uma via frrea. Aps a passagem de um comboio pertencente companhia Erie Railroad, do estado de Nova Iorque, Tompkins caiu e feriu-se. Desse modo, o homem entrou com uma ao contra a companhia frrea no Tribunal Federal do Distrito Sul do estado de Nova Iorque e esta corte deveria julgar de acordo com as leis do estado da Pennsylvania, como era previsto no Judiciary Act de 1789. A Erie Railroad alegou, por uma jurisprudncia daquele estado, que o andarilho no tinha direito a perdas e danos. Tompkins contestou tal jurisprudncia, afirmando que na falta de uma lei escrita do estado, o juiz federal deveria aplicar a Common Law, ou seja, a general Law dos Estados Unidos. Assim, o juiz de distrito, bem como a Court of Appeals acataram a este argumento. Entretanto, a Suprema Corte dos Estados Unidos anulou o acrdo proferido, alegando que em reas reservadas pela Constituio aos Estados, os

FARNSWORTH, E. Allan. Introduo ao Sistema Jurdico dos Estados Unidos. Traduo: Antnio Carlos Diniz de Andrada. Companhia editora Forense. Rio de Janeiro, 1965. 9 DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. 4. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. Pg. 376.

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tribunais federais deviam aplicar a jurisprudncia estadual, tanto quanto a legislao estadual
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. Desse modo, pode-se indagar se possvel manter uma unidade do sistema jurdico,

principalmente em um estado federado, no qual cada estado membro tem uma autonomia jurdica de atuao. A resposta est na prpria histria dos Estados Unidos que, adaptando seu modelo, conseguiu manter, at os dias atuais, a uniformidade de seu sistema jurdico. Primeiramente, com o instituto do controle de constitucionalidade (o qual ser referido mais adiante). Em segundo lugar, com a possibilidade de mudana da jurisprudncia, ou seja, a Suprema Corte dos Estados Unidos, bem como as Supremas Cortes dos estados membros no esto vinculados s suas prprias decises, podendo desviar-se de sua jurisprudncia. Ou seja, h atenuao da regra de precedentes, que na Inglaterra tomada com muito rigor. Alm disso, o que se observa que h entre os juristas americanos, uma ideia de uniformizao do direito dos estados membros em relao as mais variadas matrias, tendo-se assim um princpio de unidade fundamental dentro do sistema jurdico, no qual o juiz de determinado estado procurar alinhar suas decises com as decises da maioria dos outros estados membros. Nesse sentido Ren David postula que:
Tudo o que se decidiu no caso Erie R. R. Co. v. Tompkins, em definitivo, que a modificao da jurisprudncia necessria para restabelecer a harmoniosa unidade da common Law nos Estados Unidos devia ser obra de uma jurisdio estadual, e no federal. aos tribunais dos Estados que est reservada a tarefa de determinar e desenvolver a common Law americana, nas matrias sobre as quais o Congresso no pode legislar. A unificao do direito americano deve ser realizada pela aproximao dos direitos dos cinqenta Estados: as jurisdies federais no devem procurar realiz-la, elaborando, ao lado dos direitos dos Estados, um direito federal. 11

Quanto hierarquia das fontes no sistema jurdico dos Estados Unidos, por mais confuso que possa parecer, visto ser este um sistema misto, mas essencialmente influenciado pela Common Law, as leis escritas esto acima dos precedentes judiciais. Nessa linha o Juiz Federal de Primeira Instncia na corte do Distrito de Maryland, Peter J. Messitte nos ensina que:
[...] correto afirmar que grande parte do Direito norte-americano, na verdade a maior parte, composta de leis ordinrias, ou seja, leis oriundas do Poder Legislativo. Ns temos tambm muitos cdigos tanto no sistema federal quanto nos estaduais. No sistema federal, por exemplo, temos o Cdigo de Direito Tributrio e nos estaduais temos os cdigos criminais e comerciais, apenas para citar alguns. Alm disso, importante frisar que no sistema norte-americano as leis tm precedncia sobre os precedentes jurisprudenciais. exceo dos casos constitucionais, as leis posteriores sempre tm o condo de alterar os precedentes. Por ltimo, vlido lembrar que o dever precpuo dos magistrados americanos FARNSWORTH, E. Allan. Introduo ao Sistema Jurdico dos Estados Unidos. Traduo: Antnio Carlos Diniz de Andrada. Companhia editora Forense. Rio de Janeiro, 1965. Pg. 54. 11 DAVID, Ren. Op. Cit. Pg. 377.
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exatamente o mesmo dos seus pares brasileiros. Qual seja o de decidir casos concretos. 12

Aps essa breve comparao entre o direito norte-americano e o direito ingls, bem como uma explicao sucinta sobre as peculiaridades do sistema jurdico estadunidense, vamos descrever com mais detalhes a sua Carta Magna, explicar como funciona e se organiza o sistema judicirio, bem como dar vistas ao controle de constitucionalidade exercido pela Suprema Corte daquele pas.

4.1.1 A Constituio dos Estados Unidos da Amrica

Ao se ter acesso carta poltica estadunidense, rapidamente possvel compar-la com a Constituio Federal Brasileira. Isso se d devido diferena de extenso entre as duas e a semelhana entre alguns institutos. Como de conhecimento de qualquer jurista brasileiro, a nossa lei suprema composta de vrias pginas, artigos, pargrafos e incisos. J a Constituio norte-americana no possui essa caracterstica. Na verdade, ela bem sucinta (contm 4400 palavras apenas13) sendo composta por sete artigos, cada um variando com suas sees que, na tradio jurdica brasileira, equivaleriam aos nossos captulos (os artigos seriam os nossos ttulos), alm de vinte e sete emendas, cada qual com suas devidas sees. Outro fato importante a ser ressaltado que a Constituio dos Estados Unidos foi promulgada no ano de 1787, sofrendo poucas modificaes desde ento. Diferentemente da nossa recente carta magna, que h pouco completara 20 anos de existncia. Essa discrepncia de tamanho consiste principalmente na diferena de viso empregada pelos constituintes dos dois pases, sendo que os americanos se pautaram pela idia de uma constituio sinttica, com a menor interferncia possvel do governo federal nos assuntos do novo pas, j os nossos legisladores, partiram do princpio de um texto supremo analtico, que definisse exaustivamente todas as matrias constitucionais e muitas outras de carter infraconstitucional (atitude marcada fortemente pelo perodo histrico vivido no momento anterior a redemocratizao). Por ser sinttica e tendo como fundao bsica a Common Law que mesmo aps mais de dois sculos de vigncia, a carta poltica dos Estados Unidos continua viva e atualizada.
MESSITTE, Peter J..A Teoria dos Precedentes no Direito Norte-Americano. Revista do Tribunal Superior do Trabalho.Braslia, vol. 67, n4, out/dez 2001. 13 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito comparado. Introduo ao direito constitucional norteamericano. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1515, 25 ago. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10282>. Acesso em: 11 abr. 2010.
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No objetivo central, deste trabalho, analisar cada artigo e suas prprias sees profundamente, portanto analisaremos mais a fundo os trs primeiros artigos e as primeiras dez emendas, enquanto breves comentrios sero feitos aos demais que possuem relevncia a este trabalho. O primeiro artigo da Constituio estadunidense, em sua primeira seo, j define como ser composto o Congresso dos Estados Unidos, ou seja, em um sistema representativo bicameral, com um Senado e a Cmara dos Representantes. Ainda neste artigo, j na seo dois, apresentado o perodo em que ocorrero as eleies para os representantes da Cmara dos Representantes, bem como os requisitos necessrios para ser eleito, alm do nmero de deputados que compor a Casa, e tambm a exclusividade de poder indiciar por crime de responsabilidade, ou seja, impeachment. J na seo trs do mesmo artigo, temos as definies da composio do Senado, assim como o perodo em que os senadores sero eleitos, alm dos requisitos necessrios ao cidado estadunidense para investidura no cargo. ainda definido nesta seo que o vicepresidente dos Estados Unidos presidir o Senado, todavia no possura poder de voto, exceto em casos de empate. Ao Senado dado o dever exclusivo de julgar os crimes de responsabilidade (impeachment). Na stima seo do artigo primeiro podemos ver como funciona o trmite para a aprovao de um projeto de lei no Congresso estadunidense. Basicamente, o projeto inicia-se em uma das Casas, aps aprovado, vai para a outra Casa, se obtiver aprovao colocado sob a avaliao do Presidente da Repblica, que tem dez dias para aprov-lo ou refut-lo. Caso esse prazo expire, o projeto torna-se lei. Em caso de rejeio pelo Executivo, o projeto retorna Casa inicial com as devidas ressalvas. Se esta aceitar, vai novamente para a outra Casa que, caso aprove, torna-se lei. Praticamente o mesmo sistema brasileiro. A seo 10 do artigo primeiro pode ser considerada a mais importante para a organizao poltica do pas, pois limita a autonomia dos Estados membros em alguns aspectos, visando manter a unidade federativa. No artigo segundo definido o sistema presidencialista, ou seja, o Poder Executivo dos Estados Unidos da Amrica ser composto de um Presidente da Repblica e seu respectivo vice-presidente. Ainda na seo um deste artigo, apresentado o tempo de mandato para os dois cargos, bem como as possibilidades de sucesso caso ocorra algo inesperado como morte ou destituio, alm de mostrar as qualidades necessrias para que um cidado americano possa ser eleito para um dos cargos. A seo dois tem como tarefa definir

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as funes que o Presidente da Repblica deve exercer como, por exemplo, chefe supremo da Marinha e do Exrcito dos Estados Unidos e nomear juzes da Suprema Corte, mediante aprovao do Senado, entre outras. O artigo terceiro, referente ao judicirio, mostra em sua seo primeira, a prescrio de que o sistema judicirio seria formado primordialmente por uma Corte Suprema (determinao expressa) e por cortes inferiores que seriam definidas posteriormente pelo Congresso. Ademais, fica estabelecido tambm nessa seo que os salrios pagos aos juzes tanto da Suprema Corte quanto das cortes inferiores no ser diminudo enquanto os mesmos estiverem em servio. No tangente a estrutura do sistema judicirio, a constituio deixa espao para que o legislativo federal possa determinar um organograma da justia mediante a criao das jurisdies inferiores Suprema Corte. A Constituio, porm na sua seo dois, detalha com mais enfoque a competncia do poder judicirio:
A competncia do Poder Judicirio se estender a todos os casos de aplicao da Lei e da Eqidade ocorridos sob a presente Constituio, as leis dos Estados Unidos, e os tratados concludos ou que se conclurem sob sua autoridade; a todos os casos que afetem os embaixadores, outros ministros e cnsules; a todas as questes do almirantado e de jurisdio martima; s controvrsias em que os Estados Unidos sejam parte; s controvrsias entre dois ou mais Estados, entre um Estado e cidados de outro Estado, entre cidados de diferentes Estados, entre cidados do mesmo Estado reivindicando terras em virtude de concesses feitas por outros Estados, enfim, entre um Estado, ou os seus cidados, e potncias, cidados, ou sditos estrangeiros. 14

Esta mesma seo ainda delimita os poderes da Suprema Corte, os tipos de jurisdio que possui, discriminando por casos:
Em todas as questes relativas a embaixadores, outros ministros e cnsules, e naquelas em que se achar envolvido um Estado, a Suprema Corte exercer jurisdio originria. Nos demais casos supracitados, a Suprema Corte ter jurisdio em grau de recurso, pronunciando-se tanto sobre os fatos como sobre o direito, observando as excees e normas que o Congresso estabelecer 15.

Fora do rol da diviso dos poderes, o artigo sexto, em sua segunda seo, estabelece a chamada supremacy clause, vinculando os juzes do Pas a constituio federal. In verbis:
Esta Constituio e as leis complementares e todos os tratados j celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos constituiro a lei suprema do pas; os

A Constituio dos Estados Unidos da Amrica. Disponvel em: < http://www.embaixadaamericana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110> Acessado em: 08 fev. 2009 15 A Constituio dos Estados Unidos da Amrica. Disponvel em: < http://www.embaixadaamericana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110> Acessado em: 08 fev. 2009.

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juzes de todos os Estados sero sujeitos a ela, ficando sem efeito qualquer disposio em contrrio na Constituio ou nas leis de qualquer dos Estados16.

Outra parte da Constituio que merece ser ressaltada referente s primeiras dez emendas introduzidas no ano de 1789. Essas ficaram conhecidas como Bill of Rights, devido influncia da carta de mesmo nome que existia na Inglaterra. O Bill of Rights estadunidense pode ser considerado como uma declarao dos direitos do cidado norte-americano, pois nela se encontram todos os princpios basilares que garantem as liberdades, o direito a propriedade, o devido processo legal em caso de processo, assim como outras garantias fundamentais, podendo ser comparado ao artigo 5 da nossa Constituio de 1988. Com base nas ideias do iluminista John Locke, os americanos quiseram criar uma complementao sua Constituio para garantir direitos fundamentais ao homem. Ora, o filsofo ingls era ferrenho defensor da liberdade individual de cada um e, principalmente, do direito propriedade privada, desse modo os norte-americanos quiseram garantir esse direito a cada um de seus cidados como pode ser notado na quarta emenda: O direito do povo inviolabilidade de suas pessoas, casas, papis e haveres contra busca e apreenso arbitrrias no poder ser infringido; [...] 17 Esse complemento foi criado em grande medida para conseguir com que os oposicionistas (que tinham grandes receios de que os poderes do governo central atingissem patamares insuportveis) ratificassem a Constituio. Para atingir tal fim, os criadores e lideres da constituinte prometeram elaborar emendas para proteger os direitos dos cidados contra os poderes intrusivos do governo nacional, assim que a Constituio entrasse em vigor. James Madison redigiu o texto com as emendas, mediante as propostas dos Estados, e logo em seguida foram ratificadas. Em sua primeira emenda, a Bill of Rights garante princpios democrticos como a proibio do Congresso Nacional de legislar contra o livre exerccio de cultos e religies, bem como impedindo a liberdade de imprensa ou de palavra e ainda probe o mesmo de impedir que o povo se rena pacificamente e de dirigir protestos pacficos contra o Governo Federal. Outro importante instituto jurdico, est estabelecido na quinta emenda que prev o due process of law, ou seja, o devido processo legal. Isso quer dizer que o cidado americano
A Constituio dos Estados Unidos da Amrica. Disponvel em: < http://www.embaixadaamericana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110> Acessado em: 08 fev. 2009. 17 Constituio dos Estados Unidos da Amrica. Disponvel em: < http://www.embaixadaamericana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110 >. Acesso em: 08 fev. 2010
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no poder ser restringido de seus direitos fundamentais sem uma devida ao legalmente aceita. Ainda nessa emenda, no mbito mesmo do processo legal, tem-se a garantia de o cidado estadunidense receber indenizao em caso de expropriao de propriedade privada, tampouco ser esse mesmo obrigado a servir de testemunha contra si mesmo em qualquer processo criminal. Convm a transcrio de um trecho da emenda para melhor compreenso:
[...] ningum poder pelo mesmo crime ser duas vezes ameaado em sua vida ou sade; nem ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo; nem ser privado da vida, liberdade, ou bens, sem o devido processo legal; nem a propriedade privada poder ser expropriada para uso pblico, sem justa indenizao. 18

Na sexta emenda possvel ver os direitos consagrados a um acusado em qualquer processo criminal, dentre eles est o julgamento por um jri imparcial do Estado e distrito onde o crime houver sido cometido, bem como o direito a um advogado e testemunhas para sua devida defesa. A stima emenda garante o direito a todo cidado de julgamento por jri, quando o valor da causa exceder vinte dlares, no podendo ser a deciso proferida por este jri revista por nenhum tribunal dos Estados Unidos. Outra proteo definida pelos constituintes em relao a razoabilidade das penas, fianas e multas, prescrita pela oitava emenda, para evitar os exageros em processos civis e criminais (contudo, isso no impede a pena de morte de continuar existindo em 37 Estados da federao19). In verbis: No podero ser exigidas fianas exageradas, nem impostas multas excessivas ou penas cruis ou incomuns20. Na ltima, das dez emendas que compem o Bill of Rights estadunidense, temos a delegao dos poderes no pertencentes Unio aos Estados membros e ao povo, dando assim grande poder e autonomia legislativa aos Estados, mantendo o tpico federalismo norteamericano. O Bill of Rights dos Estados Unidos est longe de ser comparado com a Declarao dos Direitos do Homem promulgada em 1791 pelos revolucionrios franceses. Todavia, inegvel a influncia que estes receberam dos norte-americanos que souberam relacionar direitos fundamentais do homem, e no apenas do cidado estadunidense, de modo coeso e sucinto.
Idem. Acesso em: 08 fev. 2010 ANLISE COMPARATIVA DOS SISTEMAS JUDICIRIOS. Consultor Jurdico. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-04/analise-comparativa-sistemas-judiciarios-brasileironorteamericano?pagina=4>. Acesso em: 11 abr. 2010. 20 Constituio dos Estados Unidos da Amrica. Disponvel em: < http://www.embaixadaamericana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110 >. Acesso em: 08 fev. 2010
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Outras trs emendas, posteriores a bill of rights, mas igualmente abordando direitos fundamentais dos cidados norte-americanos, so as emendas 13, 14 e 15, todos elaboradas aps o fim da guerra civil americana, tendo como corolrio a proibio da escravido e a igualdade entre os americanos. Vale a sua citao:
13 Emenda, seo 1: No haver, nos Estados Unidos ou em qualquer lugar sujeito a sua jurisdio, nem escravido, nem trabalhos forados, salvo como punio de um crime pelo qual o ru tenha sido devidamente condenado. 14 Emenda, seo 1: Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas a sua jurisdio so cidados dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residncia, Nenhum Estado poder fazer ou executar leis restringindo os privilgios ou as imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nem poder privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a igual proteo das leis 15 Emenda, seo 1: O direito de voto dos cidados dos Estados Unidos no poder ser negado ou cerceado pelos Estados Unidos, nem por qualquer Estado, por motivo de raa, cor ou de prvio estado de servido21.

4.1.2. A formao do jurista estadunidense

Antes de expormos como o Poder Judicirio se organiza no territrio dos Estados Unidos da Amrica, convm explicar o processo de formao do jurista norte-americano, bem como as instituies que regulam o fino exerccio da profisso de advogado. A formao do profissional do direito nos Estados Unidos ocorre de modo diferente em relao ao Brasil. Primeiramente, o jovem na faixa dos 17, 18 anos encerra a High School, que equivale ao nosso Ensino Mdio. Em seguida, o estudante que quiser ser admitido para uma university deve encarar um exame de seleo, o mais importante o que considera as notas obtidas na High School. Na university o aluno receber uma formao geral, de cunho humanstico, ou seja, no ir estudar, num primeiro momento, disciplinas jurdicas propriamente ditas, como ocorre nos cursos de graduao brasileiros. Geralmente, os cursos da university demoram quatro anos ou mais para serem concludos, dependendo do curso escolhido pelo estudante, sendo que, normalmente, aqueles que querem ingressar na carreira jurdica escolhem Economia ou Administrao de Empresas. Ao final, recebem o ttulo de Bachelor of Economics ou Bachelor of Science, entre outros, variando com a opo do estudante. Concludo o curso da university, o interessado em atuar no mundo jurdico deve prestar um exame de seleo nacional para ingressar em uma Law School do pas, por meio do
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Constituio dos Estados Unidos da Amrica. Disponvel em: < http://www.embaixadaamericana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110 >. Acesso em: 08 fev. 2010

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Law Schools Admissions Test, que organizado pela Association of American Law Schools. Desse modo, o estudo jurdico nos Estados Unidos possui grau equivalente ao da psgraduao brasileira, tendo durao de trs a quatro anos, sendo que o profissional recmformado recebe a titulao de Bachelor of Laws.22 Nas Law Schools, o mtodo majoritrio de ensino conhecido como mtodo socrtico, jurisprudencial ou de caso, introduzido pela primeira vez em uma publicao de coletnea de casos contratuais e suas respectivas decises pelos tribunais superiores, do Professor Christopher Columbus Langdell de 1871, o qual prev mnimas aulas expositivas por parte dos professores e muita atividades que estimulam a anlise, o raciocnio e a comparao dos fatos concretos dos alunos.23 O professor Farnsworth assim nos ilumina acerca da adoo de tal sistema:
A partir do momento em que os professores de direito principiaram a fornecer a seus alunos colees de jurisprudncia, iniciou-se a tendncia a abandonar o mtodo tradicional de prelees e passou-se ao mtodo de propor questes e discutir com os estudantes os casos por eles previamente estudados em suma, o chamado mtodo socrtico. 24

O mtodo consiste basicamente na distribuio de cases aos estudantes para que estes deem nova soluo ao caso25, ou casos imaginrios para que os discentes possam alcanar a devida soluo por mtodos como a analogia, induo, entre outros. Assim, o professor atua como um auxiliar na busca da regra do direito apropriada ao caso, mantendo seus alunos na linha correta de pensamento, ou seja, o docente responsvel por dar luz os alunos, uma verdadeira maiutica. Por isso mtodo socrtico, pois os professores utilizam mesma tcnica de alcance do conhecimento utilizada pelo filsofo da Grcia Antiga. Aps ter concludo os ensinos jurdicos na Law School, aquele que quiser exercer a profisso de advogado dever ser aprovado no National Bar Examination, organizado pela American Bar Association. O advogado poder exercer sua funo em outros estados do pas, diferente daquele em que fora admitido, desde que realize outros exames ou preencha os requisitos necessrios para atuar no estado escolhido, por exemplo, o conhecimento das leis e case laws do estado onde quer ser admitido.

SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: Introduo ao Direito dos EUA. 2. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 66 73. 23 FARNSWORTH, E. Allan. Introduo ao Sistema Jurdico dos Estados Unidos. Traduo: Antnio Carlos Diniz de Andrada. Companhia editora Forense. Rio de Janeiro, 1965. Pg. 25 24 Idem, Ibidem, p. 25. 25 Dimitri Dimoulis demonstra a importncia desse mtodo perfeitamente ao analisar o caso hipottico dos denunciantes invejosos proposto por Lon L. Fuller e ao dar a esse caso cinco novas opinies para solucion-lo, o que mostra o principal objetivo da anlise de casos anteriores, pois os juristas podem dar apresentar provveis solues que antes no foram pensadas.

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A American Bar Association uma instituio privada, equivalente nossa Ordem dos Advogados do Brasil, e possui funes similares a esta, como demonstra em sua obra o Professor Guido Fernando Silva Soares:
A American Bar Association tem outras funes, algumas assimilveis quelas de nossa OAB (tribunais de tica, medidas de resguardo da dignidade do exerccio da profisso, controles da qualidade dos candidatos a admisso em seus quadros) e outras que revelam o prestgio da mesma: a prpria legitimao dos mandatrios perante o Poder Judicirio federal e dos Estados, como j se disse, e, em particular, de controle direto do nvel do ensino do direito, em todo o pas, pela via de acreditamento [sic] das Law Schools [...] 26

Feita essa breve anlise da formao do profissional do direito nos Estados Unidos, cabe agora um estudo sobre como o Judicirio organizado, como os juzes so escolhidos, como as jurisdies so estabelecidas e o papel da Constituio nessa organizao.

4.1.3 Histria e evoluo do sistema judicirio federal.

No terceiro artigo da Constituio estadunidense, em sua primeira seo, possvel verificar as regras para a formao do Poder Judicirio. Primeiramente, estabelecida a Suprema Corte dos Estados Unidos, bem como os tribunais inferiores, que devem ser implantados de acordo com as determinaes do Congresso Nacional. Em seguida, proposta a vitaliciedade dos cargos de juiz. Por ltimo, mas no menos importante, convm assinalar que na segunda seo deste mesmo artigo da Constituio so enumerados os casos que servem de competncia para interveno do Poder Judicirio. Essa descrio, complementada pela j relatada anteriormente instituio do judicirio na Constituio, deixa brechas gritantes quanto a uma srie de questes em relao ao sistema judicirio, passando pelas competncias at sua prpria estrutura. Assim, temos que grande parte dos poderes e da estrutura do Poder Judicirio fora consolidada mediante legislao posterior Constituio e (seguindo a ideia do direito dentro da Common Law, que interpreta como legisladores no apenas os membros do Poder Executivo e Legislativo, mas tambm aqueles pertencentes ao Poder Judicirio) mediante os landmark cases, ou seja, decises tomadas pela Suprema Corte que so os pareceres finais de como a situao do litgio so interpretadas em relao Constituio. A deciso da Suprema Corte no caso ganha poder de lei, algo que tambm a base para o nosso Supremo Tribunal Federal, pois ele quem d a ltima resposta sobre as questes constitucionais, tendo assim seu parecer sobre a matria do caso o poder de lei, podendo ser usado como jurisprudncia
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FARNSWORTH, E. Allan. Op. Cit. Pg. 65.

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suprema (ainda hoje tal inovao derivada da Common Law ainda no foi bem assimilada pelo sistema judicirio brasileiro, no qual juzes de instncias inferiores ainda teimam em no considerar o que o Supremo Tribunal Federal decidiu exigindo assim que as pessoas gastem com apelaes para ter seu direito constitucional [que o STF assim o pregou] garantido algo que a instituio das Smulas Vinculantes tenta corrigir).

4.1.4 As leis no direito americano: os Statutes

Em sua primeira seo, o Congresso americano, elaborou um projeto de lei para melhor definir as estruturas do judicirio do pas, e criar as cortes federais O Judiciary Act de 1789. Ficou estabelecido por ele o nmero de membros da Suprema Corte: Seis, sendo um o Presidente (Chief of Justice) e cinco justices. Alm disso, o pas foi dividido em 13 distritos judiciais, e em cada um deles foi estabelecido uma Circuit Court e uma District Court. As Circuit Courts podiam ser consideradas as camadas do meio do sistema judicirio, servindo como principal corte de julgamento, com poderes de apelao limitados. Tinham competncia para julgar uma srie de causas penais e civis que ultrapassassem 500 dlares. Para presidi-las eram encarregados dois juzes da Suprema Corte mais o juiz do distrito em que o circuit riding acontecia (cada Justice tinha de fazer essa maratona de presidir as Circuit Courts duas vezes por ano, o que era excessivamente desgastante). As cortes distritais (District Courts) tinham jurisdio sobre os assuntos mais simples, como os de crimes insignificantes ou os relacionados a valores de at 100 dlares e sobre as questes relativas marinha em primeira instncia. Um ponto que os anti-federalistas queriam garantir para evitar uma concentrao demasiada de poderes na Unio, foi assegurar autonomia para as cortes dos Estados algo que o Judiciary Act de 1789 tornou possvel sem retirar do judicirio federal a supremacia do sistema. Ficaram tambm estabelecidas pelo Statute as figuras do Attorney (Procurador; United States General Attorney o nosso Procurador Geral da Repblica) e do Marshal (podendo ser traduzido como delegado de polcia ou xerife). Importante frisar, que alm do Judiciary Act de 1789, o Congresso americano ao longo dos anos, em virtude das situaes que iam surgindo, elaborou vrios outros Judiciary Acts, que foram moldando a estrutura do sistema federal de justia. Segue ento uma anlise dos principais deles.

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O ato de 1869, tambm conhecido como Circuit Judges Act, comea por alterar o quadro da Suprema Corte, ao definir como nove o nmero de juzes (um Chief Justice e oito Justices), para principalmente reduzir a enorme carga de trabalho que os Justices eram levados a ter para cumprir os circuit ridings, pois sendo nove o nmero de circuitos, cada Justice ficaria encarregado de apenas um circuito (devendo pelo menos uma vez a cada dois anos atender nas circuit courts de cada distrito de seu circuito). Ademais, ficava estabelecido que cada Circuit Court teria um Circuit Judge prprio (com salrio em torno de cinco mil dlares), o qual poderia presidir sozinho a corte. Um ponto interessante do ato de 1869 est na seo cinco, na qual determinado que tendo servido por pelo menos 10 anos, o Justice que atingir 70 anos de idade, deve se aposentar, e durante o restante de sua vida continuar recebendo seu salrio, no mesmo valor que a lei o determinava no momento de sua aposentadoria. O Judiciary act de 1875 , numa busca do congresso de reconstruo nacional aps a guerra civil, entra como mais um elemento de fortalecimento da justia federal, sendo chamado tambm de removal act (ato de remoo, numa traduo livre), possibilitando que os interessados num caso que est sendo julgado num tribunal estadual, tenham a faculdade de o levaram a um tribunal federal (se o caso pudesse ter sido originalmente conhecido pelo mesmo). As Circuit Court tambm tiveram seu raio de alcance modificado, obtendo jurisdio sobre todos os casos surgidos sobre a Constituio ou leis dos Estados Unidos27, ou tratados internacionais assinados sobre sua autoridade, cujo valor excedesse a quantia de 500 dlares. Esse aumento das funes jurisdicionais dos tribunais federais, levaram a uma inevitvel sobrecarga do sistema e principalmente da Suprema Corte dos Estados Unidos, cujos trabalhos de apelaes se encontrava em 1891 atrasados em quatro anos28. Para tentar resolver isso, o congresso elaborou o Evarts Act of 1891, tambm conhecido como U.S. Circuit Courts of Appeals Act (Lei de apelao de Circuito29), criando uma instncia intermediria entre as District e Circuit Courts, e a Corte Suprema. Tal medida teve resultado

FEDERAL JUDICIAL CENTER. Landmark Judicial Legislation. Disponvel em: <http://www.fjc.gov/history/landmark_11.html>. Acesso em: 11 abr. 2010. 28 ROCHE, John P.. Tribunais e direitos individuais: O judicirio americano em ao.Traduo: R. F. Lombardi. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 34. 29 Idem, Ibidem, p. 34

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rpido, conseguindo uma reduo no nmero de casos que chegavam a Corte suprema, passando de 673 em 1890, para 379 em 1891 e 275 em 189230. Em matria de reduo do fluxo de processos conhecidos pela Corte Suprema, outra reforma legislativa de suma importncia (algo que a emenda n 45 trouxe em parte para o direito brasileiro, como veremos mais a frente), foi a Judges Bill de 1925, o qual determinou que, excetuando-se os casos de competncia originria da corte, para se obter um recurso para a Corte Suprema, necessrio se faria requerer um writ of certiorari (mandado de certiorari), como John P. Roche assevera:
Institui o pedido desse mandado com um prcis da matria envolvida, procurando demonstrar a existncia de uma questo federal substancial a ser decidida. Cada juiz da Corte Suprema examina o pedido de certiorari do seu circuito (ou circuito dois juizes tm dois sob sua jurisdio) e tira da vasta pilha aqueles que considere cabveis. Estes ele faz circular entre seus companheiros e se trs deles concordarem com sua opinio, o mandado est garantido e o caso posto em pauta para discusso. Se ele acha que o pedido inepto, ou se os trs outros juzes no concordarem que uma questo importante esteja envolvida, o mandado negado. O mesmo procedimento sugerido com respeito s apelaes de tribunais estaduais31

O Chief-Justice Vinson (1946-1953), a cerca desse poder de discricionaridade garantido corte, disse: para permanecer efetiva, a Suprema Corte deve continuar a decidir apenas os casos que contenham questes cuja resoluo haver de ter importncia imediata para alm das situaes particulares e das partes envolvidas32. Com a criao das U.S Court of Appeals, as Circuit Courts perderam sua competncia de tribunais essenciais de apelao intermediria, ocupando nos vinte anos posteriores a edio do act de 1891, o posto de tribunal de primeira instncia ao lado dos District Courts. Para simplificar a estrutura do sistema federal, o Congresso cria ento o The Judicial Code of 1911 , abolindo os Circuit Courts e passando suas funes originrias para os District Courts, o que no mbito estrutural significou uma reduo na burocracia judiciria. O organograma judicirio federal, segue hoje essa base, com a Suprema Corte no topo. No nossa inteno aqui comentar sobre as principais codificaes existentes no direito norte-americano, e nem seria possvel, mas a ttulo de exemplo (por ter sido o grande
FEDERAL JUDICIAL CENTER. Landmark Judical Legislation. Disponvel em: <http://www.fjc.gov/history/landmark_12.html>. Acesso em: 11 abr. 2010. 31 ROCHE, John P.. Tribunais e direitos individuais: O judicirio americano em ao.Traduo: R. F. Lombardi. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 41. 32 MENDES, Gilmar F. e MARTINS, Ives G. da Silva. Controle Concentrado de Constitucionalidade.So Paulo: Ed. Saraiva, 2009. p.14.
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foco de influncia para a criao do Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro), podemos citar tambm: o Federal Trade Commission Act, o Consumer Product Safety Act, o Truth in Leading Act, o Fair Credit Reporting Act e o Fair Debt Collection Practices Act (FIGUEIREDO TEIXEIRA, 2002, p. 8, apud GRINDVER, 1997, p. 10). Nosso Colega Marcelo Pichioli assim descreve melhor tal fenmeno:
Mesmo com o respaldo da Constituio, a defesa ao consumidor brasileira tem aspecto interessante, ao fugir (em parte) de unnime tradio e influncia dos eixos germnicos e romanos, encontrando grande influncia estrangeira embora no em sua totalidade (o que se justifica pela fragmentada literatura jurdica possibilitada pela globalizao) principalmente nos liames do Common Law; atravs de uma analise profunda do sistema jurdico norte-americano no sistema de proteo ao consumidor [...]33

4.1.5 A Jurisprudncia no direito americano No tocante a jurisprudncia, um dos principais Chief of Justice que a Suprema Corte possuiu, o Chief John Marshall, teve importncia para estabelecer grandes precedentes como o do caso McCullock v. Maryland (1819) no qual foi garantido ao Congresso o direito de criar um banco nacional (embasado pela clusula de comrcio interestadual da constituio) deciso essa que influenciaria grandes feitos posteriores como a criao do Federal Reserve. Alm de sua exmia participao em dar luz o sistema de controle de constitucionalidade estadunidense, o qual merecer a devida ateno mais a frente. Neste quesito o que se pode perceber fundamentalmente sobre o Judicirio norteamericano que sua formao se deu com base nas lutas polticas, sociais e histricas pela qual a nao americana passou, observando tambm, por ter no precedente sua constituio elementar, que para cada perodo histrico a Suprema Corte mostrou um posicionamento determinado nas questes de real importncia para o pas, sendo ela tambm moldada pela evoluo social e cultural estadunidense, tendo seus acertos e avanos e seus erros e retrocessos. Um deles explosivo, como o foi no caso Dred Scott v. Sandford (1857) em que a Corte em vez de encerrar o tema sobre a questo da escravido apenas deu mais flego ao combate que estava acontecendo, entendendo que a seo 8 do Missouri Compromise Act, de 1850, que proibia a escravido no territrio americano; tal fato adicionado a questes de secesso desencadearam a guerra na qual morreram mais americanos do que nas duas guerras

SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Direito do consumidor no Mercosul. Anlise comparativa do descompasso legislativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2646, 29 set. 2010. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17511>. Acesso em: 17 nov. 2010.

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mundiais seguintes, bem como nas guerras da Coreia, Vietn, Golfo, Iraque e Afeganisto somadas. Nos diz Alexandre de Moraes sobre esse caso:
Entendeu o ento Chief Justice Taney, relator do caso, que esse dispositivo era contrrio 5 emenda (ningum poder ser privado da vida, liberdade ou bens, sem processo legal; nem a propriedade privada poder ser expropriada para uso pblico, sem justa indenizao), pois, se fosse aplicado, estaria permitindo que um cidado (proprietrio do escravo) pudesse ser privado de seus bens e de sua propriedade (escravo), sem o devido processo legal. Essa deciso entendeu que os escravos deveriam ser considerados como propriedade e no como cidados34.

Alguns posicionamentos da Corte, por exemplo, se alteraram no decorrer da histria. Uma demonstrao com alguns landmarks cases se faz necessria. Em Adkins v. Childrens Hospital, em 1923, por cinco votos a trs, a Suprema Corte, refletindo a grande ideia reinante no perodo, do livre mercado e do direito constitucional, baseado na Due Process Clause presente na quinta emenda e que garantia liberdade aos particulares para fazer os contratos, disse que o Distrito de Columbia no tinha o direito de regulamentar sobre um valor mnimo para o salrio dos trabalhadores. Anos depois, no meio da turbulncia decorrente da Grande Depresso, em 1937, no caso West Coast Hotel v. Parrish, por entender que a Constituio permitia a limitao do poder absoluto dos contratos, no sentido de garantir a proteo do bem estar dos trabalhadores, garantiu o direito do Estado de Washington de determinar um salrio mnimo a ser pago. No caso Fletcher v. Peck, em 1810, a deciso da Corte seguiu a ideia do pacta sunt servanda, por parte do governo, tirando deste o direito de revogar um contrato j estabelecido. Uma forma de garantir direitos de propriedade de terceiros e garantir a estabilidade e garantias dos contratos (bases do capitalismo). Contudo em casos seguintes como Charles River Bridge v. Warren Bridge (1837) e Home Building & Loan Association v. Blaisdell (1934), a Corte decidiu que vlido ao Estado buscar garantir o interesse pblico, o bem estar social, mesmo que isso incida em certas modificaes contratuais. Quanto a esse poder que a jurisprudncia da Suprema Corte possui, mister se faz ainda, mostrar alguns landmarks cases do perodo de 1953-1969, quando o ativismo poltico da Corte de Warren35, fez vrias mudanas sociais ocorrem na cultura americana.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. So Paulo: Editora Atlas, 25 Edio, 2010. p.721-722. tradio na cultura jurdica americana, chamar a Suprema Corte pelo nome do Chief Justice, portanto para cada perodo temos por exemplo: Marshall court, Rehnquist court.
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Em 17 de maio de 1954, ao declarar que as escolas, iguais, mas separadas36 para negros e brancos, feriam o estabelecido pela 14 Emenda no caso Brown v. Board of Education of Topeka (347 U.S 483)37, portanto inconstitucional, a Suprema Corte propiciou o incio de uma revoluo, pondo um fim a uma era de discriminao racial nas escolas, e acionando o gatilho do fim do racismo legalizado nos Estados Unidos. A corte decretou no ano seguinte as diretrizes gerais de tal atuao para por fim ao sistema dual, decretando que se fizessem as alteraes com toda deliberada pressa, e nos anos seguintes decidiu vrios casos com a mesma jurisprudncia, at que em 1964, com a aprovao da Lei dos Direitos Civis pelo congresso e sua declarao de constitucional pela Corte, o racismo legal estava banido da sociedade americana38. Outro caso interessante, e que alterou de forma importante a cultura legal norteamericana o Miranda v. Arizona (384 U.S. 436) de 1966, na qual a Corte estabeleceu os direitos processuais dos acusados, utilizando a proibio da auto-incriminao presente da Quinta emenda a constituio como fundamento essencial. A clssica fala policial do momento da priso deriva dessa deciso, pois ficou definido que o policial deveria, no momento da deteno, explicitar quatro pontos ao detido: ...1) que podia guardar silncio; 2) que tudo que dissesse podia ser usado contra ele; 3) que poderia chamar um advogado e 4) que, sendo indigente, teria direito a advogado de graa39. O Chief-Justice Warren ao fundamentar sua deciso assim argumentou:
A atual prtica de interrogatrios de presos incomunicveis fere um dos princpios mais queridos de nossa nao o de que o indivduo no pode ser obrigado a autoincriminar-se. (5 Emenda) A menos que se empreguem meios de proteo adequados para contrabalancear os efeitos do ambiente da deteno, nenhuma declarao do ru pode ser verdadeiramente o produto de sua prpria vontade. Conclumos que sem as salvaguardas regulares, o processo de interrogatrio de pessoas detidas sob suspeita ou acusadas de crime contm inerentes presses foradas que atuam no sentido de minar a vontade do indivduo de residir e o obrigam a falar quando no o faria se estivesse livre40.

O Emrito constitucionalista Lus Roberto Barroso, em um de seus artigos mais brilhantes, resume bem o cenrio poltico-institucional ps-Warren:

Doutrina estabelecida pelo landmark case Plessy v. Ferguson (163 U.S 537), 1896. Como no h nos Estados Unidos um Dirio Oficial, onde se publique sentenas, despachos ou acrdos, cada rgo tem suas publicaes oficiais e ainda h vrios citators independentes como o American Law Institute que publicam os casos decididos. Os nmeros e a terminologia utilizada no landmark citado designam: 347 nmero do volume da coletnea; U.S Deciso da Suprema Corte; 483 nmero da pgina. 38 RODRIGUES, Lda Boechat. A Corte de Warren: Revoluo Constitucional. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991. 39 RODRIGUES, Lda Boechat. A Corte de Warren: Revoluo Constitucional. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991. p. 27. 40 Idem, Ibidem, p. 27
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A verdade, contudo, que quando Earl Warren deixou a presidncia da Suprema Corte, em 1969, a segregao em escolas e demais ambientes pblicos j no era mais permitida; o arbtrio policial contra pobres e negros estava minorado; comunistas ou suspeitos de serem comunistas no podiam ser expostos de maneira degradante e ruinosa para suas carreiras e suas vidas; acusados em processos criminais no podiam ser julgados sem advogado; o Estado no podia invadir o quarto de um casal em busca de contraceptivos. Todas as profundas transformaes acima relatadas foram efetivadas sem qualquer ato do Congresso ou decreto Presidencial41

Completando aqui a importncia da jurisprudncia no cenrio jurdico dos Estados Unidos, vale uma frase de um dos antigos justices da Corte Suprema, Charles Evans Hughes, sob a atuao dos juzes: Vivemos sob uma constituio, mas a constituio aquilo que os juzes dizem que ela [...].42

4.1.6 A organizao do Poder Judicirio nos Estados Unidos

O Judicirio americano possui uma caracterstica peculiar: dupla hierarquia. O que se quer dizer com isso que no h uma jurisdio federal suprema no topo do sistema jurdico do pas como no Brasil (onde temos uma jurisdio unitria43). O assunto parece um tanto obscuro, por isso convm uma melhor explanao. H jurisdies federais e jurisdies estaduais, sendo que estas normalmente no esto subordinadas s primeiras. No que elas sejam totalmente autnomas e possam julgar segundo o prprio arbtrio. Na verdade, significa que uma maioria esmagadora de processos e decises judiciais so tomadas por essas jurisdies estaduais. Com isso, ocorre que o Poder Judicirio nos Estados Unidos descentralizado, ou seja, no h um lugar especfico onde as principais regras so estabelecidas. Nos ensina Guido Soares:
A nica diviso que se conhece no Poder Judicirio nos EUA entre a Justia federal e a justia dos Estados-membros, no significando a Corte Suprema pice de coisa alguma, pois tem suas atribuies definidas segundo a Constituio Federal, BARROSO, Lus Roberto. A americanizao do direito constitucional e seus paradoxos. Disponvel em: http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/a_americanizacao_do_direito_constitucional_e_seus_paradoxos.pdf Acesso em: 7 de outubro de 2010. 42 No original: We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is, and the judiciary is the safeguard of our property and our liberty and our property under the Constitution. 43 Conforme ensina o art. 22 da Constituio Federal: Compete privativamente Unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; Pode-se compreender ainda a jurisdio unitria no sistema jurdico brasileiro, do art. 92 da Constituio Federal, que define os rgos do Poder Judicirio nacional: So rgos do Poder Judicirio: I o Supremo Tribunal Federal; I A o Conselho Nacional de Justia; II o Superior Tribunal de Justia; III os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; IV os Tribunais e Juzes do Trabalho; V os Tribunais e Juzes Eleitorais; VI os Tribunais e Juzes Militares; VII os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.
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que consagra a total e absoluta independncia dos Estados-membros, no representando a legislao federal superioridade hierrquica sobre a estadual, mas, antes, legislao consolidadora da unio entre aqueles (e somente se pode falar em hierarquia da legislao federal, na medida em que haja conflito com a estadual e que aquela deva prevalecer; portanto, hierarquia em definio negativa)44.

Em se tratando das competncias delegadas pela Constituio a Unio (e institudas pelos statutes criados ao longo dos anos pelo Congresso), teremos uma organizao dividida em trs nveis: primeiro, segundo e terceiro graus. No primeiro grau federal, teremos os US District Courts, em nmero total de 91, sendo o territrio do estado-membro ao qual pertence, o limite de sua jurisdio. Alm desses, ainda no primeiro grau, conforme nos ensina Guido Soares, temos como cortes de competncia especial (special jurisdiction courts):
a) Court of Claims, competente para julgamento originrio de alguns casos em que os EUA so parte como rus; a ex.: em matria tributria, para devoluo de tributos (for refund), julgando o pedido de reexame judicial das decises da Administrao; b) Court of Customs and Patent Appeals, para julgamentos de pedidos judicirios de recurso das decises administrativas do Patent Office, rgo do Executivo que decide em procedimentos administrativos contraditrios, os pedidos de registros de patentes e direitos assemelhados (a ex.: os registros de software); c) Customs Court, de conhecimento e julgamento de pedido de exame judicial das decises administrativas da International Trade Commission (relativas matria de importao e exportao); d) Courts of Military Appeals, de exame judicial das decises das cortes disciplinares das Foras Armadas interna corporis, na aplicao do denominado military law (disciplina militar e a conduta de pessoas empregadas no servio militar)45.

Em seguida, na hierarquia, pode-se recorrer para os tribunais regionais de segundo grau, em nmero de treze, sendo:
...um para o District of Columbia (o Distrito Federal, sediado na cidade de Washington, Capital do pas), um de competncia limitada (recursos das decises das Courts of Claims e das Courts of Customs and Patent Office), Court of Appeals for the Federal Circuit, criado em 1982, e 11 tribunais regionais, os US Court of Appeals for the Circuit, de composio variada, em funo do nmero de habitantes do circuito, mas que decidem em turmas (panels) de 3 juzes e, dependendo do caso, en banc (ou full bench), inexiste jri, pois sempre o que se decide matria de direito.46

E, por ltimo, possvel apresentar recurso (e tambm entrar originariamente com uma ao, conforme j mencionamos as competncias originrias da Suprema Corte) contra as decises proferidas pelos juzes destes tribunais Suprema Corte dos Estados Unidos, com sede na capital americana, composta por um Chief-Justice (equivalente ao nosso presidente do

SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: Introduo ao Direito dos EUA. 2. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 91. 45 Idem, Ibidem, p. 91 46 Idem, Ibidem, p. 91

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Supremo Tribunal Federal) e mais oito Associate Justices, que, conjuntamente, julgam as questes que lhes foram propostas.47 Para que uma questo seja apreciada pela Suprema Corte, pode-se recorrer a dois institutos: writ of certiorari (recurso extraordinrio), com as devidas justificativas para tal ato; ou um appeal, que um recurso que pode ser interposto das decises que declarem leis federais inconstitucionais ou daquelas decises das cortes superiores estaduais que envolvem interpretao das normas federais [...]48. Entretanto, os casos so dificilmente aceitos pela Corte, que muitas vezes julga mritos insuficientes para que a questo seja apreciada. A organizao do judicirio nos Estados-membros varia de um territrio para outro, tendo essas diferenas respaldo principalmente nas condies primordiais e conceitos que prevaleciam poca de criao dos respectivos tribunais49. Mas, basicamente, pode-se estabelecer que a maioria deles, respeita a seguinte hierarquia: existem os tribunais de primeira instncia, os tribunais de recursos e o supremo tribunal do Estado, muitos Estados, porm no possuem um tribunal de recursos intermedirio, possuindo apenas um duplo grau de jurisdio. O tribunal de apelao final dos Estados recebe nomes variados, mas a maioria deles (trinta e nove), costumam denominado Supremo Tribunal apenas (mas por exemplo, no Estado de Connecticut, o tribunal recebe o nome de Court of Errors)50. A ttulo de demonstrao, mister se faz, trazer o exemplo que Ren David mostra em sua obra cerca da organizao do Estado de Nova Iorque:
A organizao judiciria do Estado de Nova Iorque, reformada em 1962, a seguinte: a jurisdio de primeira instncia, de direito comum, chamada Supreme Court, e representada em cada um dos condados do Estado. As decises desse tribunal podem ser submetidas a uma das quatro Supreme Court Appellate Division, e pode ser apresentado recurso contra as decises destas jurisdies perante o Court of Appeals de Nova Iorque que tem sede em Albany, capital do Estado. Para a maior parte dos casos, o recurso diante do Court of Appeals s pode ser apresentado se a Appelate Division que julgou o litgio autoriz-lo, ou se o Court of Appeals, ele prprio, exercer o seu poder discricionrio de aceitar a reviso do caso. Alm destas jurisdies de direito comum, encontra-se uma rede de jurisdies inferiores, vasta e discordante: Surrogates Courts em matria de sucesses, Court of Claims quanto a perdas e danos reclamados ao Estado, Family Courts em matria de delinqncia juvenil e para diversas questes referentes famlia, tribunais especiais para as pequenas questes (Civil Court e Criminal Court of the City of New York, Justices of the Peace Courts, Village Police Justices, Country Courts). Os recursos das decises destes tribunais seguem vias diferentes, mas, na maior parte dos casos, so apresentados diante do Court of Appeals.51

DAVID, Ren. Op. Cit. P. 382 387. SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: Introduo ao Direito dos EUA. 2. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 92. 49 ROCHE, John P.. Tribunais e direitos individuais: O judicirio americano em ao.Traduo: R. F. Lombardi. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 46. 50 DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. 4. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.384. 51 Idem, Ibidem, p. 384-385.
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Vale abrir aqui uma considerao, sobre uma forma de resolver litgios alternativa que vem ganhando fora nos Estados Unidos, com o intuito de resolver de forma mais clere os litgios e ao mesmo tempo reduzir os custos envolvidos, visto que o sistema judicial norteamericano ser um dos mais caros do mundo: os programas de resoluo extrajudicial de conflitos. O seu advento se deu graas ao Civil Justice Reform Act of 1990, que propiciou que vrias cortes federais autorizassem o uso da mediao para resoluo das controvrsias. Com a sigla ADR (Alternative Disput Resolution), essa modalidade foi to bem recebida que hoje apenas 5% dos processos judiciais serem levados a julgamento52.

4.1.7 O controle de constitucionalidade dos Estados Unidos

Uma importante diferena entre o sistema jurdico estadunidense e o ingls o controle de constitucionalidade dos dispositivos legais exercido pelo Judicirio dos Estados Unidos, fato que no ocorre na Inglaterra. Tal controle inexiste para os ingleses pelo simples fato de estes no possurem uma constituio escrita. J no pas norte-americano, h uma magna carta escrita que torna todas as normas e decises judicirias subordinadas a ela. Dito isso, importa ressaltar a existncia de dois principais meios de controle de constitucionalidade que incidem sobre dispositivos legais em vigncia no ordenamento jurdico. Esses dois tipos de controle so exercidos exclusivamente pelo Poder Judicirio. So eles o controle de constitucionalidade difuso incidental, criado pelos Estados Unidos e o controle de constitucionalidade concentrado direto, que surgiu na ustria graas s ideias do grande jurista Hans Kelsen53. A ns cabe analisar o primeiro modelo, difuso incidental, que surgiu em 1803, nos Estados Unidos, de acordo com a deciso proferida no caso Marbury v. Madison pelo Chief of Justice da Suprema Corte na poca, John Marshall, sendo o primeiro modelo de controle de constitucionalidade exercido pelo Judicirio. Na ocasio, o juiz estabeleceu que a Constituio devesse ser respeitada e que nenhum dispositivo legal poderia contrariar os princpios nela contidos. Segue abaixo uma breve anlise histrico-jurdica desse caso. Aps ter sido criada pela Constituio a Suprema Corte, como nica corte definida expressamente pelos constituintes, comea a exercer suas funes jurdicas e a se estabelecer

ANLISE COMPARATIVA DOS SISTEMAS JUDICIRIOS. Consultor Jurdico. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-04/analise-comparativa-sistemas-judiciarios-brasileironorteamericano?pagina=4>. Acesso em: 11 abr. 2010. 53 KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. Trad. Alexandre Krug. So Paulo: Martins Fontes, 2007

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como poder independente da Repblica. Contudo, o clima poltico-institucional do recm criado pas ainda estava agitado e a situao da Suprema Corte (diga-se competncia e fora) no muito alentadora, principalmente pela alta rotatividade de seus primeiros trs Chief Justices (com um destes, o magistrado John Jay, tendo manifestado publicamente que para a Suprema Corte faltavam energia, importncia e dignidade). Nesse cenrio em 1801, John Adams, segundo presidente dos Estados Unidos, no final de seu mandato fez um ltimo movimento para segurar a nsia de reformas perigosas do novo presidente, prestes a tomar posse, Thomas Jefferson (num clima explosivo em que federalistas e jeffersonianos, os primeiros com fortes receios de que os segundos, por forte influncia da revoluo francesa na sua fase mais extremada, pudessem por a perder as conquistas alcanadas com a Constituio), elegendo para a presidncia da Suprema Corte seu Secretrio de Estado, John Marshall. Nas suas prprias palavras: "My gift of John Marshall to the people of the United States was the proudest act of my life."54 Marshall foi o elemento mais importante para o fortalecimento do poder judicirio na cultura jurdica americana e da Suprema Corte como a instituio mxima, um santurio da Constituio. O primeiro caso complexo que sua Corte teve de decidir foi a pedra inicial de tal fundao. O caso Madison V. Marbury, de 1803, pedia que a corte tivesse que decidir sobre o direito ou no de Marbury de ter sua nomeao para Justice of Peace oficializada, seu direito garantido; o problema estava em que se a Corte assim o fizesse Madison no obedeceria, visto a falta de autoridade e poder com que a Corte era vista no governo muitos dentro do governo no h consideravam como poder independente. Marshall ento numa demonstrao de viso poltica e fantstico domnio jurdico proferiu em sua deciso que realmente Marbury tinha direito ao seu cargo garantido pela lei, mas que a Corte no tinha o poder de emitir o Writ of Mandamus55 que seria necessrio para que ele obtivesse o seu direito, visto que no era competncia da Corte tomar tal deciso. Algo sem maiores conseqncias, se no fosse um pequeno detalhe: na seo 13 do Judiciary Act de 1789, o Congresso estabeleceu que a Suprema Corte poderia sim emitir o Writ of Mandamus. Logo ficou claro que Marshall havia anulado um ato do Congresso, pois o mesmo

The Supreme Court Historical Society The History of the Court The Marshall Court, 1801-1835. Disponvel em <http://www.supremecourthistory.org/history/supremecourthistory_history_history_marshall.htm>. Acesso em: 25 jan. 2010. 55 Writ of Mandamus, pode ser interpretado como nosso Mandado de segurana; tem o poder de direcionar um oficial pblico ou departamento do Poder Pblico a efetuar uma ao.

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era inconstitucional, j que aumentava os poderes da Corte que a Constituio delimitava. Era o comeo do controle de constitucionalidade difuso. Em suas prprias palavras ao emitir a opinio da Corte sobre a questo (outra inovao de Marshall no comando da corte, a busca da unanimidade nas decises, formando, no final de um julgamento, a opinio da Corte sobre a questo, num claro objetivo de fortalecer as decises tomadas aos olhos da opinio pblica, visto que uma sentena unnime era muito mais forte do que uma deciso apertada):
Para que um juiz juraria desincumbir-se de seus deveres conforme a Constituio dos Estados Unidos, se aquela Constituio no formar regra para seu Governo? Se estiver muito acima dele, e no puder ser por ele inspecionada? se tal for o real estado das coisas, este sera o pior dos vexames solenes. Prescrever ou realizar esta profanao torna-se igualmente um crime. No , tambm, inteiramente indigno de observao, que ao declarer qual sera a lei suprema do Pas, a prpria Constituio seja primeiramente mencionada: e no as leis dos Estados Unidos, geralmente, mas aquelas apenas que foram feitas em obedincia Constituio, gozaro daquele respeito. Portanto, a fraseologia particular da Constituio dos Estados Unidos confirma e fortifica o princpio, considerado essencial a todas as Constituies escritas, de que uma lei em choque com a Constituio revogada e que os tribunais, assim como outros departamentos, so ligados por aquele instrumento. A norma deve ser anulada56

Alm de garantir Suprema Corte o poder de reviso judicial, o caso serviu para enterrar de vez a viso de muitos de que a Constituio fosse apenas um documento poltico Marshall fez questo de demonstrar que a Constituio era a prpria lei, e no qualquer lei, mas a lei suprema a governar os Estados Unidos da Amrica e ningum estava acima dela, nem mesmo o Presidente ou o Congresso. Assim, criou-se o modelo difuso incidental de controle de constitucionalidade. Difuso porque, graas ao princpio da jurisprudncia vinculante, o qual prev que os tribunais inferiores devem ater-se s decises proferidas por tribunais superiores, qualquer tribunal pode decretar a inconstitucionalidade de um dispositivo normativo. O carter incidental ocorre pelo fato de o controle ser exercido apenas nos casos concretos, ou seja, quando o tribunal incitado a exerc-lo e no em normas em abstrato. bvio que o controle no exercido apenas para as leis, como tambm e, principalmente, para as jurisprudncias. Outra importante caracterstica o fato de esse mecanismo no excluir o dispositivo do ordenamento jurdico, sendo que apenas o torna ineficaz por um perodo de tempo, como ressalta em sua dissertao de Mestrado, Sueli Custdio:
[...] o dispositivo legal no expulso do mundo jurdico, mas perde temporariamente a obrigatoriedade de ser aplicado nos casos concretos. como se ocorresse um
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MORAES, Alexandre. P. 721 .

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processo de cristalizao daquele dispositivo legal que temporariamente estaria inerte, mas podendo ser ressuscitado em outro momento (nossos grifos). 57

Importante ressaltar que esse controle de constitucionalidade proposto pelo juiz Marshall no foi aceito por todos rapidamente. Houve momentos em que o mecanismo foi alvo de vrias crticas e foi considerado como um instrumento de ingerncia de poder, que invadia as esferas dos outros dois poderes, principalmente do Executivo, visto que muitas vezes a Suprema Corte atuou como instncia de veto aos planos do Governo. Custdio demonstra com clareza as crticas sofridas pelo sistema:
Muitas crticas foram dirigidas tese de Marshall por entenderem que havia ali usurpao de poder. Alegavam que no havia textualmente na Constituio norteamericana uma autorizao Corte Suprema para exercer tal controle; alm disso no havia nenhum precedente jurdico que autorizasse e legitimasse essa tese.58

Entretanto, aqueles que eram favorveis ao controle proposto por Marshall no tardaram a enunciar uma resposta s crticas:
Alegaram que o qu assegura uma democracia no s a interveno popular no processo elaborativo de leis, atravs de representantes devidamente eleitos, mas tambm a segurana de que os direitos fundamentais da pessoa humana sejam respeitados. E que essa segurana s estaria garantida se fosse delegada ao Judicirio o poder de exercer o mecanismo de controle de constitucionalidade, pois caso contrrio, a Constituio poderia ser o tempo todo violada.59

Num dos seus memorveis votos, o Chief Justice Earl Warren, pronunciou no caso Trop. v. Dulles (356 U.S 86) de 1958, uma defesa do controle de constitucionalidade, ao invalidar o 82 dispositivo legislativo. Em suas prprias palavras:
Todos temos conscincia da gravidade do ataque inevitavelmente desfechado toda vez que impugnamos a inconstitucionalidade de um ato do Legislativo...(Mas) um juramento nos obriga a defender a Constituio. Esta obrigao exige que os atos do Congresso sejam apreciados luz da Constituio. O Judicirio tem o dever de zelar pelas salva-guardas constitucionais que protegem os direitos do cidado... Os dispositivos da Constituio no so adgios que o tempo desgasta, ou frmulas vazias que se repetem sem se compreender. So princpios vitais, frmulas vivas, que autorizam e limitam os poderes do Governo na nossa Nao. So as regras mesmas deste Governo. Se a constitucionalidade de um ato do Congresso contestada nesta Corte, cumpre-nos aplicar essas regras... Se no o fizermos, as palavras da Constituio se tornaro apenas bons conselhos. preciso agir com cautela, conforme o conselho de nossos antecessores. Mas preciso agir. No podemos fugir ingrata responsabilidade de julgar.60

O prprio Rui Barbosa, emrito jurista e publicista nacional, estudioso do sistema jurdico norte-americano, em uma de suas obras, dialoga sobre o poder de declarao de
57

CUSTDIO, Sueli Sampaio Damin. O Positivismo Jurdico e o controle de constitucionalidade na Constituio de 1988. Campinas, 1997. Dissertao (Mestrado em Cincia Poltica) Departamento de Cincia Poltica, Universidade Estadual de Campinas. 58 Idem. Ibidem. P. 59. 59 Idem. Ibidem. P. 60 61. 60 BEARD, Charles A..A Suprema Corte e a Constituio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1965. p.18

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inconstitucionalidade da Corte Suprema estadunidense, demonstrando seu carter de aplicao ao caso concreto. Diz Rui:
No vo supor que a Crte Suprema se abalance a proferir veredictos judicirios de natureza abstrata, contrapondo o seu veto, quando o Congresso nacional ou as legislaturas estaduaes transgridem a Constituio. De tal no se cogita, uma vez que, theoricamente (theoretically), a Crte Suprema, parallela em situao ao Congresso, no lhe superior, e, sobretudo, no seu caracter de tribunal, no legisla. No lhe cae na alada a questo jurdica, enquanto se lhe no offerea um caso concreto por decidir; e a Crte Suprema sempre se tem negado a firmar interpretaes theoricas, no se antecipando nunca ao reclamo actual de uma demanda em juzo. J no sculo dezoito o prprio Washington lhe no obteve resposta a uma questo de ordem geral. E, ainda em se suscitando effectivamente o pleito, a Crte Suprema no estatue que certa e determinada lei irrita e nenhuma: cifra-se a deslindar o caso occorrente, indicando os fundamentos jurdicos, onde estriba a deciso. A se verificar ento divergncia entre duas leis, o julgado, apoiando-se numa contra a outra, accenta, applicadamente, os motivos da seleco. Verdade seja que, desta sorte, nunca se sentenceia mais que um litgio; mas desde ento, graas as normas do common law, a deciso proferida estabelece jurisprudncia, que leva ulteriormente, assim as justias inferiores, como a prpria Crte Suprema, a conformar com o aresto os seus julgados. Exautorada assim (superseded), a lei da legislatura (the legislative law) vem a ficar praticamente annullada (practically annulled), tornando-se como no existente (non existent)61.

De qualquer modo, mesmo com as diversas crticas sofridas o mecanismo de controle de constitucionalidade difuso incidental consagrou-se em solo estadunidense. Assim, serviu de modelo para a implantao de diversos controles de constitucionalidade, como o que utilizado hoje pelo sistema jurdico brasileiro.

4.2 CIVIL LAW E O DIREITO BRASILEIRO

4.2.1 A famlia da Civil Law no Brasil O direito brasileiro possui razes no direito continental europeu, basicamente um direito derivado do direito romano, com a codificao que marcou a doutrina francesa e alem do sculo XIX. Os estudiosos da Common Law chamam de Civil Law essa famlia jurdica. Andria Costa Vieira assim define o termo Civil Law:
[...] o termo Civil Law refere-se ao sistema legal adotado pelos pases da Europa Continental (com exceo dos pases escandinavos) e por, praticamente, todos os outros pases que sofreram um processo de colonizao, ou alguma outra grande influncia deles como os pases da Amrica Latina. O que todos esses pases tm em comum a influncia do Direito Romano, na elaborao de seus cdigos, constituies e leis esparsas. claro que cada qual recebeu grande influncia tambm do direito local, mas sabido que, em grande parte desses pases, principalmente os que so ex-colnias, o direito local cedeu passagem, quase que BARBOSA, Rui. O direito do Amazonas ao Acre septentrional, 1910. In: MENDES, Gilmar F. e MARTINS, Ives G. da Silva. Controle Concentrado de Constitucionalidade.So Paulo: Ed. Saraiva, 2009. p.9.
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integralmente, aos princpios do Direito Romano. E, por isso, a expresso Civil Law, usada nos pases de lngua inglesa, refere-se ao sistema legal que tem origem ou razes no Direito da Roma antiga e que, desde ento, tem-se desenvolvido e se formado nas universidades e sistemas judicirios da Europa Continental, desde os tempos medievais; portanto, tambm denominado sistema Romano-Germnico62.

Outra grande influncia na formao do Direito Romanstico foi o Direito Cannico, com toda uma base de leis da Igreja, os Cnons, que possuiam todas as normas escritas sobre a doutrina e disciplina religiosas. O ordenamento romano-germnico reconhecido principalmente pela forma como privilegia como fonte primria do direito a lei, em prejuzo da jurisprudncia e dos costumes que figuram como fontes secundrias do direito. Tal caracterizao corroborada por Miguel Reale ao falar que a tradio romanstica:
[...] caracteriza-se pelo primado do processo legislativo, com atribuio de valor secundrio s demais fontes do direito. A tradio latina ou continental (Civil Law) acentuou-se especialmente aps a revoluo francesa, quando a lei passou a ser considerada a nica expresso autntica da nao, da vontade geral, tal como verificamos na obra de Jean-Jacques Rousseau, Du Contrat Social63

Vale ressaltar ainda o papel desempenhado pela doutrina, no como fonte, mas com interprete, ajudando a determinar em que consiste o significado das disposies produzidas pelas fontes do Direito64 Tal famlia jurdica chegou ao Brasil pela colonizao europia, essencialmente portuguesa, tendo at a proclamao da Repblica sido o norte de todo o mundo jurdico nacional. Ocorre que com a Repblica, um novo fenmeno se fez bastante presente no direito brasileiro: a influncia do modelo constitucional dos Estados Unidos da Amrica. Tal comunicao invariavelmente incentivou os juristas nacionais, moldando o controle de constitucionalidade que hoje aplicado (difuso e concentrado) e acarretando numa maior valorizao da jurisprudncia por parte de nossos tribunais hoje.

4.2.2 Evoluo histrica do direito brasileiro

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VIEIRA, Andria Costa. Civil Law e Common Law: os dois grandes sistemas legais comparados. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2007. 270p. 63 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. Pg.141-142. 64 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. Pg.178

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Se a histria do direito estadunidense contada pela evoluo de sua Suprema Corte, bem como seus principais julgados (como demonstrado no captulo antecedente), no direito brasileiro ocorre de maneira diferente. O direito brasileiro pertence ao sistema da civil Law, ou seja, um sistema jurdico baseado em leis escritas e codificadas, conceituao de sentido amplo. Destarte, a evoluo do direito no Brasil pode ser explicada analisando seus principais diplomas legais nos quais a sociedade civil se delineia, assim como a formao do Estado, alm de demonstrar como os legisladores lidavam com as inmeras situaes cotidianas. Obviamente, no ser feito aqui um estudo pormenorizado de cada cdigo pertencente ao ordenamento jurdico brasileiro. Daremos enfoque queles que consideramos de maior relevncia social e que modificaram drasticamente a sociedade brasileira.

4.2.2.1 As Constituies brasileiras

Diferentemente do que ocorreu nos Estados Unidos, o Brasil possuiu sete Constituies, isso se deu devido ao fato das constantes mudanas polticas e nas formas de Estado pelas quais o pas passou. Estabelecer uma nova Constituio no Estado modificar completamente sua organizao tanto a nvel estatal quanto social. Como dito anteriormente, a nao brasileira teve sete constituies, at hoje. Cada qual criada para regular a espcie de sociedade que emergia. A primeira Constituio brasileira foi outorgada em 1824, por D. Pedro I, logo aps a proclamao da independncia, para regulamentar a nova ordem social que surgia. O Brasil tornara-se um imprio e precisava de uma legislao para organizar suas estruturas estatais, bem como sua sociedade, desvinculando-se, assim, dos portugueses. Desse modo, a Constituio do Imprio do Brasil possua como principais caractersticas as seguintes: 1) O estabelecimento da forma de Estado unitrio e da forma de governo monrquico; 2) A diviso, dentro da sociedade, entre aqueles que podiam exercer o direito de voto ou serem votados, quais os requisitos para tais funes, excluindo diversas camadas sociais desse direito; 3) A criao do quarto poder, o Moderado, seguindo os ensinamentos de Benjamin Constant, exercido exclusivamente pelo imperador; e 4) Estabeleceu o catolicismo como religio oficial do imprio, permitindo a manifestao de outros cultos em casas, mas sem a forma de templo. Alm de prever codificaes para compor o novo ordenamento jurdico que nascia visando

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substituio das Ordenaes Filipinas (legislao portuguesa) que ainda vigoravam no Estado brasileiro. o que demonstra Jos Reinaldo de Lima Lopes: Em 1824, a Carta Constitucional disps o seguinte sobre a codificao: Organizar-se- quanto antes um Cdigo Civil, e Criminal, fundados nas bases slidas da Justia, e Equidade. (art. 179, XVIII).65 J em 1891, depois de proclamada a Repblica dos Estados Unidos do Brasil, trataram os republicanos de criar uma nova Constituio, trabalhada por meio de um Congresso Constituinte e que visava regular o novo Estado que surgia. Primeiramente, foi instituda a forma federativa de Estado e o presidencialismo como forma de governo. Assim, o Estado deixou de ser unitrio e suas vrias provncias foram divididas em estados autnomos e o Poder Executivo seria ocupado por um cidado eleito e no mais por algum pertencente linhagem da famlia real. Esse modelo foi totalmente inspirado nos moldes estadunidenses que adotavam tambm as mesmas formas de governo e Estado. Em segundo lugar, os poderes estatais no eram mais divididos em quatro, mas sim em trs, segundo doutrina de Montesquieu, sendo eles o Executivo, o Legislativo e o Judicirio, que deveriam ser independentes e harmnicos entre si. O Estado se laicizou, ou seja, houve a separao entre este e a Igreja, no sendo mais o catolicismo a religio oficial, permitindo-se o culto externo a todas as religies. E o voto ainda permaneceu censitrio, visto que ainda no permitia o exerccio desse direito por aqueles considerados mendigos e aos analfabetos. Em 1934, aps a tomada do poder estatal por Getlio Vargas, foi promulgada uma nova Constituio, que incluiu em seu texto os direitos sociais, bem como instituiu o mandado de segurana e a ao popular, alm de criar duas ferramentas para a reforma constitucional, a emenda e a reviso. Todavia, ainda proibia os mendigos e analfabetos de exercerem o direito de voto. Com Vargas ainda no poder, foi outorgada, em novembro de 1937, uma nova Constituio, conhecida como Constituio Polaca, pois tinha inspirao na Constituio Polonesa. Foi o perodo ditatorial de Vargas. Os direitos individuais foram diminudos. A ao popular e o mandado de segurana saram da esfera constitucional e havia a permisso de o presidente da Repblica interferir nas decises do Judicirio. Aps a Era Vargas, promulgada, 18 de setembro de 1946, uma nova Carta Constitucional com o objetivo de redemocratizar o pas, visto ter passado por um perodo ditatorial. Nesse texto as principais modificaes ocorreram no sentido de diminuir os poderes do Executivo, que haviam sido drasticamente aumentados na Constituio de 1937,

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LOPES, J.R.L. O Direito Na Histria: Lies Introdutrias. 1. Ed. So Paulo: Max Limonad. P. 281.

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retornando, desse modo, ao equilbrio entre os Poderes, alm de uma importante inovao que foi a decretao da funo social da propriedade, ou seja, havia a possibilidade constitucionalmente garantida de uma propriedade ser desapropriada por causa do interesse social. A nova constituio contudo, pecou em alguns aspectos importantes, que Miguel Reale, chamou de quatro graves equvocos, que seriam:
a) o enfraquecimento do Executivo, deixado merc do Legislativo; b) o fortalecimento do Legislativo, mas num quadro normativo anacronicamente reduzido s figuras da lei constitucional e da lei ordinria; c) a criao de bices interveno do Estado no domnio econmico, o que era incompatvel com a sociedade industrial emergente; e por fim, d) a adoo do pluralismo partidrio, sem limitaes nem cautelas, o que levou ao ressurgimento da poltica estadual e criao de partidos nacionais de fachada, cujas siglas escondiam meras federaes de clientelas ou de faces locais66

A viso do ento Presidente do Supremo Tribunal, o Ministro Jos Linhares, em seu discurso, na primeira sesso da corte, aps a feio da nova constituio, segue por caminho contrrio, reafirmando os mritos da nova carta magna:
Antes de mais nada sejam as minhas primeiras palavras de congratulaes com os ilustres colegas pela promulgao da nova Constituio, fato que vem de assinalar um marco destacado na vida jurdica do Pas. Depois de termos atravessado uma longa estrada sombria, de indecises e incertezas de um perodo ditatorial, com grande alegria que o pas readquire o seu poder de Nao livre regido por normas puramente democrticas. O sculo passado foi a poca da liberdade, e o atual o da igualdade econmica e social, princpios estes disciplinadores de um regime sadio que enobrece todos os cidados conscientes de seus direitos e deveres para com a Ptria. S a ordem jurdica constri e fortalece as instituies sem o que a vida e os direitos de cada um ficam merc da vontade ou do arbtrio de quem por acaso detm o poder. A hora presente de regozijo nacional, principalmente para a justia com o restabelecimento de sua autoridade e independncia to necessrias ao exerccio da sua nobre misso. A Carta Magna foi promulgada sob a proteo de Deus e com ela confio que possamos, no cumprimento do dever sagrado, interpret-la e dar execuo aos seus preceitos sob a inspirao dos sentimentos da mais pura justia.

Em 1964, o Brasil vtima de um golpe de estado feito por militares, que logo tomaram o poder. Assim, em 1967, eis que promulgada uma nova ordem constitucional, que privilegiava o Poder Executivo em detrimento dos outros, assegurando a eleio indireta do presidente da repblica, diminuindo a autonomia de estados e municpios (inclusive autorizando a Unio, no art.20, 2, a mediante lei complementar, conceder isenes de impostos estaduais e municipais), os direitos polticos e individuais foram suspensos e o voto continuava proibido para os analfabetos.
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. 4 Edio. Pg.195.
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Inocncio Mrtires Coelho, assim descreve a Constituio de 67:


Produto da Revoluo de 1964, e com a pretenso de consolidar seus ideais e princpios, tivemos a Constituio de 1967, que foi aprovada pelo Congresso Nacional, para tanto constrangido a deliberar em sesso extraordinria de apenas quarenta e dois dias de 12-12-1966 a 24-1-1967 -, com base em proposta literalmente enviada a toque de caixa pelo Presidente da Repblica, que para tanto dispunha do apoio das Foras Armadas, se necessrio at mesmo para o fechamento das Casas Legislativas, quela altura em recesso forado e j desfalcadas dos principais lderes oposicionistas, cujos mandatos e direitos polticos tinham sido cassados pelos chefes da insurreio militar vitoriosa67

Finalmente, em cinco de outubro de 1988, com o fim da ditadura militar, a Assemblia Nacional Constituinte convocada apresentou um novo texto constitucional com o objetivo de regular o perodo de redemocratizao pelo qual o pas passaria aps a ditadura, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Em discurso memorvel no dia da apresentao da nova constituio, o Presidente da Assemblia Nacional Constituinte, Deputado Ulysses Guimares, assim exps o sentimento geral sobre a Constituio Cidad ou Constituio da Coragem:
O homem o problema da sociedade brasileira: sem salrio, analfabeto, sem sade, sem casa, portanto sem cidadania. A Constituio luta contra os bolses de misria que envergonham o pas. Diferentemente das sete constituies anteriores, comea com o homem. Graficamente testemunha a primazia do homem, que foi escrita para o homem, que o home seu fim e sua esperana. a Constituio Cidad. Cidado o que ganha, come, sabe, mora, pode se curar. A constituio nasce do parto de profunda crise que abala as instituies e convulsiona a sociedade. Por isso mobiliza, entre outras, novas foras para o exerccio do governo e a administrao dos impasses. O Governo ser praticado pelo executivo e o legislativo. Eis a inovao da Constituio de 1988: dividir competncias para vencer dificuldades, contra a ingovernabilidade concentrada em um, possibilita a governabilidade de muitos. a Constituio Coragem Andou, imaginou, inovou, ousou, ouviu, viu , destroou tabus, tomou partido dos que s se salvam pela lei. A Constituio durar com a democracia e s com a democracia sobrevivem para o povo a dignidade, a liberdade e a justia.68

Essa Carta tinha a finalidade de garantir o integral desenvolvimento do ser humano baseando-se no princpio da dignidade da pessoa humana. Seu artigo quinto, composto de 78 incisos elenca os diversos direitos fundamentais de que os brasileiros gozam e logo no seu primeiro artigo esto dispostos os fundamentos do Estado, tais como a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. 4 Edio. Pg.197. 68 MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. 4 Edio. Pg.202.
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pluralismo poltico. A CF/88 tambm criou o Superior Tribunal de Justia (STJ) e estabeleceu o voto facultativo aos analfabetos.69 Isso uma brevssima anlise das Constituies que nossa nao possuiu, com a finalidade de demonstrar as sucessivas modificaes no interior da sociedade e, por conseqncia, no ordenamento jurdico. A CF/88 ainda possui imperfeies, por isso muitas vezes emendada, todavia a ordem jurdica estatal deve acompanhar lado a lado as vicissitudes sociais a fim de sempre se demonstrar atualizada e pronta para regular as matrias do cotidiano.

4.2.2.2 Cdigo Criminal e Cdigo Penal

importante agora perscrutar acerca dos cdigos que fizeram parte e outros que ainda fazem parte do ordenamento jurdico brasileiro, a comear pelo Cdigo Criminal do Imprio. O Cdigo Criminal do Imprio nasceu de um projeto elaborado por Bernardo Pereira de Vasconcelos, sancionado em 1830 por D. Pedro I, sendo o primeiro cdigo penal da Amrica Latina, servindo de exemplo para vrias outras naes. Este diploma legal era composto de 313 artigos e dividido em quatro partes, a saber: I) dos crimes e das penas (parte geral que definia o crime, o criminoso, os crimes justificveis, bem como as agravantes e atenuantes); II) dos crimes pblicos; III) dos crimes particulares; IV) dos crimes policiais. Previa a pena de morte e gals, sendo essa ltima o trabalho forado em obras pblicas, as quais provocavam grande discusso. Como demonstra Jos Reinaldo de Lima Lopes: Um grande debate deu-se em torno da manuteno da pena de morte e de gals. Para alguns, a pena de morte era incompatvel com a Constituio. [...] Alm disso, o art. 179 havia proibido penas cruis, e nada mais cruel do que a morte.70 Foi revogado em 1890, com a edio de um novo Cdigo Penal, elaborado s pressas e antes da Constituio de 1891, foi alvo de crticas e diversas reformas para sua adaptao sociedade vigente. Com as deformidades do Cdigo Penal de 1890, viu-se a necessidade de elaborar um novo diploma legal. Desse modo, em 1940 foi sancionado o projeto de Alcntara Machado, entrando em vigor em 1942 com durao at os dias de hoje. Sofreu algumas reformas, dentre elas as modificaes dadas pela Lei 6.416, de 24 de maio de 1977 e pela Lei 7.209, de 11 de

Disponvel em: < http://www.editoraferreira.com.br/publique/media/lindemberg_toq6.pdf > Acesso em: 23 set. 2010. 70 LOPES, J.R.L. Op. Cit. P. 287.

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julho de 1984, reformulando totalmente sua parte geral, tendendo para a teoria penal finalista.71

4.2.2.3 Cdigo Comercial de 1850

Em 1850, no Brasil Imperial, foi promulgado o Cdigo Comercial que servir em parte de direito privado comum enquanto no surgir o Cdigo Civil72. Essa norma comercial era dividida em trs partes, sendo a primeira relativa ao comrcio em geral, a segunda referente ao comrcio martimo e a ltima parte tratava das quedas. Jos Reinaldo de Lima Lopes, em sua obra, demonstra com clareza o que cada parte regulava:
Na primeira parte trata da qualidade de comerciante (pois ainda se fala do direito comercial como um direito especial de profissionais do comrcio), das praas de comrcio, dos auxiliares (corretores, guarda-livros, etc.), dos banqueiros; em seguida trata dos contratos mercantis, com uma parte introdutria incluindo regras de interpretao e disposies gerais sobre os negcios mercantis. [...] Dentro dos contratos mercantis, acha-se a disciplina das garantias (fiana, penhor, hipoteca). [...]73

Desse modo, o Cdigo regulamentava toda a vida empresarial brasileira, como a formao de sociedades e a concluso de contratos. Tal diploma legal foi quase que inteiramente revogado com o advento do Cdigo Civil de 2002, que veio a regulamentar as matrias referentes a sociedades empresariais, garantias, etc. Permanecendo em vigncia apenas a parte referente ao direito martimo.

4.2.2.4 Cdigo de Processo Criminal, Regulamento 737, o Cdigo de Processo Penal e o Cdigo de Processo Civil

At agora foi falado apenas do direito material, ou seja, aquele direito que rege diretamente as relaes das pessoas e que apresenta seus direitos e deveres, tanto em mbito pblico quanto na esfera privada. Todavia, importante ressaltar o papel que exerce o direito instrumental, isto , aquele que regula como o Estado no exerccio da jurisdio atuar para pacificar e pro fim aos litgios sociais. Assim, cabe a ns falar sobre os diplomas legais que tratam das normas processuais que vigoraram e vigoram no Brasil.

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PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 3. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. P. 100. 72 LOPES, J.R.L. Op. Cit. P. 293. 73 LOPES, J.R.L. Op. Cit. P. 293.

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At 1850, o direito processual brasileiro foi regulado pelas Ordenaes Filipinas, ou seja, leis portuguesas que tinham validade em territrio brasileiro at a edio de um Cdigo de Processo. Antes de surgir um Cdigo de Processo Civil, veio tona o Cdigo de Processo Criminal, pois a legislao portuguesa ento vigente em nosso territrio em muito contrariava nossa Constituio, assim viu-se a necessidade de criar um novo dispositivo legal para regular o processo criminal. Desse modo, em 1832, foi aprovado o Cdigo de Processo Criminal brasileiro, que possua grande clareza e atualidade, alm de se basear nos modelos ingls e francs, cada qual com um sistema processual diferente, sendo o primeiro do tipo acusatrio e o segundo do tipo inquisitrio, o que fez o legislador brasileiro mesclar os dois sistemas e produzir um sistema misto. Este Cdigo, em um ttulo nico, estabeleceu diretrizes para a futura edio de um Cdigo de Processo Civil. Em 1850, foi sancionado o Regulamento 737, considerado como um diploma processual econmico, com procedimentos simples e notvel tcnica processual, destinada a regular as causas de processo comercial. Com o advento da Repblica, as normas contidas no Regulamento estenderam-se s causas civis, excetuando-se alguns casos. A competncia para legislar em matria processual, nessa poca, pertencia de forma concorrente Unio e aos estados. Assim, a primeira elaborou uma legislao processual em mbito federal, enquanto os estados ficavam responsveis por criar seus prprios cdigos de processo para regulamentar suas respectivas justias. Todavia, a funo de legislar sobre matria de processo passou a ser exclusivamente da Unio em 1934, dada pela nova Carta Constitucional, ocorrendo o mesmo com as Constituies seguintes. Destarte, era pertinente a produo de novos Cdigos de Processo Civil e Penal.74 E em 1939 foi aprovado o Cdigo de Processo Civil, que teria vigncia at 1973. J em 1941 era sancionado o Cdigo de Processo Penal, que ainda vige em territrio brasileiro, composto de 811 artigos, divididos em seis livros: do processo em geral; dos processos em espcie; das nulidades e dos recursos em geral; da execuo; das relaes jurisdicionais com as autoridades estrangeiras; disposies gerais. O atual Cdigo de Processo Civil foi aprovado e promulgado em 1973, derivado do anteprojeto de autoria de Alfredo Buzaid. composto de 1.220 artigos repartidos em cinco livros. So eles: do processo de conhecimento; do processo de execuo; do processo cautelar; dos procedimentos especiais e das disposies finais e transitrias.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. Ed. So Paulo: Malheiros, 2010. P. 114.
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Como se v ambos os diplomas legais j possuem longa estrada e passaram por sucessivas reformas, que mesmo assim no suprem certos defeitos. O CPC possui procedimentos que muitas vezes causam o entrave e a lentido da justia. O CPP j tem um novo projeto que, todavia, encontra-se inerte no Senado. E em trmite nessa mesma casa legislativa est o novo projeto do CPC, que visa tornar essa norma processual mais enxuta, alm de dar mais celeridade a justia brasileira.

4.2.2.5 A Lei de Introduo ao Cdigo Civil

Faz-se importante mencionar a Lei de Introduo ao Cdigo Civil promulgada pelo Dec.-Lei n. 4.657 de 1942 e vigente at os dias de hoje. Apesar do nome, a LICC regula no s os preceitos do Cdigo Civil, como tambm aplicada a todos os ramos do direito. Na verdade, no trata de matria de direito privado especificamente. Trata-se de legislao peculiar, pois disciplina as prprias normas jurdicas, ou seja, em seus dezenove artigos, esse diploma legal regulamenta a aplicao e a interpretao das vrias leis da ordem jurdica brasileira no tempo e no espao, bem como a vigncia destas. Assim, o mais correto seria, talvez, cham-la de Lei de Introduo ao Ordenamento Jurdico Brasileiro, visto regular todo o ordenamento jurdico brasileiro infraconstitucional, naquilo em que a legislao especfica no atuar. Carlos Roberto Gonalves, emrito civilista brasileiro, refora essa ideia:
Ultrapassa ela o mbito do direito civil, pois enquanto o objeto das leis em geral o comportamento humano, o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil a prpria norma, visto que disciplina a sua elaborao e vigncia, a sua aplicao no tempo e no espao, as suas fontes, etc.75

Portanto, a LICC de assaz importncia ao ordenamento jurdico brasileiro, pois muitos princpios hermenuticos e at mesmo de direito internacional privado esto nela contidos, no podendo o aplicador da lei preterir de sua aplicao sempre que necessrio.

4.2.2.6 Cdigo Civil de 1916 e Cdigo Civil de 2002

A legislao civil brasileira teve incio com os trabalhos de Consolidao das Leis Civis feito por Teixeira de Freitas, que tambm fora incumbido da tarefa de elaborar um Cdigo Civil brasileiro. Todavia, o projeto apresentado pelo jurista foi recusado. E aps
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro volume I: Parte Geral. 8. Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. P. 48.
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muitas tentativas e j no Brasil republicano eis que em 1916 aprovado o projeto de Clvis Bevilqua, dando origem ao primeiro Cdigo Civil brasileiro. Esse dispositivo legal possui rigor cientfico e carregava a influncia dos Cdigos francs e alemo. Possua 1.807 artigos, antecedido pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil, logo revogada pela LICC de 1942. Dividido em duas partes, uma geral e outra especial, sendo que a primeira tratava de conceituar os sujeitos de direitos, os bens e os fatos jurdicos. Tais conceitos serviram de base para a aplicao dos demais dispositivos da parte especial, que era dividida em quatro livros: Direito de Famlia, Direito das Coisas, Direito das Obrigaes e Direito das Sucesses. Era um Cdigo que tratava a sociedade da poca em que fora criado. Uma sociedade ainda colonial e individualista, por isso seu carter breve. Entretanto, era elogiado pela cientificidade e brevidade com que tratava os temas. Devido a essa caracterstica que no se encaixava na sociedade brasileira que constantemente se desenvolvia em vrios campos, o Cdigo Civil passou a ser utilizado como legislao subsidiria s leis esparsas que surgiam. Assim, fez-se necessrio a elaborao de um novo diploma legal para regulamentar as relaes privadas. Com isso, fora composta comisso para a elaborao de um novo Cdigo Civil, sob a superviso de Miguel Reale, em 1967, que foi enviado ao Congresso Nacional e tornou-se projeto de lei em 1975. No entanto, tal projeto s veio a ser aprovado em 2002, entrando em vigor no ano de 2003. O legislador optou por manter no novo Cdigo Civil a mesma estrutura do Cdigo de 1916, ou seja, a diviso em uma parte geral e outra especial, tratando a geral das pessoas, bens e fatos jurdicos, num total de 2.046 artigos. Uma das inovaes trazidas por esse novo diploma legal foi a unificao do direito privado. Assim, a disciplina concernente ao direito comercial, regulada pelo Cdigo Comercial, foi colocada como um dos livros da parte especial do Cdigo Civil, revogando-se o Cdigo Comercial, exceto na parte em que trata do direito martimo. Desse modo, a parte especial ficou disposta na seguinte ordem: Direito das Obrigaes, Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Famlia e Direito das Sucesses. Portanto, cinco livros. Dadas essas explicaes, fica claro que o Cdigo Civil visa regular a vida privada em geral, como o matrimnio, atos sobre o patrimnio, das pessoas em geral, dos contratos, obrigaes, etc. Obviamente, que em vrios pontos precisa ser aprimorado, visto que ainda mostra-se retrogrado em certas linhas, devido sua demorada tramitao no Congresso e ao

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surgimento de leis extravagantes posteriores entrega do projeto. Todavia, no deixa de ser um inovador e importante regulador das relaes sociais no direito brasileiro. Como foi dito no incio, a histria jurdica brasileira deve ser contada pela elaborao de seus principais diplomas legais, pois eles organizam a sociedade e o Estado emergente da poca, instituindo poderes, deveres e direitos, no s mquina pblica, como tambm aos indivduos pertencentes ao corpo social. A civil Law ainda predominante em nosso direito, por isso as inmeras codificaes. Entretanto, a necessidade de recorrer jurisprudncia temse mostrado cada vez mais latente e, por isso mesmo, muitas normas j permitem ao aplicador da lei a liberdade de julgamento e at mesmo a funo legislativa por parte do Judicirio, o que ser tema do captulo posterior.

4.2.3 O Supremo Tribunal Federal

A histria do judicirio brasileiro e a sua prpria estrutura atual no podem ser adequadamente compreendidos sem uma anlise da histria de sua Corte Suprema, O Supremo Tribunal Federal. Como diria Rui Barbosa, em um de seus clebres discursos, o Supremo representa:
...a garantia da ordem constitucional, do equilbrio constitucional, da liberdade constitucional, est nesse templo da justia, nesse inviolvel sacrrio da lei, onde a conscincia jurdica do Pas tem a sua sede suprema, o seu refgio inacessvel, a sua expresso final.76

Para aqui comear a tratar da histria da mais alta corte brasileira, pareceu-nos mais correto iniciar pelo alvar rgio de 10 de maio de 1808, no qual o prncipe regente D. Joo instituiu a Casa da Suplicao do Brasil. A Casa da Suplicao do Brasil tornou-se a instncia mxima para qualquer recurso que houvesse, evitando-se assim que as apelaes tivessem de ser enviadas para Portugal e se submetessem as decises da Casa da Suplicao de Lisboa. Era formado por 23 magistrados, tendo sido fisicamente instalada a 30 de junho de 1808, no centro do Rio de Janeiro. Tal Situao permaneceu at a 1824, quando a constituio outorgada por D. Pedro I, criou em seu art. 163 o Supremo Tribunal de Justia77:
Art. 163. Na Capital do Imperio, alm da Relao, que deve existir, assim como nas demais Provincias, haver tambem um Tribunal com a denominao de Supremo Tribunal de Justia - composto de Juizes Letrados, tirados das Relaes por suas antiguidades; e sero condecorados com o Titulo do Conselho. Na primeira Discurso proferido quando da sua posse 19 de novembro de 1914, assumiu a presidncia do Instituto dos Advogados do Brasil (futura OAB). 77 A ttulo de curiosidade, Portugal s teria o seu Supremo Tribunal de Justia em 1833
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organisao podero ser empregados neste Tribunal os Ministros daquelles, que se houverem de abolir.

As competncias da nova corte eram elencadas em seu art. 164:


Art. 164. A este Tribunal Compete: I. Conceder, ou denegar Revistas nas Causas, e pela maneira, que a Lei determinar. II. Conhecer dos delictos, e erros do Officio, que commetterem os seus Ministros, os das Relaes, os Empregados no Corpo Diplomatico, e os Presidentes das Provincias. III. Conhecer, e decidir sobre os conflictos de jurisdio, e competencia das Relaes Provinciaes.

O Supremo Tribunal de Justia iniciou suas atividades 8 de janeiro de 1829, aps ter sido regulamentada as suas funes por lei, tendo substitudo a Casa da Suplicao como ltima instncia do judicirio nacional, fato que somente iria se consolidar em 1833, pois nos 4 anos seguintes os dois tribunais iriam atuar conjuntamente na resoluo dos dissdios jurdicos. O conselheiro portugus Jos Albano Fragoso78 foi o primeiro Presidente do Supremo Tribunal, tendo sido investido em 8 de janeiro de 1829, tendo o restante tomado posse at outubro do mesmo ano, num total de 17 membros. Vale abrir uma ressalva aqui, para explicar que nessa poca o Supremo ainda no possua a atribuio de intrprete mximo da Constituio, pois este papel cabia ao legislativo (tendo posteriormente passado para o conselho de estado do imprio). Paulo Guilherme de Mendona Lopes e Patrcia Rios, assim caracterizam as atividades do Supremo nesse perodo:
Nessa fase, o Supremo Tribunal tem como atribuies regimentais revisar os feitos dos tribunais interiorizados por todo o pas, grande parte deles comportando juzes leigos sem nenhuma formao em Direito. O Supremo no julga os recursos impetrados. Encaminha-os para uma relao diferente daquele em que se processara o julgamento original. As relaes continuam as mesmas do regime anterior. A constituio havia prometido a instalao das relaes das provncias para julgar as causas em segunda e ltima instncia, mas isso s ocorrer com o advento da Repblica, como assinalado pelo ministro do STF Celso de Mello. Tambm cabe ao supremo, nessa poca, apesar de no ser essa uma disposio regimental, esclarecer sobre a legislao e centralizar a jurisprudncia. Essas funes, apesar de ser exercidas desde a promulgao da Constituio, s sero definidas em 1875, pela lei 2.648, instrumento legal que habilitar o tribunal a promover a inteligncia das leis cveis, comerciais e criminais em casos de dvidas decorrentes de julgamentos divergentes no prprio tribunal ou em instncias inferiores. Quanto centralizao da jurisprudncia, o Decreto 6.142, de maro de 1876, habilita o Supremo a faze-lo, mas nunca foi regulamentado no perodo imperial79

LOPES, Paulo Guilherme de Mendona; RIOS, Patricia. Justia no Brasil - 200 anos de Histria. So Paulo: Conjur Editorial, 2009. pg.40 79 LOPES, Paulo Guilherme de Mendona; RIOS, Patricia. Justia no Brasil - 200 anos de Histria. So Paulo: Conjur Editorial, 2009. pg.40-41.

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O Habeas Corpus mais antigo nos arquivos do STF, de 1870, desse perodo da corte, num caso em que o advogado Joaquim Saldanha Marinho pretendia dar liberdade ao italiano Nicola Hamilo Mattocello, preso sob a acusao de ser depositrio infiel, com a alegao de priso ilegal o pedido foi indeferido. Com o fim do imprio e o incio da repblica, era preciso a criao de novas instituies para resguardar a nova ordem poltica. Com esse intuito, 11 de outubro de 1890 foi editado o Decreto n 848 pelo ministro da justia Campos Sales, que organizava a justia federal temporariamente, at que a nova constituio estivesse pronta, e criava o Supremo Tribunal Federal. Segue abaixo a transcrio do art.5 do referido diploma legal:
Art. 5 O Supremo Tribunal Federal ter a sua sede na capital da Repblica e compor-se-h de quinze juzes, que podero ser tirados dentre os juzes seccionaes ou dentre os cidados de notvel saber e reputao, que possuam as condies de elegibilidade para o Senado.

Com a edio da Constituio de 1891, o sistema jurdico brasileiro passou a ser dualstico, possuindo uma esfera estadual e outra federal. Seguindo o Decreto 848, haveria um rgo de cpula do sistema, sendo o Supremo Tribunal Federal, conforme prescreviam os art.5580 e 56:
Art 55 - O Poder Judicirio, da Unio ter por rgos um Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da Repblica e tantos Juzes e Tribunais Federais, distribudos pelo Pas, quantos o ongresso criar. Art 56 - O Supremo Tribunal Federal compor-se- de quinze Juzes, nomeados na forma do art. 48, n 12, dentre os cidados de notvel saber e reputao, elegveis para o Senado.

Seguindo a inspirao da Suprema Corte americana, o STF passou a ser o guardio da constituio, o interprete da lei, ganhando competncias ordinrias, de recurso e de reviso das sentenas proferidas nas instncias superiores dos Estados. Tal disposio encontrava-se no artigo 59 da constituio:
Art 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: I - processar e julgar originria e privativamente: a) o Presidente da Repblica nos crimes comuns, e os Ministros de Estado nos casos do art. 52;

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Que em muito lembra a seo I do artigo 3 da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, numa clara

homenagem de Rui Barbosa, o grande elaborador do projeto constitucional de 1891, que tinha grande apreo pelos Founding Fathers.

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b) os Ministros Diplomticos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade; c) as causas e conflitos entre a Unio e os Estados, ou entre estes uns com os outros; d) os litgios e as reclamaes entre naes estrangeiras e a Unio ou os Estados; e) os conflitos dos Juzes ou Tribunais Federais entre si, ou entre estes e os dos Estados, assim como os dos Juzes e Tribunais de um Estado com Juzes e Tribunais de outro Estado. II - julgar, em grau de recurso, as questes resolvidas pelos Juzes e Tribunais Federais, assim como as de que tratam o presente artigo, 1, e o art. 60; III - rever os processos, findos, nos termos do art. 81. 1 - Das sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia, haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou essas leis impugnadas. 2 - Nos casos em que houver de aplicar leis dos Estados, a Justia Federal consultar a jurisprudncia dos Tribunais locais, e vice-versa, as Justias dos Estados consultaro a jurisprudncia dos Tribunais Federais, quando houverem de interpretar leis da Unio.

No supra citado art.59, 2, a constituio trazia um comando para que a jurisprudncia de cada justia fosse respeitada, assim quando a justia federal analisasse um caso de lei estadual, teria ela de aplicar a jurisprudncia dos tribunais daquele estado, e viceversa doutrina inspirada no leading case do direito americano Erie Railroad v. Tompkins (vide parte da jurisprudncia norte-americana). Oficialmente estabelecido 28 de fevereiro de 1981, o Supremo Tribunal Federal enfrentou srias dificuldades em seus primeiros anos de vivncia, vezes por empecilhos fsicos (o primeiro prdio em que se instalou a corte era compartilhado com outros juizes de 1 instncia, e alm disso era um lugar insalubre), outras por esbarrar em confrontos diretos com o executivo.

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Os problemas fsicos melhoram-se um pouco com a mudana da corte decretada pelo ministrio da justia 6 de fevereiro de 1892, onde dividia o prdio com a corte de apelao da capital. J os embates com o executivo, apenas se iniciavam81. Alguns dos principais conflitos se deram na arena do Habeas Corpus, que teve como patrono elementar a figura do jurista Rui Barbosa, que magistralmente construiu a base da doutrina brasileira de tal instituto jurdico, possibilitando a defesa das liberdades civis e da prpria instituio republicana82. A ttulo de curiosidade, antes de adentrar nos vrios casos de julgamentos histricos que sacodiram a repblica, interessante citar que foi tambm Rui Barbosa quem pela primeira vez sustentou no Brasil o direito dos tribunais de declararem a inconstitucionalidade das leis e atos administrativos e negar-lhes execuo, em 1893. Por volta do ano de 1896, de norte a sul do Brasil, desembargadores e juzes tinham aderido a tal preceito, tendo alguns que responderem criminalmente por tais decises (em claras demonstraes de prepotncia dos poderes legislativo e executivo).83 Uma das primeiras grandes decises do STF e que desencadearia um dos maiores imblglios de sua histria, foi a declarao da nulidade do Cdigo Penal da Armada (Marinha) em 1893. Os lderes governistas acusaram o tribunal de ter incorrido em crime de abuso de autoridade com tal declarao, devendo os ministros responderem perante o Senado. Floriano Peixoto por sua vez iniciou uma vingana silenciosa. Com a aposentadoria de alguns ministros, era preciso que novos fossem indicados, alm de ser necessria a investidura do novo presidente do STF, o ministro Freitas Henrique o problema que tais funes cabiam ao Presidente da Repblica, e este no se importou em postergar por meses tais atos, deixando assim o STF em estado de letargia, sem presidente e sem quorum para tomar as decises. Um dos Habeas Corpus mais famosos da histria do STF (HC 26.155) foi o que tratava do pedido de Olga Benrio Prestes, mulher do revolucionrio comunista Lus Carlos Prestes, para que ela no fosse extraditada para a Alemanha nazista, sendo julgada pelos crimes que cometeu aqui mesmo no Brasil. Conforme nos diz Celso de Mello em seu

RODRIGUES, Leda Boechat, Histria do Supremo Tribunal Federal: Tomo I 1891-1898. Pg.7-20. Disponvel em : http://books.google.com.br/books?id=gpFvZXWScVkC&printsec=frontcover&hl=ptbr&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false Acessado em: 07 outubro de 2010. 82 LOPES, Paulo Guilherme de Mendona; RIOS, Patricia. Justia no Brasil - 200 anos de Histria. So Paulo: Conjur Editorial, 2009. pg.74 83 RODRIGUES, Leda Boechat, Histria do Supremo Tribunal Federal: Tomo I 1891-1898. Pg.7-20. Disponvel em : http://books.google.com.br/books?id=gpFvZXWScVkC&printsec=frontcover&hl=ptbr&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false Acessado em: 07 outubro de 2010.

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opsculo Notas sobre o Supremo Tribunal Federal, o pedido foi lamentavelmente no conhecido, tendo Olga Benrio sido expulsa para a Alemanh, como estrangeira perniciosa ordem pblica, sendo morta em 1942 no campo de concentrao de Bernburg. O colunista da Revista Consultor Jurdico, nos lembra ainda de mais trs casos histricos de HC decididos pela corte:
Revolta da Vacina - Em 1905, durante o surto de Febre Amarela que afligiu o Brasil no final do sculo 19 e incio do sculo 20 e causou milhares de mortes no pas, chegou ao Supremo o RHC 2244, em favor de Manoel Fortunato de Arajo Costa. Ele alegava ameaa de constrangimento ilegal o fato de ter recebido, pela segunda vez, a intimao de um inspetor sanitrio para adentrar em sua casa seu asilo inviolvel segundo a Constituio da poca -, e proceder desinfeco do mosquito causador da febre amarela. O Tribunal considerou inconstitucional a disposio regulamentar que facultava autoridade sanitria penetrar, at com auxlio da fora pblica, em casa particular para realizar operaes de expurgo. A coao manifestamente injusta, e portanto, a iminncia dela importa constrangimento ilegal que legitima a concesso do habeas corpus preventivo, concluiu o Supremo na ocasio. Banimento da Famlia Imperial - Em 1874, o STF recebeu pedido de Habeas Corpus (HC 1974) em favor de Gasto de Orleans (o Conde DEu), sua mulher (a princesa Izabel de Orleans), e demais membros da ex-dinastia brasileira de Bragana. Eles estavam na Europa e questionavam suposto constrangimento ilegal de que seriam vtimas, por fora de um decreto de 1889, que os baniu do territrio nacional. A defesa pedia a anulao do citado decreto, alegando que ele foi revogado pela Constituio Federal de 1891. O pedido foi negado pela Corte Suprema, que no viu caracterizado, nos autos, nenhum ato do governo que impedisse o retorno dos membros da famlia ao Brasil. Caso Daniel Dantas - Em tempos recentes, o caso mais rumoroso e polmico dos 100 mil Habeas Corpus do Supremo Tribunal Federal aconteceu no ano passado. Por duas vezes, em menos de 48 horas, o presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, mandou soltar o banqueiro Daniel Dantas. poca, Mendes estava h trs meses na presidncia do tribunal. Os dois HCs foram o mais famoso exemplo do jeito incisivo de Gilmar Mendes comandar a Suprema Corte do pas. Um ano depois, mesmo com a impopularidade que ganhou ao soltar Dantas, Mendes explicou que prefere se ater aos aspectos legais de um julgamento independente da opinio pblica. Temos regras que devem ser aplicadas a todos. Temos uma jurisprudncia no STF que diz que clamor de opinio pblica no justifica priso preventiva84.

O Supremo recentemente, para ser mais preciso 17 de julho de 2009, julgou outro histrico HC: o Habeas Corpus de n 100.000, impetrado pelo estudante de direiot Lucien Remy Zahr, com o objetivo de conseguir a liberdade de Amarante Oliveira de Jesus, preso h 21 anos na penitenciria de Luclia, no interior de So Paulo. O pedido foi deferido e o paciente foi solto85.

COUTINHO, Filipe. Supremo recebe Habeas Corpus de nmero 100.000. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2009-jul-17/habeas-corpus-100000-stf-liberdade-cidadao-preso-21anos Acessado em: 08 de outubro de 2010. 85 COUTINHO, Filipe. Supremo recebe Habeas Corpus de nmero 100.000.

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A composio da Corte Suprema variou muito durante seus anos de histria, tendo atingido o nmero mnimo de 11 e o mximo de 23 ministros. Segue abaixo uma pequena nota do Ministro Celso de Mello, expondo resumidamente tal variao:
Composio numrica dos Tribunais de Cpula da Justia Brasileira (1808-2007): - Casa da Suplicao do Brasil (1808-1829): 23 Juzes - Supremo Tribunal de Justia/Imprio (1829-1891): 17 Juzes - Supremo Tribunal Federal/Repblica (1891-2007): (a) Constituio Federal de 1891: 15 Juzes (b) Decreto n 19.656, de 1931 (Governo revolucionrio): 11 Juzes (c) Constituio Federal de 1934: 11 Juzes (d) Carta Federal de 1937 (Estado Novo): 11 Juzes (e) Constituio Federal de 1946: 11 Juzes (f) Ato Institucional n 02/1965: 16 Juzes (g) Carta Federal de 1967: 16 Juzes (h) Ato Institucional n 06/1969: 11 Juzes (i) Carta Federal de 1969: 11 Juzes (j) Constituio Federal de 1988: 11 Juzes86

Quanto ao lugar de sua morada, o Supremo Tribunal foi sediado de 1909 1960 no Prdio da Avenida Rio Branco n. 241 na cidade do Rio de Janeiro, tendo no dia 21 de Abril de 1960 mudado-se para a nova capital, Braslia, onde sua primeira sesso aconteceu no dia 15 de junho do mesmo ano.

4.2.4 Do controle de constitucionalidade

O ordenamento jurdico brasileiro aderiu ao sistema misto de controle de constitucionalidade, formado pela juno dos modelos americano, difuso-incidental e do modelo europeu de kelsen, concentrado. Gilmar Mendes assim descreve as formas de controle de constitucionalidade judicial:
O controle concentrado de constitucionalidade (austraco ou europeu) defere a atribuio para o julgamento das questes constitucionais a um rgo jurisdicional superior ou a uma Corte Constitucional. O controle de constitucionalidade concentrado tem ampla variedade de organizao, podendo a prpria Corte Constitucional ser composta por membros vitalcios ou por membros detentores de mandato, em geral, com prazo bastante alargado. Referido modelo adota as aes individuais para a defesa de posies subjetivas e cria mecanismos especficos para a defesa dessas posies, como a atribuio de eficcia ex tunc da deciso para o caso concreto que ensejou a declarao de inconstitucionalidade do sistema austraco. Especialmente a Emenda Constitucional de 7-12-1929 introduziu mudanas substanciais no modelo de controle de constitucionalidade formulado na Constituio austraca de 1920.

Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2009-jul-17/habeas-corpus-100000-stf-liberdade-cidadao-preso-21anos Acessado em: 08 de outubro de 2010. 86 MELLO, Celso. Notas sobre o Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sobreStfConhecaStfCuriosidadeStf/anexo/NotasInformativasEletronica161007 .pdf Acessado em: 09 de outubro de 2010.

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Passou-se a admitir que o Supremo Tribunal de Justia (Oberster Gerichtshof) e o Tribunal de Justia Administrativa (Verwaltungsgerichtshof) elevem a controvrsia constitucional concreta perante a Corte Constitucional. Rompe-se com o monoplio de controle da Corte Constitucional, passando aqueles rgos judiciais a ter um juzo provisrio e negativo sobre a matria. Essa tendncia seria reforada posteriormente com a adoo de modelo semelhante na Alemanha, Itlia e Espanha. Em verdade, tal sistema tornou o juiz ou tribunal um ativo participante do controle de constitucionalidade, pelo menos na condio de rgo incumbido da provocao. Tal aspecto acaba por mitigar a separao entre os dois sistemas bsicos de controle. O sistema americano, por seu turno, perde em parte a caracterstica de um modelo voltado para a defesa de posies exclusivamente subjetivas e adota uma modelagem processual que valora o interesse pblico em sentido amplo. A abertura processual largamente adotada pela via do amicus curiae amplia e democratiza a discusso em torno da questo constitucional. A adoo de um procedimento especial para avaliar a relevncia da questo, o writ of certiorari, como mecanismo bsico de acesso Corte Suprema e o reconhecimento do efeito vinculante das decises por fora do stare decisis conferem ao processo natureza fortemente objetiva. O controle de constitucionalidade difuso ou americano assegura a qualquer rgo judicial incumbido de aplicar a lei a um caso concreto o poder-dever de afastar a sua aplicao se a considerar incompatvel com a ordem constitucional. Esse modelo de controle de constitucionalidade desenvolve-se a partir da discusso encetada na Suprema Corte americana, especialmente no caso Marbury v. Madison, de 1803. A ruptura que a judicial review americana consagra com a tradio inglesa a respeito da soberania do Parlamento vai provocar uma mudana de paradigmas. A simplicidade da forma reconhecimento da competncia para aferir a constitucionalidade ao juiz da causa vai ser determinante para a sua adoo em diversos pases do mundo. Finalmente, o controle misto de constitucionalidade congrega os dois sistemas de controle, o de perfil difuso e o de perfil concentrado. Em geral, nos modelos mistos defere-se aos rgos ordinrios do Poder judicirio a prerrogativa de afastar a aplicao da lei nas aes e processos judiciais, mas se reconhece a determinado rgo de cpula Tribunal Supremo ou Corte Constitucional a competncia para proferir decises em determinadas aes de perfil abstrato ou concentrado. Talvez os exemplos mais eminentes desse modelo misto sejam o modelo portugus, no qual convivem uma Corte Constitucional e os rgos judiciais ordinrios com competncia para aferir a legitimidade da lei em face da Constituio, e o modelo brasileiro, em que se conjugam o tradicional modelo difuso de constitucionalidade, adotado desde a Repblica, com as aes diretas de inconstitucionalidade. 87

Assim o sistema misto brasileiro traz como principais modelos de ao para o exerccio de tal controle, a Ao direta de Inconstitucionalidade, o Mandado de Injuno, a Ao direta de Constitucionalidade, a Ao direta de Inconstitucionalidade por omisso e a decretao de inconstitucionalidade por qual juiz no curso de uma ao em que tal pedido seja formulado.

4.3 DA IMPORTNCIA DA JURISPRUDNCIA E AS SMULAS VINCULANTES

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. 4 Edio. Pg.1058-1059..

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A jurisprudncia deve ser entendida aqui como a pacificao dos tribunais acerca de uma matria controversa. Melhor explicando, a interpretao de uma determinada lei constantemente seguida pelos tribunais. A partir do momento que estes aderem a essa interpretao, est consolidada uma jurisprudncia. Este instituto tido pela doutrina jurdica brasileira como fonte mediata do direito, isto , influi indiretamente para a criao de normas jurdicas. Ao nosso entendimento, a jurisprudncia merece destaque maior, pois muitas vezes chega a regular casos no previstos pelo ordenamento jurdico. Assim, a jurisprudncia a aplicao, com o perdo da repetio, do caso concreto ao caso concreto. Um exemplo o fato de os transexuais poderem alterar seu nome da certido de nascimento. pacfico entre os tribunais que tal fato pode ser aceito, mesmo que no seja previsto em nosso Cdigo Civil ou qualquer outra legislao ptria. E caso continue desse modo, o legislador no tardar em criar uma norma especfica para o caso, ou seja, uma lei nascida da jurisprudncia, podendo ser entendida, grosso modo, como o costume dos tribunais. Sobre o assunto, o emrito civilista Carlos Roberto Gonalves compartilha da mesma opinio:
Malgrado a jurisprudncia, para alguns, no possa ser considerada, cientificamente, fonte formal de direito, mas somente fonte meramente intelectual ou informativa (no formal), a realidade que, no plano da realidade prtica, ela tem-se revelado fonte criadora do direito. Basta observar a invocao da smula oficial de jurisprudncia nos tribunais superiores (STF e STJ, principalmente) como verdadeira fonte formal, embora cientificamente lhe falte essa condio. 88

A smula referida pelo professor Carlos Roberto Gonalves trata-se mais especificamente da smula vinculante, instituda no ordenamento jurdico brasileiro com a redao da Emenda Constitucional n 45, de 2004, que acrescentou o artigo 103A, nossa Constituio Federal e que foi regulamentado pela Lei n 11.417/06. O segundo artigo dessa lei diz que o Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, editar enunciado de smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento. Assim, tem-se que a smula vinculante objetiva determinar uma nica interpretao jurdica para o mesmo texto legal. Com isso, h a possibilidade de se evitar novos processos em relao a assunto j sumulado, bem como uma maior celeridade processual, alm de principalmente evitar desigualdades nas decises proferidas pelo Judicirio acerca do mesmo assunto. A smula vinculante traz, desse modo,

88

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 8. Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. V. 1. P. 50.

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uma segurana jurdica ao ordenamento brasileiro. E no s os envolvidos diretamente em questes sumuladas podem se beneficiar delas, como assevera Alexandre de Moraes em sua obra:
Alm disso, assegurar direitos idnticos a todos, mesmo queles que no tenham ingressado no Poder Judicirio, mas, eventualmente, pudessem ser lesados pela administrao, em virtude de seus efeitos vinculantes no s ao Poder Judicirio, mas tambm a todos os rgos da administrao pblica direta e indireta. 89

Destarte, devido a seu carter vinculante, ou seja, obrigatrio, todos os rgos inferiores devem seguir aquilo que foi proferido pela smula editada pelo STF. Portanto, uma verdadeira unificao jurisprudencial. E, caso a matria sumulada no seja seguida pelo rgo do Judicirio ou por outra entidade administrativa pblica, a citada lei prev que da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, podendo a reclamao ser utilizada aps o esgotamento de todas as vias administrativas para os atos da administrao e possibilitando ao Excelso Pretrio anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso. A edio, cancelamento ou reviso de enunciado de smula vinculante depende segundo o texto da Lei n 11.417/06, de deciso tomada por dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal e podem propor a edio da mesma, bem como sua reviso ou cancelamento o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da OAB, o Defensor Pblico-Geral da Unio, partido poltico com representao no Congresso Nacional, confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional, a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia dos Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. Apesar da segurana jurdica oferecida por esse instituto, bem como maior celeridade aos processos e a possibilidade de se evitar desigualdades nas decises judiciais, a smula vinculante ainda encontra opositores. O constitucionalista Alexandre de Moraes elenca, em sua obra, os argumentos daqueles que se opem s smulas:

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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 25. Ed. So Paulo: Atlas, 2010. P. 799.

58

A doutrina contrria s smulas vinculantes afirma que haver verdadeiro engessamento de todo o Poder Judicirio e consequente paralisia na evoluo do Direito, alm da possibilidade de maior totalitarismo do rgo de cpula judicial. 90

Entretanto, ousamos discordar dessa oposio, pois a edio de smulas vinculantes no engessar o Judicirio, tampouco paralisar a evoluo do Direito. Exemplo de que isso no acontecer encontrado dentro do sistema jurdico estadunidense. Como explicado anteriormente, as decises judiciais l possuem o mesmo valor da lei, portanto, o ordenamento jurdico norte-americano regulado tambm por casos decididos reiteradamente da mesma forma pelos tribunais e nem por isso houve uma paralisao na evoluo jurdica estadunidense. Basta analisarmos que a mesma Corte Suprema que julgou inconstitucional um Act, de 1850, que proibia a escravido, alegando inconstitucionalidade do mesmo, anos aps proferiu deciso que acabava com a segregao racial naquele pas, proibindo a mesma, por ferir princpios contidos no Bill of Rights (emendas Constituio americana que continham, entre outros, princpios da dignidade humana). Desse modo, de se notar que o legislador brasileiro ao instituir em nosso ordenamento a smula vinculante se baseou, principalmente, no sistema da Common Law. E aqui, como l, h a possibilidade de alterar ou at mesmo revogar a smula, como citado anteriormente. Moraes, acerca do assunto, possui o mesmo entendimento:
A EC n 45/04 possibilitou ao Supremo Tribunal Federal, assim como Corte Suprema Americana e Cmara dos Lordes inglesa, a no vinculao ad eternum a seus prprios precedentes, podendo, a partir de novas provocaes, reflexes e diversas decises futuras, alterar a interpretao dada em matria constitucional e, consequentemente, proceder a reviso ou cancelamento da sumula, o que impedir qualquer forma de engessamento e paralisia na evoluo do Direito, sem, contudo, desrespeitar os princpios da igualdade, segurana jurdica e celeridade processual.
91

Diante do exposto, podemos concluir que a smula vinculante de assaz importncia ao ordenamento jurdico brasileiro, principalmente, por garantir princpios inseridos em nossa Carta Constitucional. O direito ptrio s tem a ganhar com a adoo desse novo instituto, pois permite a regulao de casos at mesmo ainda no previstos por lei, alm de unificar a jurisprudncia nacional. Lembrando que a tendncia das novas legislaes deixar amplo espao para que o juiz tome suas decises de acordo com a sua interpretao, o que, no campo da smula vinculante, pode ser importante para que essa interpretao alcance a todos igualitariamente.

90 91

MORAES, Alexandre de. Op. Cit. P. 800. MORAES, Alexandre de. Op. Cit. P. 802.

59

O fato que essa instituio no possui tanto credito no direito brasileiro por muitos pensarem ser uma ingerncia do Judicirio no Poder Legislativo. Todavia, deve-se salientar a enorme importncia dos precedentes judiciais em sistemas jurdicos eficazes como o dos Estados Unidos, por exemplo. Naquele pas, a jurisprudncia complementa o trabalho dos legisladores, ou seja, a lei no perde sua importncia. Pelo contrario. Ganha verdadeira eficcia com a interpretao e aplicao correta dada pelos tribunais. No Brasil, os aplicadores da lei se prendem por demais ao texto desta, quando mais fcil talvez fosse alinhar-se s decises de outros tribunais, principalmente, os superiores. No queremos aqui desqualificar a primazia da lei, que deve sim ser mantida como fonte principal do direito, j que h matrias que precisam ser reguladas apenas pelo devido processo legal. Entretanto, os juristas e aplicadores ptrios devem dar mais ateno aos precedentes judiciais que auxiliam legisladores na criao de novas normas e so a verdadeira aplicao da lei aos casos concretos.

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CONCLUSES

Por tudo o que foi exposto nestas laudas, esperamos que no apenas esteja claro que o sistema da common law um sistema jurisprudencial por essncia, mas que tambm to positivista quanto os sistemas romano-germnicos modernos. Alm disso pela demonstrao da fora com que a doutrina da fora da jurisprudncia vem se infiltrando no ordenamento brasileiro, patente que logo grande parte da famlia da civil law se tornar mista, pois a realidade impe mudanas de paradigmas e tal adaptao um clamor social por uma atuao mais forte do judicirio. Como outro ponto fundamental, demonstramos que a Suprema Corte americana e o Supremo Tribunal Federal, cada qual com sua histria e desafios peculiares durante a histria de seus pases, representam a arma central dessa transformao nas famlias do direito em sociedades democrticas de direito, por serem ao mesmo tempo guardies da Constituio e intrpretes desta.

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