Filosofia dos Direitos Fundamentais *

JOS LUIZ BORGES HORTA**

Qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separao dos poderes, no tem Constituio. [Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, 1789, art. 16]. Sumrio 1. Estado de Direito e Direitos Fundamentais. 2. Os Direitos de Liberdade. 3. Os Direitos de Igualdade. 4. Os Direitos de Fraternidade. 5. Desafios e possibilidades do Estado democrtico de Direito. Referncias Bibliogrficas.

1. Estado de Direito e Direitos Fundamentais.

Filosofia nada mais que o plano mais elevado e distinto do saber; nela, atingimos as causas primeiras, os valores fundantes da obra humana. Filosofar elevar-se, com a coruja de Minerva1, ao essencial; indagar, com olhos postos na obra j realizada, na cincia j sistematizada, da essncia profunda do homem2. Pretendemos propor um olhar filosfico acerca dos Direitos Fundamentais. Se Filosofia valor, ento compreendamos os valores fundantes das normas de direitos
O presente ensaio constitui uma recomposio das idias originalmente integrantes de captulos sobre os Direitos Fundamentais em nossa tese HORTA, Jos Luiz Borges. Horizontes jusfilosficos do Estado de Direito. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 2002 (Tese, Doutorado em Filosofia do Direito). Agradecemos ao jovem pesquisador FELIPE MAGALHES BAMBIRRA, bolsista de tutoria acadmica do Programa de Aprimoramento Discente Globalizao e Justia Universal, pela colaborao na organizao da presente verso, e ao Programa de Auxlio Pesquisa dos Recm-Doutores da Pr-Reitoria de Pesquisa da UFMG, pela viabilizao de nosso gabinete de pesquisa. ** Doutor em Filosofia do Direito pela Faculdade de Direito da UFMG. Professor permanente do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFMG e colaborador do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Diretor da Revista Brasileira de Estudos Polticos (20042005). 1 Cf. HEGEL, G.W.F. Princpios da filosofia do direito. Trad. Orlando Vitorino. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. XXXIX. 2 Uma sempre recomendvel lio a de SALGADO: SALGADO, Joaquim Carlos. A necessidade da Filosofia do Direito. Revista da Faculdade de Direito, Belo Horizonte, UFMG, n. 31, p. 13-9, 1987-1988.
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fundamentais. Esta foi a proposta central de nossa tese de Doutorado Horizontes jusfilosficos do Estado de Direito, e dela extramos a presente Filosofia dos Direitos Fundamentais. Para sua compreenso, devemos conectar os Direitos Fundamentais com o universo de que so decorrentes o processo de construo do Estado e sua consagrao a fins eminentemente ticos: a promoo dos Direitos Fundamentais. Para JOAQUIM CARLOS SALGADO, o que caracteriza o Estado de Direito a partir da Revoluo Francesa a legitimidade3, aqui comparecendo menos como um dado emprico e mais como um gesto de respeito ao povo e nao. Ser legtimo o Estado que se estruture democraticamente, e ilegtimas sero as teocracias e autocracias a ele precedentes. A legitimao pretendida por SALGADO ocorre em dois planos, a saber o plano tcnico legitimao pela origem no consentimento e o plano tico legitimao pela finalidade: os Direitos Fundamentais 4. (SALGADO conceber o Estado democrtico de Direito como a adequada sntese do elemento formal e tcnico, a democracia, com o elemento material, a consagrao de direitos.) Ora, se o Estado origina-se, como pretenderam os contratualistas desde PLATO para quem os reis e os povos [...] juraram-se reciprocamente5 , de um consenso social, preciso que ele signifique um progresso tico para a sociedade. Isso somente se d quando o Estado assume verdadeiramente sua mais alta teleologia: eis o Estado de Direito ps-revolucionrio, cuja finalidade [...] volta a ser [como no perodo clssico] tica: a declarao e realizao dos direitos fundamentais6. O Estado de Direito , assim, a forma poltica que confere aos direitos fundamentais primazia axiolgica: no h norma jurdica mais importante que aquelas que, ao consagrarem direitos, tornam-se nucleares a todo o ordenamento jurdico. Anota SALGADO: Estado de Direito no apenas o que garante a aplicao do direito privado, como no Estado romano, mas o que

SALGADO, Joaquim Carlos. O Estado tico e o Estado Poitico. R e v i s t a d o T r i b u n a l d e C o n t a s d o E s t a d o d e M i n a s G e r a i s , Belo Horizonte, v. 27, n. 2, abr./jun. 1998, p. 51. 4 SALGADO, Joaquim Carlos. Instituies de Direito Pblico. Belo Horizonte: Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, 2000. (Disciplina ministrada em curso de especializao). 5 PLATO, As leis, 684a, apud BOBBIO, Norberto, BOVERO, Michelangelo. S o c i e d a d e e E s t a d o n a F i l o s o f i a P o l t i c a Mo d e rna . Trad. Carlos Nelson Coutinho. 4. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994, p. 62. 6 SALGADO, O Estado tico..., op. cit., p. 51 [Grifos nossos].
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declara os direitos dos indivduos e estabelece a forma do exerccio do poder pelo povo7. Veja-se que o Estado de Direito no somente estabelece um fim tico, como constri um mtodo para atingi-lo. O Direito, bem como toda a tcnica jurdica, constitui o caminho mais adequado para a consecuo do ideal tico consubstanciado no Estado de Direito. A compreenso da proteo do direito como finalidade suprema do Estado, de uma teleologia jurdica do Estado8, marca a Era das Revolues, como bem registra MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO: Assim, a primeira meta que visaram, na reformulao institucional realizada depois da vitria das respectivas revolues, foi estabelecer um governo de leis e no de homens, como est na Constituio de Massachusetts (art. 30)9. Emerge, assim, toda uma nova perspectiva de vida poltica, fundada, por um lado, em elementos materiais de grande nobreza os direitos fundamentais , e por outro, em sofisticadas tcnicas de estruturao e controle do poder o constitucionalismo. NELSON SALDANHA, em interessante estudo, estabelece a ntima conexo entre o Estado de Direito e o constitucionalismo que, a um tempo, o interpreta, e a outro, critica: Uma vez que se considere o pensamento constitucional propriamente dito como um fenmeno do Ocidente contemporneo, torna-se evidente sua interligao com o movimento chamado constitucionalismo [...] [que] corresponde historicamente ao que se chama Estado de Direito [...], embora [...] as duas expresses no sejam sinnimas: o constitucionalismo aparece mais como um movimento, um processo, uma tendncia a um tempo doutrinria e institucional; o Estado-de-Direito, mais como um tipo, um modelo, uma estrutura a que o Estado moderno chegou10.

SALGADO, O Estado tico..., op. cit., p. 51. BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 43-4. 9 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. D i r e i t o s H u m a n o s F u n d a m e n t a i s . 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 1. 10 SALDANHA, Nelson Nogueira. O Estado moderno e o constitucionalismo. So Paulo: Buchatsky, 1976, p. 39-40.
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Sobre o forte nexo entre Estado e Direito, mediatizado sobretudo pela Constituio11, registra o jusfilsofo pernambucano: Temos ento o Estado-de-Direito como aquele em que o limite e o fundamento da ao estatal se encontram na ordem jurdica e essencialmente na base desta, a constituio12. Tal Estado, produto de uma era de imensas aspiraes, acabou por tornarse o mais significativo padro de organizao social j registrado na histria humana: Historicamente e em consonncia mesmo, talvez, com seu timbre racionalista-leigo-burgus a noo de Estadode-Direito assumiu pretenso universal13. O denso magistrio de JOAQUIM CARLOS SALGADO traduz a complexidade da estrutura e dos fundamentos do Estado de Direito, desafio s geraes que se sucedem no mister de preench-lo de sentido e dot-lo de expedientes: O Estado de Direito , assim, o que se funda na legitimidade do poder, ou seja, que se justifica pela sua origem, segundo o princpio ontolgico da origem do poder na vontade do povo, portanto na soberania; pelo exerccio, segundo os princpios lgicos de ordenao formal do direito, na forma de uma estrutura de legalidade coerente para o exerccio do poder do Estado [...]; e pela finalidade tica do poder, por ser essa finalidade a efetivao jurdica da liberdade, atravs da declarao, garantia e realizao dos direitos fundamentais, segundo os princpios axiolgicos que apontam e ordenam valores que do contedo fundante a essa declarao14. Em verdade, a questo do reconhecimento de direitos fundamentais j afligia os antigos, ao se perguntarem, desde pr-socrticos e sofistas, acerca da natureza, do

Com erudio, NELSON SALDANHA anota: Aristteles teria considerado a constituio como a alma do Estado. que a politeia (traduzvel por constituio no sentido amplo desta palavra) estaria correspondendo forma da polis, e forma, na linguagem posterior da escolstica, significou entre outras coisas a alma, na metafsica medieval. SALDANHA, O Estado Moderno..., cit., p. 16. A propsito, FBIO KONDER COMPARATO registra que a politeia, na concepo grega, [...] exprimia [...] a estrutura social, sendo portanto, como disse Iscrates, a alma da cidade [Aeropagtica, 14]. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 95. 12 SALDANHA, O Estado Moderno..., cit., p. 44. 13 SALDANHA, O Estado Moderno..., cit., p. 45. 14 SALGADO, O Estado tico..., op. cit., p. 53.
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homem, da natureza do homem e, como salienta SALGADO, da igualdade essencial entre todos os homens conceito pitagrico15. FBIO KONDER COMPARATO desenvolve reflexo significativa acerca do nascedouro dos direitos fundamentais: O curso inteiro da Histria poderia ser dividido em duas etapas, em funo de determinada poca, entre os sculos VIII e II a.C., a qual formaria, por assim dizer, o eixo histrico da humanidade. Da sua [de KARL JASPERS] designao, para essa poca, de perodo axial (Achsenzeit). No centro do perodo axial, entre 600 e 480 a.C., coexistiram, sem se comunicarem entre si, cinco dos maiores doutrinadores de todos os tempos: Zaratustra na Prsia, Buda na ndia, Confcio na China, Pitgoras na Grcia e o Dutero-Isaas em Israel. Todos eles, cada um a seu modo, foram autores de vises do mundo, a partir das quais estabeleceu-se a grande linha divisria histrica: as explicaes mitolgicas so abandonadas [...] No sculo V a.C., tanto na sia quanto na Grcia (o sculo de Pricles), nasce a filosofia, substituindo-se, pela primeira vez na Histria, o saber mitolgico da tradio pelo saber lgico da razo. [...] a partir do perodo axial que o ser humano passa a ser considerado, pela primeira vez na Histria, em sua igualdade essencial [...] Lanavam-se, assim, os fundamentos intelectuais para a compreenso da pessoa humana e para a afirmao da existncia de direitos universais, porque a ela inerentes16. A partir de JOS LUIZ QUADROS DE MAGALHES17, podemos apontar trs grandes momentos na, digamos, proto-histria dos direitos fundamentais: a) o mundo grego, com a busca da relao entre direitos e a natureza; b) o mundo romano-cristo, conectando direitos e Deus e construindo o conceito cristo de pessoa, to enfatizado por MATTA-MACHADO18 e para COMPARATO a igualdade essencial da pessoa [crist] que
SALGADO, Joaquim Carlos. A Idia de Justia em Kant; seu fundamento na liberdade e na igualdade. 2. ed. Belo Horizonte: UFMG, 1995, p. 46. 16 COMPARATO, A Afirmao..., cit., p. 8-11. 17 MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direitos humanos na ordem jurdica interna. Belo Horizonte: Interlivros, 1992, p. 25 et seq. 18 O memorvel trabalho de EDGAR DA MATTA-MACHADO, com o qual tornou-se livre-docente, na dcada de 1950, intitula-se Contribuio ao Personalismo Jurdico, e trata o conceito de pessoa humana como central construo do Direito [Cf. MATTA-MACHADO, Edgar de Godi da. Contribuio ao personalismo jurdico. Belo Horizonte: Del Rey, 2000]. Em linha semelhante, ALOIZIO ANDRADE situa a criao do Direito enquanto tal no mundo romano em funo exatamente da noo de pessoa moral como fundamento do poder poltico
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forma o ncleo do conceito universal de direitos humanos19 , um mundo marcado por divergncias profundas e heris como um ANTNIO DE MONTESINOS, um BARTOLOMEU
DE

LAS CASAS, um FRANCISCO

DE

VITRIA, cujo combativo humanitarismo os faria

defensores, j em pleno sc. XVI, da inslita tese de que os ndios tambm possuem alma20; c) o mundo da Razo, que nesta fundamenta o Direito e que acaba por produzir a teoria dos direitos fundamentais como a conhecemos. As cincias jurdicas, entretanto e apesar do extremo relevo da matria, ainda no foram capazes de estabelecer conceitos e categorias precisos para os Direitos Fundamentais, conforme anota JOS AFONSO DA SILVA: A ampliao e transformao dos direitos fundamentais do homem no evolver histrico dificulta definir-lhes um conceito sinttico e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstncia de se empregarem vrias expresses para design-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem21. Igual comentrio tece o renomado mineiro22 no tocante ao ainda mais complexo tema da classificao dos Direitos Fundamentais: Encontram-se nos autores classificaes e mais classificaes dos direitos fundamentais sob variados critrios que mais confundem que esclarecem23.
[Cf. ANDRADE ARAJO, Aloizio Gonzaga de. O Direito e o Estado como estruturas e sistemas. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 2001, p. 142 et seq.]. ELZA MARIA MIRANDA AFONSO nos ensina: A concepo de pessoa, que se desenvolveu com o cristianismo e que constitui o ncleo das doutrinas humanistas que floresceram sob a denominao Personalismo, precede, de muitos sculos, formulao dos direitos do homem [...] Foi, entretanto, depois da Segunda Guerra Mundial, que o termo personalismo passou a designar uma corrente de pensamento de carter tico-poltico, que se ope ao individualismo e ao coletivismo, na sua concepo de pessoa [AFONSO, Elza Maria Miranda. Prefcio. In: MATTAMACHADO, Contribuio..., cit., p. 14-5]. Em trabalho recente, tambm ARNALDO AFONSO BARBOSA prioriza a pessoa em suas investigaes: BARBOSA, Arnaldo Afonso. A Pessoa em Direito; uma abordagem analticocrtica e sinttico-construtiva inspirada no evolucionismo de Pierre Teilhard de Chardin. Belo Horizonte: Faculdade de Direito, 2001 (Tese, Doutorado em Direito Privado). 19 COMPARATO, A Afirmao..., cit., p. 19. 20 H recente publicao para introduzir o leitor nos horrores perpetrados in nomini patri contra os nativos da Amrica, e na forte oposio que em especial os espanhis encontraram em parte dos idealistas cristos: LAS CASAS, Bartolom de. O Paraso Destrudo; a sangrenta histria da conquista da Amrica espanhola. Trad. Heraldo Barbuy. Porto Alegre: L&PM, 2001. Sobre a sangrenta colonizao da Amrica, v. o interessante captulo A expanso europia ultramarina: o fim da unidade medieval, em DINIZ, Arthur Jos Almeida. Novos Paradigmas em Direito Internacional Pblico. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 99 et seq. 21 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 161. 22 Conquanto tenha construdo sua carreira a partir de So Paulo, JOS AFONSO DA SILVA mineiro de Pompeu, e em Minas obteve sua livre-docncia, em 1964.

 fato, como lembra COMPARATO, que os direitos humanos foram identificados com os valores mais importantes da convivncia humana24; mas so valores tornados normas de cumeada, sob os aspectos formal e material, no tom empregado por SALGADO: Os direitos fundamentais so aquelas prerrogativas das pessoas, necessrias para uma vida satisfatria e digna, garantidas nas Constituies25. Verifica-se um lento processo de construo e consolidao dos direitos fundamentais, das revolues dos sculos XVI e XVII, que os consagraram, aos nossos tempos. Fala-se em momentos sucessivos, em geraes de direitos, com contornos precisos: direitos de primeira gerao (individuais e polticos), direitos de segunda gerao (sociais) e direitos de terceira gerao (aqui, chamaramos de difusos, por falta de termo mais adequado)26. Veja-se FERREIRA FILHO: Na verdade, o que aparece no final do sc. XVII no constitui seno a primeira gerao dos direitos fundamentais: as liberdades pblicas. A segunda vir logo aps a primeira Guerra Mundial, com o fito de complement-la: so os direitos sociais. A terceira, ainda no plenamente reconhecida, a dos direitos de solidariedade27. A sedutora tese das geraes de direitos, pela qual os direitos se positivaram historicamente em fases precisas e marcadamente distintas, recebe, ao menos no plano do Direito Internacional, as mais contundentes crticas de ANTNIO AUGUSTO CANADO TRINDADE: Entre as [...] categorias de direitos [...] s pode haver complementariedade e no antinomia, o que revela a artificialidade da noo simplista da chamada terceira gerao de direitos humanos; os chamados direitos de solidariedade, historicamente mais recentes, em nosso entender interagem com os direitos individuais e sociais, e no os substituem, distintamente do que a invocao

SILVA, Curso..., cit., p. 167. COMPARATO, A Afirmao..., cit., p. 25. 25 SALGADO, Joaquim Carlos. Os Direitos Fundamentais. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, UFMG, n. 82, jan. 1996, p. 17. 26 Os mais afoitos, contudo, surpreendidos ora pelos avanos da democracia, ora pelos aprimoramentos tecnolgicos, reconhecem direitos de quarta e at mesmo de quinta (?!) gerao, como veremos. 27 FERREIRA FILHO, Direitos Humanos..., cit., p. 6.
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inadequada da imagem do suceder das geraes pretenderia ou pareceria insinuar28. Existe forte razo para a confessa resistncia de internacionalistas tese das geraes de direitos: enquanto no plano interno a tese das geraes comprovvel, como se pretende no presente trabalho, no plano internacional a proteo aos direitos sociais (de segunda gerao), nomeadamente o direito ao trabalho, obteve reconhecimento antes de parte significativa dos direitos individuais e polticos. Tal vis de anlise, todavia, improcedente, uma vez que os direitos sociais puderam ser facilmente universalizados e protegidos internacionalmente exatamente em virtude do momento histrico em que surge a comunidade internacional de naes, no primeiro ps-guerra do sculo XX: por um lado, anlogo, como se ver, ao surgimento do Estado social de Direito no mundo capitalista, e por outro, ao avano do totalitarismo de esquerda, marcado pela idia de obter democracia econmica e social ainda que em detrimento das liberdades individuais e da democracia poltica. Naquele momento, s poderia haver consenso planetrio, mesmo, em torno dos direitos centrais poca: os direitos sociais, de resto proclamados at mesmo pelos regimes de exceo, militar ou fascista, que vicejaram no sculo XX e que absolutamente no podem ser considerados Estados de Direito29. O alerta de CANADO TRINDADE de grande relevo, sobretudo na defesa que entabula da aparentemente contraposta tese do ncleo indivisvel de direitos fundamentais, de modo a consagrar a idia da interdependncia recproca do conjunto dos

28 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Questo da Implementao dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Evoluo e Tendncias Atuais. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 71, jul. 1990, p. 20. 29 Assim, a investigao do Estado socialista, das ditaduras militares, do nazi-fascismo, e mesmo dos Estados fundamentalistas, na medida em que estes no consagram os Direitos Fundamentais em sua plenitude (e portanto no se afirmam como Estados de Direito), definitivamente no consta de nossas cogitaes. No fazem sentido, para ns, rogata maxima venia, comentrios como: O Estado fascista verdadeiro Estado de Direito, pois se apia nos valores tradicionais, ainda que vistos a partir de novas perspectivas polticas. Analogamente, a revoluo nacional alem criou o tipo do Estado nacional de direito (nationale Rechtsstaat). O Estado nacional de direito respeita a santidade do direito pasme-se! Cf. VERD, Pablo Lucas. L a l u c h a p o r e l E s t a d o d e D e r e c h o . Bolonia: Real Colegio de Espaa, 1975, p.18. [Engenhosamente, alis, ANTNIO PAIM, JOS OSVALDO DE MEIRA PENNA e UBIRATAN BORGES DE MACEDO referem-se ao socialismo como internacional-socialismo, em jogo retrico com a consagrada expresso nacional-socialismo. Cf. PAIM, Antnio. Evoluo histrica do liberalismo. Belo Horizonte: Itatiaia, 1987, p. 91]. Rejeitamos, vigorosamente, a afirmativa preliminar de KELSEN, de resto tambm afastada por PEREZ LUO: Kelsen expressamente conclui que todo Estado, pelo mero fato de s-lo, Estado de Direito; cf. PEREZ LUO, Antonio Enrique. D e r e c h o s H u m a n o s , E s t a d o d e D e r e c h o y C o n s t i t u c i n. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1995, p. 223. [PEREZ LUO cita KELSEN, Hans. Allgemeine Staatslehre. Berlin: Springer, 1925, p. 91-100].

Direitos Fundamentais, e pode representar um aporte considervel de reflexo para a Filosofia do Direito e do Estado. na sntese entre as duas teses, (frise-se) apenas aparentemente opostas, que se percebe a real importncia da evoluo histrica das categorias de Direitos Fundamentais, sem descurar da imediata justaposio de cada categoria a um ncleo compacto, indivisvel, que bem poderia ser representado pela imagem30 de um objeto composto de trs camadas (cada uma correspondendo a uma gerao), em permanente giro e, portanto, pela prpria fora centrpeta atraindo novos direitos, ao tempo em que as camadas se amalgamam de modo inquebrantvel31; veja-se:

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A imagem aqui inserida foi construda, a pedido do autor, pelo designer LUS DANIEL TIMO. Por inquebrantvel, pode-se entender, com reflexos nos limites de reformabilidade constitucional, ptreo.

 nosso desafio perceber como os Direitos Fundamentais vieram impondose na contemporaneidade e de que forma marcam as diferentes fases histricas por que vem passando o Estado ps-revolucionrio. MRIO QUINTO quem afirma: Para se construir o conceito de Estado, h de se observar a mudana de seus paradigmas no processo histrico, promovendo-se, luz dos direitos fundamentais, uma reflexo sobre a gnese do Estado moderno, as suas transformaes32. O Estado Moderno, soberano, constitucionalizado no Estado de Direito, recebe da Histria sua mais elevada ratio: os Direitos Fundamentais. A caminho da Liberdade, os homens consagraram valores complementares, traduzidos em momentos sucessivos numa histria coerente. Parece-nos que o Estado de Direito possui trs grandes momentos (e seus conseqentes paradigmas): 1. O Estado liberal de Direito, forjado na Era das Revolues; 2. O Estado social de Direito, exigido desde meados do sculo XIX (sobretudo, com o Manifesto Comunista de 1848) e consagrado, como se ver, na Repblica alem de Weimar, cuja constituio data de 191933; 3. O Estado democrtico de Direito, esboado na Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, e ainda em processo de construo (intelectual, normativa e ftica). No nos pode bastar, entretanto, a constatao histrica da existncia de tais fases; preciso preench-las, dando-lhes contedo jurdico: Trata-se, assim, de descrever os valores jurdicos fundantes de cada um dos paradigmas e o campo por excelncia da revelao de tais valores a doutrina dos Direitos Fundamentais. Por hiptese em nossa tese, assim, tm-se que as trs geraes de direitos

fundamentais concedem fundamento jusfilosfico aos trs paradigmas de Estado de Direito.

MRIO QUINTO tem a ntida intuio de tal hiptese em sua tese de doutoramento, em que constata que os Estados de direito [...] concretizam diferentemente

32 QUINTO SOARES, Mrio Lcio. T e o r i a d o E s t a d o ; o substrato clssico e os novos paradigmas como pr-compreenso para o Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 119. 33 Registre-se tambm, como constituio social, o texto mexicano de 1917.

os direitos fundamentais34, chegando mesmo a sugerir uma metdica de direitos fundamentais peculiar a cada paradigma35. No se trata, vale encarecer, de opor cada gerao anterior, como se uma gerao pudesse ser inteiramente superada por outra, e tampouco de imaginar radicais rupturas entre um momento e outro da histria do Estado. NELSON SALDANHA mostra a enriquecedora liga produzida pela dialtica da Histria: Entendemos [...] que a expresso Estado-de-Direito procedente, por indicar uma experincia moderna, que s no contexto histrico-social moderno seria possvel. Realmente o chamado Estado-de-Direito como realidade histrica se insere em uma seqncia cumulativa (uma espcie de Aufhebung no sentido hegeliano). Ele recolhe e confirma, aps a Revoluo Francesa, a unificao administrativa que vinha do Ancien Rgime e que caracterizou a consolidao do Estado moderno; ele monta uma estrutura constitucional baseada na diviso de poderes e nas garantias de direitos, e essa estrutura prossegue no Estado ocidental mesmo aps a queda do liberalismo clssico, ou seja, dentro dos Estados sociais e socializados36. Na realidade, o processo histrico, lento mas preciso, imps ao Estado de Direito (e bem assim aos Direitos Fundamentais que lhe do razo de ser) uma evoluo gradual, contnua e nada traumtica: Os mencionados direitos de segunda e terceira geraes funcionam como garantias dos direitos de primeira gerao, enquanto os ideais de igualdade e de fraternidade (ou solidariedade) que queles informam a rigor existem para assegurar a liberdade originalmente fundante dos direitos de primeira gerao. Estado liberal, Estado social, Estado democrtico de Direito surgem, assim, como etapas sucessivas de formalizao, materializao e plenificao do Estado de Direito. A estrutura jurdica concebida em cada momento histrico traduz, evidentemente, a composio possvel entre os valores da vanguarda e as velhas prticas

34 QUINTO SOARES, Mrio Lcio. Direitos Fundamentais e Direito Comunitrio; por uma metdica de direitos fundamentais aplicada s normas comunitrias. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 58. 35 QUINTO SOARES, Direitos Fundamentais..., cit., p. 60 et seq. 36 SALDANHA, Nelson Nogueira. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 95. Aufhebung traduzse como princpio da suprassuno, segundo o qual a unidade do discurso dialtico traz em si a particularidade das categorias, e cada categoria tem como ponto de partida a realidade preexistente. V. VAZ, Henrique Cludio de Lima, SJ. Escritos de filosofia V; introduo tica filosfica 2. So Paulo: Loyola, 2000, p. 19.

sociais, registrando nas constituies e nas declaraes de direitos as matrizes principiolgicas de todo o ordenamento jurdico; da, a relevncia de sua anlise conjunta: Na verdade, o Estado legitimamente constitucional, entendido como aquele que se constitui pela vontade popular e que, segundo a Constituio, limita os seus poderes em funo das prerrogativas dos indivduos que o compem ou das pessoas que habitam seu territrio, surgiu tendo em vista os denominados direitos fundamentais das pessoas. Assim sendo, a histria dos direitos fundamentais coincide com a histria do constitucionalismo, com a limitao do poder ou com o deslocamento do poder, do despotismo da nobreza que se justificava na vontade divina, ou numa pseudo-eleio dos melhores, para a vontade geral do povo, como preconizava Rousseau. Declarao de direitos e constituio no podem ser processadas separadamente, como advertia a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: Toda sociedade em que a garantia dos direitos no for assegurada nem determinada a separao dos poderes no ter constituio37. Nos direitos fundamentais, pela imensa carga axiolgica que possuem38, esto notoriamente presentes os aspectos valorativo e normativo, pelo que apresentam grande adequao com a abordagem metodolgica proposta: O conceito de direitos fundamentais apresenta, pois, dois aspectos: a) no aspecto formal, como direitos propriamente ditos, so garantidos numa constituio como prerrogativas; b) no aspecto material, como valores, so prconstitucionais, pois que produto das culturas civilizadas, e determinam o contedo desses direitos nas constituies39. Prefervel seria que, ao menos no que tange aos direitos fundamentais, houvesse manifesta harmonia entre as facetas axiolgica, normativa e sociolgica; veja-se a aprazvel evocao de JOAQUIM CARLOS SALGADO:
SALGADO, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 16-7. Correntes jurdicas contemporneas vm discutindo intensamente a estrutura das normas definidoras de direitos e ainda a conexo destas com (e como) os princpios jurdicos nucleares ao ordenamento jurdico. Veja-se, em especial: ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estdios constitucionales, 1993; DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977-8.; e entre ns GRAU, Eros Roberto. Direito, conceitos e normas jurdicas. So Paulo: RT, 1988; BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas; Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1990; GALUPPO, Marcelo Campos. Os princpios jurdicos no Estado Democrtico de Direito: ensaio sobre o modo de sua aplicao. Revista de Informao Legislativa, Braslia, Senado Federal, n. 143, p. 191-210, jul.-set. 1999. 39 SALGADO, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 17.
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A sua evoluo [dos direitos fundamentais] obedece a um processo histrico de trs momentos: em primeiro lugar, aparece a conscincia desses direitos em determinadas condies histricas; em segundo lugar, a declarao positiva desses direitos como aceitao formal de todos, nas constituies; e, finalmente, a sua realizao, como concretos e eficazes40. A real efetividade dos direitos fundamentais, tal e qual a vivncia concreta do Estado de Direito, depende de uma inequvoca manifestao da vontade coletiva em sua direo. preciso que acreditemos na possibilidade de sucesso dessas grandes obras ocidentais, e preencham-nas de novos contedos, mais acordes aos dias que vivemos. o que anota, enfim, ELZA MARIA MIRANDA AFONSO: Os valores reconhecidos e acolhidos em documentos normativos s descero do plano das normas para o da conscincia humana com sua penetrao na conscincia e sua efetivao atravs dos atos concretos dos homens que compartilham o mesmo destino41.

2. Os Direitos de Liberdade

Na consagrao dos direitos fundamentais, encontra sentido todo o processo de construo do Estado de Direito. A temtica dos direitos humanos, assim, mais que nuclear, na medida em que torna-se uma exigncia lgica e teleolgica do sistema: No jusnaturalismo, que inspirou o constitucionalismo, os direitos do homem eram vistos como direitos inatos e tidos como verdade evidente, a compelir a mente [...] A proclamao dos direitos do homem surge como medida deste tipo, quando a fonte da lei passa a ser um homem e no mais o comando de Deus ou os costumes42. A partir do Estado de Direito, como bem anota HAROLD LASKI, a ntima conexo entre Estado e direitos plenamente admitida: Os direitos [...] constituem a base do Estado. Os direitos representam a qualidade que destaca no exerccio de seu

SALGADO, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 16. AFONSO, Prefcio, op. cit., p. 25. 42 LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos; um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 123.
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poder um determinado carter moral [...] Se representa e reconhece o Estado pelos direitos que mantm43. No nascedouro, falar em direitos fundamentais implicava reconhecer o indivduo, a pessoa, como centro da atividade jurdica do Estado; assim que a liberdade individual atinge o pice do sistema normativo do Estado liberal de Direito: A noo de liberdades intrnsecas natureza humana vai gerar [...] o conceito da prevalncia dos direitos individuais como ponto de partida de toda concepo poltica e de toda tarefa legislativa. o nascimento de uma nova concepo filosfica: a do liberalismo individualista44. A etimologia da expresso direitos fundamentais parte do contexto revolucionrio: O termo direitos fundamentais, droits fondamentaux, aparece na Frana desde o ano de 1770, no marco do movimento poltico e cultural que conduziu Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 178945. Produto inequvoco da consolidao de uma ideologia poltico-jurdica determinada, os direitos fundamentais surgem com todas as caractersticas inerentes ao seu tempo; vejamos SALGADO: O nascimento dos direitos individuais est, como se v, ligado ao avano das concepes liberais diante da estrutura de poder que rege a sociedade civil. As teses de Locke e de Montesquieu [...] tm em vista [...] garantir aos indivduos um espao de liberdade [...] em que o Estado no pode penetrar [...] Os direitos individuais do liberalismo puro no significam democratizao do poder, mas limitao do poder46. Tal limitao do poder, mediante a construo de tcnicas de rigorosa estrutura, tem como fundamento ltimo a liberdade individual; a salvaguarda dos direitos fundamentais parte fundamental neste processo; ademais, de qualquer modo, todos os direitos, em ltima instncia, mostram-se como forma de realizao da liberdade47.
43 LASKI, Harold J. El Estado Moderno; sus instituciones polticas y econmicas. Trad. Teodoro Gonzlez Garca. Barcelona: Bosch, 1932, p. 33. 44 SMITH, Juan Carlos. El desarrollo de las concepciones jusfilosoficas. 2.ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1980, p.111. 45 PEREZ LUO, Antonio Enrique. Los Derechos Fundamentales. 6. ed. Madrid: Editorial Tecnos, 1995, p. 29. 46 SALGADO, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 25. 47 SALGADO, Joaquim Carlos. Princpios Hermenuticos dos Direitos Fundamentais. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 20, n. 3, jul./set. 1996, p. 15.

CELSO LAFER apresenta a seguinte reflexo: Num primeiro momento, [...] os direitos do homem surgem e se afirmam com direitos do indivduo face ao poder do soberano no Estado absolutista.[...] Representavam, na doutrina liberal, atravs do reconhecimento da liberdade religiosa e de opinio dos indivduos, a emancipao do poder poltico das tradicionais teias do poder religioso e atravs da liberdade de iniciativa econmica a emancipao do poder econmico dos indivduos do jogo e do arbtrio do poder poltico. [...] So, neste sentido, direitos humanos de primeira gerao, que se baseiam numa clara demarcao entre Estado e noEstado, fundamentada no contratualismo de inspirao individualista48. Esta primeira gerao tem claramente como centro convergente a liberdade49; da porque, com KAREL VASAK, podemos consider-los direitos de liberdade 50: Os direitos da primeira gerao so os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e polticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histrico, quela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente51. o que afirma PEREZ LUO: Os direitos humanos nascem, como notrio, com marcada estampa individualista, como liberdades individuais que configuram a primeira fase ou gerao do direitos humanos52. Se BONAVIDES aquilata o verdadeiro carter anti-estatal dos direitos da liberdade53, FERREIRA FILHO prefere falar em liberdades pblicas, nelas incorporando

LAFER, A Reconstruo..., cit., p. 126. SALGADO, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 18. 50 VASAK, Karel. Pour les Droits de lHomme de la Troisime Gnration: Les Droits de Solidarit; Lon Inaugurale. Instituto Internacional de Direitos do Homem, Estrasburgo, 02 jul. 1979, apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 517 e 522 51 BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 517. 52 PEREZ LUO, Derechos Humanos.., cit., p. 523. 53 BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 518.
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liberdades individuais, ao molde das liberdades modernas54 e poderes direitos do cidado, redescobrindo as liberdades antigas55. Tratam-se das liberdades civis e das liberdades polticas: dos direitos individuais e dos direitos polticos. Na lio de RAUL MACHADO HORTA emerge o significado histrico da consagrao das liberdades individuais: A recepo dos direitos individuais no ordenamento jurdico pressupe o percurso de longa trajetria, que mergulha suas razes no pensamento e na arquitetura poltica do mundo helnico, trajetria que prosseguiu vacilante na Roma Imperial e Republicana, para retomar seu vigor nas idias que alimentaram o cristianismo emergente, os telogos medievais, o protestantismo, o renascimento e, afinal, corporificam-se na brilhante florao das idias polticas e filosficas das correntes de pensamento do sculos XVII e XVIII. Nesse conjunto, temos as fontes espirituais e ideolgicas da concepo que afirma a precedncia dos direitos individuais, inatos, naturais, imprescritveis e inalienveis do homem. Direitos oponveis aos grupos, s corporaes, ao Estado e ao poder poltico. Direitos Individuais e Direitos Humanos, identificados e incindveis, pois o indivduo, a pessoa, , ontologicamente, o ser humano56. O reconhecimento do indivduo como pessoa jurdica, detentor de direitos, manifesta-se na prpria estrutura dos direitos individuais: So direitos individuais quanto ao modo de exerccio [...]; quanto ao sujeito passivo do direito pois o titular do direito individual pode afirm-lo em relao a todos os demais indivduos [...]; e quanto ao titular do direito, que o homem na sua individualidade57. o que BONAVIDES, em outras palavras, atesta: Os direitos da primeira gerao ou direitos da liberdade tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzemse como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma

FERREIRA FILHO, Direitos Humanos..., cit., p. 23. FERREIRA FILHO, Direitos Humanos..., cit., p. 25. 56 HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 241. 57 LAFER, A Reconstruo..., cit., p. 126-7.
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subjetividade que o seu trao caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado58. No se trata, nesse estudo, de estabelecer uma tipologia dos direitos individuais; no obstante, conveniente referir a classificao de SALGADO: Os direitos individuais fundamentais podero ser assim arrolados, sem que isto se pretenda apresentar uma lista exaustiva: direito vida, direito integridade, direito propriedade, direito ao honra, direito segurana, direito liberdade e direito de igualdade59. No obstante, cada um dos direitos pode receber ainda desdobramentos60, como o caso, e.g., do direito liberdade: A liberdade como um direito individual, tal como comumente se conceitua, tem a ver com a ao cotidiana das pessoas, e se desdobra em: liberdade de locomoo, liberdade de disposio do prprio corpo, liberdade de pensamento (expresso, imprensa), liberdade de reunio e associao, liberdade de palavra, de conscincia, etc61. JOS LUIZ QUADROS DE MAGALHES prope a classificao dos direitos de individuais em sete grandes grupos: igualdade jurdica (fundamento de todos os outros direitos individuais); liberdades fsicas (liberdade de locomoo, segurana individual, inviolabilidade de domiclio, liberdade de reunio, liberdade de associao); liberdades de expresso (liberdade de palavra e de prestar informaes, liberdade de imprensa, liberdade artstica, liberdade cientfica, liberdade de culto, sigilo de correspondncia); liberdades de conscincia (religiosa, filosfica, poltica, liberdade no emitir o pensamento); propriedade privada; direito de petio e de representao; e garantias processuais (habeas corpus, habeas data, mandado de segurana, mandado de injuno, ao popular, ao de inconstitucionalidade, e os princpios processuais: garantia da tutela jurisdicional, devido processo legal, juiz natural, instruo contraditria, ampla defesa, acesso justia, publicidade)62. CELSO LAFER sublinha a extrema conexo dos direitos individuais com os direitos polticos:
BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 517. SALGADO, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 26. 60 A prpria Constituio Federal de 1988, ao reconhecer, em seu artigo 5, os direitos liberdade, igualdade, vida, segurana e propriedade, os desdobra em dezenas de itens. 61 SALGADO, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 38. 62 MAGALHES, Direitos Humanos..., cit, p. 49-50 et seq.
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Do ponto de vista histrico, podemos afirmar que os diversos movimentos constitucionais portavam sempre duas reivindicaes fundamentais: a liberdade poltica e as liberdades individuais. Foi assim na Inglaterra, atravs do movimento que culminou com a Carta Magna de 15 de junho de 1215; nos Estados Unidos, na Declarao de Direitos do Estado da Virgnia, em 12 de junho de 1776, vamos encontrar nos seus artigos as liberdades individuais misturadas com o direito dos cidados de participar do governo; como ainda na Declarao Francesa dos Direito do Homem e do Cidado de 1789, encontraremos o direito do cidado de participar pessoalmente ou atravs de representantes na elaborao das leis. Pela lgica, as liberdades polticas e as liberdades individuais tm ligaes claras. A Liberdade, em si mesma, consiste essencialmente em um poder de deciso63. REALE anota que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado conjuga, a primeira vista com redundncia, os direitos do homem com os do cidado64; trata-se de uma concepo integrada da cidadania, a um tempo individualidade e participao poltica; o reconhecimento do cidado como titular, a um s tempo, de direitos naturais inalienveis e de direitos polticos concretamente configurados num sistema normativo fundamental65. Gradualmente universalizadas, as liberdades polticas possuem grande importncia na configurao do Estado liberal de Direito, como lembra SALGADO: Os direitos polticos so expresso superior da igualdade e da liberdade entendida como autodeterminao [...] Alm dos direitos polticos de votar e ser votado, devem ainda ser o lembrados o direito de resistncia, o direito destituio e o direito de organizao e filiao partidria66. Os direitos de primeira gerao so, sem sombra de dvida, manifestaes normativas do valor liberdade, transformado em fundamento ltimo da vida social:

MAGALHES, Direitos Humanos..., cit., p. 52. REALE, Miguel. Nova Fase do Direito Moderno. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 76. 65 REALE, Nova Fase..., cit, p. 82. 66 SALGADO, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 63-4. Especificamente sobre o direito de resistncia, recomendamos os interessantes dados coligidos em SALDANHA, O Estado moderno..., cit., p. 105-15, e a reflexo de RIBEIRO, Fernando Jos Armando. A Configurao Jurdica da Desobedincia Civil no Estado Constitucional Democrtico. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 2002, p. 339-64, que classifica a desobedincia civil em formas no civis (revoluo, crime poltico, terrorismo) e formas civis (objeo de conscincia, direito de resistncia).
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Com o conceito de liberdade chegamos idia nuclear dos direitos individuais; ele orienta no s a prpria idia de igualdade, como ser decisivo na concepo dos direitos polticos aqui colocados como conditio sine qua non de todos direitos fundamentais. A prpria idia de igualdade enquanto igualdade do ser humano s adquire pleno sentido, se, realizada a igualdade em bases concretas, for uma igualdade em liberdade67. NORBERTO BOBBIO, no entanto, na medida em que os direitos, outrora valores, acabam por tornar-se normas, e portanto normas jurdicas do plano interno, nacional, identifica uma dimenso contraproducente no processo de declarao dos direitos: O segundo momento [...] consiste, portanto, na passagem da teoria prtica, do direito somente pensado para o direito realizado. Nessa passagem, a afirmao dos direitos do homem ganha em concreticidade, mas perde em universalidade. Os direitos so doravante protegidos (ou seja, so autnticos direitos positivos), mas valem somente no mbito do Estado que os reconhece. Embora se mantenha, nas formas solenes, a distino entre direitos do homem e direitos do cidado, no so mais direitos do homem e sim apenas do cidado, ou, pelo menos, so direitos do homem somente enquanto so direitos do cidado deste ou daquele Estado particular68. Tratam-se os direitos de primeira gerao, vale frisar, de produto de um processo histrico nitidamente evolutivo: A declarao dos direitos fundamentais no foi por isso uma descoberta improvisada deste ou daquele homem de estado, mas fruto de uma gestao secular que se desenvolveu no seio da avanada cultura francesa e se constituiu em matriz das idias democrticas liberais69.
Como tal, a prpria primeira gerao est em evoluo; esta, a lio que retiramos da seguinte nota de LAFER:

Na evoluo do liberalismo o individualismo ver-se-ia complementado pelo reconhecimento, no contemplado na Declarao de 1789, dos direitos individuais exercidos

SALGADO, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 35-6. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 30. 69 SALGADO, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 24.
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coletivamente. a liberdade de associao, reconhecida na Primeira Emenda da Constituio Americana70. considerada a notria historicidade dos direitos fundamentais que podemos atestar, com PEREZ LUO, que A mutao histrica dos direitos humanos determinou a apario de sucessivas geraes de direitos71. BONAVIDES, alis, comenta: Essa linha ascencional aponta, por conseguinte, para um espao sempre aberto a novos avanos. A histria comprovadamente tem ajudado mais a enriquec-lo do que a empobrec-lo: os direitos da primeira gerao direitos civis e polticos j se consolidaram em sua projeo de universalidade formal, no havendo Constituio digna desse nome que os no reconhea em toda a extenso72. Esta concepo generacional dos direitos fundamentais permitir antever, nas etapas subseqentes de evoluo do prprio Estado de Direito, o decisivo papel por eles desempenhado: Os direitos fundamentais so os centros teleolgicos de todo o

ordenamento jurdico.
No Estado liberal de Direito, e em seu legado, transparecem os prenncios da Era das Revolues: A Declarao de Direitos de 1789, pela universidade de seus princpios, beleza literria e jurdica de sua construo, transformou-se no marco culminante do constitucionalismo liberal, no instrumento de ascenso poltica e econmica da burguesia, a nova classe que se apossava do comando do Estado e da Sociedade e nessa posio plasmaria novas instituies polticas e jurdicas que iriam assegurar o seu domnio secular73.

3. Os Direitos de Igualdade

Evidentemente, o Estado liberal no seria suficiente para atingir os ideais do Estado de Direito. A crtica ao seu formalismo, forjada em diferentes matizes ao longo dos
LAFER, A Reconstruo..., cit., p. 127. PEREZ LUO, Derechos Humanos.., cit., p. 523. 72 BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 517. 73 HORTA, Estudos..., cit., p. 244.
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sculos XIX e XX, gerou uma nova manifestao do Estado, j agora centrado na interveno direta na vida social e econmica. A interveno do Estado no domnio social traduziu-se, prioritariamente, na consagrao de uma nova categoria de direitos: Os direitos da segunda gerao [...] dominam o sculo XX do mesmo modo como os direitos do primeira gerao dominaram o sculo passado. So os direitos sociais, culturais e econmicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexo antiliberal deste sculo. Nasceram abraados ao princpio da igualdade, do qual no se podem separar, pois faz-lo equivaleria a desmembr-los da razo de ser que os ampara e estimula74. que, como lembra PEREZ LUO, As lutas sociais do sculo XIX [...] evidenciaram a necessidade de completar o catlogo dos direitos e liberdades da primeira gerao com uma segunda gerao de direitos: os direitos econmicos sociais e culturais. Esse direitos alcanaram sua paulatina consagrao jurdica e poltica na substituio do Estado liberal de Direito pelo Estado social de Direito75. Tratava-se de uma nova perspectiva, animada em instncias significativas de libertao do homem: A questo agora no conquistar a liberdade do trabalhador no sentido de libertao da escravatura ou simplesmente no sentido formal poltico e jurdico, mas buscar as possibilidades de sua justa participao na riqueza social. Essa idia, que constitui um projeto da sociedade contempornea, o que se concebe como justia social, segundo a qual a riqueza social, material e espiritual, deve ser repartida de acordo com um princpio de igualdade proporcional, pelo qual cada um recebe conforme o seu mrito, avaliado pelo critrio do trabalho (entendido como toda atividade til e devida sociedade) desenvolvido na produo da riqueza social, sem se esquecer de que o mrito de quem no pode trabalhar est nsito na dignidade da pessoa76.

BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 518. PEREZ LUO, Derechos Humanos.., cit., p. 524. 76 SALGADO, Os Direitos Fundamentais, op., cit., p. 42.
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A matriz axiolgica dos direitos sociais encontra-se nos ideais romnticos do sc. XIX: A primeira gerao de direitos viu-se igualmente complementada historicamente pelo legado do socialismo, vale dizer, pelas reivindicaes dos desprivilegiados ao direito de participar do bem-estar social77. Ainda uma vez, a construo weimariana alada condio de modelo jurdico: Havia [...] entre os alemes uma predisposio para a afirmao dos direitos fundamentais em sentido muito amplo, o que ainda mais se acentuou com a constatao das dificuldades da grande massa trabalhadora e de sua absoluta impossibilidade de conquistar e assegurar com meios prprios uma situao razovel. Tudo isso fez com que o Livro II da Constituio de Weimar fosse inteiramente dedicado aos Direitos e Deveres Fundamentais do Cidado Alemo, contendo trs captulos referentes, respectivamente, a Pessoas Individuais, Vida Social e Religio e Associaes Religiosas. Essa Constituio exerceu grande influncia no constitucionalismo moderno, sobretudo pela nfase dada aos direitos fundamentais78. Emergem, ao cabo de severas crticas ao formalismo liberal, direitos sociais, econmicos e culturais considerados como direitos fundamentais do homem79, concebidos exatamente para assegurarem a real efetivao das liberdades originrias: Os direitos de crdito, denominados direitos econmicosociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais80. So direitos em regra oponveis ao Estado (da falar-se em crdito dos indivduos contra o poder), que passa a ser responsvel por prestaes positivas; seu titular j no o indivduo isolado, mas o partcipe de um meio social concreto, dentro do qual ter de igualar-se, ao menos em oportunidades, aos seus semelhantes: Os direitos fundamentais [...] se vero afetados [...] em sua titularidade, ao deixar de ser sujeito dos direitos sociais o
LAFER, A Reconstruo..., cit., p. 127. DALLARI, Dalmo de Abreu. E l e m e n t o s d e T e o r i a G e r a l d o E s t a d o. 17. ed. So Paulo: Saraiva 1993, p. 178. 79 MATTA-MACHADO, Contribuio..., cit., p. 121. 80 LAFER, A Reconstruo..., cit., p. 127.
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homem abstrato em sua dimenso individual e passar a s-lo o homem situado no contexto das circunstncias reais, concretas e comunitrias81. Dotados de grande apelo, mas responsveis por vultosos gastos, os direitos sociais foram situados em plano meramente poltico, sendo recente a noo de direitos pblicos subjetivos, que ensejariam inclusive medidas judiciais para sua garantia: Passaram por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficcia duvidosa, em virtude de sua prpria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestaes materiais [...] Foram eles remetidos chamada esfera programtica82. Na sntese de JOS AFONSO DA SILVA, Podemos dizer que os direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se conexionam com o direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em criam condies materiais mais propcias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade83. Uma vez que, de certo modo, o centro convergente dos direitos sociais o trabalho84, especialmente caro ao Estado social construir algo como uma rede de proteo ao trabalhador; da, falar-se em direitos sociais como direitos do trabalhador: Do mesmo modo que a idia de direitos individuais e sua consagrao constitucional se d com o aparecimento do Estado liberal, a dos direitos sociais, propugnados pelo socialistas do sculo passado, ocorre com o surgimento do Estado social, que s possvel pela valorizao do trabalho criada pelo desenvolvimento industrial. Os direitos sociais esto, portanto, ligados ao conceito de trabalho e, mais rigorosamente, ao de trabalhador. O estado social o que declara, como sua finalidade central, a realizao da justia social e, por isso, dos direitos sociais85.
PEREZ LUO, Derechos Humanos.., cit., p. 121. BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 518. 83 SILVA, Curso..., cit., p. 258. 84 SALGADO, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 18. 85 SALGADO, Os Direitos Fundamentais, op., cit., p. 40.
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Sua perspectiva, no entanto, mais ampla: Os assim chamados direitos de segunda gerao, previstos pelo welfare state, so direitos de crdito do indivduo em relao coletividade. Tais direitos como o direito ao trabalho, sade, educao tm como sujeito passivo o Estado86. Quer sob a forma genrica direitos sociais, quer sob a forma expandida direitos econmicos, sociais e culturais, os doutrinadores vm divergindo no tocante enumerao dos direitos. JOS AFONSO
DA

SILVA, por exemplo, prope falar-se em direitos do

homem produtor (o direito ao trabalho e demais direitos conexos) e direitos do homem consumidor (sade, seguridade, educao, assistncia etc)87. A formulao mais tradicional reconhece, com SALGADO88, a trplice leitura de BOBBIO, para quem, sintetizando, os direitos sociais fundamentais so estes trs: instruo, ao trabalho, sade89. JOS LUIZ QUADROS DE MAGALHES apresenta um catlogo mais extenso: trabalho, seguridade (previdncia, sade e assistncia), educao, cultura, lazer, segurana, transporte e habitao90. MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO refere-se ainda ao desporto e ao turismo . importante anotar que, muito embora esses direitos permaneam, em boa parte, inefetivos, a conscincia da sua importncia construo mais que secular. Em nossa dissertao de mestrado, constatamos que j na Constituio brasileira de 1824 comparece, para nosso gudio, o princpio da gratuidade do ensino92. Com o advento do Estado social de Direito, o Ocidente atinge uma grande maturidade em relao a tais direitos, e em especial ao direito educao.
LAFER, A Reconstruo..., cit., p. 127. SILVA, Curso..., cit., p. 259 et seq. 88 SALGADO, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 43-56. 89 BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Poltica; a filosofia poltica e as lies dos clssicos. Trad. Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 507. 90 MAGALHES, Direitos Humanos..., cit, p. 153 et seq 91 FERREIRA FILHO, Direitos Humanos..., cit., p. 50. 92 HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005 (no prelo).
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SALGADO registra que Pontes de Miranda foi um dos primeiros juristas a tratar seriamente do direito educao na sociedade contempornea, como direito humano concreto; desenvolve a sua tese propondo uma soluo poltica (socialista): a escola nica, obrigatria e gratuita, com previso constitucional dos meios para realiz-lo93. poca, ouamos HAROLD LASKI: Definiu-se a cidadania como a contribuio da reflexo consciente de cada um ao acervo comum do bem-estar pblico. Deduz-se disso que o cidado tem direito a desfrutar de uma educao que o capacite s tarefas da cidadania. Deve-se-lhe prover os conhecimentos necessrios para compreender a vida94. Vale mencionar a lio do artfice do Estado social brasileiro, FRANCISCO CAMPOS, antigo catedrtico de Filosofia do Direito desta Casa de Afonso Pena: Os novos direitos constituem, por assim dizer, a substancia da declarao constitucional de direitos. No se trata mais de uma declarao negativa da liberdade, que no dava outro direito ao individuo seno o de no ser incommodado pelo Estado. O individuo tem direito a servios e bens, e o Estado o dever de assegurar, garantir e promover o gozo desses servios e desses bens: o direito actividade creadora; o direito ao trabalho; o direito a um padro razovel de vida; o direito segurana contra os azares e os infortunios da vida o desemprego, o accidente, a doena, a velhice; o direito a condies de vida s, creando ao Estado o dever de administrar a hygiene publica, e, sobre todos, o direito educao, sem cujo exercicio no possvel tornar accessivel a todos o gozo dos demais bens da civilizao e da cultura. O direito educao , assim, o mais importante dos novos direitos95. No que tange s diferenas, j registradas, na nfase dada aos direitos sociais pelos regimes socialistas, anota PEREZ LUO:

93 SALGADO, Joaquim Carlos. Pontes de Miranda e o Direito Educao. Joo Pessoa: III Congresso Brasileiro de Filosofia do Direito, 1988, p. 3 (Comunicado). [SALGADO cita, dentre outra obras, PONTES DE MIRANDA. Os cinco novos direitos do homem. Rio de Janeiro: Alba, 1933, e PONTES DE MIRANDA. Direitos Educao. Rio de Janeiro: Alba, 1933]. 94 LASKI, El Estado Moderno, cit., p. 129. 95 CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional; sua estructura, seu conteudo ideologico. 3. ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1941, p. 55. Referimo-nos, evidentemente, vetusta Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, fundada pelo Conselheiro AFONSO PENA em 1892.

O processo de positivao dos direitos sociais adquiriu caracteres prprios no marco dos pases socialistas. Nestes sistemas jurdicos os direitos sociais adquiriram uma importncia predominante ao serem considerados [...] garantia do exerccio de todos os direitos96. Existe, no entanto, uma total exacerbao dos direitos sociais nos regimes de exceo socialista, de tal forma a (e eis o exemplo cubano, inconteste sucesso educacional e em termos de sade) mesmo enfraquecer as liberdades originrias; CELSO LAFER apresenta, sobre o tema, pertinente reflexo: Da representao americana deriva o horizonte da viso liberal clssica, que a prtica da Histria demonstrou no resolver o problema social e poltico da desigualdade [...] Da representao francesa, deriva o horizonte de um poder onipotente e constantemente ativo, que no limite leva ao Terror. [...] com base nestas distintas representaes que Luc Ferry e Alain Renaut acentuam o obnubilamento constitutivo da tradio socialista em relao ao alcance democrtico dos direitos de primeira gerao e a reticncia congnita da tradio liberal em relao s exigncias democrticas de justia social, promovidas pela iniciativa estatal por meio dos direitos de segunda gerao97. O desafio dos estudiosos, e tambm dos governos, parece ser precisamente o de conjugar as geraes de direitos: Na classificao dos cientistas polticos, os direitos individuais so direitos da primeira gerao, fundados no primado da liberdade, enquanto os direitos sociais so os direitos da segunda gerao, edificados sobre a primazia da igualdade. No obstante essas caractersticas individualizadoras, h um vnculo de aproximao entre um e outro, tornando inseparveis categorias do constitucionalismo contemporneo os direitos individuais e os direitos sociais98. No h que falar-se em contradio entre indivduo e comunidade, como lembrava MATTA-MACHADO: A velha antinomia (nascida, alis, duma srie de malentendidos) entre individualismo e coletivismo j no
PEREZ LUO, Derechos Humanos.., cit., p. 123. LAFER, A Reconstruo..., cit., p. 130. 98 HORTA, Raul Machado. Constituio e Direitos Sociais. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, v. 2, n. 2, mar. 1998, p. 51.
96 97

existia em 1918. A partir de ento, o direito constitucional democrtico reconhecia os novos direitos sociais, que no se apresentam mais como um sinal exclusivo de uma filosofia poltica determinada99. Weimar, afinal, pretendia-se um plo de integrao (jamais de contraposio) de direitos: A constituio de Weimar foi durante muito tempo o documento inspirador de todas as tentativas de conciliar os direitos individuais e sociais no marco do Estado social de Direito100. De fato, com CANADO TRINDADE, pode-se afirmar: As distintas categorias de direitos formam um todo indissolvel e [...] no raro a vigncia de determinados direitos econmicos, sociais e culturais constitui o pressuposto para o gozo efetivo de certos direitos clssicos de liberdade (civis e polticos)101. Evidentemente, os direitos so permanentemente permeados pela Histria, e como dito, permanecem em marcha, revigorando-se e aprimorando-se. Assim que as liberdades polticas, de primeira gerao, com o advento do Estado social de Direito ampliaram-se sensivelmente (e a extenso do voto s mulheres no entorno dos anos 30 um dado significativo): A Teoria liberal da Constituio, aceitando os novos contornos de significado social e econmico, partiu para elaboraes constitucionais que reagiram democracia individualista, com o objetivo de atingir as novas formas participativas, pluralistas e sociais, ampliando o teor dos textos fundamentais102.

4. Os Direitos da Fraternidade

EDGAR DA MATTA-MACHADO, com apaixonado humanismo, registra:

MIRKINE-GUETZVITCH, Boris. LONU et la doctrine moderne des droits de lhomme. Paris: A. Pedone, 1951, p. 194-5, apud MATTA-MACHADO, Contribuio..., cit., p. 108. 100 PEREZ LUO, Derechos Humanos.., cit., p. 122. 101 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos; fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 56. 102 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral das constituies escritas. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 60-1, jan.-jul. 1985, p. 67.
99

Aps o segundo conflito mundial, entretanto, e ainda no seu curso, h uma irrupo da Pessoa no mundo jurdico, atravs de nova declarao dos direitos do homem, agora, e pela primeira vez em toda a histria, com o expresso cunho da universalidade103. MATTA-MACHADO se prope a universalizar essa volta da Pessoa Humana, isto , a consider-la em relao a todo o Direito ou Cincia Jurdica no seu mais amplo significado104. RAUL MACHADO HORTA manifesta-se em termos semelhantes: Alcanou-se a plenitude jurdica dos direitos individuais quando, rompendo as resistncias da soberania estatal, firmou-se a Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1948, incorporando ao Direito Internacional os direitos anteriormente reconhecidos na Constituio do Estado [...] A internacionalizao dos direitos humanos projetou-se nas organizaes internacionais de mbito regional[...] Os pactos e as convenes reconhecem capacidade processual aos indivduos105. Para PAULO BONAVIDES, trata-se de um novo momento na histria humana: A nova universalidade dos direitos fundamentais os coloca [...] desde o princpio, num grau mais alto de jurisdicidade, concretude, positividade e eficcia. universalidade que no exclui os direitos da liberdade, mas primeiro os fortalece com as expectativas e os pressupostos de melhor concretizlos mediante efetivao dos direitos da igualdade e da fraternidade. Foi to importante para a nova universalidade dos direitos fundamentais o ano de 1948 quanto o de 1789 fora para a velha universalidade de inspirao liberal106. BOBBIO registra a nova era: Com a Declarao de 1948, tem incio uma terceira e ltima fase, na qual a afirmao dos direitos , ao mesmo tempo, universal e positiva: universal no sentido de que os destinatrios dos princpios nela contidos no so mais
MATTA-MACHADO, Contribuio..., cit., p. 84. MATTA-MACHADO, Contribuio..., cit., p. 99. 105 HORTA, Estudos..., cit., p. 262-3. 106 BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 524.
103 104

apenas os cidados deste ou daquele Estado, mas todos os homens; positiva no sentido de que pe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem devero ser no mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porm efetivamente protegidos at mesmo contra o prprio Estado que os tenha violado107. Considerado o impacto e as radicais transformaes operadas na perspectiva dos direitos fundamentais, uma anlise dialtica proposta por BOBBIO: A Declarao Universal contm em germe a sntese de um movimento dialtico, que comea pela universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos positivos, e termina na universalidade no mais abstrata, mas tambm ela concreta, dos direitos polticos universais108. DALMO DALLARI, por sua feita, teoriza: O exame dos artigos da Declarao revela que ela consagrou trs objetivos fundamentais: a certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixao prvia e clara dos direitos e deveres, para que os indivduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposies; a segurana dos direitos, impondo uma srie de normas tendentes a garantir que, em qualquer circunstncia, os direitos fundamentais sero respeitados; a possibilidade dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os indivduos os meios necessrios fruio dos direitos, no se permanecendo no formalismo cnico e mentiroso da afirmao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condies subhumanas109. No se trata, entretanto, de mera carta de intenes: A declarao [...] uma lei constitucional, um direito e no um captulo de filosofia poltica110. Os povos que a promulgaram de fato pretendiam concretizar esta universalidade, compreendida no contexto da internacionalizao jurdico-positiva dos direitos fundamentais111.: Um dos traos que mais poderosamente tem contribudo e caracterizado a atual etapa de positivao dos direitos humanos o fenmeno de sua internacionalizao. Tratase de um processo ligado ao reconhecimento da
BOBBIO, A Era dos Direitos, cit., p. 30. BOBBIO, A Era dos Direitos, cit., p. 30. 109 DALLARI, Elementos..., cit., p. 179. 110 MATTA-MACHADO, Contribuio..., cit., p. 89 [MATTA-MACHADO cita MIRKINE-GUETZVITCH, Boris. LONU et la doctrine moderne des droits de lhomme. Paris: A. Pedone, 1951, p. 170]. 111 PEREZ LUO, Derechos Humanos.., cit., p. 125.
107 108

subjetividade jurdica internacional112. o que anota BOBBIO, com preciso:

do

indivduo

pelo

Direito

Os direitos fundamentais enunciados na Declarao devem constituir uma espcie de mnimo denominador comum das legislaes de todos os pases113. Em respeito noo de universalidade, at mesmo a soberania se reestrutura: Na medida em que so tomados como universais, isto , inerentes a todas as pessoas, os Direitos Humanos apontam para a gradativa reviso da noo tradicional de soberania absoluta de cada pas: sendo os Direitos Humanos tema de legtimo interesse de todos as naes, que no se circunscreve jurisdio interna de cada Estado, o Direito preocupa-se com as hipteses em que podem ser admitidas intervenes supranacionais no plano interno de cada pas nessa matria114. Parece constituir excesso a referncia de MRIO QUINTO (com base em HABERMAS) futuramente possvel globalizao dos direitos, inseridos num constitucionalismo global, ainda incipiente, e portanto insuficiente para neutralizar o constitucionalismo nacional115. No h razo para supormos o fim do Estado nacional, salvo, evidentemente, a crena num Estado planetrio (exagero bvio). JOAQUIM CARLOS SALGADO, em recente estudo, exige que, em contraponto globalizao econmica, seja construda a noo de sujeito universal de direitos universais, e conseqentemente de uma justia universal116. A fora da universalizao dos direitos fundamentais no , no entanto, tema concluso, permanecendo em franco progresso; nesse aspecto, CELSO LAFER registra a

PEREZ LUO, Los Derechos Fundamentales, cit., p. 41. BOBBIO, Teoria Geral da Poltica, cit., p. 491. 114 TRINDADE, Jos Damio de Lima. Anotaes sobre a histria social dos direitos humanos. In: SO PAULO (Estado). Direitos Humanos; construo da liberdade e da igualdade. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1998, p. 158. 115 QUINTO SOARES, Direitos Fundamentais..., cit., p. 143. 116 SALGADO, Joaquim Carlos. Globalizao e Justia Universal Concreta. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, UFMG, n. 89, p. 47-62, jan./jun. 2004.
112 113

importncia da Conferncia de Viena de 1993, onde se explicitou a existncia axiolgica de um consensus omnium gentium a respeito da universalidade dos direitos humanos117. A nova categoria de direitos acrescida ao rol de direitos fundantes do Estado de Direito possui caractersticas especficas, em especial quanto titularidade: Estes direitos tm como titular no o indivduo na sua singularidade, mas sim grupos humanos como a famlia, o povo, a nao, coletividades regionais ou tnicas e a prpria humanidade. o caso por excelncia do direito autodeterminao dos povos, [...] juridicamente concebido como um direito de titularidade coletiva118. Trata-se da nascente terceira gerao dos direitos fundamentais: Emergiram hoje os chamados direitos de terceira gerao, que constituem uma categoria, para dizer a verdade, ainda excessivamente heterognea e vaga, o que nos impede de compreender do que efetivamente se trata119. Anota MENELICK DE CARVALHO NETTO: Tem lugar aqui o advento dos direitos da 3 gerao, os chamados interesses ou direito difusos, que compreendem os direitos ambientais, do consumidor e da criana, dentre outros. So direitos cujos titulares, na hiptese de dano, no podem ser clara e nitidamente determinados120. CELSO LAFER exemplifica: No contexto dos direitos de titularidade coletiva que vm sendo elaborados no sistema da ONU oportuno, igualmente, mencionar: o direito ao desenvolvimento, reivindicado pelos pases subdesenvolvidos nas negociaes, no mbito do dilogo Norte/Sul, sobre uma nova ordem econmica internacional; o direito paz, pleiteado nas discusses sobre desarmamento; o direito ao meio ambiente argido no debate ecolgico; e o reconhecimento dos fundos ocenicos como patrimnio comum da humanidade,

117 LAFER, Celso. Prefcio. In: ALVES, Jos Augusto Lindgren. Os Direitos Humanos como tema global. So Paulo/Braslia: Perspectiva/Fundao Alexandre de Gusmo, 1994, p. XXXIII. 118 LAFER, A Reconstruo..., cit., p. 131. 119 BOBBIO, A Era dos Direitos, cit., p. 6. 120 CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, v. 3, maio 1999, p. 481; CARVALHO NETTO, Menelick de. O requisito essencial da imparcialidade para a deciso constitucionalmente adequada de um caso concreto no paradigma constitucional do estado democrtico de direito. Direito Pblico, Belo Horizonte, Procuradoria Geral do Estado de Minas Gerais, v. 1, n. 1, jan.-jun. 1999, p. 108.

a ser administrado por uma autoridade internacional e em benefcio da humanidade em geral121. PEREZ LUO aqui contempla temas tais como direito paz, os direitos dos consumidores, o direito qualidade de vida, ou a liberdade informtica: Nos achamos ante uma terceira gerao de direito humanos122. Lembra BOBBIO: Jean Rivera inclui entre esses direitos os direitos de solidariedade, o direito ao desenvolvimento, paz internacional, a um ambiente protegido, comunicao [...] A. Ruiz Miguel [...] inclui entre esses direitos o direito paz, os do consumidor, qualidade de vida, liberdade de informao, ligando o surgimento dos mesmos ao desenvolvimento de novas tecnologias123. Alis, BOBBIO prope mesmo um princpio para hierarquizao dos direitos de terceira gerao: O mais importante deles o reivindicado pelos movimentos ecolgicos: o direito de viver num ambiente no poludo124. Ora, nem todos os direitos de terceira gerao esto elencados na Declarao de 1948, mas em constituies, convenes e tratados que a ela se seguiram, embebidos de seu esprito. Autores de significativa importncia, sobretudo para o constitucionalismo, deixam de registrar os direitos de 3 gerao: JOS AFONSO DA SILVA os dilui nos direitos sociais125, e JOS LUIZ QUADROS
DE

MAGALHES concebe a categoria dos direitos

econmicos (de segunda gerao, j o dissemos) como incluindo Direitos Humanos de terceira gerao como o direito ambiental e do consumidor126. notvel, no entanto, a fora dos direitos difusos: mesmo no tendo um titular preciso, a humanidade parece gradualmente acercar-se deles, promovendo novas perspectivas para o Direito e o Estado. No somos titulares desses direitos: eles devotamse s geraes futuras e s tradies passadas, anunciando a plenitude do homem (de todo homem). Nenhum desses direitos deixa de ser tutelado pela humanidade como um todo.
LAFER, A Reconstruo..., cit., p. 131. PEREZ LUO, Derechos Humanos.., cit., p. 524. 123 BOBBIO, A Era dos Direitos, cit., p. 12. 124 BOBBIO, A Era dos Direitos, cit., p. 6. 125 SILVA, Curso..., cit., p. 259 et seq. 126 MAGALHES, Direitos Humanos..., cit., p. 240 [e p. 217-30].
121 122

No plano poltico, temos os direitos paz e autodeterminao dos povos, no plano econmico, o direito ao desenvolvimento; no plano cultural, o direito ao patrimnio comum (histrico, artstico, ambiental e paisagstico) da humanidade, o direito religiosidade, tomada como tradio civilizacional, e o pleno acesso comunicao; no plano da qualidade de vida127, o direito ao meio ambiente; no plano das relaes intersubjetivas, a proteo ao consumidor e a proteo infncia e adolescncia. (Em respeito ao princpio do livre e pleno desenvolvimento da pessoa humana, afirmado e reafirmado j em 1948, propomos ainda a assuno a este glorioso rol, com impacto nos planos cultural, da qualidade de vida e das relaes intersubjetivas, do direito diversidade, informado pelo respeito diferena essencial de todos os homens e pelo velho princpio da tolerncia128). Que utopia anima os direitos de terceira gerao? (Segundo CELSO LAFER, a utopia liberal foi inspiradora dos direitos de primeira gerao, enquanto as utopias socialistas inseriram os direitos de segunda gerao129.) A utopia humanista e universalista da fraternidade, parece ser a resposta de PAULO BONAVIDES: A conscincia de um mundo partido entre naes desenvolvidas e subdesenvolvidas ou em fase de precrio desenvolvimento deu lugar [...] a que se buscasse uma outra dimenso dos direitos fundamentais, at ento desconhecida. Trata-se daquela que se assenta sobre a fraternidade, conforme assinala Karel Vasak, e provida de uma latitude de sentido que no parece compreender unicamente a proteo especfica de direitos individuais ou coletivos. Com efeito, um novo plo jurdico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira gerao tendem a cristalizar-se neste fim de sculo enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tm por destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas j os
Em relao ao direito qualidade de vida, h interessante estudo do mestre potiguar PAULO AFONSO LINHARES, alis em tudo afeto reflexo ora desenvolvida: LINHARES, Paulo Afonso. Direitos fundamentais e qualidade de vida. So Paulo: Iglu, 2002. 128 Talvez nesse sentido caminhem as recentes ponderaes de MARCELO GALUPPO, vazadas em GALUPPO, Igualdade e Diferena, cit., e ainda no indito artigo: GALUPPO, Marcelo Campos. Tolerncia e Excluso: um impasse para a democracia contempornea. 13p. 129 LAFER, A Reconstruo..., cit., p. 134.
127

enumeram com familiaridade, assinalando-lhe o carter fascinante de coroamento de uma evoluo de trezentos anos na esteira da concretizao dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexo sobre temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade130. o que registra LEONARDO NEMER CALDEIRA BRANT: A solidariedade aparece como fundamento nmero um do direito ao desenvolvimento e na busca de sua implementao que Karel Vasak lana o conceito das geraes de direitos131. o esprito de fraternidade, consagrado na Declarao de 1948, e que vem, como j verificamos, somar-se aos valores da liberdade e da igualdade; assim sendo, tambm a terceira gerao adere s antecedentes, garantindo-as e ampliando seu leque de efetivao; no outro o sentido da pertinente advertncia de ANTNIO AUGUSTO CANADO TRINDADE: Entre as distintas categorias de direitos [...] s pode haver complementaridade e no antinomia, o que revela a artificialidade da noo simplista da chamada terceira gerao de direitos humanos: os chamados direitos de solidariedade, historicamente mais recentes, em nosso entender, interagem com os direitos individuais e sociais, e no os substituem, distintamente do que a invocao inadequada da imagem do suceder das geraes pretenderia ou pareceria insinuar. Alm disso, a analogia da sucesso generacional de direitos, do ponto de vista da evoluo do direito internacional nesta rea, sequer parece historicamente correta [...] Enquanto no direito interno (constitucional) o reconhecimento dos direitos sociais foi historicamente posterior ao dos direitos civis e polticos, no plano internacional ocorreu o contrrio132. A concepo generacional dos direitos fundamentais no implica, de modo algum, em compreender algo como uma referida sucesso geracional: Ao longo das ltimas dcadas, as propostas categorizaes dos direitos consagrados tm-se mostrado interligadas considerao de seus meios adequados de implementao; dentre tais tentativas de categorizaes de direitos (e. g., direitos individuais, sociais e de solidariedade ou outros
BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 522-3. CALDEIRA BRANT, Leonardo Nemer. O direito ao desenvolvimento como direito humano. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 81, jul. 1995, p. 108. 132 TRINDADE, A Proteo Internacional..., cit., p. 41.
130 131

povos) a mais prxima da operao dos meios de implementao tem sido a suposta distino entre direitos civis e polticos, e direitos econmicos, sociais e culturais [...] Supunha-se, na poca, que, enquanto os direitos civis e polticos eram suscetveis de aplicao imediata, requerendo obrigaes de absteno por parte do Estado, os direitos econmicos, sociais e culturais eram passveis de aplicao apenas progressiva, requerendo obrigaes positivas (atuao) do Estado133. Uma vez incorporadas conscincia histrica, as geraes compactam-se em ncleo que pretendemos indivisvel: A Conferncia de Direitos Humanos de Teer de 1968 e a clebre Resoluo 32/130 de 1977 da Assemblia Geral da ONU [...] proclamaram a indivisibilidade e a interdependncia de todos os direitos humanos, luz da unidade fundamental de concepo dos direitos humanos. [...] Deu-se conta de que os meios de implementao das duas categorias de direitos no teriam de ser necessariamente em todos os casos distintos. Sem os direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis e polticos teriam pouco sentido para a maioria das pessoas, e determinados direitos de carter econmico e social revelavam afinidades com as liberdades civis134. Assim sendo, Estes novos direitos no restringem, mas sim ampliam, aprimoram e fortalecem o corpus dos direitos humanos j reconhecidos; revelam novas dimenses de implementao dos direitos humanos e contribuem a clarificar o contexto social [...] Do tratamento adequado e aprimorado que se der ao contedo normativo dos novos direitos, como em particular o direito ao desenvolvimento (como um direito humano) e o direito ao meio ambiente sadio, se poder passar no futuro prximo a um exame mais proveitoso e aprofundado das condies e dos meios de sua real implementao135. o que pensa BONAVIDES, referindo-se no apenas terceira gerao, mas trade:

TRINDADE, A Proteo Internacional..., cit., p. 39. TRINDADE, A Proteo Internacional..., cit., p. 40. 135 TRINDADE, A Proteo Internacional..., cit., p. 58.
133 134

A nova universalidade procura, enfim, subjetivar de forma concreta e positiva os direitos da trplice gerao136. Por outro lado, a conexo dos direitos fundamentais com o Estado de Direito permanece pujante em PEREZ LUO: Se inegvel a dependncia histrica do Estado de Direito em relao s declaraes de direitos humanos, no menos certo que estas no podem alcanar sua formulao positiva margem do ordenamento jurdico do Estado. Se bem os direitos fundamentais encarnam os princpios inspiradores de toda poltica estatal, cumprem uma misso de fundamento e limite de todas as normas que organizam o funcionamento dos poderes pblicos, e, em suma, de todas as experincias concretas de jurisdicidade surgidas no seio do ordenamento em que se formulam137. Trata-se da evoluo do homem e do Estado: A doutrina dos direitos fundamentais revelou uma grande capacidade de incorporar desafios. Sua primeira gerao enfrentou o problema do arbtrio governamental, com as liberdades pblicas, a segunda, o dos extremos desnveis sociais, com os direitos econmicos e sociais, a terceira, hoje, luta contra a deteriorao da qualidade da vida humana e outras mazelas, com os direitos de solidariedade138. A gnese histrica de direitos um processo em constante devir: Desde a sua primeira apario no pensamento poltico dos sculos XVII e XVIII, a doutrina dos direitos do homem avanou muito, embora entre conflitos, confutaes, limitaes. Mesmo que a meta final, uma sociedade de livres e iguais, no se tenha cumprido, foram percorridas vrias etapas, em relao s quais j no ser possvel retroceder to facilmente139. O prprio BOBBIO reconhece novas perspectivas: Alm de processos de converso em direito positivo, de generalizao e de internacionalizao, aos quais me referi [...], manifestou-se nestes ltimos anos uma nova linha de tendncia, que se pode chamar de especificao; ela consiste na passagem gradual, porm cada vez mais acentuada, para uma ulterior determinao dos sujeitos titulares de direitos. [...]
BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 525. PEREZ LUO, Derechos Humanos.., cit., p. 213. 138 FERREIRA FILHO, Direitos Humanos..., cit., p. 15. 139 BOBBIO, Teoria Geral da Poltica, cit., p. 481.
136 137

Essa especificao ocorreu com relao seja ao gnero, seja s vrias fases da vida, seja diferena entre estado normal e estados excepcionais na existncia humana140. Em outro estudo, BOBBIO ainda refere-se tendncia especificao, que pensamos prpria das sociedades de alta complexificao (em que a edio de normas dirigidas especificamente a uma parcela dos cidados acaba por ser mais reconhecida pelos seus destinatrios que as tradicionais normas gerais): A terceira etapa, que est apenas em seu incio e marca o debate sobre os direitos do homem nos tempos atuais, aquela da sua universalizao, que teve o seu ponto de partida na Declarao Universal dos Direitos do Homem [...] Gostaria ainda de acenar para uma quarta etapa, que s foi atingida nos ltimos anos e qual denominarei especificao dos direitos141. O ncleo indivisvel de direitos fundamentais permanece em marcha: Uma concepo geracional dos direitos humanos implica, em suma, reconhecer que o catlogo das liberdades nunca ser uma obra fechada e acabada [...] Afastados de sua dimenso utpica os direitos humanos perderiam os sua funo legitimadora do Direito; porm, fora da experincia da histria, perderiam seus prprios traos de humanidade142. Proclama BOBBIO: A Declarao Universal dos Direitos do Homem [...] representa, [...] com relao aos direitos proclamados, um ponto de parada num processo de modo algum concludo. Os direitos elencados na Declarao no so os nicos possveis direitos do homem: so os direitos do homem histrico143. No tocante aos direitos fundamentais, considerando o profundo desmoronar de valores de que vtima o Estado dos nossos tempos, JULIANA MAGALHES considera evidente que os direitos fundamentais no tm um contedo semntico por si s, adquirindo seu sentido exatamente na sua relao com a sociedade144. A rigor, quando
BOBBIO, A Era dos Direitos, cit., p. 62. BOBBIO, Teoria Geral da Poltica, cit., p. 482. 142 PEREZ LUO, Derechos Humanos.., cit., p. 524. 143 BOBBIO, A Era dos Direitos, cit., p. 33. 144 MAGALHES, Juliana Neuenschwander. O paradoxo da soberania popular: o reentrar da excluso na incluso. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, v. 2, n. 2, mar. 1998, p. 366.
140 141

pensamos nos direitos fundamentais como categorias jurdicas to amplas que se permitem alterar radicalmente pela simples mobilizao de parcelas das massas, a histria como tal, como processo acumulativo, decantando valores no curso de sculos, torna-se mera aparncia de uma essncia amorfa. Considerar o Direito mera forma, em evidente exacerbao das teorias normativistas, ferir de morte a tradio humanista ocidental, que reconhece e estimula o permanente avano dos direitos fundamentais: A positivao dos direitos fundamentais produto de uma dialtica constante entre o progressivo desenvolvimento, no plano tcnico, dos sistemas de positivao e o paulatino afirmar-se, no terreno ideolgico, das idias de liberdade e dignidade humanas145. Assevera CANADO TRINDADE: No h qualquer impossibilidade lgica ou jurdica de se continuar avanando, concomitantemente, na busca, no plano substantivo, da consagrao de um ncleo universal de direitos inderrogveis e, no plano processual, da implementao luz da concepo da indivisibilidade dos direitos humanos cada vez mais eficaz e aprimorada dos direitos econmicos, sociais e culturais146. Portanto, A considerao da possvel expanso do ncleo dos direitos inderrogveis afigura-se certamente como passo recomendvel para um futuro prximo147. luz da mutao histrica dos direitos fundamentais, fenmenos recentes so perfeitamente compreensveis. Como o processo generacional muito mais complexo que a simples idealizao de direitos interage com transformaes fticas e axiolgicas, que reestruturam de modo amplo o Estado de Direito e o Direito (como ordenamento e como saber) no h que falar-se em uma quarta ou uma quinta gerao de direitos fundamentais; so apenas evolues da trplice gerao. Assim que os bio-direitos tero de conectar-se com o direito vida e personalidade, sade e ao meio ambiente, neles encontrando sua morada, ao contrrio da nota de BOBBIO:

PEREZ LUO, Derechos Humanos.., cit., p. 109. TRINDADE, A Proteo Internacional..., cit., p. 43. 147 TRINDADE, A Proteo Internacional..., cit., p. 56.
145 146

Mas j se apresentam novas exigncias que s poderiam chamar-se de direitos de quarta gerao, referentes aos efeitos cada vez mais traumticos da pesquisa biolgica, que permitir manipulaes do patrimnio gentico de cada indivduo148. Assim que a quinta gerao, que j se chamou participativa, apenas uma (talvez) bem-aventurada evoluo das liberdades polticas de primeira gerao. (FABIANA
DE

MENEZES SOARES d-nos notcia149 de que o socilogo JRGEN HABERMAS

compreende a existncia da categoria dos direitos participativos, que fundamentam pretenses satisfao de fins sociais, culturais e ecolgicos). Assim em ERIC HEINZE, que prope como um direito de primeira gerao, embora de recente surgimento, a liberdade de orientao sexual150, em rigor garantido pelo direito diversidade, e talvez mesmo uma pertinente atualizao do que LYDIO MACHADO BANDEIRA
DE

MELLO afirmara com um dos direitos naturais do

homem: o direito a uma vida sexual normal 151. Em rigor, todos os direitos decorrem do direito liberdade. Neste sentido, bela reflexo encontraremos em PEDRO PAULO CHRISTVAM DOS SANTOS: Os direitos humanos fundamentais, como conceitos ontolgicos, categorias filosficas, surgiram como matrizes logocntricas de compreenso transcendental dos demais direitos derivados, redutveis aos direitos fundamentais [...] A liberdade existir vivo no mundo da natureza, a liberdade de criao cultural pelo trabalho, a liberdade de comunicao social, a liberdade de participao poltica, a liberdade de constituio jurdica, a liberdade de reconhecimento histrico e a liberdade de reconciliao com Deus na experincia religiosa do culto surgem como liberdades bsicas fundadas nas necessidades objetivas radicais do existir do ser histrico do homem152.
BOBBIO, A Era dos Direitos, cit., p. 6. SOARES, Fabiana de Menezes. Direito Administrativo de Participao; cidadania, direito, estado, municpio. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 67. 150 HEINZE, Eric. Sexual Orientation: a Human Right; an essay on International Human Rights Law. Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1995, p. 84-5. 151 BANDEIRA DE MELLO, Lydio Machado. Meditaes sbre o Direito e sbre a Origem das Leis. Belo Horizonte: ed. A., 1956, p. 37. 152 SANTOS, Pedro Paulo Christvam dos. Teoria dos Direitos Humanos; discurso ontolgico sobre os direitos humanos. Revista Jurdica, Ouro Preto, Universidade Federal de Ouro Preto, a. I, v. 1, n. 1, 2000, p. 91. Com base nas liberdades humanas, o filsofo enumera: o direito vida, o direito natureza, o direito ao trabalho, o direito cultura, o direito comunidade, o direito sociedade, o direito histria, o direito religio; cf. SANTOS, Teoria dos Direitos Humanos, op. cit., p. 99.
148 149

 o magistrio de PAULO BONAVIDES: A histria dos direitos humanos direitos fundamentais de trs geraes sucessivas e cumulativas, a saber, direitos individuais, direitos sociais e direitos difusos a histria mesma da liberdade moderna, da separao e limitao de poderes, da criao de mecanismos que auxiliam o homem a concretizar valores153. ARTHUR DINIZ alerta que a batalha pelos direitos humanos constituiu um comeo e um novo paradigma154. o percurso histrico do Estado de Direito, da declarao universalizao dos direitos fundamentais: Este processo de afirmao internacional dos direitos humanos [...] abre apesar de tudo um resqucio esperana em uma humanidade definitivamente liberada do temor a ver constantemente violados seus direitos mais essenciais. Esse objetivo segue sendo, portanto, uma direo irrenuncivel para os espritos comprometidos com a causa da emancipao integral humana155. No se trata de um processo concludo; ao contrrio, depende de nosso integral engajamento, na constatao de que o sentido tico da existncia do Estado, e talvez mesmo do homem sobre a Terra, dever, sempre, iluminar a conduta e a conscincia jurdica156 dos homens e dos povos. Talvez em 1948 como em 1919 e antes, e sempre, em 1789 a tradio j nos tenha legado, como atestou JOS SARAMAGO, em texto que encerrou o Frum Social Mundial de 2002, uma bem estruturada carta de princpios: A Declarao Universal dos Direitos Humanos, tal qual se encontra redigida, e sem necessidade de lhe alterar sequer uma vrgula, poderia substituir com vantagem, no que respeita a retido de princpios e clareza de objetivos, os programas de todos os partidos polticos do orbe, nomeadamente os da denominada esquerda, anquilosados em frmulas caducas, alheios ou impotentes para enfrentar as realidades brutais do mundo atual, fechando os olhos s j evidentes e temveis ameaas que o futuro est a preparar contra aquela dignidade racional e sensvel que

BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 526. DINIZ, Novos Paradigmas..., cit., p. 74. 155 PEREZ LUO, Los Derechos Fundamentales, cit., p. 42-3. 156 Sobre a complexa temtica da conscincia jurdica, v. BROCHADO, Mari. Conscincia Moral, Conscincia Jurdica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
153 154

imaginvamos humanos157.

ser

suprema

inspirao

dos

seres

5. Desafios e possibilidades do Estado democrtico de Direito

O valor liberdade consagrado, pelos filsofos da Modernidade, como fim inconteste do Estado, exigindo o planejamento de um arcabouo normativo apto a concretiz-lo. Os juristas dos sculos XVIII e XIX, em notvel construo, retornam habilmente s razes romansticas, aceitando as melhores tradies do gnio romano. Destaca-se a Lei: Por sua oposio aos governos arbitrrios, o liberalismo promove a passagem do Estado absoluto, onde a vontade do prncipe tem a fora de lei, para o Estado de direito, em que o comando pertence vontade impessoal das normas jurdicas [...] Em lugar do homem a exercer o poder estatal, coloca-se a lei, produto da razo e que exprime a vontade geral158. O primado da lei deve gerar segurana e certeza jurdica, permitindo ao homem o pleno gozo de sua liberdade; para tanto, tratou-se de meticulosamente edificar um novo ordenamento jurdico: O Estado armadura de defesa e proteo da liberdade. Cuida-se com esse ordenamento abstrato e metafsico, neutro e abstencionista de Kant, chegar a uma regra definitiva que consagre, na defesa da liberdade e do direito, o papel fundamental do Estado. Sua essncia h de esgotar-se numa misso de inteiro alheamento e ausncia de iniciativa social. Esse primeiro Estado de Direito, com seu formalismo supremo, que despira o Estado de substantividade ou contedo, sem fora criadora, reflete a pugna da liberdade contra o despotismo na rea continental europia159. Triunfa o pensar jurdico, outrora to acalentado na Antigidade:

SARAMAGO, Jos. Da Justia democracia passando pelo sino. Porto Alegre: Frum Social Mundial, 2002. In: http://www.uol.com.br/folha/brasil/ult96u29003.shl, 06.02.2002. 158 DOBROWOLSKI, Slvio. O liberalismo: exame de sua ideologia e suas deficincias. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n.66, p. 161-202, jan. 1988, p.179. 159 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 29.
157

As razes do Estado so, no final das contas, as razes da razo: a racionalizao do Estado se convertem na estatizao da razo, e a teoria da razo de Estado se torna a outra face da teoria do Estado racional160. Exatamente em funo da evoluo do pensamento, que em ltima anlise o caminhar do Esprito, percebeu-se a insuficincia do Estado abstrato; para prosseguir cumprindo seus pressgios de xito como suprema forma de organizao poltica, no alvorecer do sc. XX o Estado de Direito adquire feio social, e a preocupao com a dignidade do homem impulsiona transformaes estruturais no Estado de Direito. A nova dimenso do Estado tico fundamentada no valor igualdade, central ao Estado social de Direito. Na trilha aberta em Weimar, o Estado se rejuvenesce: As constituies alems abundam em expresses ricas em aspectos ticos: dignidade humana, direitos sagrados e inviolveis, respeito lei moral, famlia, matrimnio, etc. Tudo isso converte o sozialer Rechtstaat em Estado material de direito, pois tais afirmaes culturais e ticas de um Kulturstaat, que alm do mais, professa o dogmatismo democrtico, so incompatveis com o relativismo e formalismo do Estado liberal de Direito161. O homem do sculo XX esfora-se pela ultrapassagem das desigualdades sociais, criando um Estado forte, capaz de vencer a astcia do mercado e de superar suas limitaes: Entende MANOEL GARCA-PELAYO que, em termos gerais, o Estado social significa, historicamente, a preocupao de adaptao do Estado tradicional ou Estado liberal burgus s condies sociais da civilizao industrial e ps-industrial, tendo em vista as novas possibilidades tcnicas e econmicas, que demandem procedimentos atualizados para enfrentar as transformaes que vm ocorrendo, nos ltimos anos. Ao considerar o Estado social, como Estado distribuidor, salienta sua converso em empresrio, mediante a estatizao das empresas, seja por meio de atuao com o capital privado, em empresas de economia mista, seja, dirigindo-as diretamente. A direo e regulao da vida econmica nacional, atravs do Estado, supe para GARCAPELAYO a transformao de um Estado predominantemente legislativo, centrado na legislao, com preocupaes com a

160 161

BOBBIO, BOVERO, Sociedade e Estado..., cit., p. 91. VERD, La lucha..., cit., p. 83.

ordem geral e abstrata, para um Estado administrativo ou prestacionista162. O novo Estado fruto do anseio de efetivao, no de mera declarao; cada vez mais substancial e cada vez menos formal; ao menos em parte, vivifica-se no mundo do ser, emancipando-se do dever ser: O novo Estado de Direito [...] mais o Estado da legitimidade do que propriamente da legalidade em sua verso clssica163. , no entanto, sob novas e mais adequadas roupagens, a consubstanciao do sonho do Estado de Direito: Sem renunciar s garantias jurdicas do Estado de Direito, o Estado social de Direito sups ainda a garantia material dos postulados liberais formais conclamados pelo Estado liberal de Direito, o que exigiu profundas mudanas nas suas tcnicas operativas164. Nada obstante, sua universalizao permanece um desafio, j que O Estado contemporneo enfrenta uma ciso no seu interior165, conforme alerta JOAQUIM CARLOS SALGADO: A ciso do Estado est, pois, nesse embate que se trava dentro dele mesmo, criando dois estados: o estado potico do domnio burotecnocrata e o estado tico do domnio da sociedade poltica, enquanto Estado Democrtico de Direito166. A obra mxima do ocidente cruelmente vitimada, a uma, pela dura realidade do mercado globalizado, que pretende reduz-lo a algo como um Estado mercadolgico, e a duas, pela insensatez desestatizante dos que acreditam poder plasmar fora do espao estatal uma sociedade democrtica de Direito. s cincias jurdicas, incapazes de oferecer alternativas bem estruturadas ao caos, no resta outra alternativa, seno a busca de contornos jusfilosficos para o Estado democrtico de Direito. E a Filosofia do Direito aponta o esplndido caminho dos direitos

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral do constitucionalismo. Revista de Informao Legislativa, Braslia, Senado Federal, a. 23, n. 91, jul.-set. 1986, p. 61 [BARACHO cita GARCA-PELAYO, Manuel. Las Transformaciones des Estado Contemporneo. 2. ed. Madrid: Alianza Universidad, 1980]. 163 BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 14. 164 PEREZ LUO, Derechos Humanos.., cit., p. 226. 165 SALGADO, O Estado tico..., op. cit., p. 67. 166 SALGADO, O Estado tico..., op. cit., p. 57.
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fundamentais: no valor fraternidade, que inspira a terceira gerao de direitos humanos, pretendemos ver alicerado o Estado democrtico de Direito. Com a fraternidade, a ntima conexo entre liberdade e igualdade atinge a sntese plena; mister lograr uma difcil porm desejvel superao do Estado liberal de Direito e do Estado social de Direito na sntese do Estado democrtico de Direito que, alm do mais, alberga postulados de exigncias socialistas167. A honrosa tarefa exige determinao e empenho: O Estado de Direito, em qualquer de suas espcies [...] uma conquista. O Estado democrtico de Direito forceja com as estruturas scio-polticas do anterior: supervivncias individualistas, neocapitalismo opressor, sistema estabelecido privilegiado168. O Estado democrtico de Direito s pode ser o Estado da plenitude dos ideais humanos, e com eles, o Estado da plena realizao da pessoa humana: O xito da experincia democrtica e, com ele, o destino da liberdade nas sociedades contemporneas, vem a ser o prprio destino do homem poltico, como ser dotado de uma essencial dignidade169.

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VERD, La lucha..., cit., p. 134. VERD, La lucha..., cit., p. 131-2. 169 VAZ, Henrique Cludio de Lima, S.J. Democracia e Dignidade Humana. Sntese, Belo Horizonte, n. 44, 1988, p. 22.
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