RLP LUCON

PODER JUDICIRIO Tribunal Regional Federal da 4 Regio
EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL

Paulo Henrique dos Santos Lucon
Currculo Permanente|Mdulo VII|2009
PODER JUDICIRIO Tribunal Regional Federal da 4 Regio
EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL

Paulo Henrique dos Santos Lucon
Currculo Permanente|Mdulo VII|2009
Currculo Permanente - Mdulo VII - Direito Processual Civil | Paulo Henrique dos Santos Lucon
ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO
Direo Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz Conselho Desembargador Federal Victor Luiz dos Santos Laus Desembargador Federal Joo Batista Pinto Silveira Coordenadora Cientfica do Mdulo de Direito Processual Civil 2009 Juza Federal Maria Helena Rau de Souza Assessoria Isabel Cristina Lima Selau __________________________________________ CADERNO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - 2009
Organizao Diviso de Ensino Maria Luiza Bernardi Fiori Schilling Reviso Diviso de Ensino Maria de Ftima de Goes Lanziotti Editorao e Capa Diviso de Editorao e Artes Alberto Pietro Bigatti Ricardo Lisboa Pegorini Rodrigo Meine
Apoio Seo de Reprografia e Encadernao Contatos: E-mail: emagis@trf4.gov.br Assessoria: (51) 3213-3040 Diviso de Ensino: (51) 3213-3041, 3213-3045 Diviso de Editorao e Artes: (51) 3213-3046 www.trf4.jus.br (link Escola da Magistratura, Currculo Permanente)
Apresentao
O Currculo Permanente criado pela Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4 Regio - EMAGIS - um curso realizado em encontros mensais, voltado ao aperfeioamento dos juzes federais e juzes federais substitutos da 4 Regio, que atende ao disposto na Emenda Constitucional n 45/2004. Tem por objetivo, entre outros, propiciar aos magistrados, alm de uma atualizao nas matrias enfocadas, melhor instrumentalidade para conduo e soluo das questes referentes aos casos concretos de sua jurisdio.
O Caderno do Currculo Permanente fruto de um trabalho conjunto desta Escola e dos ministrantes do curso, a fim de subsidiar as aulas e atender s necessidades dos participantes.
O material conta com o registro de notveis contribuies, tais como artigos, jurisprudncia selecionada e estudos de ilustres doutrinadores brasileiros e estrangeiros compilados pela EMAGIS e destina-se aos magistrados da 4 Regio, bem como a pesquisadores e pblico interessado em geral.
COMO CITAR ESTA OBRA: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Execuo de ttulo extrajudicial. Porto Alegre: TRF 4 Regio, 2008 (Caderno de Direito Processual Civil: mdulo 7)
NDICE
Execuo de ttulo extrajudicial Paulo Henrique dos Santos Lucon
Ficha Tcnica................................................................................................................................ Apresentao................................................................................................................................ Texto: O novo perfil dos embargos execuo Autor: Paulo Henrique dos Santos Lucon 1. Ao incidental execuo..................................................................................................... 2. Meios de defesa do executado................................................................................................ 3. Embargos sem penhora, depsito ou cauo......................................................................... 4. Autuao em apenso............................................................................................................... 5. Oposio de vrios embargos................................................................................................. 6. Natureza jurdica do prazo para a oposio dos embargos.................................................... 7. Prazo para oposio de embargos execuo....................................................................... 8. Rejeio liminar dos embargos................................................................................................ I. Hipteses que impeam o regular desenvolvimento do processo ou determinem o decreto de carncia de ao.................................................................................................... II. Julgamento imediato dos embargos execuo................................................................. 9. Recurso contra o indeferimento: ausncia de efeito suspensivo............................................. 10. Suspenso total ou parcial do processo executivo................................................................. 11. Diferenas entre impugnao (art. 475-L e art. 475-M) e embargos execuo (arts. 736 e ss.)............................................................................................................................................. 12. Nova deciso, novo recurso................................................................................................... 13. Suspenso parcial.................................................................................................................. 14. Excesso de execuo: nus do executado de apresentar o clculo que reputa correto ( 5)................................................................................................................................................. 15. Multa ou indenizaes decorrentes de m-f (art. 739-B)..................................................... 16. Impugnao aos embargos e seu prazo................................................................................. 17. Revelia do embargado............................................................................................................ 18. Honorrios advocatcios nos embargos.................................................................................. 19. Julgamento dos embargos e efeitos dos recursos................................................................. 20. Embargos execuo de ttulo extrajudicial: cognio ampla e profunda............................. 21. Exceo: embargos execuo cambial............................................................................... 22. Inciso I do art. 745: nulidade da execuo, por no ser executivo o ttulo apresentado........ 23. Inciso II penhora incorreta ou avaliao errnea................................................................. 24. Inciso III excesso de execuo ........................................................................................... 25. Inciso III (continuao) - cumulao indevida de execues.................................................. 26. Inciso IV do art. 745: reteno por benfeitorias necessrias ou teis, nos casos de ttulo para entrega de coisa certa (art. 621)........................................................................................... 27. Inciso V do art. 745: qualquer matria que lhe seria lcito deduzir como defesa em processo de conhecimento........................................................................................................... 28. Parcelamento do dbito exequendo....................................................................................... 29. Embargos execuo de segunda fase................................................................................. 30. Embargos na execuo por carta...........................................................................................
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O NOVO PERFIL DOS EMBARGOS EXECUO Paulo Henrique dos Santos Lucon1
1. Ao incidental execuo Os embargos so uma ao incidental ao processo executivo fundado em ttulo executivo extrajudicial na qual o executado apresenta a sua defesa a fim de afastar uma execuo injusta, apresentando razes e formulando pedidos. Por meio de tal ao, forma-se um processo cognitivo que se encerrar com uma sentena de mrito desde que presentes os pressupostos de admissibilidade ao seu julgamento. O contedo da sentena varivel e, se julgados os embargos procedentes, a sentena pode referir-se ao processo executivo, s condies da ao executiva e ao mrito da execuo. 2. Meios de defesa do executado Os embargos no constituem a nica via jurisdicional para o executado tutelar seus direitos. Na prpria execuo, tem o executado a possibilidade de apresentar matrias de objeo em que o prprio Estado tem interesse no seu reconhecimento. A esse requerimento, que pode ser feito por meio de simples petio, a jurisprudncia d o nome de exceo de pr-executividade, que, na verdade, corretamente refere-se matria de objeo que obsta o andamento da execuo, ou simplesmente objeo de no-executividade. So as
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Advogado. Mestre e Doutor em Direito Processual na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP), onde Professor Doutor de Direito Processual. Especializou-se em Direito Processual Civil na Universidade Estatal de Milo, junto ao Prof. Giuseppe Tarzia. Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual (IIDP). Membro do International Association of Procedural Law. Juiz do Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo. lucon@lucon.adv.br. www.lucon.adv.br
matrias de ordem pblica (CPC, art. 267, 3o) passveis de alegao a qualquer tempo no processo e ligadas s condies da ao e aos pressupostos de constituio e de desenvolvimento do processo executivo. O executado tem tambm a possibilidade de propor ao cognitiva, previamente execuo ou mesmo depois de decorrido o prazo de embargos, na qual formula, ordinariamente, pedido declaratrio de inexistncia da obrigao ou de seus reais e justos limites.2 No entanto, a propositura de tal ao no impede a instaurao da execuo (CPC, art. 585, 1o). No tem tambm o condo de suspend-la. A no ser que o julgador a receba expressamente como se fossem embargos do executado e presentes os pressupostos legais (CPC, art. 739-A, 1), determine a suspenso da execuo. Para tanto, necessrio que o executado assim faa seu requerimento. Essa medida torna-se necessria no somente para se obter a vantajosa suspenso da execuo propiciada pelos embargos (CPC, art. 739-A, 1o, combinado com art. 791, I), mas tambm para evitar a litispendncia, pois o executado pode equivocadamente repetir a mesma causa de pedir e o mesmo pedido j constantes da ao cognitiva autnoma, proposta previamente execuo. A litispendncia, como sabido, causa para a extino do processo sem julgamento do mrito (CPC, art. 267, V). Na hiptese em tela, constatada a pendncia de causas idnticas, os embargos execuo, ajuizados aps a ao cognitiva, devero ser extintos. Pode ocorrer ainda de os pedidos deduzidos em embargos serem mais abrangentes comparativamente queles dos embargos. Em tal hiptese, verifica-se verdadeira continncia (CPC, art. 104) que impe a reunio de processos.
Conferir, nessa linha, os julgados a seguir: Execuo. Ttulo extrajudicial. Ao declaratria precedente ajuizada, objetivando a anulao total ou parcial do ttulo. Ajuizada ao tendente a desconstituir o ttulo em que veio a se fundar a execuo, no se pode exigir sejam apresentados embargos como o mesmo objetivo, o que, alias, sequer seria possvel, pois haveria litispendncia. A soluo esta em, garantindo o juzo, tratar-se a ao em curso como embargos, com as conseqncias da decorrentes (STJ 3 T., REsp. n. 330.006-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 06.09.1994, DJ 26.09.1994, p. 25.646, deciso: recurso especial improvido, votao unnime). O devedor pode promover, depois de iniciada a execuo e mesmo no lhe tendo opostos embargos, ao para a declarao de falsidade da assinatura que lhe atribuda no ttulo executivo. Porm, essa ao no tem o efeito que prprio dos embargos (STJ 4 T., REsp. n. 234.809-RJ, rel. Min. Ruy Rosado, j. 25.04.2000, DJ 12.02.2001, p. 121, deciso: recurso especial parcialmente provido, votao unnime).
Por fim, pode ser que haja conexo, quando houver identidade de objeto ou de causa de pedir (CPC, art. 103). Do mesmo modo, necessria se faz a reunio dos processos para evitar decises contraditrias (CPC, art. 105). Se a reunio de processos no for possvel, constatada a continncia ou conexo, pode ser pleiteada a suspenso dos embargos por at um ano em razo de prejudicialidade externa (CPC, art. 265, IV, a). Como se percebe, no h litispendncia, conexo ou continncia entre a ao cognitiva e a execuo, at porque no esta preordenada obteno de um julgamento de mrito. Isso ocorrer somente com os embargos execuo, porque o fim ltimo de tais institutos evitar contradio de julgados e possibilitar uma maior certeza jurdica nas relaes. Decorrido o prazo para a oposio de embargos in albis, pode o executado propor ao cognitiva, mas que no suspender a execuo do julgado. possvel, sendo relevantes os argumentos, ajuizar medida cautelar inominada ou pleitear tutela antecipada com o objetivo de se obter a suspenso da execuo. Finda a execuo no embargada, com fundamento no enriquecimento sem causa, nada impede que o executado promova demanda cognitiva na qual venha a pleitear a declarao negativa da obrigao, bem como a condenao s perdas e danos suportadas. 3. Embargos sem penhora, depsito ou cauo Com a Lei n. 11.382/06, os embargos execuo devem ser opostos no prazo de quinze (15) dias contados da data da juntada aos autos do mandado de citao (CPC, art. 738, caput) e independem de penhora, depsito ou cauo. No h mais a denominada segurana do juzo propiciada pela penhora ou depsito como condio de admissibilidade dos embargos execuo. Entretanto, um dos requisitos para que o executado consiga a suspenso da execuo garanti-la por meio da penhora, depsito ou cauo suficientes.
4. Autuao em apenso Os embargos sero autuados em apartado (CPC, art. 736) e devero ser tambm autuados em apenso aos autos do processo executivo, que distinto dos embargos. Se forem opostos vrios embargos, cada um deles dever ser autuado separadamente. O desapensamento dos autos dos embargos em relao aos autos do processo executivo depender do teor da deciso proferida nos embargos, bem como do recurso de apelao interposto e de seus respectivos efeitos (CPC, art. 520, V). Por isso importante que no processo de embargos estejam todas as peas necessrias ao seu correto julgamento. Nesse sentido, o pargrafo nico do art. 736 do Cdigo de Processo Civil faz expressa referncia necessidade de serem os embargos execuo instrudos com cpias (CPC, art. 544, 1, in fine) das peas processuais relevantes. Peas processuais relevantes so todas aquelas necessrias a viabilizar a pretenso deduzida nos embargos execuo, bem como aquelas peas importantes constantes do processo executivo, como o ttulo e documentos externos ao ttulo que atestem a exigibilidade da obrigao (p. ex., prova do vencimento da obrigao, se externa ao ttulo, protesto da cambial para a comprovao da interrupo da prescrio, a teor do que dispe o art. 202, inc. III, do Cdigo Civil etc.). Em sntese, so as peas necessrias compreenso da real extenso da controvrsia, expresso essa, alis, utilizada na Smula 288 do STF segundo a qual o agravo de instrumento deve ser formado com todas as peas que permitem a real extenso da controvrsia, sob pena de o recurso no ser conhecido.3
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Alguns julgados sobre esse tema merecem especial destaque: O Superior Tribunal de Justia firmou o entendimento no sentido de que, apesar ser recomendvel a autuao em apenso, no h vedao da desapensao dos autos dos embargos do devedor dos autos principais, cabendo s partes, em face da natureza autnoma dos embargos, colacionar, desde a inicial, as peas que se fizerem necessrias ao deslinde da causa (STJ 5 T., REsp. n. 728.473-RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 14.06.2007, DJ 06.08.2007, p. 621, deciso: recurso especial improvido, votao unnime).
No caso concreto, tal norma no foi observada pelo servio judicirio, que remeteu ao Tribunal a apelao interposta contra a sentena dos embargos desacompanhada dos autos principais razo pela qual, falta de documentos tidos por imprescindveis ao exame da controvrsia, a Corte a quo no conheceu aquele recurso. A deciso merece reforma. No se pode penalizar a parte (e muito menos com medida to drstica como a do no-conhecimento da apelao) por irregularidade a que no deu causa, e que facilmente sanvel, sem qualquer prejuzo s partes ou ao processo, mediante a simples requisio Vara Federal dos autos da execuo ou dos documentos necessrios instruo do recurso. de se prover o recurso especial, para que, promovida a requisio e afastado o bice ao conhecimento da apelao, o
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As cpias das peas do processo juntadas pelo executado-embargante podero ser declaradas autnticas pelo prprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal, consoante o disposto no art. 544, 1, parte final, do Cdigo de Processo Civil. Em um primeiro momento, a ausncia de peas processuais relevantes no provoca a imposio de sano imediata pelo julgador, que dever determinar a sua juntada pelo executado. Se no houver o cumprimento da determinao judicial, ser o caso de indeferimento dos embargos. Em outros graus de jurisdio, entretanto, a ausncia de peas relevantes pode provocar consequncias ruins para as partes, como o no conhecimento de futuros recursos aos tribunais de superposio (p. ex., falta de procurao) ou mesmo a requisio das peas pelo relator, o que provoca a demora na prestao jurisdicional (p. ex. ausncia de cpia do ttulo ou do auto de penhora). 5. Oposio de vrios embargos Se vrios executados figurarem no polo passivo do processo executivo, pode cada um deles isoladamente embargar. No h obrigatoriedade de formao de litisconsrcio ativo, mas mera faculdade. Nos embargos do executado no h litisconsrcio ativo necessrio, pois no existe aqui situao substancial incindvel de modo a impor aos interessados o dever de exercer em conjunto o direito de ao. De acordo com o 1 do art. 738 do Cdigo de Processo Civil, quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatrio, salvo tratando-se de cnjuges. Esse dispositivo, advindo com a Lei n. 11.382/06, demonstra claramente que o prazo para embargar conta-se individualmente e que foge da regra geral do Cdigo de Processo Civil relativamente ao prazo para resposta no caso de litisconsrcio passivo (art. 241, inc. III). Portanto, no o caso de se entender que o prazo para embargos conta-se da data da juntada aos autos
Tribunal prossiga no seu julgamento, como entender de direito (STJ 1 T., REsp. n. 614.470-RJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 09.05.2006, DJ 18.05.2006, p. 182, deciso: recurso especial provido, votao unnime).
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do ltimo mandado de citao. Se os executados forem cnjuges, o prazo para embargos conta-se da juntada do mandado de citao do ltimo dos cnjuges a ser citado. Os embargos podem ser opostos independentemente da penhora ou depsito. Na sistemtica anterior, somente poderiam ser opostos os embargos se o juzo estivesse seguro, conforme dispunha o revogado art. 737 do Cdigo de Processo Civil. Pela penhora ou depsito de bem pertencente a um dos executados, o juzo estava seguro, o que autorizava qualquer dos litisconsortes a opor embargos, independentemente dos atos de penhora ou depsito de seus bens. De acordo com a Lei n. 11.382/06, apesar de a penhora e o depsito no serem mais requisitos para embargar, fato que cada litisconsorte continua a ter posio autnoma para oferecer embargos. Se apenas um litisconsorte embarga, somente as alegaes de matrias comuns relativas ao processo, s condies da ao e ao mrito podero ser aproveitadas aos outros. Consoante o disposto no art. 281 do Cdigo Civil, as excees pessoais no podem beneficiar os demais litisconsortes, sendo aplicvel a regra contida no art. 48 do Cdigo de Processo Civil. Ou seja, dependendo da matria alegada, os embargos oferecidos por um executado podem beneficiar os demais (p. ex., se o executado alegar alguma causa extintiva da obrigao) ou no (p. ex., se o executado sustentar sua ilegitimidade ad causam). O prazo para a oposio dos embargos, nesses casos, autnomo e sempre de dez dias, no sendo aplicado o disposto no art. 191 do Cdigo de Processo Civil. Se for conveniente e caracterizada a conexo ou continncia (CPC, arts. 103 e 104), o juiz poder determinar a reunio dos embargos para processamento e julgamento conjuntos. A reunio de processos deve ocorrer sempre que houver o risco de julgamentos contraditrios. 6. Natureza jurdica do prazo para a oposio dos embargos O prazo para o oferecimento de embargos execuo tem natureza jurdica de caducidade (tal como ocorre no mandado de segurana), uma vez que o seu decurso in albis em nada altera a existncia do direito material.
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Portanto, no se trata de um prazo de decadncia ou prescrio. Equivocadamente afirma-se que o prazo decadencial porque decai o direito ao oferecimento de embargos. A ausncia de embargos apenas faz com que o executado no possa se valer de tal via jurisdicional, com a produo de seu efeito tpico consistente na suspenso ope iudicis da execuo. No haver alterao relativamente s matrias que o devedor pode se valer para a defesa de seus direitos. No tocante s condies da ao e aos pressupostos de constituio e de desenvolvimento do processo, o executado poder aduzir essas matrias diretamente no processo executivo, j que elas se referem a essa relao jurdica de direito processual. No que concerne ao mrito do processo executivo, no tendo sido oferecidos embargos execuo, o executado poder propor demanda cognitiva autnoma para demonstrar a inexistncia do direito material pelo qual se executa ou mesmo os seus reais limites. No entanto, a ao cognitiva autnoma no poder produzir o efeito ope iudicis dos embargos de suspenso do processo executivo. Em situaes excepcionalssimas, em ao cognitiva autnoma pode ser admitida a concesso de medida de urgncia para a suspenso apenas daqueles atos que provoquem efetiva (e definitiva) transferncia patrimonial. 7. Prazo para oposio de embargos execuo Conforme o disposto no art. 738, com a redao dada pela Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, os embargos sero oferecidos no prazo de quinze (15) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citao. Figurando no polo passivo da execuo vrios executados, o prazo para oposio de embargos conta-se individualmente, a partir da juntada do respectivo mandado citatrio, consoante o disposto no 1 do art. 738, primeira parte. Os embargos execuo no so defesa, mas ao por meio da qual o executado oferece resistncia contra execuo injusta. Exatamente por isso o prazo para seu oferecimento conta-se individualmente e no se aplica o art. 241, inc. III, segundo o qual o prazo comea a correr quando houver vrios rus, da data de juntada aos autos do ltimo aviso de recebimento ou mandado citatrio cumprido.
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Havendo no ttulo executivo vrios devedores, o prazo para oferecimento de embargos sempre foi e continua a ser singular. Isso porque cada executado tem posio autnoma para oferecer embargos. Para aqueles que no foram regularmente citados, pode haver o comparecimento espontneo aos autos, com a oposio de embargos execuo. Entretanto, preciso verificar se ser compatvel seu exame com o estgio em que se encontra o processo executivo. No entanto, tem sempre o executado a possibilidade de propor ao cognitiva autnoma para a tutela de seus direitos. Sem prejudicar essa orientao e com o intuito de agilizar o processo de execuo, o art. 739-A, 4, do Cdigo de Processo Civil determina que a concesso de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados no suspender a execuo contra os que no embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante (embargos subjetivamente parciais). O cnjuge do executado, figurando no ttulo executivo, tem tambm legitimidade para opor embargos. De acordo com a o 1 do art. 738, quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatrio, salvo tratando-se de cnjuges. Isso significa que, em relao aos cnjuges, o prazo para embargar conta-se da data da juntada aos autos do ltimo mandado citatrio cumprido. Aplica-se aqui a regra do art. 214, inc. III. Ainda que no figure no polo passivo do processo executivo, se a penhora recair sobre bem imvel, h a necessidade de intimao do cnjuge do executado ( 2 do art. 655 do CPC), que poder defender a sua meao por meio de embargos de terceiro. Ainda que no seja citado, o cnjuge tem tambm legitimidade para embargar execuo, podendo apresentar causas impeditivas, modificativas ou extintivas do direito alegado pelo exequente. No h litisconsrcio passivo necessrio entre cnjuges: a lei apenas exige que se d cincia ao cnjuge para que, se quiser, possa intervir no processo, defendendo a sua meao ou mesmo participando da adjudicao (art. 685-A, 2). Nesses casos, a obrigao foi unicamente do cnjuge ou foi por ele exclusivamente contrada, sendo, portanto, a execuo proposta fundada em direito pessoal; nada pedido pelo exequente contra o cnjuge, portanto, parte
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no ser, nem tampouco litisconsorte. Por outro lado, no h como compelir o cnjuge (ou quem quer que seja) a exercer o direito de ao, no caso, por meio de embargos do executado. No caso de penhora sobre bens mveis, a obrigatoriedade da intimao do cnjuge, decorrente da lei, no existe, mas no ser por isso que no ter legitimidade para opor embargos execuo ou embargos de terceiro. Tal como ocorre na situao acima descrita, uma faculdade do cnjuge embargar ou no. Em todos esses casos, o cnjuge tem todo interesse de oferecer embargos para obstar execuo injusta. Pode questionar os aspectos formais do ttulo, a legitimidade do crdito etc.. Entretanto, quando o cnjuge pretender apenas atacar a constrio e defender a sua meao, os embargos de terceiro so o remdio processual adequado. A legitimidade do cnjuge para opor embargos execuo no exclui a sua legitimidade para opor embargos de terceiro. No caso de citao do executado por precatria, o termo a quo para a oposio de embargos se inicia da juntada aos autos da comunicao da citao do executado, realizada no juzo deprecado, aos autos do processo de execuo no juzo deprecante. Essa comunicao feita pelo juzo deprecado ao juzo deprecante e podem ser utilizados meios eletrnicos. O 2 do art. 738 claro ao dizer que o prazo se inicia a partir da juntada aos autos de tal comunicao. Assim, o executado prudente deve acompanhar o processo de execuo a fim de verificar precisamente a data da juntada da comunicao aos autos no juzo deprecante. J o prazo para a oposio de embargos adjudicao, alienao ou arrematao (embargos de segunda fase) de cinco (5) dias, contados a partir da assinatura do respectivo auto (v. mais amplamente, comentrios ao art. 746). O permissivo legal, contido no art. 191 do Cdigo de Processo Civil, de contagem de prazo em dobro, no caso de procuradores distintos, no aplicvel aos embargos execuo por fora de disposio expressa, constante do 3 do art. 738. totalmente irrelevante a existncia de outros executados com advogados diferentes, pois os embargos do executado
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constituem ao de conhecimento e no mera resposta ao pedido formulado no processo de execuo. 8. Rejeio liminar dos embargos A rejeio liminar dos embargos demonstra claramente a sua natureza jurdica de ao. As causas para essa rejeio esto relacionadas nos incisos do art. 739 do Cdigo de Processo Civil. O inc. I do dispositivo mencionado prev a rejeio liminar dos embargos execuo na hiptese de intempestividade. Como destacado, os embargos devem ser apresentados dentro do prazo de quinze (15) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citao, sob desfecho nico consistente na satisfao do exequente. J o inc. II refere-se inpcia da petio inicial dos embargos execuo que, uma vez constatada, provoca o seu indeferimento liminar. De acordo com o pargrafo nico do art. 295, considera-se inepta a petio inicial quando: I lhe faltar pedido ou causa de pedir; II da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso; III o pedido for juridicamente impossvel; IV contiver pedidos incompatveis entre si. Entretanto, preciso lembrar que em relao aos embargos execuo fundada em ttulo judicial contra a Fazenda Pblica, as matrias que podem ser aduzidas pela Fazenda Pblica so apenas aquelas relacionadas no rol taxativo do art. 741. Eventual matria que j foi aduzida ou mesmo que poderia ter sido alegada no processo de conhecimento anterior no poder ser conhecida, sendo o caso de ser decretada a inpcia da petio inicial. A rejeio liminar dos embargos execuo ocorre tambm quando forem os embargos manifestamente protelatrios. O conceito jurdico vago manifestamente protelatrios exige esforo interpretativo. Parece que os embargos sero manifestamente protelatrios quando configurado o abuso de direito (CC, art. 187). Evidentemente, a deciso do julgador dever ser fundamentada, pois no basta que os embargos sejam protelatrios o dispositivo legal claro ao adjetivar os embargos como manifestamente protelatrios. Nesse sentido, o julgador deve analisar os argumentos utilizados pena de indeferimento liminar e no ocorrer a suspenso da execuo, que prosseguir rumo ao seu
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pelo executado-embargante, se so manifestamente infundados. A esse atributo negativo, pode ser tambm somada a atitude protelatria do executado de se esquivar da execuo. Os embargos manifestamente protelatrios impem a aplicao de multa no valor de at vinte por cento (20%) do dbito exequendo. Por isso, o abuso do exerccio de um alegado direito deve ser manifesto. Os embargos execuo podem ser de imediato julgados e podem no ser manifestamente protelatrios. O inciso III d a falsa impresso de ser uma norma de encerramento, ou seja, por essa linha de raciocnio equivocada, se os embargos merecem ser liminarmente rejeitados e no so intempestivos (inc. I) nem tampouco a petio inicial inepta (inc. II), so eles manifestamente protelatrios (inc. III). Mas a realidade demonstra que as coisas no so bem assim, pois os embargos execuo podem ser liminarmente rejeitados e o julgador pode verificar que as alegaes aduzidas pelo embargante-executado no so manifestamente protelatrias. Por outro lado, os embargos podem ser protelatrios e no manifestamente protelatrios, pois no se verifica um dolo ou culpa por parte do exequente. Relevante saber que os embargos execuo podem ser rejeitados liminarmente e no serem intempestivos (inc. I) ou manifestamente protelatrios (inc. III). Pode ocorrer tambm de a petio inicial no ser inepta (inc. II), mas impor-se a rejeio liminar dos embargos execuo. Como se percebe, o legislador no conseguiu esgotar todas as hipteses de rejeio liminar dos embargos. Nem por isso os embargos sero manifestamente protelatrios. A sistematizao das hipteses de rejeio liminar dos embargos execuo pode ser assim estabelecida: I. Hipteses que impeam o regular desenvolvimento do processo ou determinem o decreto de carncia de ao: so causas que determinam o indeferimento da petio inicial e relacionam-se exclusivamente com o processo ou as condies da ao prprias dos embargos do executado. preciso lembrar que a extino do processo de embargos sem o julgamento do mrito (art. 267, I) deve ser excepcional, porque o juiz deve oferecer a possibilidade parte embargante de emendar a petio inicial quando isso for
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possvel (art. 284). Se a parte for ilegtima, a teor do disposto no inciso II do art. 295, no haver emenda capaz de salvar a petio inicial dos embargos. Assim, como facilmente se percebe, a possibilidade de emendar a petio decorre da natureza da irregularidade constatada. Alis, o 5 do art. 739-A determina que, quando o excesso de execuo for fundamento dos embargos, o embargante dever declarar na petio inicial o valor que entende correto, apresentando memria de clculo, sob pena de rejeio liminar dos embargos ou de no conhecimento desse fundamento. Ora, se o embargante alega unicamente excesso de execuo e deixa de apresentar a memria de clculo, o juiz determinar que o embargante emende a petio inicial, sob pena de rejeio liminar. Logo, referido dispositivo acrescenta mais uma hiptese legal de rejeio liminar, no contemplada nos incisos do art. 739 e atinente a um pressuposto ao regular desenvolvimento do processo. II. Julgamento imediato dos embargos execuo. Os embargos execuo so uma ao incidental execuo. Isso significa que, quando opostos, j foi distribuda execuo com petio inicial e documentos. Assim, se a partir da prova pr-constituda for possvel ao julgador apreciar imediatamente o mrito da pretenso deduzida pelo embargante-executado, no ser o caso de intimar o exequente-embargado para apresentar a impugnao aos embargos: os embargos execuo devero ser liminarmente rejeitados. Pense-se, por exemplo, nas hipteses de prescrio, decadncia ou ainda quando embargante alega pagamento e esse pagamento j foi considerado nos clculos apresentados pelo exequente. H ainda de se cogitar da aplicao do art. 285-A do Cdigo de Processo Civil, que estabelece: quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. Ao contrrio do que possa parecer a partir de uma primeira anlise, referido dispositivo no viola o contraditrio, mas disciplina hiptese de verdadeiro julgamento antecipadssimo do mrito, j que antes mesmo da citao o julgador profere
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sentena inaudita altera parte. O contraditrio apenas diferido para o caso de o demandante apelar. Mais ainda: h a possibilidade de o juiz se retratar da sentena proferida, reconsiderando a sua deciso e determinando de imediato a citao do demandado. o que se verifica da redao dos 1 e 2 do art. 285-A: se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao; caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso. Esse dispositivo aplicvel quando a matria controvertida for unicamente de direito. Isso no significa que a matria versada na causa deva ser exclusivamente jurdica; pode a discusso ser de fato e de direito, mas os fatos constitutivos do direito do demandante j devem estar esclarecidos para o julgador em razo de j ter proferido sentena em outros casos absolutamente semelhantes. Nesse caso, o demandante no poder alegar violao do direito prova, porque, na convico do julgador, nada mais h de ser esclarecido ou provado relativamente aos fatos. Assim, os pontos controvertidos devem ser exclusivamente atinentes matria jurdica. Se a controvrsia j conhecidssima pelo julgador, est ele autorizado a proferir sentena imediata de improcedncia. Como est claro, a norma incide em processos repetitivos em que a causa petendi e petitum guardam bastante similitude a ponto de o julgador ter elementos suficientes para a rejeio. Entretanto, se o entendimento do julgador for pela procedncia dos pedidos formulados, deve ser necessariamente observado o contraditrio, ou seja, no se admite o julgamento antecipado do mrito a favor do autor sem que se proceda citao do demandado.4 9. Recurso contra o indeferimento: ausncia de efeito suspensivo O ato jurisdicional que indefere liminarmente a petio inicial dos embargos execuo constitui sentena (art. 162, 1o). Contra ela cabe recurso de apelao, consoante o disposto no art. 513 do Cdigo de Processo
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Pela defesa da constitucionalidade do dispositivo, v., entre outros, CARREIRA ALVIM, Alteraes do Cdigo de Processo Civil, pp. 80-83; GLAUCO GUMERATO RAMOS, Reforma do CPC, pp. 375-377; VICENTE DE PAULA ATAIDE JNIOR, As novas reformas do processo civil, pp. 79-81.
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Civil. Ainda conforme o mesmo estatuto, o art. 296 estabelece que, indeferida a petio inicial, o demandante poder apelar, facultado ao juiz reformar sua deciso. Caso no modifique a sua deciso, os autos do processo de embargos subiro ao Tribunal competente, independentemente de intimao do embargado para responder ao recurso (art. 296, pargrafo nico). O recurso de apelao no ser recebido no efeito suspensivo (art. 520, V). Como os embargos do executado no foram sequer recebidos, pois o juiz nem mesmo se manifestou sobre o efeito suspensivo, no se operou a suspenso da execuo e pode ela prosseguir sem qualquer bice. 10. Suspenso total ou parcial do processo executivo Com o deferimento dos embargos execuo, h a interrupo da prescrio, mas a suspenso do processo de execuo depende de pronunciamento do juiz. a chamada suspenso ope iudicis determinada pelo art. 739-A, 1o, dispositivo introduzido pela Lei n. 11.382, de 06.12.2006. Os embargos no so mais sempre recebidos no efeito suspensivo. Ou seja, existe, com a citada lei, a figura dos embargos no suspensivos. No entanto, a suspenso depende necessariamente da matria alegada, ou seja, da causa petendi dos embargos do executado, podendo ser parcial ou total. A suspenso ser total quando (I) a matria debatida provocar a suspenso da execuo tanto pelo aspecto subjetivo (partes) como pelo aspecto objetivo (pedido deduzido), (II) forem relevantes os fundamentos apresentados nos embargos execuo, (III) o prosseguimento da execuo causar grave dano de difcil ou incerta reparao e (IV) a execuo estiver garantida pela penhora, depsito ou cauo suficientes. 5
Eis alguns julgados sobre tema to recente, inclusive sobre a aplicabilidade do art. 739-A execuo fiscal: No atual quadro normativo, a execuo fiscal supe prvia formao do ttulo executivo, mediante procedimento administrativo em que se assegura o contraditrio, no mbito do qual se promove a constituio do crdito tributrio e a inscrio em dvida ativa. Ademais, a prpria execuo fiscal comporta embargos do devedor com efeito suspensivo, se for o caso (CPC, art. 739-A, 1). H ainda, na legislao, disposio do contribuinte, instrumentos especficos para suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, nomeadamente o do depsito do valor questionado (CTN, art. 151, inc. II). Tudo isso evidencia a inexistncia de risco iminente de dano irreparvel a justificar a excepcional medida aqui requerida (STJ 1 T., AgRg na MC. n. 12.825-SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 16.08.2007, DJ 30.08.2007, p. 213, deciso: agravo regimental improvido, votao unnime). No que toca alegada contradio, registro que, em realidade, no caso dos autos h to-somente erro material a ser sanado na deciso monocrtica, pois que, apesar de ter sido garantida a execuo por
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Subjetivamente, a suspenso da execuo ser parcial quando o embargado alegar ilegitimidade ad causam que apenas o beneficia e estiverem presentes os demais requisitos acima relacionados nos itens II, executados (v. infra, n. 13). Objetivamente, a suspenso da execuo ser parcial quando o embargado alegar excesso de execuo e estiverem presentes os requisitos acima relacionados nos itens II,
III III
IV.
Em tal
hiptese, a execuo deve prosseguir normalmente com relao aos demais
IV.
Isso ocorre quando o embargante no
nega a existncia do dbito principal, mas questiona o valor dos encargos que o embargado-exequente pretende fazer incidir sobre a obrigao. Nesse caso, a execuo prossegue sobre a parcela incontroversa e de forma definitiva, podendo ocorrer atos de efetiva transferncia patrimonial (v. infra, n. 13). Fundamentos relevantes. Para que os fundamentos sejam relevantes para suspenso total da execuo, preciso que a matria debatida verse sobre a totalidade do valor exequendo e envolva todas as partes litigantes. Para que isso ocorra, preciso verificar os elementos identificadores da demanda de embargos: a matria aduzida no pode beneficiar apenas um ou parte dos exequentes (embargos subjetivamente parciais), nem tampouco se referir a parcela do crdito exequendo (embargos objetivamente parciais). Ademais, preciso que exista uma probabilidade de que o executado tenha razo em seus argumentos. Probabilidade um estado de esprito
penhora (fl. 240), no est presente dano de difcil ou incerta reparao, consoante previsto no 1 do art. 739-A do CPC. Assim, com a alterao introduzida pela Lei n 11.382/2006, no basta haver penhora nos autos para garantir a execuo, se no configurado dano que justifique a atribuio do efeito suspensivo (TJ-RS 2 Cm., ED no AC. n. 70021032438, rel. Des. Jose Conrado de Souza Junior, j. 27.08.2007). Considerando que as modificaes objetivam dar maior celeridade ao processo expropriatrio, de regra, pelo art. 739-A, caput, os embargos do executado no tero efeito suspensivo. Ademais, em se tratando de norma processual, cuja matria de ordem pblica, e h incidncia imediata aos feitos em curso, tendo em vista que inexiste direito subjetivo a procedimento, descabe o efeito suspensivo em tela. Assim que a garantia que antes era condio ao recebimento dos embargos, passou a ser exigida quando o devedor/embargante vindica a suspenso da execuo, nos termos do 1 do art. 739-A (TJ-RS 12 Cm., Ag. n. 70020985947, rel. Des. Jorge Luiz Lopes do Canto, j. 24.08.2007). para a atribuio do pretendido efeito suspensivo deve o julgador observar a relevncia dos fundamentos dos embargos, adicionada possibilidade de causar parte executada grave dano de difcil ou incerta reparao, desde que garantido o processo executivo (art. 739-A, 1, do Cdigo de Processo Civil) (TJ-PR, Ag. n. 0430703-3, rel. Des. Jose Augusto Gomes Aniceto, j. 09.08.2007). Uma vez que a Lei 11.382/06 entrou em vigor em 21/01/2007, correta sua aplicao aos atos praticados em embargos do executado opostos posteriormente a essa data. A partir da vigncia da Lei 11.382/06, os embargos execuo de ttulo extrajudicial sero recebidos apenas no efeito suspensivo em carter de excepcionalidade, conforme o 1 do art. 739-A do CPC (TJ-MG 18 Cm., Ag. n. 1.0024.07.426297-3/001, rel. Des. Elpidio Donizetti, j. 31.07.2007, DJ 13.08.2007).
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decorrente da preponderncia de fatos convergentes a uma determinada realidade em relao a fatos divergentes (MALATESTA). Subjetivamente, a suspenso da execuo ser parcial quando o embargado alegar ilegitimidade ad causam que apenas o beneficia e estiverem presentes os demais requisitos acima relacionados nos itens II,
III
IV.
Em tal hiptese, a execuo deve
prosseguir normalmente com relao aos demais executados. Grave dano de difcil ou incerta reparao. O risco de prosseguimento da execuo relaciona-se com os danos decorrentes da fase expropriatria. Ainda que deferido o efeito suspensivo, penhora e avaliao sero realizadas. No entanto, como a fase expropriatria pode ocorrer quando ainda pendentes de julgamento os embargos, configurados os demais requisitos (fundamentos relevantes e garantia da execuo por meio de penhora, depsito ou cauo suficientes), ser o caso de se suspender a execuo. O risco do executado efetivo, at porque de acordo com o caput do art. 694, assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventurio da justia ou leiloeiro, a arrematao considerar-se- perfeita, acabada e irretratvel, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado. Subjetivamente, a suspenso da execuo ser parcial quando o embargado alegar ilegitimidade ad causam que apenas o beneficia e estiverem presentes os demais requisitos acima relacionados nos itens II,
III
IV.
Em tal hiptese, a execuo deve
prosseguir normalmente com relao aos demais executados. Proporcionalidade dos riscos e dos danos: concesso ou denegao do efeito suspensivo. O efeito suspensivo reveste-se de carter acautelatrio, e, por isso, o julgador deve sopesar os valores em jogo e a proporcionalidade da providncia suspensiva. preciso levar em considerao se o efeito suspensivo, uma vez concedido, no provocar um dano de maior extenso ao exequente. Por isso, conveniente que o executado, ao pleitear o efeito suspensivo, demonstre que a suspenso da execuo no provocar um prejuzo real e maior ao exequente. Tal o chamado periculum in mora inverso. Na realidade, o juiz deve raciocinar levando em conta os valores em jogo e os riscos e eventuais danos suportados por uma ou por outra parte em funo do teor de sua deciso. Objetivamente, a suspenso da execuo ser
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parcial quando o embargado alegar excesso de execuo e estiverem presentes os requisitos acima relacionados nos itens II,
III
IV.
Isso ocorre
quando o embargante no nega a existncia do dbito principal, mas questiona o valor dos encargos que o embargado-exequente pretende fazer incidir sobre a obrigao. Nesse caso, a execuo prossegue sobre a parcela incontroversa e de forma definitiva, podendo ocorrer atos de efetiva transferncia patrimonial. Garantia da execuo: penhora, depsito ou cauo suficientes. Objetivamente, a suspenso da execuo ser parcial quando o embargado alegar excesso de execuo e estiverem presentes os requisitos acima relacionados nos itens II,
III
IV.
Isso ocorre quando o embargante no nega a
existncia do dbito principal, mas questiona o valor dos encargos que o embargado-exequente pretende fazer incidir sobre a obrigao. Nesse caso, a execuo prossegue sobre a parcela incontroversa e de forma definitiva, podendo ocorrer atos de efetiva transferncia patrimonial. Penhora. A penhora ato processual de afetao patrimonial; por meio dela, o bem constrito est afetado execuo, sendo a alienao de bem penhora ato atentatrio dignidade da justia. Pela nova sistemtica, o prazo de quinze (15) dias para a oposio de embargos execuo inicia-se com a juntada da prova da citao aos autos. Concomitantemente, tem curso o prazo para o executado pagar em trs (3) dias. No havendo o pagamento em trs dias, expedir-se- mandado de penhora ou depsito. Assim, pode ser que os embargos sejam opostos antes da penhora. Nesses casos, para garantir a obteno de efeito suspensivo antes da penhora, deve o executado prestar cauo real ou fideijussria ou ainda efetuar depsito da quantia. Se a penhora houver sido feita no prazo de quinze (15) dias, basta a certido do oficial de justia para consider-la efetivada para o fim especfico de fundamentar eventual pedido de efeito suspensivo nos embargos execuo. Depsito. A segurana do execuo por meio do depsito da coisa no constitui mais requisito de admissibilidade dos embargos (art. 736). Os embargos so, de acordo com a Lei n. 11.382/06, opostos sem a necessidade
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de ter ocorrido a penhora ou o depsito: sero oferecidos no prazo de quinze (15) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citao, apesar de o art. 621 ainda se referir ao depsito como condio de admissibilidade dos embargos. O bem, objeto da execuo, pode ficar disposio do juzo por outros meios que no o depsito judicial da coisa: pode ocorrer busca e apreenso, se o bem for mvel, ou imisso de posse, sendo o bem imvel. Portanto, pode haver embargos na execuo de entrega de coisa sem o depsito do bem. Nem por isso os embargos sero liminarmente rejeitados. Todavia, o depsito do bem constitui requisito essencial, mas no exclusivo, para que a execuo seja suspensa por meio da oposio de embargos do executado. Cauo. Como a penhora e o depsito, a cauo pode ser utilizada com o objetivo de permitir a suspenso da execuo com a oposio dos embargos execuo. A cauo prestao ordenada ao interessado como condio para obter um ulterior provimento jurisdicional. Constitui um dos pressupostos para que consiga a suspenso da execuo por meio dos embargos execuo e tambm um direito do executado. Tanto isso verdadeiro que o executado pode requerer a substituio da penhora ou do depsito por cauo idneo, j que sabido que muitas vezes o ato constritivo pode inviabilizar a atividade econmica do executado. Por outro lado, com ela, diminuem-se os reflexos danosos ao exequente em decorrncia da suspenso da execuo. A cauo constitui um legtimo instrumento de contrapeso, que tem o escopo de assegurar a responsabilidade patrimonial do causador do dano, da ser destinada a funcionar como cautela contra o perigo derivante da suspenso da execuo pelos embargos. A cauo representa uma forma legtima de tutelar valores jurdicos de igual dimenso. Correto, portanto, afirmar que a cauo constitui a cautela da cautela ou simplesmente contracautela. A cauo deve ser analisada a partir do trinmio exigibilidade-suficincia-qualidade. Exibigilidade. A cauo, assim como a penhora e o depsito, constitui pressuposto no nico para a concesso de efeito suspensivo dos embargos. Ordinariamente, todo e qualquer ato do qual possa resultar dano grave ao
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executado, de difcil ou impossvel reparao, deve ser realizado mediante prvia e idnea cauo. Suficincia. A suficincia da cauo deve ser equacionada
discricionariamente pelo juiz, que deve ter em mente seu nico e exclusivo objetivo: garantir que, no caso de revogao do provimento jurisdicional, seja o exequente ressarcido pelos prejuzos que sofreu. A discricionariedade aqui no significa falta de motivao da deciso que aceita determinada cauo. A fundamentao constitui requisito inarredvel de validade da deciso judicial que considera determinada cauo suficiente ou insuficiente. Qualidade. Relativamente classe das fianas, todas so possveis, exceo feita quelas unicamente pessoais. Por conseguinte, podem ser aceitas, desde que demonstradas sua suficincia, garantias pignoratcias, hipotecrias ou bancrias. O relevante, no que diz respeito qualidade da cauo, a sua idoneidade para os fins a que se destina. Ademais, no se faz necessrio exigir a instaurao de processo cautelar especfico para a constituio da cauo, podendo ser ela prestada nos prprios autos dos embargos. Em razo do atributo da fungibilidade que lhe inerente, o bem objeto da cauo pode ser a qualquer momento substitudo por outro que tutele de forma adequada eventual direito do executado a ser eventualmente reconhecido. 11. Diferenas entre impugnao (art. 475-L e art. 475-M) e embargos execuo (arts. 736 e ss.) Os parmetros para a suspenso da execuo em razo da oposio de embargos do executado no so os mesmos que norteiam a concesso de efeito suspensivo impugnao ao cumprimento de sentena (art. 475-M, caput), pois os ttulos que fundamentam as duas espcies de execuo so absolutamente distintos. Enquanto na execuo de ttulo judicial existe um forte grau de probabilidade de existncia do direito (p. ex., na execuo de sentena que reconhea a existncia de obrigao de pagar), na execuo de ttulo executivo extrajudicial essa probabilidade pode no existir, pois o ttulo
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executivo em razo de uma simples opo poltica do legislador de outorgar eficcia executiva a certos atos ou fatos jurdicos. Em sntese, na impugnao, a concesso da suspenso da execuo mais excepcional do que a concesso da suspenso da execuo por fora dos embargos do executado. Objetivamente, a suspenso da execuo ser parcial quando o embargado alegar excesso de execuo e estiverem presentes os requisitos acima relacionados nos itens II,
III
IV.
existncia do dbito principal, mas questiona o valor dos encargos que o embargado-exequente pretende fazer incidir sobre a obrigao. Nesse caso, a execuo prossegue sobre a parcela incontroversa e de forma definitiva, podendo ocorrer atos de efetiva transferncia patrimonial. 12. Nova deciso, novo recurso Criou-se, com a nova figura dos embargos execuo, a
suspensividade por obra do juiz. Assim, o ato do juiz relativo aos efeitos dos embargos deciso interlocutria proferida no curso do processo de conhecimento de embargos. Em razo da suspenso ou do prosseguimento da execuo poder causar dano de difcil reparao ao exequente ou ao executado, respectivamente, possvel parte prejudicada a interposio de agravo de instrumento. Objetivamente, a suspenso da execuo ser parcial quando o embargado alegar excesso de execuo e estiverem presentes os requisitos acima relacionados nos itens
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IV.
Isso ocorre quando o
embargante no nega a existncia do dbito principal, mas questiona o valor dos encargos que o embargado-exequente pretende fazer incidir sobre a obrigao. Nesse caso, a execuo prossegue sobre a parcela incontroversa e de forma definitiva, podendo ocorrer atos de efetiva transferncia patrimonial. A requerimento da parte, exequente ou executado, a deciso a respeito dos efeitos dos embargos pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo em deciso fundamentada, cessando as circunstncias que a motivaram. Evidentemente, para que isso ocorra, preciso que a parte apresente fundamentos novos que no foram considerados pelo julgador. Essa nova deciso interlocutria agravvel e, se causar dano irreparvel ou de incerta reparao ao exequente ou ao executado, ter lugar o agravo sob a forma de
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instrumento. Pode o juiz deixar para se pronunciar acerca do efeito suspensivo dos embargos aps a apresentao da impugnao pelo embargado-exequente. Trata-se, em muitos casos, de medida inteligente, pois permite que o juiz conhea melhor a controvrsia. A deciso acerca dos efeitos dos embargos pode ser proferida at o julgamento dos embargos. Uma vez julgados, h necessidade de se analisar o teor da sentena. Se suspenso no houve, a execuo prossegue definitivamente com a rejeio liminar, extino anormal ou improcedncia dos embargos. A no ser que, ao recurso de apelao, seja concedida antecipao da tutela recursal para a suspenso da execuo. Se os embargos foram recebidos no efeito suspensivo e a sentena os extinguiu com ou sem resoluo do mrito, o recurso de apelao, a execuo prosseguir, mas provisoriamente (art. 587 do Cdigo de Processo Civil). Se evidentemente os embargos foram julgados procedentes, no h razo para a execuo prosseguir. No entanto, pode o exequente pleitear a antecipao da tutela recursal para o fim de autorizar o prosseguimento da execuo no obstante a derrota a ele imposta pela procedncia dos embargos execuo. O juiz pode de ofcio conceder o efeito suspensivo aos embargos ou mesmo modificar deciso j proferida a esse respeito. Poder ser concedido de ofcio o efeito suspensivo aos embargos, no obstante a ausncia de requerimento por parte do executado em seus embargos, se o juiz verificar que (I) h relevncia dos fundamentos apresentados; (II) o prosseguimento da execuo pode causar grave dano de difcil ou incerta reparao e (III) h a garantia da execuo pela penhora, depsito ou cauo suficientes; poder ser modificada ex officio a deciso proferida a respeito do efeito dos embargos, se apresentados novos fundamentos, no conhecidos ou apreciados pelo julgador e que tenham o condo de suspender a execuo ou determinar o seu prosseguimento. Por bvio, o juiz deve ter sempre em mente a presena ou no dos requisitos essenciais para suspenso do processo executivo j apresentados.
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13. Suspenso parcial O embargante pode, nos embargos execuo, alegar apenas excesso de execuo. Para que isso ocorra, o embargante tem o nus de apresentar o valor que reputa correto, com a memria de clculo atualizada. Sobre a parcela incontroversa, a execuo prossegue definitivamente. Entretanto, em relao parcela controvertida, haver a suspenso do processo executivo se (I) relevantes os fundamentos apresentados nos embargos, (II) o prosseguimento dos atos executivos causar dano de difcil ou incerta reparao e (III) estiver a execuo garantida pela penhora, depsito ou cauo suficientes. Objetivamente, a suspenso da execuo ser parcial quando o embargado alegar excesso de execuo e estiverem presentes os requisitos acima relacionados nos itens II,
III
IV.
existncia do dbito principal, mas questiona o valor dos encargos que o embargado-exequente pretende fazer incidir sobre a obrigao. Nesse caso, a execuo prossegue sobre a parcela incontroversa e de forma definitiva, podendo ocorrer atos de efetiva transferncia patrimonial. Os embargos do executado podem ser subjetivamente parciais se a matria neles aduzida apenas beneficiar um ou alguns dos executados. Isso ocorre se, por exemplo, um ou alguns dos executados alegarem ilegitimidade ad causam e essa matria somente a ele ou a eles beneficiar. Nesses casos, a execuo prosseguir definitivamente em relao queles que no embargaram. Quanto queles que embargaram, a suspenso depende tambm do trinmio referido: I) os fundamentos dos embargos execuo devem ser relevantes; II) a demonstrao de que o prosseguimento da execuo pode causar dano de difcil ou incerta reparao;
III)
a execuo
deve estar garantida pela penhora, depsito ou cauo suficientes. 14. Excesso de execuo: nus do executado de apresentar o clculo que reputa correto ( 5) Como dito, os embargos execuo podem se referir apenas a excesso de execuo. Se esse for o nico fundamento da petio inicial dos embargos, o embargante tem o nus, como imperativo de seu interesse, de apresentar o
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valor que reputa correto. Para tanto, deve apresentar memria de clculo atualizada. A exigncia de apresentao da memria de clculo por parte do executado decorre da garantia constitucional do tratamento paritrio das partes no processo: se o exequente deve apresentar na petio inicial da execuo a memria de clculo que justifique o valor exequendo, do mesmo o executado deve apresentar clculos se aduzir excesso de execuo os clculos do executado devem indicar precisamente onde reside o excesso. Os nus das partes so simtricos e referem-se exata medida da matria impugnada objeto dos embargos execuo. Objetivamente, a suspenso da execuo ser parcial quando o embargado alegar excesso de execuo e estiverem presentes os requisitos acima relacionados nos itens II,
III
IV.
Isso ocorre
quando o embargante no nega a existncia do dbito principal, mas questiona o valor dos encargos que o embargado-exequente pretende fazer incidir sobre a obrigao. Nesse caso, a execuo prossegue sobre a parcela incontroversa e de forma definitiva, podendo ocorrer atos de efetiva transferncia patrimonial. Sobre a parcela incontroversa, a execuo prossegue definitivamente. Entretanto, em relao parcela controvertida, apenas haver a suspenso do processo executivo se (I) relevantes os fundamentos apresentados nos embargos, (II) o prosseguimento dos atos executivos causar dano de difcil ou incerta reparao e (III) estiver a execuo garantida pela penhora, depsito ou cauo suficientes. A simples alegao de excesso de execuo no tem o condo de propiciar, por si s, a suspenso parcial do processo executivo. Objetivamente, a suspenso da execuo ser parcial quando o embargado alegar excesso de execuo e estiverem presentes os requisitos acima relacionados nos itens II,
III
IV.
existncia do dbito principal, mas questiona o valor dos encargos que o embargado-exequente pretende fazer incidir sobre a obrigao. Nesse caso, a execuo prossegue sobre a parcela incontroversa e de forma definitiva, podendo ocorrer atos de efetiva transferncia patrimonial. Ainda que suspenso ocorra por ato decisrio do juiz, os atos executivos destinados penhora e avaliao sero implementados. Esses atos no provocam transferncia patrimonial e por isso o 6 do art. 739-A deve ser visto como uma regra tendente a propiciar uma legtima antecipao de certos atos executivos que no provocam dano de difcil ou incerta reparao.
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A suspenso poder ser levantada se o exequente prestar cauo idnea. Isso significa que os atos de transferncia patrimonial podero se realizar, respondendo o exequente por perdas e danos se os embargos forem ulteriormente julgados procedentes. 15. Multa ou indenizaes decorrentes de m-f (art. 739-B) Multa ou indenizaes decorrentes de litigncia de m-f expressas no art. 739-B referem-se somente quelas previstas nos arts. 17 e 18; no se confundiriam com as multas por ato atentatrio dignidade da justia (art. 601), embargos execuo manifestamente protelatrios (art. 740, pargrafo nico) ou embargos adjudicao, alienao ou arrematao tambm manifestamente protelatrios (art. 746, 2). No entanto, essa no a interpretao mais correta: referida norma tem ntido carter geral e refere-se cobrana de quaisquer multas ou indenizaes estabelecidas por fora de deciso judicial proferida no curso do processo, seja ele de conhecimento, independentemente da fase em que se encontre (fase cognitiva ou executiva), seja ele de execuo. Assim, por exemplo, esto aqui amparadas as multas dos arts. 30, 161, 196, 233, 461, 461-A e 740, pargrafo nico. Exatamente em razo de seu carter geral, a norma deveria situar-se na parte geral da execuo. Em relao cobrana de multa ou de indenizaes decorrentes de litigncia de m-f (arts. 17 e 18), o exequente dever extrair as peas processuais necessrias para justificar a medida, que sero autuadas em apenso ao processo executivo. Dentre essas peas, esto naturalmente a deciso ou as decises que aplicaram a multa ou reconheceram a indenizao e seu valor. Se a multa ou indenizao foi concedida ao executado, no apenso ao processo executivo poder requerer compensao. O valor da multa ou da indenizao precisa ser lquido, no sendo suficiente para justificar a compensao a simples deciso que reconhece o direito indenizao sem nada declarar acerca do quantum. Por outro lado, se a multa ou indenizao tiver sido concedida ao
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exequente, nada h a se compensar. No apenso ao processo executivo, o exequente dar incio a outra execuo, se obviamente a obrigao referente multa ou indenizao for lquida. Caso a indenizao no seja lquida, no apenso dever o interessado promover atividade cognitiva tendente quantificao do valor da obrigao. A multa ou indenizaes decorrentes de litigncia de m-f mencionadas pelo art. 739-B so fruto de deciso judicial. Alm disso, tal deciso judicial tem autonomia completa em relao execuo em curso, pois so exigidas em autos apensos. Assim, a execuo a se iniciar de ttulo judicial e por consequncia natural, so aplicadas as normas relativas ao cumprimento de sentena (art. 475-I e ss.), inclusive com a aplicao de multa de dez por cento (10%). 16. Impugnao aos embargos e seu prazo Por serem os embargos do executado processo de conhecimento incidente ao processo de execuo, o legislador processual determinou que o exequente ser simplesmente ouvido. Portanto, no h citao do demandado (exequente ou embargado), mas apenas a sua intimao para que no prazo de quinze dias apresente sua impugnao (art. 740, caput). Na realidade, essa intimao do exequente-embargado para, querendo, apresentar sua impugnao (rectius: contestao) aos embargos tem verdadeiro carter de citao, pois o embargado chamado a juzo para se defender. A intimao para a impugnao dos embargos feita ao advogado do exequente embargado, pela imprensa, pessoalmente (p. ex., o defensor pblico, que representar o exequente, nos termos do art. 5o, 5o, da Lei n. 1.060/50) ou mediante carta registrada. A intimao para a impugnao dos embargos feita ao advogado do embargado, pela imprensa, pessoalmente ou por via de carta registrada apenas por medida de economia, constituindo verdadeira citao. Soma-se a esses fatos a aplicao espcie dos arts. 188 e 191 do Cdigo de Processo Civil, no caso de ser o embargado a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico, ou de serem vrios embargados, representados por diferentes procuradores. A aplicao do artigo 191 para a impugnao dos embargos um tanto
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polmica, j que para embargar esse dispositivo no se aplica por expressa disposio legal ( 3 do art. 738). Pela garantia do tratamento paritrio das partes no processo, se para embargar no incide a regra do art. 191, para responder aos embargos tambm no incidiria o benefcio do referido artigo. Por outro lado, pelo aspecto puramente hermenutico, o 3 do art. 738 pode ser lido como se referisse a todo o processo de embargos do executado, o que excluiria definitivamente a aplicao do art. 191 aos embargos. Mas a leitura pode ser outra, pois, como o caput do art. 738 refere-se petio inicial dos embargos do executado, o 3 ao afastar a incidncia do art. 191 refere-se unicamente ao ato jurdico de embargar e no impugnar os embargos. 17. Revelia do embargado No processo de conhecimento, incidente ao processo de execuo, denominado pelo Cdigo de Processo Civil embargos do devedor, possvel se sustentar a ocorrncia da revelia relativamente ao embargado-exequente. A impugnao do embargado equiparada contestao do ru no processo de conhecimento. Tal como ocorre na citao, na intimao do embargado, ele chamado a juzo para se defender, tendo o prazo de quinze dias para se manifestar acerca dos elementos constantes da petio inicial do embargante. Relativamente matria aduzida, o embargado poder alegar, antes de discutir o mrito dos embargos, as preliminares relacionadas exemplificativamente no art. 301. Entretanto, a revelia nos embargos execuo assume significado um pouco distinto daquele que comumente ocorre nos processos de conhecimento. Tal como ocorre com o autor no processo de conhecimento, do embargante, demandante do processo de embargos execuo, o nus de provar os fatos constitutivos de seu direito (CPC, art. 333, I). Ao embargante existe o encargo de encartar aos autos todos os elementos de que dispe para demonstrar a veracidade das alegaes de alta relevncia, capazes de influenciar o processo executivo. A posio que o embargado assume de mera expectativa. No ele
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que tem de provar as circunstncias fticas que envolvem a relao jurdica de direito material subjacente formao do ttulo. No ele que corre o risco de sofrer os efeitos do processo de execuo, com a alienao judicial de seus bens. A grande diferena entre a impugnao do embargado e a contestao do ru que a favor daquele existe o forte grau de probabilidade de existncia do crdito exequendo em razo do ttulo executivo. Aplica-se ao caso concreto o disposto no art. 324 do Cdigo de Processo Civil: se o ru no contesta a ao, o juiz, verificando que no ocorreu o efeito da revelia, mandar que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audincia. No h uma presuno absoluta de que os fatos alegados pelo autor sem a contestao do ru sejam verdadeiros, pois, havendo elementos nos autos que conduzam concluso diversa, o juiz no deve julgar procedente o pedido do autor. Nos embargos do executado, isso significa que o embargado poder e no se sujeitar aos efeitos da revelia. As alegaes do embargante somente sero consideradas pelo juiz se capazes de afastar o forte grau de probabilidade de existncia do crdito em decorrncia do ttulo executivo judicial. Na execuo extrajudicial, a lei simplesmente considerou a exigncia de tornar mais rpida e efetiva a tutela de determinados crditos reconhecidos como ttulos executivos. Por isso, nos embargos execuo, a cognio sempre ser ampla (ilimitada ou plena) e profunda (exauriente ou completa). A ressalva se faz execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial de natureza cambiria, pois o embargante no poder discutir o negcio jurdico subjacente, sendo a cognio, no plano horizontal, parcial ou limitada (ou com a amplitude ou extenso limitadas), mas, no plano vertical, exauriente (profunda ou intensa). Portanto, deve ser aplicada a regra contida no art. 333 do Cdigo de Processo Civil. Por outro lado, de se destacar que no existe uma presuno absoluta a favor do ttulo executivo, mas apenas relativa, pois este pode, por exemplo, ter sido produzido com o vcio de consentimento do executado (erro, dolo, ou coao).
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Tal como ocorre no processo de conhecimento com o ru que no contesta, se o embargado no apresenta a sua impugnao, o juiz, se entender dispensvel a produo de provas de ofcio, de acordo com os seus poderes instrutrios, dever julgar com base nos elementos constantes dos autos, aplicando a regra de julgamento do nus da prova se necessria. Assim, nos termos aqui expostos, a revelia passvel de ocorrer ao embargado que deixa de impugnar os embargos execuo. Entretanto, o juiz deve estar atento ao fato de que a favor do embargado existe um ttulo com eficcia executiva que indica uma situao de grande preponderncia de seu interesse sobre o do embargante (ttulo executivo extrajudicial). Se o embargante-executado alegou e provou alguma causa impeditiva, extintiva ou modificativa do direito pelo qual se executa (p. ex., pagamento, novao, compensao etc.) e o embargadoexequente quedou-se inerte, opera-se o fenmeno da revelia, com a aplicao de todas as suas consequncias legais. Na realidade, existe uma presuno de veracidade dos fatos alegados pelo embargante e no impugnados pelo embargado desde que capazes de inquinar o ttulo executivo, respeitado o poder do juiz de livremente investigar acerca dos fatos narrados. 18. Honorrios advocatcios nos embargos O 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil deixa bem claro o cabimento de honorrios advocatcios na execuo. So sempre devidos honorrios nas execues, sejam embargadas ou no. A sua fixao ser feita pelo juiz por equidade. No obstante, fixar por equidade no significa reduzir minimamente a sucumbncia ou fix-la em valor irrisrio, mas estabelec-la levando-se tambm em considerao o benefcio econmico pretendido pelo exequente no processo. Ao despachar a petio inicial na execuo por quantia certa, o juiz desde logo fixa os honorrios que sero devidos pelo demandado. Todavia, pode ocorrer a extino anormal do processo de execuo, como nos casos de ausncia de ttulo, ilegitimidade de partes, inexigibilidade do dbito etc. Nessa hiptese, a fixao dos honorrios no despacho liminar no prevalece e o exequente dever suport-los consoante o estabelecido no dispositivo da sentena declaratria da extino.
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Sendo embargada a execuo, a sentena que julgar os processos de execuo e de embargos fixar seus honorrios. Os honorrios devem remunerar adequadamente os servios prestados nos dois processos, sendo importante observar que a sua fixao nos embargos no ser feita por equidade, mas consoante a regra contida no 3 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil. No entanto, os honorrios fixados na execuo e nos embargos do executado no podero superar vinte por cento do crdito exequendo. 19. Julgamento dos embargos e efeitos dos recursos Julgados procedentes os embargos e sendo eles totais e no parciais, a execuo ser igualmente extinta. A sentena de procedncia dos embargos tem contedo varivel em consonncia com a matria alegada. A sentena pode reconhecer, dentre outras matrias: a) falta ou nulidade de citao no processo cognitivo anterior; b) inexigibilidade da obrigao; c) ilegitimidade ad causam; d) cumulao indevida de execues; e) excesso de execuo; f) inexistncia de ttulo executivo, como ocorre quando se constata a falta de documento essencial ao regular desenvolvimento do processo executivo, como ocorre na falta de comprovante de remessa da mercadoria, conforme dispe o art. 15, III, da Lei n. 5.474/68; g) nulidade da execuo; h) impenhorabilidade de determinado bem; i) pagamento; j) novao; k) compensao com execuo aparelhada; l) prescrio etc.; m) falsidade de assinatura ou do ttulo. Julgados improcedentes os embargos ou extintos sem julgamento do mrito, a apelao eventualmente interposta no tem efeito suspensivo (CPC, art. 520, V), prosseguindo a execuo definitivamente se os embargos no foram recebidos no efeito suspensivo. Consoante forte orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia, a execuo completa, sendo apta a propiciar a satisfao do exequente no obstante a possibilidade de provimento do recurso interposto. No entanto, eventuais danos provocados pela consumao de atos executivos so indenizveis (CPC, art. 574).
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20. Embargos execuo de ttulo extrajudicial: cognio ampla e profunda No obstante a redao do art. 745 especificar em incisos a matria que pode ser deduzida em sede de embargos execuo, o inciso V autoriza o executado a alegar em sede de embargos qualquer matria que lhe seria permitido aduzir como fundamento de defesa no processo de conhecimento. Por esse dispositivo, que constitui verdadeira norma de encerramento e demonstra a mais absoluta desnecessidade da disciplina constantes nos incisos I a IV, no h qualquer limitao cognio, seja no plano horizontal (amplitude da matria passvel de ser aduzida), seja no plano vertical (profundidade das questes debatidas). 21. Exceo: embargos execuo cambial Muito embora o art. 745 do Cdigo de Processo Civil autorize o embargante a deduzir em sede de embargos execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial qualquer matria que lhe seria lcito deduzir como defesa no processo de conhecimento, nos embargos execuo baseada em ttulo executivo extrajudicial de natureza cambial, relativamente cognio, h uma limitao no plano horizontal. Os ttulos executivos cambiais esto relacionados no art. 585, I, do Cdigo de Processo Civil, e em legislao especial. Em funo de limites impostos atividade de conhecimento do juiz e aos debates das partes, consoante o disposto no direito material, a cognio do juiz ser apenas parcial. Nesses casos, o embargante-executado no pode valer-se do negcio jurdico subjacente sua criao ou transmisso. A ressalva deve ser feita s duplicatas comerciais, que so por natureza ttulos causais, sendo certo que aqui a petio inicial do processo de execuo deve necessariamente conter a prova da remessa e da entrega da mercadoria ou do servio prestado. Na verdade, a duplicata um ttulo apenas em parte semelhante s cambiais, consoante o disposto no art. 25 da Lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968, que determina a aplicao dos dispositivos legais que disciplinam a emisso, circulao e pagamento das letras de cmbio. Na execuo forada desse
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ttulo (art. 585, I), o negcio jurdico subjacente deve necessariamente fazer-se presente. Nos demais casos, o que no est no ttulo no est no mundo. No importa o que tenha sido pactuado entre emitente e beneficirio, se o que acordaram no transpareceu na redao dos ttulos. Os ttulos de crdito valem exclusivamente pelo que estiver escrito neles. A Lei Uniforme da Conveno de Genebra, como fonte principal do direito cambirio brasileiro, em seu art. 17, fixou o princpio da inoponibilidade das excees aos terceiros de boa-f (v. tambm art. 25 da Lei do Cheque). Assim, o embargante no pode opor ao embargado as excees fundadas sobre as relaes pessoais dele com o sacador ou com os portadores anteriores, ficando apenas ressalvada a hiptese de que o portador, ao adquirir o ttulo, tenha procedido conscientemente em detrimento do executado. Essa regra tem por objetivo garantir os direitos de terceiros de boa-f, possibilitando a circulao do ttulo cambirio com a segurana necessria para o crdito. A literalidade dos ttulos de crdito (ou cartularidade das obrigaes cambirias, que o outro lado da mesma moeda) est intimamente ligada ao seu carter abstrato, que os desliga da causa, ou seja, do negcio jurdico subjacente; e intimamente ligada, tambm, ao formalismo de que eles precisam revestir-se (o rigor cambirio). Da conjugao dessas trs caractersticas das cambiais literalidade, abstrao e autonomia decorre que no se admite a discusso do negcio jurdico subjacente relacionado com o ttulo de crdito. As regras de direito material consagram que a relao cambiria totalmente independente do negcio jurdico subjacente, porquanto concebida com abstrao de causa, sendo vedado opor defesa a terceiro de boa-f. Nos embargos execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial de natureza cambiria, no pode o embargante opor ao portador as excees fundadas em relaes pessoais com o sacador ou com os portadores precedentes, a menos que o portador, adquirindo a cambial, tenha agido conscientemente em prejuzo e detrimento do devedor. Isso ocorre, por exemplo, no caso de endosso a terceiro. Portanto, o disposto no inciso V do art. 745 do Cdigo de Processo Civil no tem o condo de modificar a relao jurdica de direito material. Tal norma legal limita-se a autorizar, na execuo
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de ttulo extrajudicial, sejam apresentadas em embargos execuo as defesas possveis de serem deduzidas no processo de conhecimento, mas tais defesas esto estritamente condicionadas aplicao das regras de direito cambirio. Eventual tentativa de discusso acerca do negcio jurdico subjacente revela-se impertinente diante das caractersticas das cambiais. Se o embargante no procura demonstrar eventual vcio formal da cambial executada, desnecessria a produo de provas, devendo ser considerada de carter flagrantemente protelatrio. No h violao ao direito prova quando o julgador motivadamente indefere a produo de prova impertinente em razo de bices legtimos impostos pela lei material. Em execuo cambiria, o nus da prova de alegao fundada em pagamento ou mesmo em juros extorsivos cabe ao embargante, tendo em vista a presuno de legitimidade que emana do ttulo executivo (art. 333, I, combinado com o art. 334, IV). A inverso do nus da prova, no caso de alegao de juros extorsivos em contratos civis de mtuo ou de lucros ou vantagens patrimoniais excessivos em negcios jurdicos no disciplinados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, depende de expressa previso legal, razo pela qual persiste ao embargante o encargo de fazer prova do fato constitutivo de seu direito (art. 333, I). 22. Inciso I do art. 745: nulidade da execuo, por no ser executivo o ttulo apresentado Execuo forada expresso que tem duplo significado: o primeiro diz respeito realizao de uma atividade e de um objetivo consistente na realizao forada, coativa, da obrigao e, por consequncia, da prestao devida pelo devedor que no a cumpriu espontaneamente (ou de outra equivalente); o segundo representa o complexo de atos processuais preordenados obteno daquele fim (aqui, a execuo relaciona-se com a fase ou o processo executivo propriamente dito). Toda e qualquer execuo forada tem como pressuposto bsico a existncia de ttulo executivo, cujo contedo, para sua consecuo, deve atestar certeza e liquidez do crdito. Um passo importante foi dado pela Lei n.
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11.382, de 6 de dezembro de 2006, que desvincula da figura do ttulo os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade; o liame passa a ser, corretamente, a obrigao, que nada mais que um vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestao em proveito de outra (Orlando Gomes, Obrigaes, n. 7, p. 9). o que dispe o novo art. 586: a execuo para cobrana de crdito fundar-se- sempre em ttulo de obrigao certa, liquida e exigvel. A exigibilidade relaciona-se especificamente com a obrigao e pode ou no estar indicada no ttulo executivo: do ttulo ou mesmo de elementos externos certamente constar a indicao de sua ocorrncia. Por isso que a exigibilidade elemento estranho ao contedo formal do ttulo, pois apenas afirma que chegou o momento da satisfao da vontade concreta da lei, sem impedimento legal, no tendo qualquer relao com a adequao da via executiva, mas com a necessidade concreta da jurisdio. Assim que a exigibilidade aproxima-se do aspecto da necessidade, elemento tambm integrante do interesse processual. O requisito da certeza na execuo no tem nada a ver com a certeza acerca da existncia do direito, da obrigao ou do crdito; ela tambm no diz respeito ao grau de cognio dos fatos que do ensejo aos atos de agresso patrimonial. Na verdade, na execuo civil, a certeza que se exige afasta-se da certeza de existncia do direito. Isso porque, ao longo de todo o arco procedimental executivo, nenhum direito matematicamente certo.6 A certeza na execuo apenas e to somente a definio dos sujeitos ativos e passivos, da natureza da relao jurdica e do objeto da obrigao. Por tudo isso, a certeza na execuo civil no se aproxima da certeza como elemento de convico do magistrado na fase de conhecimento, diz apenas respeito a certos predicados ou atributos do direito ou do crdito, sem os quais no possvel se executar. J a liquidez refere-se quantidade do objeto do direito mencionada no ttulo executivo; deve haver a indicao de uma quantidade determinada de bens (ou ao menos determinvel). Por isso se diz que a liquidez do crdito se
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BONSIGNORI, Angelo. Esecuzione forzata, Torino, Giappichelli, 3 ed., 1996, n. 20, p. 58.
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contenta com a determinabilidade do quantum debeatur, ou seja, o ttulo executivo deve fornecer elementos para que, por meio de operao aritmtica, possa ser encontrado o nmero de unidades a ser objeto da fase executiva. Se a obrigao a ser exigida in executivis relaciona-se com objeto que no passvel de quantificao, a certeza por si s suficiente para definir o objeto da execuo; se a obrigao, por outro lado, for quantificvel, o pressuposto da certeza apenas se refere natureza da obrigao, seus sujeitos e certas qualidades das coisas a serem entregues, sem, no entanto, quantific-las nessa hiptese, a quantificao em unidades leva o intrprete ao atributo da liquidez. Exigibilidade, certeza e liquidez esto intimamente relacionadas com o contedo do ttulo executivo, e no sua forma. So atributos ligados natureza e ao montante do direito subjetivo atestado no ttulo (a exigibilidade pode at ser indicada em elemento externo ao ttulo executivo). Por isso, dizem respeito obrigao, e no ao ttulo, que apenas torna adequada a tutela jurisdicional executiva. Se o ttulo no indicar os atributos da certeza e liquidez, ele no existe como executivo. O ttulo executivo no prova a real existncia do direito alegado tampouco cria direitos. Ao contrrio, o contedo descritivo do ttulo privado de qualquer significado no campo do direito substancial. Na realidade, o ttulo executivo apenas e to somente ato ou fato jurdico que integra as condies da ao.7 Por consequncia, o ttulo apenas permite o exerccio deste rumo ao escopo satisfativo. O Estado condiciona a atividade jurisdicional e seu desenvolvimento correlao entre o provimento desejado e a situao desfavorvel lamentada pelo demandante. O ttulo executivo insere-se em tal contexto, pois constitui pressuposto para o desencadeamento dos atos executivos na medida em que torna adequada a tutela executiva. Sua finalidade atuar a vontade da lei com a imposio de medidas executivas pelos rgos jurisdicionais, destinadas proteo de certas situaes previamente eleitas pelo legislador. Por esse motivo, interpretar extensivamente o rol dos ttulos executivos violar a esfera de direitos do executado (e de terceiros). No a natureza da
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ANDOLINA, Italo. Cognizione ed esecuzione nel sistema della tutela giurisdizionale, Milano, Giuffr, 1983, n. 30, p. 103.
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obrigao que qualifica um ttulo como executivo ou no, mas sua incluso no rol estabelecido pelo legislador em numerus clausus, que no deixa margem a interpretaes ampliativas ou integrao por analogia. Os ttulos executivos esto sujeitos regra da tipicidade, sendo excepcional executar sem antes conhecer. Por tudo isso, o ttulo executivo apenas e to somente um pressuposto especfico da execuo.8 Assim que, para se estabelecer o real significado do ttulo executivo, algumas premissas devem ser consideradas: 1) O ttulo executivo aquele fixado em numerus clausus pela lei. No so admitidas interpretaes ampliativas em relao aos ttulos executivos: a lei diz (ou deve dizer) claramente quais so os atos ou fatos jurdicos considerados ttulos executivos. Interpretar de maneira extensiva o rol dos ttulos executivos violar frontalmente a esfera de direitos do executado. O Cdigo de Processo Civil (arts. 475-N e 585) e leis especiais relacionam taxativamente os ttulos executivos, sendo defeso conceder eficcia executiva a qualquer outro fato ou ato. Os ttulos executivos esto sujeitos regra da tipicidade. Isso porque sempre excepcional executar sem antes conhecer; 2) H um inegvel aspecto documental no ttulo executivo, j que h sempre um suporte ftico que o instrumentaliza.9 documento porque demonstra no a real existncia do direito material, mas apenas os atributos atinentes certeza e liquidez (a exigibilidade, como visto, pode ser um elemento externo ao ttulo). No entanto, dado o seu aspecto documental, tambm inegvel que o ttulo executivo um meio de prova que, como tal, dever ser valorado pelo julgador; 3) Do ponto de vista da adequao, o ttulo executivo aproxima-se das condies da ao executiva, mais precisamente do interesse processual (adequao) e, por consequncia, autoriza o incio da execuo. Por essa razo, diz-se que a execuo abstrata e independe do direito subjetivo material alegado pelo exequente; ela o caminho adequado satisfao de sua pretenso (eficcia abstrata do ttulo executivo).10 O Estado condiciona o
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LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execuo, 4 ed., So Paulo, Saraiva, 1980, n. 26, p. 66. V. CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo, Napoli, Morano, 1958, n. 188, p. 300. LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execuo cit., n. 8, pp. 19-22.
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exerccio da atividade jurisdicional, em cada caso, correlao entre o provimento jurisdicional desejado e a situao desfavorvel lamentada pelo demandante. O ttulo executivo, como pressuposto fundamental de qualquer execuo (nulla executio sine titulo) que , torna adequada a via jurisdicional da execuo forada. Por essa razo, constitui somente um fenmeno processual e no tem carter constitutivo da execuo. Sua finalidade muito mais simples: apenas torna adequada a execuo, por meio processo autnomo ou simples fase. A finalidade do ttulo executivo de atuar a vontade da lei com a imposio, pelos rgos jurisdicionais, de medidas executivas, destinadas tutela de certos interesses. Isso significa que a lei concede eficcia abstrata de aplicar a sano a um determinado fato ou ato jurdico que nada mais que o ttulo executivo. Sano a consequncia fixada em lei em razo do descumprimento de um preceito ou de um imperativo jurdico.11 De acordo com essa linha de idias, o ttulo executivo ato ou fato jurdico documental que torna adequada a tutela jurisdicional executiva, de acordo com o que estabelece taxativamente o ordenamento jurdico. Ser fato jurdico quando no h, de incio, o objetivo de conceder eficcia executiva, mas apenas secundariamente. Isso se d, por exemplo, com o formal de partilha, cujo objetivo primrio adjudicar o quinho e secundrio , justamente, dar eficcia executiva. No ttulo executivo judicial, a sentena que reconhece a existncia de uma obrigao (CPC, art. 475-N, inc. I) j est no mundo jurdico e exatamente o ttulo, requisito inafastvel da execuo. No ttulo executivo extrajudicial, a eficcia executiva foi atribuda pelo legislador, no havendo necessidade de prvio conhecimento. Sobre a possibilidade de o credor, portador de ttulo executivo extrajudicial, propor demanda cognitiva, a doutrina e a jurisprudncia acolhem duas correntes: a primeira sustenta que o portador de ttulo executivo extrajudicial no tem interesse processual na propositura de ao cognitiva, pois lhe proporcionaria um ttulo executivo que j tem. Para aquele que deveria ter promovido demanda cognitiva e promoveu demanda executiva sem o
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BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos.Reflexes crticas sobre uma teoria da condenao civil, in Temas de direito processual, primeira srie, 2 ed., So Paulo, Saraiva, pp. 73 e ss.
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necessrio ttulo, a decretao de carncia de ao tambm inevitvel.12 Pela doutrina anterior s recentes reformas processuais, estava com a razo a primeira corrente, pois a existncia do ttulo tornava inadequada a tutela cognitiva; em decorrncia, o processo de conhecimento devia ser extinto sem julgamento do mrito, sendo o autor carecedor de ao por falta de interesse processual (art. 267, VI). No entanto, em funo da maior agilidade do processo de conhecimento, da dvida em relao a certos ttulos executivos extrajudiciais (que a Lei n. 11.382/06 procurou, mas no conseguiu, restringilos), da maior amplitude dos embargos execuo em relao impugnao ao cumprimento de ttulo judicial e da possibilidade de imposio de multa de 10% (dez por cento) na fase executiva, deve ser admitida a propositura de demanda cognitiva autnoma com o fim de proporcionar ao demandante maior segurana jurdica no que concerne real existncia do direito. sabido que, com o advento da tutela antecipada a partir de 1994 no ordenamento jurdico brasileiro, a realizao do direito tornou-se mais clere na estrutura do processo de conhecimento. O sistema brasileiro vive hoje um paradoxo, j que o processo de execuo de ttulo extrajudicial pode ser mais demorado que o processo de conhecimento no qual se pleiteia e se concede a tutela antecipada. Como se no bastasse, a possibilidade de aplicao da multa de 10% (dez por cento) prevista na fase executiva de ttulos judiciais constitui forte elemento de presso psicolgica para o cumprimento das obrigaes. 23. Inciso II penhora incorreta ou avaliao errnea Com a nova sistemtica, o prazo de quinze (15) dias para a oposio de embargos execuo conta-se da data da juntada aos autos do mandado de citao. Portanto, muito provavelmente os embargos execuo sero opostos
Com essa concluso, cf. TUCCI, Rogrio Lauria,Escolha da via executiva quando o caso era de escolha da via de cognio, in Revista de Processo, v. 30, pp. 270-78. Contra, PABST, Haroldo,Embargos do devedor e elitismo doutrinrio, So Paulo, Revista dos Tribunais, pp. 676 e ss.; a segunda defende a tese diametralmente contrria, pois a atividade de conhecimento proporcionar ao credor um ttulo executivo judicial, conferindo-lhe maior segurana e servindo como meio de coao psicolgica sobre o devedor (Cf. FARIA, Werter, Aes cambirias, Porto Alegre, Srgio Fabris, 1989, p. 24; com esse mesmo entendimento, 1 TACSP, 3 Cm., Ap. 475.072-5-SP, Rel. Juiz Andr Mesquita, j. 8-6-1993, v.u.).
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antes da penhora, em que pese a ordem de pagamento do art. 652 ser de trs (3) dias. No havendo o pagamento em trs (3) dias, at a realizao da penhora, o executado j ter apresentado seus embargos. Assim, se j opostos embargos execuo, no caso de penhora incorreta ou avaliao errnea, podem ser oferecidos novos embargos? A resposta positiva. Alis, a matria referente penhora incorreta ou avaliao errnea pode ser perfeitamente deduzida por meio de simples petio apresentada no prprio processo executivo. A alegao de penhora incorreta de determinados bens pelo executado relaciona-se com a irregularidade do ato processual de constrio. A penhora ato de afetao patrimonial, cujo escopo cumprir a nica finalidade da execuo, que a satisfao do direito do exequente. Em verdade, constitui apenas um ato processual que faz parte do conjunto de medidas tendentes expropriao de bens do executado para o pagamento do exequente. Uma vez efetivada, figura como mera garantia processual, no sendo um direito real em benefcio do exequente.13 O dispositivo em anlise, ao mencionar a penhora incorreta como possvel fundamento da impugnao, abrange os casos de impenhorabilidade (v. arts. 649 e 650), que nada mais do que um conceito de limitao ou de restrio ao conceito de penhorabilidade,14 e a norma que a disciplina pertence ao direito material pblico, pois tutela, em ltima anlise, interesses sociais relevantes.15 Como ato preparatrio ao ato de desapropriao,16 a penhora pode ser substituda ou declarada nula, sendo-lhe, na ltima hiptese, imposta pelo rgo jurisdicional a sano da ineficcia. Em razo da inobservncia de determinado preceito contido na lei, a penhora passvel de ser considerada nula, podendo tal situao ser reconhecida pelo juiz em qualquer grau de jurisdio, independentemente do oferecimento de impugnao.
V. FERRAZ NOGUEIRA, Antonio de Pdua. Fundamentos scio-jurdicos do bem de famlia, in Revista dos Tribunais 691/7, p. 10. 14 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1974, v. 10, p. 175. 15 V. TUCCI, Rogrio Lauria. Impenhorabilidade do bem de famlia, in Ajuris,vol. 60, p. 79. 16 V. a propsito, LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execuo cit., n. 68, pp. 143-151).
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Alm do Cdigo de Processo Civil (arts. 649 e 650), o ordenamento jurdico dispe sobre a impenhorabilidade de determinados bens (v., p. ex., art. 1 da Lei 8.009, de 29 de maro de 1990). Assim, em sede de embargos execuo, a deciso tem por fim a desconstituio do ato de penhora de determinado bem, reconhecendo sua invalidade. Com relao avaliao, como esta pode ser feita pelo oficial de justia (art. 475-J, 2, e art. 652, 1), podem ocorrer erros que inquinam a estimativa de valor do bem feita pelo oficial de justia por conta da falta de conhecimento tcnico especializado. Nesse caso, os embargos so aptos a desconstituir a avaliao feita e o juiz dever nomear um especialista (avaliador) para proceder estimativa correta de valor do bem (art. 475-J, 2). Na realidade, na situao aqui examinada, o provimento dos embargos tem eficcia constitutiva negativa, pois reconhece a irregularidade (ou o vcio) de um ato processual relacionado com a fase executiva, retirando-lhe a eficcia, ou seja, desconstituindo sua aptido para irradiar efeitos. evidente que a deciso da impugnao, nesses casos, no acarreta a extino da execuo. 24. Inciso III excesso de execuo No excesso de execuo, o embargante alega que o ttulo executivo expressa valor inferior ao que est sendo exigido pelo embargado-exequente no processo de execuo. O provimento jurisdicional que se deseja em sede de embargos de natureza declaratria do exato limite da execuo, reconhecendo a carncia de ao executiva relativamente ao excesso apurado, uma vez que o processo de execuo no colocado disposio do exequente para a satisfao de direito no expresso no ttulo. No h adequao entre o excesso, carente de ttulo que o ampare, e a tutela jurdica executiva pleiteada. Falta por isso ao exequente o legtimo interesse processual. Por se relacionar com o processo de execuo, pode tambm ser reconhecida nos seus prprios autos, independentemente do oferecimento de
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embargos pelo executado. O excesso deve ser de plano apurado e no pode referir-se a causas impeditivas, modificativas ou extintivas do direito que o exequente se diz titular. Quando a determinao do valor da condenao depender apenas de clculo aritmtico, o exequente deve sempre instruir o pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo. Para evitar os males de uma alegao de excesso de execuo no desejada nos autos do processo de execuo ou de embargos, prudente o exequente informar-se acerca dos ndices utilizados pelo contador judicial. Julgados procedentes os embargos do executado, duas situaes podero ocorrer. Na primeira, os embargos tero o condo de reduzir a execuo, ou seja, haver uma limitao do provimento jurisdicional solicitado pelo exequente, a fim de que permanea somente a parte compatvel com a tutela jurisdicional executiva. Na segunda, dever ser o processo de execuo integralmente extinto, por falta de interesse processual, reconhecendo-se nos embargos essa situao de carncia de ao. 25. Inciso III (continuao) - cumulao indevida de execues O ordenamento jurdico brasileiro veda a cumulao indevida de execues, mas autoriza a cumulao prpria e imprpria de execues. Cumulao prpria e imprpria de execues. No caso de cumulao de pretenses executivas fundadas em dois ttulos executivos extrajudiciais (exemplo de cumulao prpria), a cognio ser ilimitada e exauriente, consoante o disposto no inciso V do art. 745 do Cdigo de Processo Civil. A mesma situao ocorrer no caso de cumulao imprpria de execues, em que o processo de execuo est fundado em cambial e em contrato, assinado pelo credor, devedor e duas testemunhas, pois prevalece tambm a regra do mencionado artigo, j que nessas circunstncias o ttulo de crdito perde o seu carter autnomo, por estar integralmente vinculado ao contrato de que representa garantia expressa.
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Cumulao indevida de execues. Na hiptese do inciso III, h uma inadequao entre os procedimentos a serem adotados para a efetivao das diferentes tutelas jurisdicionais pretendidas. Reconhecida a cumulao indevida no processo executivo ou em sede de embargos, o julgador poder afastar o pedido incompatvel e determinar o prosseguimento da execuo em relao aos demais. No entanto, se a continuao da demanda executiva (ou das demandas executivas compatveis) mostra-se a um certo momento impossvel, ao juiz no restar outra alternativa: dever decretar a carncia da ao, extinguindo o processo de execuo, ou declarar a ausncia de interesse processual naquele processo, em sede de embargos do executado. 26. Inciso IV do art. 745: reteno por benfeitorias necessrias ou teis, nos casos de ttulo para entrega de coisa certa (art. 621) O art. 745, inc. V, faz referncia execuo de ttulo extrajudicial, fundada em direito real ou direito pessoal sobre coisa certa, e possibilidade de o devedor apresentar exceo de reteno por benfeitorias. Essa exceo tem natureza dilatria, pois no provoca a extino do processo, mas simplesmente a sua dilao (ao contrrio das excees de natureza peremptria). As benfeitorias so todas as obras ou despesas que se fazem em bem mvel ou imvel para conservao, melhora ou embelezamento. Existem trs espcies de benfeitorias: as volupturias, feitas para mero deleite ou recreio e que no aumentam o uso habitual da coisa, ainda que a tornem mais agradvel ou sejam de valor elevado; as teis, que aumentam ou facilitam o uso do bem; as necessrias, indispensveis para conservar a coisa ou evitar que esta se deteriore. Por isso, as benfeitorias ordinariamente so equiparadas s acesses. O direito de reter a coisa decorre da existncia de um crdito em razo da realizao de benfeitorias. No processo de conhecimento, a alegao referente existncia de benfeitorias deve ser feita na contestao, uma vez que, pelo princpio da eventualidade, o demandado deve apresentar todas as matrias de defesa. Aps o trnsito em julgado da sentena, somente as benfeitorias necessrias
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sero realizadas. Por bvio, em se tratando de execuo de ttulo extrajudicial, os embargos constituem a primeira ocasio em que o executado poder invocar a existncia de benfeitorias. Na hiptese de m-f do possuidor, no lhe assiste o direito de reteno nem o de levantar as benfeitorias volupturias, sendo somente ressarcidas aquelas necessrias (CC, art. 1.220). O inciso IV do art. 745 deixa bem claro que somente as benfeitorias necessrias e teis autorizam a reteno por meio de embargos. Assim, na petio inicial dos embargos de reteno por benfeitorias, o embargante deve indicar as benfeitorias necessrias, teis ou volupturias; o estado anterior e atual da coisa; o custo das benfeitorias e o seu valor atual e a valorizao da coisa, decorrente das benfeitorias. Na mesma linha, o art. 1.222 do Cdigo Civil estabelece que o reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de m-f, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-f indenizar pelo valor atual. A indicao de tais requisitos importante para que o juiz tenha conhecimento de grande parte do contexto litigioso. Entretanto, para precisar os valores dever nomear perito, fixando-lhe breve prazo para entrega do laudo. As partes podero indicar assistente tcnico e formular quesitos a fim de melhor elucidar as questes atinentes ao valor das benfeitorias alegadas. O embargado poder alegar a inexistncia de benfeitorias ou mesmo que elas no tm o valor afirmado pelo embargante. Poder o embargado ainda pleitear a compensao com as perdas e danos e frutos a ele devidos. Nessa hiptese, a teor do disposto no art. 745, 1o, o embargante poder requerer a compensao de seu valor com o dos frutos ou danos considerados devidos pelo executado na prpria impugnao aos embargos. A compensao refere-se mais precisamente aos lucros cessantes em razo da no utilizao do bem (compreendendo aqui os frutos) e aos danos emergentes provocados na coisa em razo de sua indevida utilizao ou falta de conservao. O 2o do art. 745 estabelece que o exequente poder, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa, prestando cauo ou depositando o valor devido pelas benfeitorias ou resultante da compensao.
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27. Inciso V do art. 745: qualquer matria que lhe seria lcito deduzir como defesa em processo de conhecimento O legislador processual, ao estabelecer essas limitaes cognio, leva em considerao a natureza do direito ou da pretenso material deduzida e suas regras no plano material, s vezes contidas at mesmo no Cdigo de Processo Civil e na legislao processual em vigor, ou opta conscientemente pela proibio de controvrsia sobre determinada questo no processo, com o objetivo de simplific-lo e torn-lo mais rpido. Em ltima anlise, o legislador pretende a observncia da tutela jurisdicional adequada situao lamentada. Na realidade, na impugnao ao cumprimento de sentena (art. 475-L), nos embargos execuo, fundada em ttulo executivo judicial contra a Fazenda Pblica (art. 741) e em ttulo executivo extrajudicial de natureza cambial, e nos embargos de segunda fase (art. 746), existe uma imposio legal restringindo os fundamentos passveis de alegao pelo embargante. Essa imposio funda-se na pertinncia de tais fundamentos. H, portanto, uma limitao legal da causa petendi dos embargos, porquanto o legislador considera irrelevantes outros fundamentos trazidos pelo embargante. Ou seja, por via indireta, apesar de no ser previamente estabelecido o objeto litigioso, evidencia-se uma limitao cognio dos embargos, determinada em funo da matria passvel de ser alegada por expressa disposio de lei. J nos embargos execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial (exceo feita execuo cambial), essa limitao no h, podendo o embargante deduzir todas as matrias que lhe seria lcito (e aceitvel) aduzir no processo de conhecimento. 28. Parcelamento do dbito exequendo O art. 745-A estabelece a possibilidade de o executado parcelar o dbito, desde que reconhecido o crdito do exequente no prazo para embargos de primeira fase. O reconhecimento do crdito equivale a um reconhecimento jurdico do pedido e impede futura apresentao de defesa por parte do executado, a no ser que haja alguma circunstncia superveniente a tal reconhecimento.
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Referido dispositivo estabelece tambm a forma mxima por meio da qual o parcelamento pode ser feito: depsito de trinta por cento (30%) do valor em execuo, inclusive custas e honorrios de advogado, e pagamento do restante em at seis (6) parcelas mensais, acrescidas de correo monetria e juros de um por cento (1%) ao ms. O dispositivo legal em anlise institui um benefcio legal ao executado. No obstante, o instituto em tela traz benefcios para ambas as partes do processo na medida em que permite a satisfao do crdito e que seja esta feita da maneira menos onerosa para o devedor. O parcelamento na forma estabelecida no caput do art. 745-A constitui um direito do executado e o juiz no pode recus-lo. Por isso, parcelamento em melhores condies para o exequente tambm deve ser aceito pelo juiz. Por exemplo, o pagamento em trs (3) parcelas mensais claramente mais vantajoso para o exequente e no pode pelo juiz ser recusado. Nota-se que o artigo 745-A tem o escopo de buscar abreviar e no procrastinar a satisfao do direito do credor, razo pela qual um menor nmero de parcelas ou um depsito em quantia superior aos 30% estabelecidos na lei no tem o condo de ilidir o deferimento do pedido do executado, uma vez que o legislador buscou estabelecer requisitos mnimos para o seu deferimento. O dispositivo em tela no estabelece cauo para que tal benefcio seja aceito. Por isso, se observados os requisitos legais, o parcelamento deve ser pelo juiz deferido. Todavia, parcelamento em melhores condies para executado depende de concordncia do exequente e pronunciamento do juiz. Desde que protocolada tempestivamente, o parcelamento pode ser apresentado em petio simples, sem maior rigorismo tcnico, no bojo dos autos da execuo. Aps cumprir-se o contraditrio com a oitiva do exequente, o juiz far o juzo de admissibilidade, observando os requisitos contidos no caput do art. 745-A, os quais uma vez satisfeitos impem o dever de deferir o parcelamento. Durante o parcelamento, ficaro suspensos os atos executivos, ou seja, os atos at ento realizados permanecem vlidos e no so desfeitos at que o crdito seja integralmente satisfeito. Caso tenha ocorrido a penhora de bens do executado, a constrio ser mantida, at que o debito esteja quitado. O no pagamento de qualquer das prestaes implicar o vencimento
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das subsequentes e o prosseguimento do processo executivo, imposta ao executado multa de dez por cento (10%) sobre o valor das prestaes no pagas. No poder o executado oferecer embargos, uma vez que reconheceu o crdito do exequente ao requerer o parcelamento. Todavia, a vedao supramencionada no atinge os embargos arrematao ou adjudicao, uma vez que estes tero como objeto arguir a nulidade da execuo ou causas extintivas da obrigao, desde que supervenientes penhora. 29. Embargos execuo de segunda fase Os embargos execuo de segunda fase so aqueles opostos pelo executado com o intuito de obstar adjudicao, alienao ou arrematao de seus bens. Em razo de estarem excludos do dispositivo legal citado, os demais meios de expropriao, como o desconto em folha e o usufruto, no podem ser obstados por meio de embargos de segunda fase. Relativamente cognio de tais embargos, o art. 746, caput, relaciona as matrias que podem ser alegadas pelo executado-embargante: nulidade da execuo ou causa extintiva da obrigao, desde que superveniente penhora. A atividade de conhecimento do juiz e as alegaes das partes litigantes esto limitadas a matrias supervenientes penhora, excetuadas aquelas de interesse pblico, que podem e devem ser conhecidas a qualquer tempo. tambm ressalvado o direito de o executado propor demanda com o escopo de repetir o valor pago a mais em execuo substancialmente injusta ou mesmo de declarar a inexistncia da obrigao em decorrncia de fato anterior ou ulterior penhora, como, por exemplo, pagamento, novao, transao etc.. claro que a alegao de quaisquer desses fatos no pode ter sido apreciada (e, consequentemente, rejeitada) em embargos. O executado poder alegar no apenas nulidade da execuo ou causa extintiva da obrigao, mas tambm qualquer causa impeditiva ou modificativa desde que superveniente penhora. Assim, o rol do art. 746 do Cdigo de Processo Civil meramente exemplificativo. Mas o executado no pode alegar o que lhe convier, caso contrrio, os embargos sero liminarmente rejeitados. A cognio dos embargos de segunda fase , no plano horizontal,
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parcial. A lei limita precisamente as matrias suscetveis de serem invocadas: supervenincia penhora. Todavia, no plano vertical, de profundidade no conhecimento dessas questes, a cognio exauriente. As matrias de tais embargos devem ser supervenientes penhora (STJ, 3a T., REsp. n. 37.433-2-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 19.03.1993, neg. prov., v.u., in DJU 22.11.1993, p. 24.952, in Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil, nota 11a, p. 791). Todavia, para que o seu mrito possa ser apreciado preciso que estejam presentes os pressupostos de constituio e desenvolvimento do processo e as condies da ao. Esses requisitos gerais so de ordem pblica e, tal como em todo processo, devem estar presentes para que o rgo jurisdicional possa se pronunciar sobre o pedido formulado pelo demandante. A ausncia de uma das condies da ao ou de algum dos pressupostos de constituio e desenvolvimento do processo pode ser apreciada a qualquer tempo nos autos dos processos de execuo ou de embargos de segunda fase. Tambm por meio de tais embargos o executado pode exercer a tutela de seus direitos, com a inegvel vantagem de suspender o processo de execuo se o juiz verificar a presena dos pressupostos autorizadores da suspenso constantes do art. 739-A. No processo executivo expropriativo, tem o executado uma segunda oportunidade para opor embargos, dentro de cinco (5) dias sucessivos assinatura da carta de adjudicao, alienao ou arrematao. O prazo deve ser contado da expedio da respectiva carta, pois com ela que o ato de adjudicao, alienao ou arrematao se aperfeioa. So embargos semelhantes queles de primeira fase (art. 738), sujeitos s mesmas condies, procedimento e recursos. O efeito da oposio e recebimento dos embargos arrematao pode ser a suspenso do processo executivo. Nessa fase, o recebimento dos embargos acarreta a suspenso da expedio ou entrega da carta de adjudicao, alienao ou arrematao se assim o juiz determinar. Se os embargos pudessem ser opostos antes mesmo do incio da execuo forada e at o ltimo momento que antecede o ato final de
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satisfao do exequente, sendo contnua e ininterrupta a possibilidade de sua utilizao, tal como no direito italiano, ento obviamente no haveria necessidade de a lei prever mais uma oportunidade para a oposio de embargos (como, alis, no a prev a lei processual italiana). Sendo frustrada a praa ou o leilo, ou seja, no havendo arrematao ou adjudicao de quaisquer bens, no podem ser admitidos embargos arrematao ou adjudicao (nesse sentido, TRF, 6a T., ag. reg. n. 58.220SP, rel. Min. Amrico Luz, j. 27.3.1989, neg. prov. ao agravo, v.u., DJU 07.08.1989, p. 12.741, in Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil, nota 1a ao art. 746, p. 790). Portanto, adjudicao, alienao ou arrematao constitui pressuposto especfico de admissibilidade dos embargos de segunda fase. Na ao de embargos de segunda fase, devem figurar no polo passivo, em litisconsrcio necessrio, o exequente e o adquirente. Isso porque no processo que se formar com a propositura dos embargos sero tambm discutidos e decididos no somente os interesses do exequente, mas tambm aqueles do adquirente. Como a eficcia da sentena dos embargos arrematao prevalentemente desconstitutiva do ato de transferncia patrimonial, a relao jurdica existente entre exequente, executado e adquirente incindvel, da a presena do litisconsrcio necessrio. A no observncia do litisconsrcio passivo necessrio acarreta a nulidade absoluta do processo de embargos de segunda fase (nesse sentido, em relao aos embargos arrematao, v. STJ, 2a T., REsp n. 18.550-0-SP, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. 20.10.1993, deram provimento, v.u., in DJU 22.11.1993, p. 24.931; STJ, 4a T., REsp n. 45.514-6-MG, rel. Min. Barros Monteiro, j. 25.04.1994, negaram provimento, v.u., in DJU 06.06.1994, p. 14.281, in Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil, nota 1b ao art. 746, p. 790). Mesmo porque eventual sentena de procedncia dos embargos arrematao em que figuraram apenas embargado-exequente e embarganteexecutado seria inutiliter data, ou seja, priva de qualquer utilidade prtica em relao ao arrematante. O preo vil tambm pode ser objeto de embargos arrematao em que objetiva a nulidade do ato de transferncia do bem. A experincia jurisprudencial vem gradativamente entendendo que o
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preo vil aquele inferior a sessenta por cento do valor fixado na avaliao (RSTJ 109/218). Esse percentual tambm estabelecido pelo j revogado art. 37 do Decreto-Lei n. 960/1938 nas execues fiscais. Entretanto, a questo deve ser analisada caso a caso. Por isso, podem haver casos em que o preo vil somente se caracteriza nos casos de alienao judicial por valor inferior a quarenta por cento do valor da avaliao. Em se tratando de bens de incapazes, haver preo vil quando a transferncia patrimonial se realiza por valor inferior a oitenta por cento (80%) do valor da avaliao (art. 701). Mas a alegao de preo vil pode ser feita diretamente na execuo ou reconhecida de ofcio pelo julgador e no somente em sede de embargos arrematao. A justificativa para essa possibilidade est na circunstncia de que o rol dos incisos do art. 618 no est em numerus clausus. Por no ser um rol taxativo, outras situaes provocam a nulidade da execuo. Alis, a nulidade vem tambm tratada no prprio art. 746 do Cdigo de Processo Civil, que disciplina a possibilidade de sua arguio tambm em sede de embargos arrematao. Assim, na expresso nulidade da execuo est compreendida a hiptese de alegao de nulidade da arrematao por preo vil, seja em sede de embargos arrematao, no prprio processo executivo ou ainda em ao autnoma visando desconstituio do ato de transferncia patrimonial. O prazo para a oposio de embargos arrematao (ou adjudicao) de cinco dias, contados a partir da assinatura do respectivo auto. Com a assinatura, opera-se de pleno direito a adjudicao, alienao ou arrematao. Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justia: os embargos arrematao somente so cabveis depois de efetivado o ato arrematatrio, mediante assinatura do respectivo auto. A existncia de pedido de remio, antes da assinatura do auto de arrematao, suspende o ato complexo desta e, assim, o prazo para opor embargos (STJ, 3a T., REsp n. 20.172-3-PR, rel. Min. Dias Trindade, j. 27.4.1992, no conheceram, v.u., in DJU, 27.4.1992, p. 7.397, in Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil, nota 14a ao art. 746, p. 791). No entanto, o mesmo Superior Tribunal de Justia entendeu que o requerimento de remio pelo devedor, depois de efetivada a praa, no tem o condo de suspender o prazo para a oposio de embargos arrematao (STJ, 3a T., REsp n. 11.420-DF, rel. Min. Dias Trindade, j. 24.9.1991, no conheceram, v.u., in DJU, 28.10.1991, p. 15.255, in Theotonio Negro, Cdigo
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de Processo Civil e legislao processual em vigor, nota 14b ao art. 746, p. 791). O ato de transferncia patrimonial (praa ou leilo) no deve ser levado em considerao para o fim de contagem do prazo para a oposio de embargos arrematao. Isso porque aps a praa ou leilo podem ocorrer muitos incidentes: desde a simples demora na assinatura do respectivo laudo at a remio de bens. Tudo isso no deve influir no prazo para a oposio dos embargos de segunda fase. Mas se o executado no foi regularmente intimado de tal ato, o prazo somente tem incio do cumprimento do mandado de imisso na posse para bens imveis ou do mandado de busca e apreenso do bem mvel. Se o bem mvel j houver sido apreendido, a transferncia patrimonial realiza-se pela tradio. Nesse caso, impe-se a intimao do executado. Os embargos de segunda fase, exatamente por serem uma ao que d ensejo a um processo de conhecimento, terminam com uma sentena em que tambm devero ser fixados honorrios advocatcios. O valor dos honorrios do advogado deve ser arbitrado em consonncia com o 3o do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, entre dez a vinte por cento do valor da execuo. Com a oposio de embargos de segunda fase, o adquirente poder desistir da aquisio ocorrida por meio de adjudicao, alienao ou arrematao. A desistncia ato unilateral, no podendo o exequente ou mesmo o juiz opor-se a ela. Como a simples oposio de embargos de segunda fase, ainda que no lhes seja atribudo efeito suspensivo, provoca inconvenientes ao adquirente, o legislador concedeu-lhe a possibilidade de desistir da aquisio. Os embargos de segunda fase sero manifestamente protelatrios quando configurado o abuso de direito (CC, art. 187). O ato abusivo ocorre quando h a violao finalidade ou ao esprito do direito, violao essa que pode ser aferida objetivamente, independente de dolo ou culpa ou mesmo da ocorrncia concreta de dano. A deciso do julgador que os reconhece como manifestamente protelatrios dever ser fundamentada, pois no basta que os embargos sejam protelatrios o dispositivo legal claro ao adjetivar os embargos como manifestamente protelatrios. Nesse sentido, o julgador deve
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analisar os argumentos utilizados pelo executado-embargante e se so manifestamente infundados. 30. Embargos na execuo por carta A nova redao do art. 737 bem mais clara que a anterior e confirma que a expresso juzo requerido, ambgua e confusa, referia-se ao juzo deprecante. Os embargos execuo somente devero tramitar perante o juzo deprecado quando versarem sobre incidentes especficos da penhora ou alienao dos bens nele localizados, isto , no forum rei sitae. Em tais casos, o juzo competente o da situao dos bens, pois tem melhores condies de instruir os embargos. Matrias sem nenhuma repercusso no mrito do processo de execuo, relacionadas apenas com os vcios ou irregularidades de atos processuais praticados no juzo deprecado, devero ser l apreciadas. Tal entendimento perfeitamente compatvel com o art. 658 do Cdigo de Processo Civil, que impe regra de fixao dos atos executivos de penhora, avaliao e alienao dos bens no foro da situao da coisa. Relativamente s demais matrias, como, por exemplo, aquelas referentes ao mrito do processo de execuo (causas extintivas, modificativas e impeditivas do direito material pelo qual se executa), a competncia ser sempre do juzo deprecante. Nesses casos, o juzo competente para apreciao dessas matrias necessariamente o juzo do processo de execuo. A orientao delineada chegou a ser convertida na Smula n. 46 do Superior Tribunal de Justia: na execuo por carta, os embargos do devedor sero decididos no juzo deprecante, salvo se versarem unicamente vcios ou defeitos da penhora, avaliao ou alienao. Essa Smula seguiu, portanto, nos exatos termos, posicionamento j expressado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos na Smula n. 32. Nesse mesmo sentido, o art. 20, pargrafo nico, da Lei n. 6.830 (Lei das Execues Fiscais), de 22 de setembro de 1980, estabelece que, quando os embargos tiverem por objeto vcios ou irregularidades de atos do prprio juzo deprecado, caber-lhe- unicamente o julgamento dessa matria, ou seja,
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os embargos tm unicamente por objeto os atos praticados no juzo deprecado. Ademais, o art. 20, caput, da Lei das Execues Fiscais permite o oferecimento dos embargos no juzo deprecado ou no juzo deprecante a critrio do embargante. Os atos de penhora, avaliao e alienao judicial dos bens constritos pertencem denominada expropriao liquidativa, que representa o conjunto de medidas tendentes a produzir a quantia monetria a ser depois entregue ao exequente; j a expropriao satisfativa consiste no ato final do processo de execuo, representado pela entrega do produto da arrematao ao exequente. Ordinariamente, esse ato realizado pelo juzo deprecante, mas pode ser feito pelo juzo que procedeu a alienao judicial. No entanto, em qualquer dessas duas hipteses, a sentena extinguindo o processo de execuo dever ser necessariamente proferida pelo juzo deprecante, pois ele o juzo da execuo. Eventuais vcios ou irregularidades dos atos processuais realizados aps a penhora, relacionados com a avaliao e alienao dos bens, devero ser alegados em sede de embargos de segunda fase (art. 746), a serem opostos no juzo deprecado na execuo por carta. Na sistemtica anterior, existia a possibilidade de oferecimento de dois ou mais embargos. Se houvesse vrias precatrias, com a finalidade de penhora de bens em mais de um foro, admitiam-se embargos em todas elas apenas para questionar a regularidade de atos que cada juzo tenha porventura cometido. Eventual necessidade de reforo de penhora em outro foro poderia vir a ensejar novos embargos com o intuito de discutir a validade dos atos l praticados. Com a nova sistemtica, a possibilidade de vrios embargos execuo somente ocorre na execuo por carta em relao aos embargos de segunda fase. Como os embargos de primeira fase devem ser opostos no prazo de quinze (15) dias contados da data da juntada aos autos do mandado de citao, eventuais irregularidades na penhora e na avaliao podero ser questionadas na prpria execuo por meio de simples petio. Na execuo por carta, esse questionamento poder ser feito nos prprios autos da carta precatria. No caso de citao do executado por precatria, o termo a quo para a oposio de embargos se inicia da juntada aos autos da comunicao da citao do executado, realizada no juzo deprecado, aos autos do processo de
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execuo no juzo deprecante. Essa comunicao feita pelo juzo deprecado ao juzo deprecante e podem ser utilizados meios eletrnicos. O 2 do art. 738 claro ao dizer que o prazo se inicia a partir da juntada aos autos de tal comunicao. Por consequncia, o executado prudente deve acompanhar o processo de execuo a fim de verificar precisamente a data da juntada da comunicao aos autos no juzo deprecante.
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