FACULDADE DE DIREITO UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

LUCAS VIEIRA MRCIO CARVALHO SAMORY PEREIRA SANTOS TIAGO CARNEIRO SILVA

FACTORING

Salvador 2012

LUCAS VIEIRA MRCIO CARVALHO SAMORY PEREIRA SANTOS TIAGO CARNEIRO SILVA

FACTORING

Trabalho apresentado como parte da avaliao da disciplina Novas Figuras Contratuais, no curso de Graduao em Direito, ministrado pelo professor Marco Aurlio Castro Jnior.

Salvador 2012

SUMRIO
1. Introduo.........................................................................................................................................4 2. Histrico...........................................................................................................................................5 3. Conceito e Natureza Jurdica............................................................................................................7 3.1. Clusulas Essenciais....................................................................................................................11 4. Classificao...................................................................................................................................12 5. Denominao..................................................................................................................................13 6. Modalidades...................................................................................................................................13 7. Obrigaes e Direitos do Faturizador.............................................................................................15 8. Obrigaes e Direitos do Faturizado..............................................................................................16 9. Obrigaes e Direitos do Comprador.............................................................................................16 10. Extino do contrato.....................................................................................................................17 11. A (in)aplicabilidade do CDC........................................................................................................17 12. O Direito de Regresso..................................................................................................................21 13. Factoring e o IOF..........................................................................................................................27 14. Concluses....................................................................................................................................32 Referncias.........................................................................................................................................33

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1. Introduo

Esse trabalho tem por objetivo trazer uma viso geral do contrato de factoring, tratando do seu histrico, o conceito, sua natureza jurdica, as obrigaes e direitos dos sujeitos envolvidos, alm de comentar a respeito da sua utilidade na economia brasileira e a respeito de questes controvertidas a respeito desse contrato. Os autores utilizaram como principal mtodo o estudo aos doutrinadores gabaritados e especializados no assunto, alm de estudo da jurisprudncia dos mais relevantes tribunais do pas, incluindo o Superior Tribunal de Justia e do Tribunal de Justia da Bahia o nosso pretrio local. Alm disso, se consultou entidades e associaes vinculadas a atividade em exame, buscando visualizar a realidade e utilidade do que est em estudo, pretendendo aliar a teoria a prxis sempre quando possvel. O ensaio est dividido em sees analticas, que tem por objetivo tornar a leitura do tema mais fcil e conveniente ao leitor. Essas sees so: introduo; histrico; conceito e natureza jurdica; clusulas essenciais; classificao; denominao; modalidades; obrigaes e direitos do faturizado; obrigaes e direitos do faturizador; obrigaes e direitos do comprador; a extino do contrato; e, por fim, mas ainda de grande relevncia, questes controvertidas na doutrina, quais sejam: o direito de regresso no contrato de factoring, a (in)aplicabilidade do CDC nesse contrato e a possvel incidncia do IOF sobre as relaes que possuem por fulcro esse contrato. A despeito da natureza jurdica ser tratado em uma seo em especial, esse tema ser recorrente no trabalho.

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2. Histrico

O retrato histrico do contrato de factoring no pacfico na doutrina. Enquanto parte da doutrina reconhece como gnese desse contrato as relaes praticadas em tempos romanos, outra entende que apenas o factoring desenvolvido no sculo XX pode ser tido como tal. MARTINS (2000, p. 470) indica a gnese do factoring na idade antiga, quando comerciantes incumbiam a agentes (factors), disseminados por lugares diversos, a guarda e venda de mercadoria de sua propriedade. Esse fenmeno teria se difundido pela idade mdia, sobretudo na regio marcadamente comercial do continente europeu o Mediterrneo. Com o descobrimento das Amricas, o factoring se revelou ainda mais til nas relaes comerciais, aumentando sua prtica e desenvolvendo em solo ianque. Estados Unidos. (MARTINS, 2002, p. 471) Foi nos EUA onde o factoring sofreu mutaes, deixando sua variante arcaica baseada em agentes comissionados e passando a modalidade conhecida hoje. Depois de bastante alterado, j na dcada de 1960, o factoring foi reintroduzido na Europa, alm de ter se expandido pelo mundo. Em sentido convergente, o pioneiro Luiz Lemos LEITE chega a afirmar que o factoring possui razes no Cdigo de Hamurabi, da antiga Babilnia. Assim transcrevemos sua obra:
Alguns pesquisadores vo buscar no "Cdigo de Hamurabi" as origens histricas dos bancos e de outras atividades comerciais relacionadas com o crdito, dentre as quais, localizam o factoring. Da afirmar-se que as origens do factoring perdem-se em tempos imemoriais. Desse modo, comprar crditos comerciais para levantar recursos prtica das mais remotas pocas da civilizao, como consta dos registros histricos dos negcios, para fazer capital de trabalho. (LEITE, 1996, p. 17)

[...] enquanto declinava na

Europa, a utilizao do factoring, essa maneira de negociar se expandia em larga escala nos

Quanto ao desenvolvimento posterior do factoring, concorda o antigo presidente da Anfac em tudo que trouxemos sobre o pensamento de MARTINS.

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RIZZARDO (2000, p. 21), em obra especializada, discorda de MARTINS e LEITE. Segundo o primeiro autor, o factoring apenas pode ser visualizado aps o que MARTINS considerava evoluo do factoring. RIZZARDO compreende que o factoring antigo, em verdade, no factoring, mas sim uma espcie de contrato de comisso. Contudo, ele visualiza outro tipo de evoluo, daquele factoring em que havia direito regressivo contra o faturizado (que, pessoalmente, garantia a solvibilidade dos crditos cedidos) para o atualmente em vigor. Isso se deu especialmente no Brasil a partir da dcada de 1980, como o seguinte trecho comprova:
Firmou-se a ideia de aquisio, a ttulo oneroso, de crditos, mas sem direito de regresso, que prevaleceu at a dcada de 1980. Evoluiu o instituto, desde ento, e especialmente no Brasil, para uma abrangncia maior de atividades, passando as empresas a desempenhar vrios servios [...] (RIZZARDO, 2000, p. 22)

Aqui, a evoluo do contrato de factoring foi marcado pela sua proibio durante seis anos, pelo Banco Central. Reconhecia o rgo, equivocadamente, atravs da Circular 703, que o factoring era operao de natureza financeira e, por derradeiro, o proibiu. Apesar do lobby e de uma ao1 promovida pela Associao Brasileira de Factoring, essa circular apenas foi revogada pelo BACEN em 1988, permitindo que entre ns se desenvolvesse essa atividade. Quanto a utilidade, A introduo do factoring no Brasil preconizada como meio de atender s pequenas e mdias empresas, na obteno de capital de giro, sem dificuldades geralmente observadas no desconto bancrio [...] (MARTINS, 2000, p. 475) Mais precisamente, o factoring uma tcnica financeira e comercial, tal como a lio de Fran Martins demonstra:
Como tcnica financeira, representa um financiamento da empresa faturizada, adquirindo o faturizador os crditos dessa, pagando-lhe e assumindo o risco com a cobrana e o no pagamento das contas, sem ter o direito regresso contra o faturizador. Como tcnica de gesto comercial, nota-se na faturizao a interferncia do faturizados nas operaes do faturizado, selecionando os clientes deste [] prestando-lhe, enfim, servios que, de qualquer modo, diminuem os encargos comuns do vendedor. (MARTINS, 2000, p. 475)

Essa ao, o MS n 99.964/86, resultou no entendimento de que o BACEN no competente para interferir na abertura de empresas de factoring, apenas competindo s Juntas Comerciais.

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3. Conceito e Natureza Jurdica

A despeito de uma inicial confuso resultando de uma interpretao equivocada do que seria factoring por parte do Banco Central, a doutrina e a jurisprudncia no possuem dvidas quaisquer quanto ao que seria aqui denominado Fomento Mercantil. O contrato de factoring , basicamente, um contrato pelo qual um sujeito (a faturizadora ou factor) compra ttulos de crdito de outro sujeito (o faturizado), pagando a esse outro sujeito a quantia referente a esses ttulos, descontando uma parte desse valor a ttulo de remunerao da transao. Nesse sentido, a jurisprudncia do STJ lecionou, em voto-vista do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito:
A operao de factoring, portanto, est diretamente relacionada com a compra de ttulos para cobrana. D-se, na verdade, uma transferncia do ttulo emitido pela vendedora para a empresa de factoring, pagando esta o valor do ttulo, descontada uma certa quantia, que remunerao pela transao. (STJ, REsp/RS 119.705, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Voto-Vista, p. 3)

Frans MARTINS define o conceito de factoring na mesma esteira, com transcrio de sua obra revela:
[] o factoring passou a ser considerado como uma operao em que um comerciante, factor, adquiria os crditos de um outro comerciante, responsabilizando-se pela cobrana dos mesmos, sem direito de regresso contra o cedente, mediante o pagamento de uma certa comisso. No sendo usado na Amrica o desconto bancrio, as empresas de factoring exercem uma atividade parabancria; (p. 471)

Alm desse conceito nuclear, bsico, do contrato de Factoring, esse contrato se expandiu, abrangendo outras obrigaes que no lhe so prprias. Nesse sentido, o especializado RIZZARDO disps:

f. 8 [...] gesto financeira, administrao de crdito ou de contas a receber e a pagar, pla nejamento econmico e de mercados, seleo e cadastramento de clientes, assessoria creditcia e at elaborao de poltica de conquista de mercados, alm de outros envolvimentos. (RIZZARDO, 2000, p. 14)

Como j verificado, a natureza jurdica desse contrato empresarial, estando regulado pelas disposies do Cdigo Civil brasileiro concernentes a cesso de crdito, quais sejam:
Da Cesso de Crdito Art. 286. O credor pode ceder o seu crdito, se a isso no se opuser a natureza da obrigao, a lei, ou a conveno com o devedor; a clusula proibitiva da cesso no poder ser oposta ao cessionrio de boa-f, se no constar do instrumento da obrigao. Art. 287. Salvo disposio em contrrio, na cesso de um crdito abrangem-se todos os seus acessrios. Art. 288. ineficaz, em relao a terceiros, a transmisso de um crdito, se no celebrar-se mediante instrumento pblico, ou instrumento particular revestido das solenidades do 1 o do art. 654. Art. 289. O cessionrio de crdito hipotecrio tem o direito de fazer averbar a cesso no registro do imvel. Art. 290. A cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita. Art. 291. Ocorrendo vrias cesses do mesmo crdito, prevalece a que se completar com a tradio do ttulo do crdito cedido. Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cesso, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cesso notificada, paga ao ces sionrio que lhe apresenta, com o ttulo de cesso, o da obrigao cedida; quando o crdito constar de escritura pblica, prevalecer a prioridade da notificao. Art. 293. Independentemente do conhecimento da cesso pelo devedor, pode o cessionrio exercer os atos conservatrios do direito cedido. Art. 294. O devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha contra o cedente. Art. 295. Na cesso por ttulo oneroso, o cedente, ainda que no se responsabilize, fica responsvel ao cessionrio pela existncia do crdito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cesses por ttulo gratuito, se tiver pro cedido de m-f. Art. 296. Salvo estipulao em contrrio, o cedente no responde pela solvncia do devedor.

f. 9 Art. 297. O cedente, responsvel ao cessionrio pela solvncia do devedor, no responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cesso e as que o cessionrio houver feito com a cobrana. Art. 298. O crdito, uma vez penhorado, no pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, no tendo notificao dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro.

O factoring no , portanto, como em 1982 o Banco Central do Brasil entendia, de natureza bancria ou financeira. Para COELHO (2011, p. 492), por atividade bancria, entende-se [] a coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros em moeda nacional ou estrangeiro. O factoring atua na cesso de crdito, advindo de ttulos de crdito, no havendo nenhuma aplicao ou intermediao de recursos financeiros, pois apenas h a mudana dos sujeitos da relao jurdica originria atravs da cesso de crdito. No existe, portanto, nenhuma das caractersticas apontadas na lei. que regula o Sistema Financeiro Nacional, a lei n. 4.595/64. No assistindo, ento, razo ao Banco Central, quando expediu sua circular de n 703, que ento proibiu a prtica de factoring no Brasil. O STJ, em voto do Waldemar Zveiter, j sedimentou entendimento nesse sentido, conforme a transcrio seguinte:
Ora, se a operao de factoring de natureza comercial, como se v, at sujeita sano se praticada por estabelecimentos bancrios, sem autorizao do BACEN, porque se trata de contrato comercial, atpico, praticado entre empresas comerciais que, nessa cesso de crdito, no tm direito de regresso contra o cedente. (STJ, Resp/RS 119.705, Min. Waldemar Zveiter, Voto, p. 9)

esse o mesmo entendimento que o pretrio baiano tem seguido, usando justamente esse precedente como fundamento jurisprudencial, tal como comprova-se no acrdo da apelao cvel 0091123-38.1998.805.0001-0:

f. 10 O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, em voto-vista proferido no julgamento do REsp n.o 119.705/RS, esclareceu que No h que falar em atividade bancria no factoring. Vale anotar que a lei n.o 8.981/95, que alterou a legislao tributria federal, conceitua factoring como a prestao cumulativa e contnua de servios de assessoria creditcia, mercadolgica, gesto de crdito, seleo e riscos, administrao de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditrios resultantes de vendas mercantis a prazo ou prestao de servio (art. 28, 1o, alnea c). Para melhor vi sualizao, trago o conceito de FACTORING feito pela Associao Nacional de FACTORING (Sistema FEBRAFAC/ANFAC), Cartilha do FACTORING: a prestao de servios, em base contnua, os mais variados e abrangentes, conjugada com a aquisio pro soluto de crditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestao de servios, realizadas a prazo. Esta definio foi aprovada na Conveno Diplomtica de Ottawa-Maio/88, da qual o Brasil foi uma das 53 Naes signatrias, consta do Art. 28 da lei n. 8.981/95, ratificado pela Resoluo 2144/95, do Conselho Monetrio Nacional. No Brasil, traduzimos a expresso FACTORING, de origem latina, para fomento mercantil. As empresas aqui so conhecidas como sociedades de fomento mercantil. Logo, conclui-se que, por configurar a recorrida como sociedade que opera no ramo de factoring, ela no se inclui na categoria de instituio financeira, conforme previsto na lei n. 4.595/64, o que impe observar a limitao dos juros remuneratrios disposta no Decreto 22.626/33. E, de tal ilao, deflui que inaplicvel , na espcie, os termos da Smula n.o 596 do STF. (TJBa, AC 0091123-38.1998.805.0001019.705, Rel. Des. Jos Ccero Landin Neto, p. 3)

Resta, contudo, a possvel confuso entre o factoring e o desconto bancrio. Enquanto o primeiro, conforme lies supracitadas, consiste em um contrato onde h a cesso onerosa de crdito, mediante uma remunerao para cobrir as despesas da transao; o segundo, conforme a lio da doutrina ptria,
[...] o contrato em que o banco (descontador) antecipa ao cliente (descont rio) o valor de crdito em cesso. [...] o banco, ao pagar pelo crdito descontado, deduz do seu valor a importncia relativa a despesas e juros correspondentes ao lapso temporal entre a data da antecipao e ado vencimento. (COELHO, 2011, p. 502)

Como evidente na citao acima, o desconto bancrio de natureza, perdoai pela redundncia, bancria, pois o objeto do contrato substancialmente o dinheiro. No o direito de cobrar, mas sim a quantia correspondente a ser cobrada. Dessa forma, o descontrio pode ser cobrado, enquanto o faturizado no, uma vez que naquele o negcio jurdico apenas ser concludo com o efetivo pagamento do valor adiantado; nesse, o negcio jurdico se aperfeioou com a efetiva cesso do crdito.

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3.1. Clusulas Essenciais

Sob pena de no caraterizar o contrato em exame, a relao contratual dever possuir pelo menos clusulas
[] relativas exclusividade ou totalidade das contas do faturizado, durao do contrato, faculdade de escolher o faturizador as contas que deseja garantir, aprovando-as, relativa liquidao dos crditos, a sobre cesso dos crditos ao fornecedor, a sobre assuno dos riscos pelo faturizador e finalmente a sobre a remunerao do faturizador. (MARTINS, 2000, p. 478)

Devido ao fato do contrato de factoring no ser tpico, no h, necessariamente, grandes repercusses jurdicas quanto ao regramento aplicvel. Em verdade, se criar outro contrato parecido com o factoring. Desta forma, no ser aplicvel, em sua totalidade, a jurisprudncia e doutrina alicerada sobre esse contrato, salvo a sua utilizao como baliza hermenutica. A atipicidade desse contrato se deve a ausncia, ainda, regramento legal 2, a despeito de j ter sido conceitualizado no revogado art. 28, c.4, da lei n. 8.981/95 Entretanto, cabe tambm o aviso de que, caso recaia a relao contratual em uma natureza jurdica divergente, aplicar-se- os regramentos dessa natureza jurdica. Exemplo disso quando se trata, em verdade, de uma transao de natureza bancria. Nesse caso, incidir as regras do Sistema Financeiro, em que obriga. exemplificativamente, ao polo que lida com dinheiro a ser instituio financeira.

Tramita no Congresso Nacional o Projeto de lei n. 3.615/2000, proposto pelo deputado federal Joo Herr mann Neto, que dispe sobre fomento mercantil especial de exportaes ou "factoring" de exportao, regulamentando, em prtica, o factoring no Brasil.

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4. Classificao

O contrato de factoring um contrato marcado pela sua bilateralidade, consensualidade e onerosidade. Ou seja, no contrato de factoring [...] tem-se a produo simultnea de prestaes para todos os contratantes, pela dependncia recproca das obrigaes [...] (STOLZE, PAMPLONA, 2010, p. 155); cria obrigaes contratuais para ambos os polos de manifestao de vontade; formado pelo simples trato, no exigindo a efetiva entrega dos ttulos de crdito; e, por fim, gera obrigaes e direitos a ambas as partes. Apesar de no ser compulsoriamente escrito, a prtica comercial acaba impondo essa caracterstica ao contrato de factoring. Usualmente, tambm, encontrado na forma de contrato de adeso. Isto , se trata de um contrato marcado pela sua uniformidade, pela predeterminao unilateral e pela rigidez. Apesar de no haver necessariamente a caraterstica apontada pelos autores baianos de posio de vantagem (superioridade material) de uma das partes (STOLZE, PAMPLONA, 2010, p. 165), isto , a situao ftica da parte contratada normalmente ser uma potncia econmica ou desfrutar de outro tipo de vantagem como o monoplio -, no vemos como isso iria descaraterizar a adesividade do contrato de factoring que detm as demais caractersticas. Posto que se trata de um contrato de adeso, cumpre salientar as implicaes hermenuticas dessa classificao, que so normatizadas pelo contedo dos artigos 423 e 424 do Cdigo Civil. A prudncia, todavia, requer que seja mencionado o fato dessa caracterstica no ser obrigatria ao contrrio das demais. Em verdade, a adesividade do contrato de factoring uma observao da prtica contratual vislumbrada pelos doutrinadores brasileiros. Devido a natureza do contrato, que pressupe a vinculao das pessoas dos polos,

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importando a qualidade delas, se trata de um contrato com obrigaes personalssimas.

5. Denominao

A denominao do factoring j foi motivo de grandes debates, que no foram conclusivos. As locues factoring, faturizao e fomento mercantil, no Brasil, so usados como sinnimos. Segundo RIZZARDO, em sua obra especializada, factoring possui ligaes etimolgicas de origem latina (facere) e inglesa (-ing), sendo o termo que melhor traduz o sentido do contrato, que o fazer a cobrana no lugar de outro. O mesmo autor ataca o termo faturizao, devido a sua origem corresponder aquele que fatura, ou seja, o que lida com faturas. O termo acaba restringindo-se as faturas, no abrangendo a totalidade dos negcios passveis de serem objeto de factoring.

6. Modalidades

O factoring possui pelo menos quatro modalidades. COELHO identifica apenas duas delas, quais sejam: o conventional factoring e o maturity factoring (COELHO, 2011, p. 513). No primeiro, apenas h o pagamento antecipado do valor do crdito devido ao

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faturizado, pelo faturizador, compreendendo trs elementos: os servios de administrao do crdito, seguro e financiamento. Para COELHO, essa modalidade possui natureza bancria, uma vez que se trata de antecipao, pelo faturizador, do crdito concedido pelo faturizado a terceiros, configurando operao de intermediao de crdito (COELHO, 2011, p. 514). Esse posicionamento, todavia, no deve prosperar, uma vez que houve mera cesso de crdito a ttulo oneroso nesse caso, no intermediao de crdito. Esta modalidade tambm conhecida por faturizao convencional, tradicional ou old line factoring (MARTINS, 2000, p. 477). O segundo, por sua vez, caracterizado pela liquidao dos crditos em seus respectivos vencimentos. Para COELHO, esse somente seria bancrio caso haja [...] da parte da faturizadora a assuno dos riscos pelo inadimplemento das faturas objeto do contrato [...] (COELHO, 2011,p. 514). Novamente, no vemos como esse entendimento possa prosperar, uma vez que o faturizador compra o crdito. Ao comprar os crditos h a assuno dos riscos inerentes ao bem adquirido. Essa modalidade tambm conhecida como, e no poderia ser diferente, faturizao no vencimento (MARTINS, 2000, p. 477). MARTINS, alm de reconhecer a existncia do maturity e conventional factorings (MARTINS, 2000, p. 477), tambm observa outras duas modalidades, que possuem o fundamento de distino o local onde ocorrer as operaes relacionadas: faturizao interna e faturizao externa. Na primeira, as operaes devem sem ser realizadas dentro do mesmo pas ou regio deste. J a outra modalidade marcada pelas operaes realizadas fora do pas, como na importao e exportao.

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7. Obrigaes e Direitos do Faturizador

A principal obrigao a incumbncia ao faturizador pagar ao faturizado as importncias relativas aos crditos que lhe so apresentados, assumindo o ricos do devedor no pag-las. atravs da cesso de crditos, a ttulo oneroso, que o faturizador passa a estar sujeito a essa obrigao, somente tendo direito de cobrar ao faturizado quando a dvida cedida estiver eivada de vcio de invalidade. Alm dessa obrigao principal, o faturizador possui o dever de manter sigilo sobre as suas operaes, em decorrncia do disposto no art. 1, 2 da LC n. 105/2001, in verbis:
Art. 1o As instituies financeiras conservaro sigilo em suas operaes ativas e passivas e servios prestados. 2o As empresas de fomento comercial ou factoring, para os efeitos desta lei Com plementar, obedecero s normas aplicveis s instituies financeiras previstas no 1o.

O faturizador possui o direito de [...] recusar a aprovao, total ou parcial, das contas que lhe so remetidas, cobrar as faturas pagas e deduzir, das importncias creditadas ao faturizado, a sua remunerao, de acordo com o convencionado. (MARTINS, 2000, p. 480 481) Desta forma, ele no obrigado a aceitar toda e qualquer ttulo de crdito que lhe oferecido, podendo optar por aquela que se revela mais lucrativa e que provavelmente cause menos problemas. Depois de exercer esse direito, no pode ele vir a cobrar ao faturizado. Soma-se o direito especial do faturizador [...] examinar os livros e papeis do faturizado relativos s transaes desses certos clientes. (MARTINS, 2000, p. 481) Como o faturizado passou a ser o credor destes clientes, nada mais natural ele poder tomar conhecimento sobre os detalhes pertinentes a relao jurdica onde figura-se como polo.

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8. Obrigaes e Direitos do Faturizado

Havendo o faturizador o direito de recusar as contas que lhe so remetidas, possui o faturizado a obrigao de submeter ao faturizador as contas dos clientes, para que esses selecione as que lhe interessem. E, tambm, possuindo o faturizador o direito a sua remunerao convencionada, possui o faturizado a obrigao de pag-la. Soma-se s obrigaes aquela correspondente ao direito do faturizador de examinar os livros e papeis relativos s transaes dos clientes cujos crditos foram cedidos. Da mesma forma, corresponde a direito do faturizado ao receber o pagamento dos crditos, forme a modalidade de factoring convencionada (que pode ser no vencimento ou tradicional). Tambm pode o faturizado transferir ao faturizador ttulos no aprovados, para que cobre enquanto mandatrio.

9. Obrigaes e Direitos do Comprador

Terceiro na relao jurdica estabelecida pelo factoring, o comprador afetado de grande maneira por esse contrato. Ele passa a ser devedor no mais daquele que comprou o bem, mas sim do faturizador. Porm, ele apenas passa a ser obrigado a pagar ao faturizador e no ao vendedor, isto , o faturizado, quando notificado da cesso de crdito. Tal regra advm da exegese do art. 290 do Cdigo Civil, que trata da eficcia da cesso de crdito a terceiro. Seus direitos no so alterados, esto vinculado s obrigaes originrias, principalmente ao termo convencionado de pagamento. Ele, ainda, tem [...] o direito de opor ao cessionrio ou ao cedente as excees que lhes competirem no momento em que tiver conhecimento da cesso. (MARTINS, 2000, p. 482) Esse ltimo direito norma insculpida no art. 294 do Codex Civilis.

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10. Extino do contrato

O contrato de factoring pode ser extinto da mesma forma que qualquer outro contrato o seria, obedecendo suas caractersticas primazes: [...] por mtuo acordo; pela mudana de estado de um dos contratantes; em decorrncia do prazo; uniliteralmente (com aviso prvio da parte que intente resilio); morte do empresrio individual. (MARTINS, 2000, p. 482 483) Atenta-se, contudo, quanto a extino pela decorrncia do prazo, que os contratos de factoring, em regra, possuem clusula de renovao automtica.

11. A (in)aplicabilidade do CDC

O contrato de factoring atpico. Portanto, a anlise de sua subsuno s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor demanda perquirir sobre a natureza jurdica dessa atividade e das partes envolvidas. Infere-se que, toda relao de consumo caracteriza-se pelos aspectos subjetivo fornecedor e consumidor e objetivo - produtos ou servios e pela finalidade adquirir ou utilizar como destinatrio final, ou seja, o produto ou servio no integrar o ciclo, a linha de produo daquele que adquire ou utiliza o produto. Por outras, no servir como bem de capital, como insumo. E a definio dos elementos configuradores da relao de consumo est retratada no caput do artigo 2, no que toca a figura do consumidor - toda pessoa, fsica ou jurdica, que adquire ou utiliza produtos ou servios como destinatrio final -, e no artigo 3, no que toca a de fornecedor - prestador de servio ou ofertando produto e a de produto todo bem mvel ou imvel.

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No caso do factoring, figura, no lado ativo do contrato, o faturizador como agente disponibilizador, em carter difuso, no mercado de consumo, de um produto, a saber, "o dinheiro", o crdito. Portanto, identificamos, num dos plos da relao jurdica, o primeiro elemento configurador da relao tpica de consumo, qual seja, o fornecedor de produto. No outro extremo dessa relao, figura o faturizado, no como adquirente de um produto, mas como cedente de direitos, como um vendedor de faturamento. Embora se possa afirmar que o faturizado cede seus direitos creditcios como forma de pagamento pela tomada de crdito, no se pode prescindir do fato de que, em regra e por cuidar-se de pessoa jurdica, h uma presuno de que o faturizado utilize o crdito em sua atividade empresarial. Seja para aumentar seu capital de giro, seja para efetuar pagamento a fornecedores, enfim, empregando o dinheiro em seu empreendimento, o que desfigura a concepo consumerista de destinatrio final. A lio de Fbio Ulhoa Coelho no mesmo sentido:
Pelo contrato de fomento mercantil, um dos contratantes (faturizador) presta ao empresrio (faturizado) o servio de administrao do crdito, garantindo o pagamento das faturas por este emitidas. A faturizadora assume, tambm, as seguintes obrigaes: a) gerir os crditos do faturizado, procedendo ao controle dos vencimentos, providenciando os avisos e protestos assecuratrios do direito creditcio, bem como cobrando os devedores das faturas; b) assumir os riscos do inadimplemento dos devedores; c) garantir o pagamento das faturas objeto de faturizao. H duas modalidades de fomento mercantil. De um lado, o ''conventional factoring'', em que a faturizadora garante o pagamento das faturas antecipando o seu valor ao faturizado. Essa primeira modalidade compreende trs elementos: servios de administrao do crdito, seguro e financiamento. De outro lado, o ''maturity factoring'', no qual a faturizadora paga o valor das faturas ao faturizado apenas no vencimento, modalidade em que esto presentes a prestao de servios de administrao do crdito e o seguro, mas ausente o financiamento. (COELHO, 2003, p. 134 - 135).

Nesse sentido, leciona Antnio Carlos Donini:

A empresa de factoring uma empresa comercial e no uma instituio financeira, porque no factoring no ocorre, a bem da verdade, uma operao de crdito, tal como aquelas praticadas por bancos, mas to somente uma venda vista de crditos em que o faturizado se responsabiliza pela origem dos ttulos transferidos faturiza dora, podendo, ainda, responsabilizar-se pela idoneidade financeira do devedor, no caracterizando, com isso, operao bancria. (DONNI, 2002. p. 49).

da lavra de outras Cortes de Justia:

f. 19 CONTRATO DE FACTORING. REVISO DE CLUSULAS CONTRATUAIS. NO INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SOLUO LUZ DO CDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA IMPREVISO. HONORRIOS ADVOCATCIOS FIXADOS EM QUANTIA MDICA. MAJORAO. 1. O contrato tpico de factoring no encerra relao de consumo, porque a empresa faturizada no se enquadra no conceito de consumidora, na medida em que a venda dos seus direitos creditrios ao faturizador tem por escopo fomentar a sua atividade comercial. Ausente a relao de consumo, no h que se aplicar o Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. A reviso do contrato luz do Cdigo Civil implica na incidncia da teoria da impreviso, mas no restando demonstrada a ocorrncia de acontecimentos extraordinrios ou imprevisveis que possam ensejar o desequilbrio contratual, mantem-se o ajuste na forma pactuada pelas partes, no mbito da liberdade de contratar. 3. Impe-se a majorao dos honorrios advocatcios quando arbitrados em quantia mdica, em desobedincia s disposies constantes do art. 20 do cdigo de processo civil. 4. Recurso interposto na ao cautelar conhecido e provido para majorar a verba honorria. Recurso interposto na ao principal conhecido e improvido. (TJ-DF, AC 2001.01.1.021921-3, rel. Des. Roberval Casemiro Belinati, DJU 05/12/06 grifo nosso) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEO DE INCOMPETNCIA. RELAO DE CONSUMO. CONTRATO DE FACTORING. CLUSULA DE ELEIO DO FORO. ARTIGO 111 DO CPC. Afastada a incidncia das normas consumeristas a contrato de factoring firmado entre pessoas jurdicas, resta ausente, ento, bice a modificao da competncia territorial, por livre manifestao de vontade das partes - inteligncia do artigo 111 do CPC. (TJ-MG, AG 1.0145.05.219020-7/001, de Juiz de Fora, rel. Desig. Des. Nilo Lacerda, j. 17/05/06). APELAO CVEL. AO ANULATRIA DE TTULO CAMBIAL. VIOLAO AO PRINCPIO DA DIALETICIDADE. AFASTADA. CONTRATO DE FACTORING. INAPLICABILIDADE DAS NORMAS DO CDC. NULIDADE DA NOTA PROMISSRIA. VCIOS NO COMPROVADOS. NUS DA AUTORA. ART. 333, I, CPC. RECURSO IMPROVIDO. No h falar em violao ao princpio da dialeticidade quando as razes do recurso atacam diretamente a sentena e trazem os motivos pelos quais se entende que esta merece reforma, permitindo ao juzo ad quem o reexame da matria devolvida. No caso em tela, uma vez que a operao de factoring, existente entre as partes, destinada atividade empresarial da autora, no se aplicam as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor por no se estar diante de uma relao de consumo. No tendo a autora se desincumbido do nus da prova pertinente existncia de vcios capaz de tornar inexigvel a nota promissria em questo, ensejando sua nulidade, deve ser mantida a sentena que julgou improcedente o seu pleito. (TJ-MS, AC-Or 2005.018158-7, rel. Des. Paulo Alfeu Puccinelli, j. 13/02/06) grifo nosso CONTRATO. Factoring. Pretenso a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor quanto ao foro competente. Descabimento. Inaplicabilidade do CDC facea natureza contratual em que no h relao de consumo ou prestao de servios. Recurso improvido. COMPETNCIA. Foro. Contrato de factoring. Hiptese em que o foro competente o do domcilio do ru art. 100, IV, letra a, do CPC. Recurso improvido. (TACSP 1, Rec. 1049508-0, rel. Juiz Mrcio Franklin Nogueira, j. 07/11/01).

Diante de tais conceituaes e decises, verifica-se que a atividade de fomento mercantil assemelha-se operao bancria, porm desta diverge, porquanto no se volta precipuamente para concesso de crdito no sistema financeiro nacional, mas sim ao estmulo

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empresarial mediante prestao de servios mercadolgicos, ainda que tal fomento envolva a disponibilizao de capital de giro mediante compra de ttulos. Esclarecendo tal diferena entre as atividades tpicas de fomento mercantil com as operaes de carter bancrio, colaciona-se a lio de Antnio Carlos Donini: Portanto, distanciam-se as empresas de factoring da funo dos bancos, eis que os campos de atuao daquelas se limitam compra de crdito, antecipao de recursos no financeiros e prestao de servios, conjugada ou separadamente. To clara a distino que hoje se tem pacfica a desnecessidade de autorizao do Banco Central para o funcionamento das empresas de factoring, bastando, para tanto, o arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial.
No de se estranhar que muitos que militam na rea do direito vem no caso uma modalidade de financiamento por parte da empresa de factoring, h de se observar, no entanto, que no se trata de um financiamento bancrio, em que as importncias adiantadas devero ser devolvidas quele que financia, mas sim um mecanismo que permite empresa-cliente do factoring o gozo imediato das importncias relativas s suas vendas, o que lhe d a possibilidade de maiores negcios, como acontece com as empresas que vendem unicamente vista. (in Manual do Factoring. So Paulo: Klarear, 2004. p. 54; grifou-se).

Nessa trilha lgica, possvel concluir que o fomento mercantil corresponde atividade comercial que envolve a prestao contnua de servio de administrao de crditos e a compra de direitos creditrios que tenham origem em vendas mercantis. Contudo, preciso salientar que nosso entendimento muda radicalmente em situaes em que h verdadeira simulao de faturizao. Com efeito, prtica recorrente de alguns segmentos empresariais, como as concessionrias de veculos, a adoo do contrato de factoring, a pretexto de fomentarem o mercado a prazo. Todavia, a faturizao mera aparncia, pois o contedo desse contrato releva que sua verdadeira natureza jurdica a de financiamento. Tanto assim que, ao simularem a faturizao, essas sociedades estipulam, nos contratos de adeso, que o consumidor arcar com o pagamento de juros, capitalizados mensalmente e cumulados com a comisso de permanncia, em taxa superior a 12% ao ano, ou seja, em patamares idnticos

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os praticados por agentes financeiros. Come exemplo, o julgado abaixo:

"CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: ARTIGOS 3, 2, E 6, V. FACTORING. CONTRATO DE FINANCIAMENTO ENTRE A EMPRESA FATURIZADORA E A ADQUIRENTE DO BEM. REAJUSTAMENTO PELA VARIAO CAMBIAL. PRECEDENTE DA CORTE. 1. O contrato de financiamento entre a empresa faturizadora e a adquirente do bem, distinto do contrato de factoring, est alcanado pelo art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. A brusca variao da cotao do dlar, na oportunidade de que cuida o presente feito, configura fato superveniente forte o suficiente para provocar a incidncia do art. 6, V, do Cdigo de Defesa do Consumidor, configurada a onerosidade excessiva. 3. Recurso especial no conhecido." (REsp 329935 / MG; TERCEIRA TURMA; DJ 25.11.2002 p. 229)

A prtica dessa atividade ilcita, pois, nada obstante a adoo da designao contrato de factoring, essas sociedades esto financiando a aquisio de bens, infringindo, destarte, a lei n. 4.595/64, que restringe essa atividade aos agentes financeiros. E tal infringncia denota o carter consumerista da relao jurdica firmada com o adquirente, ensejando, por conseguinte, a aplicao das normas protetivas da lei n. 8.078/90. Seja porque h, de um lado, o fornecedor de um produto, e, de outro, o adquirente como destinatrio final. Seja porque o contedo do contrato em nada se aproxima do factoring, pois a concessionria no est adquirindo direitos creditrios resultantes de vendas a prazo, nem o adquirente do veculo exercente de atividade empresarial. Portanto, essa operao de financiamento pessoal subsume-se, inequivocamente, s normas cogentes do Cdigo de Defesa do Consumidor.

12. O Direito de Regresso

Embora j bem consignada ao longo deste trabalho, no despiciendo rememorar, para fins do presente tpico, a conceituao do contrato em estudo. Trata-se de um contrato pelo qual uma empresa (faturizadora) adquire crditos faturados por um comerciante ou industrial,

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prestando, ainda, servios de administrao do movimento creditcio (GONALVES, 2011, p. 701). Engloba assim, segundo Maria Helena Diniz, objeto trplice: a) garantia, que consiste na liquidao dos crditos pelo menos no vencimento, podendo, ainda, haver antecipao no conventional factoring; b) tcnica de gesto comercial, uma vez que h interferncia do faturizador nas operaes do faturizado, selecionando seus clientes e fornecendo-lhe informaes sobre o comrcio em geral; e c) tcnica financeira, representando um financiamento, na medida em que o faturizador adquire seus crditos, pagando-os ao faturizado, assumindo o risco com a cobrana e o no pagamento das contas (DINIZ, 2011, pp. 779 e 781). Cabe-nos, aqui, atentar para esta ltima nuance do contrato de factoring. De acordo com o pensamento doutrinrio e jurisprudencial majoritrio, a faturizadora, ao adquirir os crditos do faturizado, com ou sem antecipao de pagamento, arca com a insolvncia do devedor, salvo estipulao em contrrio. que, segundo ensinamentos de autores como Carlos Roberto Gonalves, Maria Helena Diniz, Fbio Ulhoa Coelho e Ricardo Negro, o faturizado responde apenas pela existncia do crdito, mas no pela sua solvncia, aplicando-se, pois, os arts. 295 e 296 do Cdigo Civil de 2002, que assim dispem.
Art. 295. Na cesso por ttulo oneroso, o cedente, ainda que no se responsabilize, fica responsvel ao cessionrio pela existncia do crdito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cesses por ttulo gratuito, se tiver pro cedido de m-f. Art. 296. Salvo estipulao em contrrio, o cedente no responde pela solvncia do devedor.

Mas a questo no to simples quanto, a princpio, possa parecer. Muito se discute sobre a responsabilidade da empresa faturizada na hiptese de o crdito cedido estar cartularizado em um ttulo de crdito, transferido empresa de factoring via endosso. Como se sabe os ttulos de crdito prprios ou nominados (cheque, nota promissria,

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duplicata) circulam mediante endosso, tendo em vista que todos eles possuem implcita a clusula ordem. Somente quando for inserida expressamente, a clusula no ordem num ttulo de crdito que ele no poder circular por endosso, e sim por mera cesso civil de crdito. E a transferncia de um ttulo crdito por endosso, como regra, responsabiliza o endossante, passando este a codevedor do ttulo, de modo que se o devedor principal no pagar, o endossatrio poder dele cobrar. O endossante apenas se exonera se no endosso contiver expressa a chamada clusula sem garantia (RAMOS, 2012, p. 480). Percebamos, ento, que o endosso de um ttulo de crdito submete o endossante a um regime de responsabilidade inverso ao que se verifica na cesso civil de crditos. No endosso, h a responsabilidade do endossante, salvo estipulao em contrrio; na cesso, a regra que no haja tal responsabilidade. Importando esse regime do direito cambirio para o factoring, as faturizadoras endossatrias afirmam que, na hiptese de o devedor no pagar o dbito, o faturizado, como endossante de ttulo de crdito que , responde por essa insolvncia. Aplicar-se-ia o princpio cambirio supra mencionado, segundo o qual o endossante responde pelo inadimplemento do devedor principal. Assim estaria devidamente fundamentado o direito de regresso. Todavia, no esse o entendimento adequado a se aplicar ao contrato de fomento mercantil, uma vez que a sua especialidade e complexidade afastam a aplicao dos princpios do direito cambirio. Com efeito, segundo Ricardo Negro:
O factoring configura-se negcio complexo que no se identifica com a simples cesso e, tampouco, com o instituto do endosso, mas reveste-se de ambas, somadas ao objeto de financiamento da empresa ou de sua gesto financeira (NEGRO, 2010, p. 167)

Com efeito, de acordo com a doutrina majoritria no h que se falar em direito de regresso da empresa de factoring em face da faturizada porquanto no incidem, na hiptese, os princpios do direito cambirio. Vejamos a lio de Arnaldo Rizzardo:
[...] O Decreto n. 2044, e assim a lei n. 5.474, bem como a lei n. Uniforme de Genebra sobre letras de cmbio e notas promissrias, disciplinam a emisso e circulao de ttulos de crdito no ligados ou utilizados em figuras distintas. Surgindo o factoring dentro de suas caractersticas peculiares, impe o respeito e a obedincia segundo o seu contedo. No admissvel utilizar instrumentos ou princpios de outros institutos dentro do significado com o qual foram criados.

f. 24 [...] No factoring, h compra de crdito, ou do ativo de uma empresa, e no apenas de ttulos. No se opera o simples endosso, mas a negociao do crdito. H uma individualidade prpria, um contedo mais extenso que o mero endosso, ou a simples cesso de crdito (RIZZARDO, 2004, p. 104 - 105).

Na jurisprudncia do STJ esse tambm o entendimento prevalecente:

Nada obstante os ttulos vendidos serem endossados compradora, no h por que falar em direito de regresso contra o cedente em razo do seguinte: (a) a transferncia do ttulo definitiva, uma vez que feita sob o lastro da compra e venda de bem imobilirio, exonerando-se o endossante/cedente de responder pela satisfao do crdito; e (b) o risco assumido pelo faturizador inerente atividade por ele desenvolvida, ressalvada a hiptese de ajustes diversos no contrato firmado entres as partes. (REsp 992421/RS, Rel. para Acrdo Min. Joo Otvio de Noronha, Terceira Turma, DJe 12/12/2008)

Nesse julgado, os Ministros da 3 Turma do STJ enfrentaram o seguinte caso: a empresa faturizada havia emitido duplicata sem a efetivao da entrega da mercadoria sua cliente (sacada). Ao receber o ttulo, a empresa de factoring levou-o at a sacada, que se recusou a dar o aceite, com fundamento no art. 8, I, da Lei de Duplicatas (no recebimento da mercadoria). Diante da recusa de aceite, a empresa de factoring efetuou o protesto do ttulo para assegurar futuro direito de regresso contra a faturizada, o que levou a sacada a ajuizar ao para que se declarasse a nulidade da duplicata e se condenasse a empresa de factoring a indeniz-la por danos morais decorrentes do protesto indevido, tendo em conta que o ttulo fora emitido sem a efetivao da compra e venda mercantil, sendo, pois, nulo. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul julgou procedentes os pedidos, declarando a nulidade da duplicata, por ausncia do negcio mercantil subjacente, determinando o cancelamento do protesto e condenando a empresa de factoring ao pagamento de indenizao por danos morais. Expressamente o TJ/RS consignou que empresa de factoring no cabia fazer o protesto do ttulo, uma vez que no havia direito de regresso a ser assegurado. Isso porque a relao entre o endossatrio do ttulo e o endossante era regida por contrato de factoring. No STJ, o Ministro Relator, Humberto Gomes de Barros, ficou vencido. Em sntese, ele defendeu que:

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a) No Brasil, a atividade conhecida como factoring no tem regulamentao especfica. Por isso a relao existente entre as partes envolvidas no contrato rege-se pelas normas pertinentes aos fatos ocorridos; b) O endosso de duplicata, ainda que motivado por contrato de factoring , observa a lei n. 5.474/68; c) Se o sacado no aceitou ou no pagou a duplicata, o endossatrio tem o nus de protest-la para garantir o direito de regresso contra o endossante (Art. 13, 4, da lei n. 5.474/68); d) O endossatrio que encaminha a duplicata a protesto necessrio para resguardar seu direito de regresso contra o endossante no comete ilicitude, no devendo indenizar eventuais danos causados ao sacado; e) O endossatrio no age de m-f se deixa de exigir do endossante os documentos relativos existncia do negcio jurdico que deu origem duplicata. Primeiro, porque essa relao originria no oponvel a terceiro endossatrio de boa-f (Art. 25 da lei n. 5.474/68 c/c Art. 17 da LUG); depois, porque ningum tem obrigao de fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (Art. 5, II, da Constituio Federal), e no h norma que imponha esse dever; f) O sacado em duplicata emitida sem causa tem direito ao cancelamento do protesto, pois a manuteno do apontamento lhe causa prejuzos injustificveis; g) Mesmo cancelando o registro do protesto formulado pelo sacado, ressalva-se ao endossatrio de boa-f o direito de regresso contra o endossante. Em contraposio ao entendimento do Min. Relator, a maioria entendeu que no h que se falar em direito de regresso, destacando-se o seguinte trecho do voto do Min. Joo Otvio de Noronha:

f. 26 Nada obstante os ttulos vendidos serem endossados compradora, no h por que falar em direito de regresso contra o cedente em razo do seguinte: (a) a transferncia do ttulo definitiva, uma vez que feita sob o lastro da compra e venda de bem imobilirio, exonerando-se o endossante/cedente de responder pela satisfao do crdito; e (b) o risco assumido pelo faturizador inerente atividade por ele desenvolvida. Da, inclusive, o motivo de a comisso cobrada ser elevada se comparada operao de desconto, alm da possibilidade de o faturizador escolher os ttulos a serem adquiridos.

Essa orientao do STJ apenas confirma que sobre a empresa de factoring recai o nus de examinar criteriosamente os crditos lhe esto sendo transferidos pela faturizada, especialmente quando se trata de ttulos de crditos causais, cuja emisso s vlida nas restritas hipteses previstas em lei, como a duplicata. Se assim no procede, no pode alegar boa-f em relao ao sacado-devedor, podendo este lhe opor, alm de vcios no negcio jurdico subjacente, as excees que tinha contra o endossatrio-faturizado. importante assinalar que o direito de regresso no existe quando estamos diante de insolvncia do devedor. Diferente a situao na qual o crdito transferido inexistente, quando o endossante responde perante a empresa de factoring, uma vez que a inexistncia do crdito no est na esfera de riscos assumidos pelo faturizadora. Com efeito, quando o crdito inexistente, h o direito de regresso, pois se se entendesse que no haveria consagrar-se-ia a m-f do faturizado e o seu enriquecimento ilcito. E mesmo na hiptese de insolvncia do devedor, nada impede, verdade, que clusula contratual estabelea a responsabilidade do faturizado perante a empresa de factoring. O Superior Tribunal de Justia, como se v da ementa do julgado citado acima, admite disposies contratuais nesse sentido, quando afirma que o risco assumido pelo faturizador inerente atividade por ele desenvolvida, ressalvada a hiptese de ajustes diversos no contrato firmado entres as partes." O art. 296 do CCB tambm prev a hiptese:
Art. 296. Salvo estipulao em contrrio, o cedente no responde pela solvncia do devedor.

Em suma, o faturizado endossante responde pela validade e existncia do ttulo de crdito, mas no pela solvncia do devedor, pelo que a faturizadora no tem direito de regresso contra ele, salvo estipulao em contrrio.

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13. Factoring e o IOF

Considerando o porte financeiro que comumente os contratos de factoring atingem, avaliar cautelosamente a tributao incidente sobre estes negcios uma tarefa imprescindvel para o sucesso das operaes. A jurisprudncia e a doutrina jurdica majoritrias esto de acordo a respeito da incidncia de uma gama considervel de tributos. De fato, a partir de anlises simples, possvel verificar a caracterizao infalvel de tributos como, por exemplo, o IRPJ, o PIS e o COFINS. Persiste, porm, uma controvrsia de dificlima apurao que antagoniza a opinio dominante dos doutrinadores com as decises reiteradas dos rgos judiciais. Trata-se da discusso que questiona a possibilidade de incidncia do Imposto sobre Operaes de Crdito, Cmbio e Seguros nos contratos de factoring. O IOF imposto de competncia privativa da Unio Federal, nos termos do disposto no art. 153, inciso V, da Constituio. Hugo de Brito Machado leciona que o IOF tem funo predominantemente extrafiscal, pois muito mais um instrumento de manipulao da poltica de crdito, cmbio e seguro, assim como de ttulos e valores mobilirios, do que um simples meio de obteno de receitas, embora seja bastante significativa sua funo fiscal. (BRITO, 2006). A lei n. 5.143/66, que instituiu o tributo em espcie, estabeleceu, em seu art. 1, sua incidncia sobre as operaes de crditos e seguro, realizadas por instituies financeiras e seguradoras. A lei n. 9.532/97, porm, alterou o regramento ento vigente sobre a matria, ao acrescentar nova hiptese de incidncia:
Art. 58. A pessoa fsica ou jurdica que alienar, empresa que exercer as atividades relacionadas na alnea "d" do inciso III do 1 do art. 15 da lei n 9.249, de 1995 (factoring), direitos creditrios resultantes de vendas a prazo, sujeita-se incidncia do imposto sobre operaes de crdito, cmbio e seguro ou relativas a ttulos e valores mobilirios - IOF s mesmas alquotas aplicveis s operaes de financiamento e emprstimo praticadas pelas instituies financeiras. 1 O responsvel pela cobrana e recolhimento do IOF de que trata este artigo a empresa de factoring adquirente do direito creditrio.

f. 28 2 O imposto cobrado na hiptese deste artigo dever ser recolhido at o terceiro dia til da semana subseqente da ocorrncia do fato gerador.

Confirmando a procedncia desse artigo, o STF, na ADI-MC 1763/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, Julgamento 20/08/1998, Tribunal Pleno, DJ 26/09/2003, decidiu que:
EMENTA: IOF: incidncia sobre operaes de factoring (L. 9.532/97, art. 58): aparente constitucionalidade que desautoriza a medida cautelar. O mbito constitucional de incidncia possvel do IOF sobre operaes de crdito no se restringe s praticadas por instituies financeiras, de tal modo que, primeira vista, a lei questionada poderia estend-la s operaes de factoring, quando impliquem financiamento (factoring com direito de regresso ou com adiantamento do valor do crdito vincendo - conventional factoring); quando, ao contrrio, no contenha operao de crdito, o factoring, de qualquer modo, parece substantivar negcio relativo a ttulos e valores mobilirios, igualmente susceptvel de ser submetido por lei incidncia tributria questionada. (ADI-MC 1763/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, Julgamento 20/08/1998, Tribunal Pleno, DJ 26/09/2003)

A aplicabilidade do IOF aos contratos de factoring, porm, questionvel, como ser demonstrado, gradativamente, no decorrer desta breve exposio. Portanto, cumpre a este trabalho discutir o mrito da questo, no se reservando somente a expr o conflito posto e se castrar de um posicionamento devidamente fundamentado. Portanto, para atingir este objetivo, torna-se necessrio refletir a teoria geral do direito tributrio, rediscutindo a significao de conceitos at mesmo bvios. Partindo da proposta metodolgica de Paulo de Barros Carvalho, a norma jurdica que institui o tributo pode ser estudada segundo uma frmula estrutural denominada regra-matriz de incidncia tributria. O veculo introdutor da RMIT, no ordenamento, deve ser sempre uma lei. Alm disto, deve-se observar as exigncias do princpio da legalidade estrita, que vem a acrescer um rigor a mais no que tange a aplicao dos tributos. Uma das consequncias desta carga principiolgica no sistema tributrio a necessidade de que a lei veculo introdutor da norma - apresente nos seus enunciados todos os elementos descritores do fato jurdico e todos os dados prescritores da relao obrigacional. Sem negligenciar qualquer dos traos imprescindveis para a caracterizao da circunstncia possibilitadora de incidncia, ter-se- a tipicidade tributria. Isto significa que o fato est completamente circunscrito na zona de abrangncia da norma e que a obrigao poder ser criada, tendo em vista que ela est fatalmente condicionada subsuno. De outro modo no haver qualquer obrigao

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tributria. O professor Paulo de Barros Carvalho, em artigo sobre a controvrsia aqui discutida, ao definir os efeitos prticos do contrato de factoring, afirma que a empresa faturizada fica liberada de eventuais problemas contbeis, recuperao de crdito e contencioso, cedendo-os ao faturizador. Isto permite que um segmento econmico se desenvolva, 'possibilitando que um empresrio-produtor aliene os direitos creditrios de sua produo aos empresrios de factoring, que o substitui e passa a ser o verdadeiro titular daquela operao mercantil'. Percebe-se que o contrato de factoring deve ser considerado como uma cesso de crdito. O que, em verdade, ocorre a mera transmisso da titularidade deste, no ocorrendo em nenhum momento do fomento mercantil qualquer alterao em sua substncia, muito menos a criao de um novo crdito. O professor Paulo de Barros Carvalho conclui:
A caracterizao jurdica do factoring no d espao a que possa ser confundida com operao de crdito, compra e venda de mercadorias ou, at mesmo, prestao de servios na parcela relativa diferena entre o valor nominal do crdito e o preo da cesso, se no houver prestao de servios de assessoria creditcia mas, to somente, assuno de riscos com alienao de crditos. (CARVALHO)

Considerando que a lei n. 9.532/97, no seu art. 58, no afirma que o fomento mercantil realiza operao de crdito, mas apenas equipara a sua atividade, para fins de tributao do IOF, s atividades das instituies financeiras, poderia ser dito que no interessa discutir aqui se o factoring caracteriza ou no operao de crdito ou qualquer outra forma de hiptese prevista do imposto questionado e que, a incidncia do IOF seria infalvel sobre o fomento mercantil por uma equiparao clara do dispositivo questionado. Isto, porm, seria um equvoco que ignoraria que a supracitada lei padece de invalidade material, de modo que inova alm do que lhe permitido pelo CTN e pela Constituio. Estes veculos do os limites de incidncia do IOF, no sendo possvel, que uma lei infra ultrapasse tais barreiras. Lembre-se que o art. 146, da CF, em seu inciso III, alnea "a", estabelece que apenas por norma complementar ser permitida a definio dos fatos geradores dos impostos descriminados no texto constitucional. Portanto, apenas o CTN ou outro dispositivo tambm elaborado com o rigor prprio das leis complementares poderia prever que as atividades de

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factoring seriam equiparadas s instituies financeiras, para fins da tributao do IOF. Para demonstrar a invalidade do art. 58 da lei n. 9.532/97, cumpre antes demonstrar que nem mesmo a partir do texto do Cdigo Tributrio possvel construir uma norma tributria capaz de abranger as atividades de factoring para fins de incidncia. Assim restar provado que a lei ordinria regula alm do que lhe permitido, pois inova naquilo que reservado lei complementar. E fala-se em inovao, pois nenhuma lei complementar e nem a Constituio Federal preveem a incidncia do IOF sobre as atividades do factoring, como ser demonstrado adiante. Considerando descartada a viabilidade jurdica do art. 58 da lei n. 9.532/97, percebe-se que toda a explanao a respeito da conceituao da operao de crdito e das outras operaes tributveis, bem como das suas aplicabilidades ou no ao factoring, ganha relevo, pois o questionamento da incidncia parte agora para o debate com uma RMIT que no deve ter em seu ncleo as proposies introduzidas pelo artigo supracitado, que deve ser considerado invlido no ordenamento jurdico. A partir desta concluso, pode-se dizer que a regra-matriz de incidncia tributria do IOF dever ter como veculo principal de introduo o Cdigo Tributrio Nacional. Esta lei complementar inquestionavelmente autorizada pela Constituio no que tange definio do IOF, e de hierarquia superior lei ordinria que aponta novos e estranhos rumos a este imposto estabelece que:
Art. 63 O imposto, de competncia da Unio, sobre operaes de crdito, cmbio e seguro, e sobre operaes relativas a ttulos e valores mobilirios tem como fato gerador: I - quanto s operaes de crdito, a sua efetivao pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigao, ou sua colocao disposio do interessado; II - quanto s operaes de cmbio, a sua efetivao pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocao disposio do interessado em montante equivalente moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta disposio por este; III - quanto s operaes de seguro, a sua efetivao pela emisso da aplice ou do documento equivalente, ou recebimento do prmio, na forma da lei aplicvel; IV - quanto s operaes relativas a ttulos e valores mobilirios, a emisso, transmisso, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicvel.

f. 31 Pargrafo nico. A incidncia definida no inciso I exclui a definida no inciso IV, e reciprocamente, quanto emisso, ao pagamento ou resgate do ttulo representativo de uma mesma operao de crdito.

Da anlise do art. 63 da lei n. 5.172/66, percebe-se que o fomento mercantil no se insere no rol de atividades que poderiam ser tributados com base no IOF. De fato, no h que se considerar a aplicao do inciso I, do art. 63, pois a atividade de factoring no se assemelha operao de crdito, tendo em vista que no h busca de crdito pelo alienante, mas, sim, uma cesso do que j possui. Este foi, inclusive, o entendimento do Juiz Lourival Gonalves de Oliveira nos autos do Mandado de Segurana n 1998.38.0078969/MG. A forma como o direito privado desenvolveu o fomento mercantil no se enquadra no sentido e na finalidade das operaes de crdito, nos moldes como foi objetivado pela Constituio e pelo Cdigo Tributrio Nacional. A aquisio de direitos creditrios no ocorre atravs de captao de poupana popular ou outras formas de intermediao de recursos, mas atravs de capital prprio ou emprstimo bancrio. Alm disso, a atividade no baseada em prestaes futuras ou promessas de prestaes futuras. Definitivamente, para se constituir uma autntica operao de crdito, o factoring deveria ser subvertido em diversos aspectos. A no subsuno aos incisos II e III de fcil concluso, pois no h qualquer semelhana entre as atividades de fomento mercantil e essas hipteses, no provocando na mente do intrprete qualquer confuso, nem mesmo no plano estreito das denominaes ambguas. Por fim, tambm no seria possvel aplicar o inciso IV, do art. 63, tendo em vista que os ttulos e valores mobilirios a que se referem este dispositivo so papis negociados no mercado financeiro pblicos ou privados , no se confundindo com os ttulos de crdito objeto das operaes de factoring. Como dito anteriormente, a legalidade estrita do sistema tributrio exige que a conformao dos eventos hiptese da norma seja perfeita, de forma que a subsuno no seja de nenhuma forma questionada. No caso apreciado, o elemento material do antecedente da RMIT do IOF no corresponde aos eventos criados pela atividade do fomento mercantil, de

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modo que no se torna juridicamente correto a formao do fato gerador e da correspondente obrigao tributria.

14. Concluses

Em tempos em que o crdito assume importncia singular para a economia, o contrato de factoring apresenta-se como importante mecanismo para o empresariado, principalmente para os pequenos e mdios empreendedores, que recorrem s empresas de factoring para que lhes sejam antecipados os crditos que possuem e que demorariam certo tempo para ingressarem em seus caixas. Longe de se confundir com a atividade ilcita de agiotagem, a faturizao envolve, alm da aquisio de crditos, a prestao de servios de gesto comercial, caracterizada pela participao do faturizador nos negcios do faturizado, constituindo negcio lcito em que prevalece a autonomia da vontade dos contratantes. Sendo assim, e diante da inexistncia de lei especfica regulando o contrato, os nossos tribunais precisam enxerg-lo luz dos princpios da autonomia da vontade e da livre iniciativa, despindo-se de qualquer preconceito que a atividade possa, a princpio, despertar, sem esquecer de que se trata de um contrato lcito, complexo e com contornos jurdicos especiais, a exigir maior ateno e sensibilidade em sua interpretao.

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Referncias

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