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INFORME ANUAL SOBRE DERECHOS HUMANOS EN CHILE 2010

Informe anual sobre derechos humanos en chIle 2010 Ediciones Universidad Diego Portales, 2010 Registro de propiedad intelectual. Inscripcin n XXXXXXX ISBN 978-956-314-116-0 Director y editor general Jorge Contesse Singh www.derechoshumanos.udp.cl Diseo Felicidad Impreso en Chile por Salesianos

Universidad Diego Portales Direccin de Extensin y Publicaciones Av. Manuel Rodrguez Sur 415 Telfono (56-2) 676 2000 Santiago de Chile www.ediciones.udp.cl

INFORME ANUAL SOBRE DERECHOS HUMANOS EN CHILE 2010

Centro de dereChos humanos Facultad de derecho universidad diego Portales

NDICE

Presentacin Verdad y justicia: las violaciones a los derechos humanos del pasado Protesta social y derechos humanos Derechos humanos y justicia militar Sistema penitenciario y derechos humanos Libertad de expresin: acceso a la informacin y libertad de comunicacin Acceso a la justicia y violencia contra la mujer Derechos humanos de los pueblos indgenas Derechos humanos de los migrantes y refugiados Diversidad sexual y derechos humanos Terremoto y maremoto en Chile: una visin desde los derechos de los nios afectados El derecho a voto de las personas con discapacidad Medio ambiente y derechos humanos: justicia ambiental y el caso de Rinconada de Maip El modelo de trabajo en Chile y los derechos de los trabajadores Responsabilidad empresarial y derechos humanos: el caso de la gran minera Institucionalidad de derechos humanos en Chile

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183 213 237 271 299

331 355

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PRESENtACIN

Por octavo ao consecutivo, el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales publica su Informe anual sobre derechos humanos en Chile.1 Al igual que en sus versiones anteriores, el Informe revisa los sucesos ms relevantes en materia de proteccin y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de las personas, utilizando como marco de referencia los estndares internacionales de derechos humanos que el pas libre y soberanamente ha suscrito. Se trata de un ao significativo, que arranc con la victoria electoral de la coalicin de derecha que por dos dcadas ocup los sillones de la oposicin, seguida de una catstrofe natural de enormes proporciones que sorprendi a las autoridades salientes y devel la precariedad de un Estado que, apenas un par de meses atrs, se una al selecto grupo de pases de la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico. Cuando se disponan los preparativos para las celebraciones del bicentenario, una nueva tragedia que, a diferencia del terremoto de febrero, podra haberse evitado, sepult a 33 personas en las profundidades de una mina, poniendo de relieve el lado oscuro de nuestro modelo de crecimiento y desarrollo: ausencia de regulacin, fiscalizaciones insuficientes y determinacin de responsabilidades que desafortunadamente fueron quedando en segundo plano tras el mediatizado rescate de los mineros atrapados. Y, en forma paralela al accidente de la mina San Jos, en diversas crceles del sur del pas comuneros mapuche mantuvieron una prolongada huelga de hambre en protesta por la falta de atencin a sus demandas de no ser enjuiciados con instrumentos legales impugnados por organizaciones de derechos humanos nacionales e internacionales. La protesta indgena transcurri durante varias semanas sin recibir la atencin de los medios masivos de comunicacin, que luego la situaron en el centro del debate pblico: reservamos las explicaciones de este hecho a los especialistas en comunicaciones, pero desde el punto de vista
1 En las notas al pie de este volumen, cuando se hable simplemente de Informe, con sus correspondientes aos, se entender siempre que se alude al respectivo Informe anual sobre derechos humanos en Chile, editado por el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales.

de los derechos humanos, como da cuenta este Informe, la huelga de hambre y sus repercusiones son sin duda uno de los hitos del ao 2010. Al comenzar su tercer centenario, Chile exhibe dos caras bien diferenciadas. El pas, o buena parte de sus lderes y autoridades polticas, se esmera por pregonar un discurso que nos sita a las puertas del desarrollo, y que encuentra sustento en indicadores como la notable reduccin de la pobreza en los ltimos veinte aos, as como el mejoramiento de las condiciones materiales de millones de personas. Pero este discurso se enfrenta a porfiados hechos que haran ruborizar a cualquier persona que entienda que el compromiso con la suerte de los dems no es solo un asunto de conveniencia, sino la realizacin de ideales de justicia poltica que una democracia debe asegurar a todas las personas. El Informe, que se encarga de dar cuenta de esto ltimo, busca iluminar aquellas zonas que, sea por voluntad o por indolencia social, decidimos no mirar: la vulneracin persistente de la dignidad de miles de chilenos que ocurre en las crceles mientras usted lee estas lneas; la exclusin y la discriminacin que sufren a diario personas por ser discapacitadas, tener una orientacin sexual diversa, haber migrado a Chile en busca de mejores oportunidades, o por el solo hecho de ser mujeres; la utilizacin de instrumentos penales propios de regmenes autoritarios, no obstante las condenas y los llamados de atencin de otros pases; la dbil proteccin que damos al medio ambiente, evidencia de nuestra falta de respeto por las generaciones que nos sucedern y por los grupos ms vulnerables de la sociedad; o la persistencia de un modelo de relaciones laborales que contribuye al deterioro del tejido social, sin el cual las promesas de convertirnos en un pas desarrollado seguirn relegadas a los discursos de pocas electorales. Tales son algunos de los temas que este Informe pone de relieve, no para abrazar una mirada pesimista sobre la situacin de los derechos humanos en Chile, sino para intentar que nos detengamos a considerarlos, as sea por un instante. Arrancamos con la revisin del cumplimiento de las obligaciones de verdad y justicia que nuestro pasado reciente nos impone, destacando los esfuerzos por recuperar la memoria histrica de los hechos ocurridos durante la dictadura militar, as como la instalacin, finalmente, del Instituto Nacional de Derechos Humanos. Llamamos la atencin sobre las irregularidades en el otorgamiento de becas de la Comisin Valech, algunos problemas en el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, y ciertas tendencias de la jurisprudencia que emana de la Corte Suprema, y que desecha las indemnizaciones por violaciones a los derechos humanos, en tensin con los compromisos internacionales de Chile. El captulo estuvo a cargo de Mayra Feddersen, quien se desempe como investigadora del Centro hasta julio de este ao, momento en que parti a cursar estudios de posgrado en el extranjero. La protesta social como ejercicio de derechos vuelve a ser estudiada

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por Domingo Lovera, investigador del Centro de Derechos Humanos. En el captulo se describe una nueva actitud de parte del Ejecutivo, representada en la visita y el agradecimiento anticipado del propio Presidente de la Repblica a las Fuerzas Especiales de Carabineros das antes de la conmemoracin del Da del Joven Combatiente, as como en incidentes como el despliegue de un avin de la Fuerza Area con efectivos policiales para frenar la movilizacin de trabajadores subcontratados en una mina privada en el norte de Chile. La respuesta judicial en la materia muestra avances importantes en algunos casos como el de un periodista golpeado por un funcionario policial y en otros francos retrocesos, como ocurri con una accin de tutela laboral deducida por trabajadores que ejercan su derecho a manifestarse. La justicia militar nuevamente es materia prioritaria del Informe. A fines de 2009, cuatro aos despus del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Palamara, que lo ordenaba, el Gobierno de Michelle Bachelet envi una reforma integral a la justicia militar. Los proyectos de ley, sin embargo, no fueron promovidos y solo la huelga de hambre de los comuneros mapuche hizo reaccionar a parlamentarios y Gobierno. A pesar de los anuncios, el captulo muestra que la reforma a la justicia militar est lejos de ser concretada con estricto apego a las obligaciones de Chile, lo que podra acarrear nuevas condenas internacionales. La investigacin estuvo a cargo de Claudio Fuentes, profesor de la Facultad de Derecho UDP, y cont con la colaboracin de Diana Maquiln, asistente de investigacin del Centro de Derechos Humanos. La situacin en las crceles chilenas es, a diferencia de lo que ocurra hace algunos aos, cada vez menos invisible. En todo caso, ello responde ms a un creciente inters de la prensa antes que a un cambio importante en las condiciones infrahumanas en que miles de personas viven all a diario. El captulo sobre el sistema penitenciario, elaborado por Jos Henrquez y coordinado por el investigador afiliado al Centro de Derechos Humanos lvaro Castro quien cursa actualmente estudios de doctorado en Alemania, detalla las falencias del sistema carcelario chileno tras el terremoto de febrero de 2010, as como incidentes de tratos degradantes ocurridos en sus recintos. Tambin se examinan las posibilidades de mejoramiento del sistema a travs del Consejo para la Reforma Penitenciaria, la adopcin y puesta en prctica del Protocolo Facultativo contra la Tortura, la reforma y modernizacin de Gendarmera de Chile y el Servicio Nacional de Menores, el plan piloto de defensa intrapenitenciaria de la Defensora Penal Pblica y la puesta en marcha de un sistema de control judicial de la fase de ejecucin penal. En seguida, el Informe se hace cargo del derecho de acceso a la informacin y la libertad de comunicacin. Respecto del primero, da cuenta del seguimiento a las recomendaciones del Informe 2009, cuando se

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public la ley de transparencia y acceso a la informacin. En cuanto al segundo, aborda los obstculos para el fortalecimiento de la democracia en Chile que derivan de la concentracin de medios en el mbito radial, en la televisin y en la prensa escrita. El captulo, a cargo del investigador afiliado Juan Pablo Gonzlez, analiza de manera inicial la situacin de las radios comunitarias, las que han sufrido acoso y han debido sortear obstculos impuestos por el propio Estado, a pesar de contar con una nueva ley que las regula, todo lo cual perturba el ejercicio de su derecho a la expresin y lesiona el derecho de los ciudadanos a recibir informacin. Por segundo ao consecutivo, y dada la gravedad de la situacin, el captulo sobre derechos de las mujeres est dedicado al fenmeno de la violencia de gnero. Esta vez, el Informe pone el acento en un aspecto clave del deber del Estado de erradicar esta forma de discriminacin, a saber, el acceso a la justicia de las mujeres vctimas de violencia. La investigacin, a cargo de Francisca Riveros, muestra cmo los tribunales no estn cumpliendo con su funcin institucional y que, a pesar del establecimiento de un nuevo marco normativo, como es la Ley 20.066 sobre violencia intrafamiliar, an no es posible garantizar a las vctimas un acceso a la justicia real, oportuno y eficaz. Ello, adems de vulnerar las obligaciones de Chile, perpeta el riesgo en que se encuentran miles de mujeres que no solo deben soportar el temor de ser agredidas por sus parejas, sino que han de hacerlo, la mayora de las veces, en completo silencio. Uno de los temas que ms ocup la agenda de derechos humanos durante 2010 fue la situacin de los pueblos indgenas. Al igual que otros aos, el captulo, elaborado por Jorge Contesse, revis la aplicacin de leyes especiales, como la ley antiterrorista y la jurisdiccin militar, en el marco de hechos de protesta social indgena, aunque en 2010, debido a la huelga de hambre, hubo reacciones de parte de todos los poderes del Estado, que se consignan. Asimismo se analiza la manera en que se ha implementando en el pas el derecho de consulta previa contemplado en el Convenio 169 de la OIT, vigente en Chile desde septiembre de 2009, poniendo nfasis en regulaciones administrativas que estn en tensin con los estndares del tratado internacional, as como en la jurisprudencia mayoritaria que ha ido emanando de la Corte Suprema, la cual restringe indebidamente el alcance del Convenio. Finalmente, se examina el proyecto de reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas, que, como se muestra, incumple los estndares que Chile debe respetar. A continuacin, el captulo sobre migrantes y refugiados en Chile revisa la situacin de los derechos laborales, el derecho a la no discriminacin y el derecho a la identidad de estas personas. Se destaca la aprobacin de una nueva ley sobre proteccin de refugiados, aunque se advierte la ausencia de su respectiva reglamentacin, junto con la preocupante respuesta estatal a migrantes damnificados por el terremoto de

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febrero. El captulo, a cargo de la profesora de derecho de la UDP Helena Olea, da tambin seguimiento a aspectos detectados en el Informe 2009 sobre denegacin de nacionalidad chilena a hijos de extranjeros y de abuso de algunos empleadores, y delinea los marcos normativos por los cuales debiese transitar la poltica migratoria del pas, atendiendo al creciente flujo migratorio que se proyecta para los prximos aos. El captulo sobre diversidad sexual, preparado por la investigadora afiliada al Centro de Derechos Humanos Penny Miles, analiza otro de los hitos del ao en materia de libertades fundamentales, como es la decisin de fondo de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Karen Atala, que motiv la primera presentacin de una demanda en contra de un Estado por vulnerar los derechos de personas de orientacin sexual diversa. Se examina tambin una decisin judicial indita en el caso de una persona intersex y el uso novedoso de peticiones de rectificacin de partidas de nacimiento, los que debieran importar un trato ms digno para las personas transgnero y transexuales. El captulo aborda la necesidad de impulsar de manera definitiva la tramitacin del proyecto de ley antidiscriminacin, materia que ser abordada en detalle en la versin 2011 del Informe. Una visin audaz adopta el captulo sobre los derechos de los nios para analizar la desproteccin en que se encuentran miles de ellos: la especial vulnerabilidad en que quedaron muchos nios tras el terremoto de febrero. En una investigacin interdisciplinaria, coordinada por el profesor e investigador de la Facultad de Derecho UDP Miguel Cillero, y en la que participaron los profesionales de la Corporacin Opcin Carolina Daz y Sergio Vivanco, se rescata la percepcin y el relato de nios sobre los efectos de la tragedia natural y de algunas de las medidas que se tomaron para mitigar y reparar sus efectos. Se pone nfasis en las obligaciones estatales de atenuar los daos materiales y sicolgicos en uno de los segmentos ms vulnerables de la poblacin, lo que tambin se relaciona con un anlisis de la particular situacin vivida tras el terremoto en la seccin juvenil de la crcel de El Manzano, que se encuentra muy por debajo de los estndares mnimos de garantas que establece el derecho internacional y nacional. De esta forma el captulo ofrece lineamientos para una reconstruccin con enfoque de derechos. Utilizando la experiencia de la eleccin presidencial y parlamentaria de 2009, el Informe incluye un captulo sobre el derecho a voto de las personas con discapacidad que cierra los estudios sobre inclusin social y grupos desaventajados. Siendo uno de los colectivos ms vulnerables debido a su invisibilidad, con la casi exclusiva excepcin de una campaa anual que pone nfasis en la caridad y el consumo de determinados productos por sobre su condicin de sujetos de derechos, se revisa la normativa nacional e internacional y se verifica la carencia de informacin oficial relativa al ejercicio del derecho a voto de las personas con

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discapacidad, salvo el caso de la discapacidad visual. Expertos y personas con discapacidad manifiestan su frustracin ante la imposibilidad de ejercer el derecho poltico ms bsico que tienen los ciudadanos, y con l, la oportunidad de influir en la formacin de voluntad comn. El estudio lo elabor Tbata Santelices, quien se desempe como asistente de investigacin del Centro de Derechos Humanos hasta agosto de 2010. Desde hace algunos aos el Informe viene dando cuenta de situaciones de vulneracin al derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. As, hemos explorado el concepto de justicia ambiental en sus dimensiones de justicia distributiva (las cargas ambientales deben ser soportadas por todas las personas en condiciones de igualdad) y de justicia participativa (los Estados deben contar con procedimientos de participacin robustos, que aseguren una posibilidad real de influir en las tomas de decisiones que afectan al medio ambiente). Este ao, el investigador del Programa de Derecho y Poltica Ambiental de la UDP Raimundo Prez, en coordinacin con los miembros de dicho Programa, ofrece un anlisis exhaustivo del caso de Rinconada de Maip, conocido como el basurero de Santiago, desde el punto de vista de la justicia ambiental. Junto con ello se da seguimiento a los hechos relevados en el Informe 2009 y se realiza un breve anlisis de la nueva institucionalidad ambiental en lo referente a la participacin ciudadana. Sigue a este estudio un examen del modelo de relaciones laborales existente en Chile, que data de los aos ochenta y que no obstante algunas tibias promesas electorales mantiene vigentes sus pilares fundamentales, los que lesionan en forma significativa varios derechos de los trabajadores. El tema cobr notoriedad cuando nos enteramos de que los trabajadores de la mina San Jos desempeaban sus labores sin las mnimas normas de seguridad y, a pesar de ello, la mina funcionaba con normalidad; ms aun, haba sido multada en reiteradas ocasiones, sin que ello acarreara consecuencias importantes para la empresa, lo cual paviment el camino para lo que podra haber sido la tragedia del bicentenario. El anlisis, a cargo del profesor de derecho UDP Jos Luis Ugarte, es congruente con las conclusiones que organismos internacionales como la OIT o la propia OCDE han sostenido: en Chile las relaciones laborales suelen ser confrontacionales, reina la desconfianza y existe una limitada cobertura de sindicatos y asociaciones empresariales. Se destaca alguna jurisprudencia de la Corte Suprema que limita la funcin fiscalizadora de la Direccin del Trabajo, en perjuicio de los derechos de los trabajadores, y se da seguimiento a algunos de los temas estudiados en el Informe 2009. Nuevamente, el Informe incorpora un tema indito a su cobertura. Esta vez ofrecemos un estudio, elaborado por la investigadora del Centro de Derechos Humanos Judith Schnsteiner, sobre responsabilidad

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empresarial y derechos humanos en el mbito de la gran minera. El captulo analiza los informes de sustentabilidad y las poltica de responsabilidad social o de derechos humanos que declaran las empresas miembros del Consejo Minero, bajo la perspectiva del estndar de la debida diligencia propuesto por el Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie. De esta primera revisin, que no es exhaustiva, se resaltan las buenas prcticas, los desafos y las inconsistencias desde una mirada de derechos humanos, con el propsito de introducir un tema que hasta ahora no ha recibido atencin sistemtica de parte de la academia jurdica. En este mismo sentido, el Centro ha propiciado un rea especializada de estudios sobre empresas y derechos humanos que esperamos abra espacios de reflexin e incidencia en la materia. Cerramos esta entrega con un captulo dedicado a analizar la institucionalidad de derechos humanos en el pas, a cargo de Alberto Coddou, quien fuera investigador afiliado al Centro de Derechos Humanos hasta julio de este ao y que actualmente cursa estudios de posgrado fuera del pas. En 2010 se produjo un hito muy importante, como fue el establecimiento, no sin problemas, del Instituto Nacional de Derechos Humanos, presidido inicialmente por una destacada activista de los derechos humanos en Chile. El captulo pasa revista a los estndares internacionales pertinentes y, desde all, examina las caractersticas principales del Instituto, as como el trabajo del Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y algunos incidentes acaecidos durante el ao con motivo de las citaciones a declarar ante tribunales de personas ligadas al Gobierno. De modo similar, se explora el funcionamiento de la Comisin Asesora Presidencial para la Proteccin de los Derechos de las Personas y las alteraciones al modo de trabajo de la Oficina de Derechos Humanos de la Corporacin de Asistencia Judicial tras la llegada del nuevo director de la Corporacin, as como las posibilidades que la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados ofrece para la labor de monitoreo de la situacin de derechos y libertades en el pas. Cada captulo incorpora recomendaciones especficas que ponen de manifiesto la disposicin del Centro de Derechos Humanos para dialogar con autoridades y grupos que mantengan un genuino inters por respetar y promover los derechos fundamentales. Tal es el objetivo que persiguen todos y cada uno de los proyectos en los que se embarcan sus investigadores y docentes, as como los estudiantes que participan de las diferentes instancias de trabajo que el Centro ofrece. Al respecto, para la presente edicin del Informe contamos con el apoyo como ayudantes de investigacin de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la UDP Luca lvarez, Victoria Anacona, Loreto Barrientos,

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Dinka Bentez, Juan Andrs Bretn, Daniela Fuentes, Sylvana Mariangel, Toms Moreno, Alejandro Navarrete, Julin Ortiz, Danny Rayman, Rodrigo Rivera, Ignacio Riveros, scar Rojas, Mara Beln Saavedra, Pablo Seplveda, Karol Villagra y Nicols Yez. A todos ellos nuestros sinceros agradecimientos. Las investigaciones que aqu se recogen no seran posible sin su valioso y comprometido trabajo. Del mismo modo, agradecemos el sostenido apoyo de The John Merck Fund y la Universidad Diego Portales para la elaboracin anual de este Informe. Ya sea por el devastador terremoto del 27 de febrero, la llegada al poder por vas democrticas de una coalicin de derecha despus de cinco dcadas, la conmemoracin del bicentenario y su lado oscuro dibujado en el rostro de indgenas arriesgando su vida en seal de protesta, o la tragedia convertida en fiesta de los mineros de Atacama, el 2010 es en muchos sentidos un ao de nuevos comienzos. Desde la perspectiva de las promesas de igual trato y consideracin, para el Centro de Derechos Humanos suponen la continuidad del trabajo de estudio y promocin de los derechos de las personas y abre, por cierto, nuevos desafos hacia el futuro. La entrega de esta versin del Informe anual es otro paso en esa direccin. Jorge Contesse Singh Director y editor general Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2010

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VERDAD Y JUStICIA: LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS DEL PASADO

sntesis

La verdad y la justicia sobre las violaciones a los derechos humanos del pasado continan siendo un tema de transcendencia nacional. Sin embargo, con la llegada de Sebastin Piera a la Presidencia se aprecia un estancamiento de las medidas adoptadas por la administracin anterior. Si bien existe intencin de avanzar en verdad y reparacin, se echa de menos una poltica clara y precisa. El reciente debate sobre los indultos Bicentenario constituye un reflejo de ello,1 as como lo ocurrido en el perodo con el Museo de la Memoria, el Instituto de Derechos Humanos, el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y, en el mbito de las reparaciones, los problemas detectados en las Becas Valech y el rechazo judicial reiterado de las indemnizaciones civiles ante graves violaciones a los derechos humanos. Palabras clave: Memoria histrica, comisiones de verdad, Instituto de Derechos Humanos, educacin en derechos humanos, reparaciones administrativas, acciones penales, acciones indemnizatorias.
introduccin

En el Informe 2009 se hizo hincapi en una serie de obligaciones pendientes del Estado de Chile en materia de memoria y reparacin. El perodo que cubre este ao intenta retomarlas y dar cuenta de los avances y de las deudas. Se reconoce que ha habido un progreso en lo que respecta a la memoria, pero no ocurre lo mismo en cuanto a las reparaciones. Ello se justifica en las ltimas medidas adoptadas por el Gobierno de Michelle Bachelet y contrasta con la incertidumbre respecto de qu
1 Voy a hacer una reflexin breve, de das, no de semanas, y decidir lo que a mi mejor saber y entender es lo mejor para Chile, afirm el Presidente en julio. El Mostrador, Piera advierte que se aplicar el mismo criterio para civiles y militares si han cometido un delito de la misma gravedad, 18 de julio de 2010.

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medidas especficas adoptar el Gobierno de Sebastin Piera en materia de justicia y reparacin, como se explicar en adelante. Ilustra esa incertidumbre el conflicto suscitado por algunas nominaciones de cargos de gobierno. A pesar de los dichos del Presidente electo respecto de que no contara con funcionarios vinculados con el rgimen militar,2 el 20 de marzo de 2010 se design como gobernador de Biobo a Jos Miguel Steigmeier, vinculado con triangulaciones de dinero de Colonia Dignidad,3 y en abril, al general en retiro de Carabineros Ivn Andrusco relacionado con la Dicomcar y con el caso Degollados como director de Gendarmera.4 Si bien estas designaciones fueron rpidamente revertidas a causa de la presin poltica,5 dan cuenta de la ausencia de una poltica clara en la materia, y constituyen una violacin al deber general del Estado de adoptar medidas para que las vctimas no sean objeto de nuevas afectaciones a sus derechos humanos, en particular aquellas dirigidas a restaurar la confianza pblica en las instituciones gubernamentales.6 Lo ocurrido en junio confirma lo expuesto. Si bien el 71,8% de la poblacin responde negativamente a la pregunta sobre si en pos de la paz social justificara las violaciones a los derechos humanos ocurridas entre 1973-1990,7 en una entrevista a un diario trasandino el embajador de Chile en Argentina, Miguel Otero, manifest que en Chile hubo muchas personas que no sintieron la dictadura militar.8 El conflicto poltico que esta entrevista desat en Chile, y que deriv en la renuncia de Otero, refleja que hoy las demandas por verdad y justicia encuentran amplio apoyo en la sociedad chilena, y que no cabe duda de que se debe avanzar hacia un reconocimiento efectivo de lo acontecido.9 La actitud del Legislativo, por otra parte, conforma una situacin particularmente grave, y que ha sido denunciada en anteriores informes de derechos humanos. Llama la atencin que no se haya cumplido la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que conden a Chile por la vigencia del Decreto Ley de Amnista.10 Hasta
2 La Tercera, Navia transparenta correos con Piera, 6 de enero de 2010. 3 Radio Bo-Bo, Jos Miguel Stegmeier, abortado gobernador de Bo-Bo: Yo prefer no asumir este cargo, 20 de marzo de 2010. 4 La Tercera, Andrusco renuncia a Gendarmera y apunta a diputado PC por amenazas, 17 de abril de 2010. 5 Radio Bo-Bo, Polmica genera defensa del ministro de Justicia al renunciado director de Gendarmera, 19 de abril de 2010. El Mercurio, El estndar Piera, columna de Carlos Pea, 11 de abril de 2010. 6 Naciones Unidas, Comisin de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, principio 35. 7 ICSO, Percepciones sobre derechos humanos, Encuesta Nacional sobre Opinin Pblica UDP, quinta versin, 2009. 8 Centro de Investigacin e Informacin Periodstica, CIPER, Exclusivo: Audio de la entrevista a Clarn desmiente explicaciones de embajador Otero y agudiza sus contradicciones, 8 de junio de 2010. 9 ICSO, Percepciones sobre derechos humanos. 10 Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, Serie C 154, prr. 121.

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la fecha ese decreto sigue en pie. Luego, la conducta de este poder del Estado nos lleva a preguntarnos sobre la reaccin de los otros poderes en cuanto a los avances y retrocesos en relacin con las violaciones a los derechos humanos. Los hechos de este ao implican avances y retrocesos en materia de verdad y recuperacin de la memoria histrica, pero solo retrocesos y dificultades en lo que respecta a reparaciones administrativas y judiciales. Si bien durante 2010 se ha discutido el proyecto de indultos Bicentenario,11 este ao el Informe ha decidido privilegiar aquellos temas que requieren de un examen inmediato segn han reconocido las instancias internacionales a las que Chile est sometido. Esto concuerda con las recomendaciones del Consejo de Derechos Humanos de Nacionales Unidas, la que los califican como de principal preocupacin para el Estado de Chile.12
1. recuPeracin de la MeMoria histrica

Al ratificar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Chile asume obligaciones especficas hacia las personas que estn en su territorio, como tambin obligaciones genricas de respetar y garantizar los derechos recogidos en dicho instrumento.13 Estas obligaciones encuentran tambin fundamento en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, concretamente en el artculo 2, y se reproducen, en lo que a este instrumento concierne, en el artculo 2 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, tratados vigentes en Chile desde 1989.14 La obligacin de garantizar estos derechos incluye investigar toda violacin a los derechos humanos que se haya cometido dentro del territorio del Estado.15 Como lo ha expresado la Corte Interamericana, dicho deber ha de ser cumplido con seriedad y no como una simple
11 La Nacin, Gobierno abre la puerta a estudiar indulto Bicentenario, 13 de marzo de 2010. El Mostrador, Piera advierte que se aplicar el mismo criterio para civiles y militares si han cometido un delito de la misma gravedad, 18 de julio de 2010. 12 Consejo de Derechos Humanos, ONU, Grupo de Trabajo sobre el Examen Peridico Universal, Quinto Perodo de Sesiones, Ginebra, 4 al 15 de mayo de 2009. Informe del Grupo de Trabajo sobre Examen Peridico Universal, Chile, A/HRC/WR.6/CHL/L.9, 12 de mayo de 2009, II parte, prr. 96. Entre las recomendaciones que los pases hicieron a Chile destaca revisar la ley de amnista y acelerar los procesos de investigacin y los juicios en los casos de graves violaciones a los derechos humanos, para compensar y reparar a las vctimas y sus familias. 13 Cecilia Medina y Claudio Nash, Sistema interamericano de derechos humanos: Introduccin a sus mecanismos de proteccin, Santiago, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2007, p. 21. 14 Ministerio de Relaciones Exteriores, Decreto 778, Promulga el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, publicado en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989. Ministerio de Relaciones Exteriores, Decreto 326, Promulga el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, publicado en el Diario Oficial el 27 de mayo de 1989. 15 Cecilia Medina y Claudio Nash, Sistema interamericano de derechos humanos: Introduccin a sus mecanismos de proteccin, p. 21.

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formalidad condenada de antemano a ser infructuosa.16 Se extiende aun


en el supuesto de que circunstancias legtimas del orden jurdico interno no permitieran aplicar las sanciones correspondientes a quienes sean individualmente responsables de delitos de esta naturaleza, (por cuanto) el derecho de los familiares de la vctima de conocer cul fue el destino de sta y, en su caso, dnde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance.17

Del deber de investigar a cargo del Estado se sigue el derecho de los familiares a conocer el resultado de dichas investigaciones, en concreto, a saber qu ocurri con sus cercanos y dnde se encuentran sus restos. En el mismo sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos estableci que
Toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, as como las razones y circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro.18

Esta obligacin, explicitada en la primera sentencia de la Corte (1988) y confirmada luego por la Comisin (1998), fue incorporada al mbito universal de proteccin de los derechos humanos como el derecho a la verdad que tienen las vctimas de graves violaciones a los derechos humanos. As, tanto el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su Resolucin 9/11 de 2008, como la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, en la Resolucin AG/RES 2267 de 2007, reafirman la importancia de respetar y garantizar el derecho a la verdad para contribuir a acabar con la impunidad y promover y proteger los derechos humanos.19 Asimismo, los principios para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (en adelante los principios contra la impunidad) consagran el derecho inalienable a la verdad:
16 Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C 4, prr. 177. 17 Id., prr. 181. 18 CIDH, caso Alfonso Chanfeau Orayce et al vs. Chile, informe 25/98, 7 de abril de 1998, prr. 88 (caso 11.505, caso 11.532, caso 11.541, caso 11.546, caso 11.549, caso 11.569, caso 11.572, caso 11.573, caso 11.583, caso 11.585, caso 11.595, caso 11.652, caso 11.657, caso 11.705). 19 Asamblea General ONU, El derecho a la verdad, aprobado en la cuarta sesin plenaria, celebrada el 5 de junio de 2007, Resolucin Primera, AG/RES. 2267 (XXXVII-O/07).

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Cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos en el pasado en relacin con la perpetracin de crmenes aberrantes y de las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemticas, a la perpetracin de esos crmenes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad proporciona una salvaguardia fundamental contra la repeticin de tales violaciones.20

Los esfuerzos del Gobierno saliente de la Presidenta Bachelet y del actual Presidente Piera por recuperar la memoria deben leerse a la luz de los estndares expuestos, que en el caso de Chile suponen una triple obligacin que se manifiesta en el reconocimiento de la verdad, en la recuperacin de la memoria y en las garantas de no repeticin. Estas obligaciones concuerdan con la recomendacin que se efectu en el Informe 2009, relativa a que era necesario que Chile avanzara en un proceso amplio de reconocimiento de la verdad, promoviendo un dilogo profundo en la sociedad e integrando el relato de los hechos en los programas educativos de manera obligatoria.21 Tres acontecimientos del perodo permiten diagnosticar el grado de cumplimiento de estos derechos. Primero, la inauguracin del Museo de la Memoria y sus efectos en otras iniciativas particulares. Segundo, la reapertura de la Comisin Valech y la recalificacin de casos de violaciones graves a los derechos humanos. Tercero, la creacin del Instituto de Derechos Humanos y los desafos que plantea respecto de la promocin de los derechos humanos.
1.1 museo de la memoria

Dice el principio nmero 3 contra la impunidad:


El conocimiento por un pueblo de la historia de su opresin forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe conservar adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado para preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario, y para facilitar el conocimiento de tales violaciones.22

20 Consejo de Derechos Humanos, ONU, Resolucin 9/11, 24 de septiembre de 2008, A/63/53/ Add.1, principio 2. 21 Informe 2009, p. 43. 22 Consejo de Derechos Humanos, ONU, Resolucin 9/11, 24 de septiembre de 2008, A/63/53/ Add.1, principio 3.

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El 11 de enero de 2010 la Presidenta Michelle Bachelet inaugur el Museo de la Memoria, cuya finalidad es dar cuenta de las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas entre 1973-1990 en Chile. En el acto, Bachelet dijo que la apertura del Museo era una poderosa seal de rigor de un pas unido. Unin que se funda en el compromiso compartido de nunca ms volver a sufrir una tragedia como la que en este lugar siempre recordaremos. El museo constituye un intento por reivindicar la dignidad de las vctimas y con ello contribuir a la construccin de una mejor sociedad. Para cumplir esos objetivos, cuenta con una coleccin de documentos, material periodstico, fotografas, registros de audio, videos y un sinnmero de objetos que pertenecieron a las vctimas de la dictadura.23 El museo es una obra Bicentenario en cuya construccin se invirtieron alrededor de doce mil millones de pesos. Su superficie bordea los 11 mil metros cuadrados, de los cuales 5.700 corresponden al espacio destinado para sus actividades.24 La cuanta de la inversin pblica y del terreno ratifica su importancia en el contexto social chileno. Ahora bien, durante su construccin se debati intensamente el fin que deba cumplir y la poca que deba cubrir.25 Arturo Fontaine Talavera, uno de sus directores, a propsito de las discusiones epistolares posteriores a la inauguracin del museo manifest:
Ampuero, Fermandois y Gandolfo, entre otros, en sus columnas de El Mercurio, solo han criticado que el museo no aborde las causas del quiebre democrtico del 73. Son objeciones planteadas con altura. Pero este museo est dedicado a la memoria en relacin con las violaciones a los derechos humanos; no es un museo de historia general. En cuanto a los derechos humanos estaremos todos de acuerdo, lo ocurrido antes no puede ponerse en el mismo plano tico que lo sucedido despus. Y, por cierto, las causas no exculpan los posteriores horrores y sevicias que a pesar de los esfuerzos de algunos dentro y fuera del Gobierno vulneraron de modo sistemtico la vida, el cuerpo y la dignidad de tantas personas. El Estado fue entonces victimario.26

23 Ver los fundamentos de la institucin en www.museodelamemoria.cl. 24 El Mercurio, Museo de la Memoria, 2 de diciembre de 2009, A2. 25 Hugo Guzmn, Seplveda: Hay discusiones ficticias en torno del Museo de la Memoria, en La Nacin, 7 de enero de 2010. 26 El Mercurio, Columnas y cartas, 20 de enero de 2010. Ver tambin Emol, Arturo Fontaine: Me arrepiento de haberme demorado tanto en comprender lo que estaba ocurriendo, 6 de diciembre de 2009.

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La discusin a la que se alude da cuenta de que en la sociedad chilena no hay claridad sobre lo que ocurri ni sobre el significado que tiene para el pas.27 El museo no pretende construir un relato de la historia de Chile, sino evidenciar una prctica tolerada por el Estado de violaciones masivas a los derechos humanos. Ilustrativa es la opinin de Andrs Aylwin Azcar, quien, refirindose a la finalidad del museo, explic que cumple el propsito de hacer surgir, desde la inteligencia y el corazn de las nuevas generaciones, un compromiso profundo con una cultura de derechos humanos ajena a todo tipo de relativismos.28 Ese propsito concuerda con los principios contra la impunidad, en particular con el principio 3, parte final, que alude a las medidas para preservar la memoria: Deben estar encaminadas a preservar del olvido la memoria colectiva y, en particular, a evitar que surjan tesis revisionistas y negacionistas.29 As, incluir hechos previos a 1973 podra distraer la atencin respecto de los acontecimientos ocurridos entre 1973-1990 y restarle importancia a la gravedad de la situacin y al papel que le cupo al Estado en ellos, despojndoles del valor histrico que contienen por s mismos. Mediante el apoyo entregado durante la construccin del museo y el reconocimiento pblico de la importante labor de esta fundacin, el Estado de Chile actu conforme al principio 3 contra la impunidad, en la medida en que adopt medidas concretas para preservar los archivos y otras pruebas relativas a las violaciones a los derechos humanos. Ahora bien, la plena satisfaccin de su deber de recordar ha de incluir garantas para hacer efectivo este derecho, lo que en la prctica implica atender demandas tales como el acceso efectivo a los archivos.30 El diseo y la ubicacin del museo procuraron garantizar la accesibilidad al memorial. El edificio cuenta con tres accesos, est prximo al Metro y cerca del centro de la ciudad.31 En parte gracias a ello, en sus primeras seis semanas de funcionamiento ms de 55.000 personas lo visitaron.32 Con todo, desde su inauguracin y hasta el cierre de este Informe, el permetro del museo estaba enrejado, lo que imposibilita el ingreso a sus espacios externos, en particular a la exhibicin permanente de los artculos de la Declaracin Universal de los Derechos y Deberes del Hombre.33
27 As lo reconoci Carlos Pea, uno de sus directores, en el discurso inaugural del centro de documentacin y biblioteca digital del Museo de la Memoria, el 28 de abril de 2010. 28 El Mercurio, Museo de la Memoria II, 14 de enero de 2010, A2. 29 Consejo de Derechos Humanos, ONU, Resolucin 9/11, 24 de septiembre de 2008, A/63/53/ Add.1, principio 3. 30 Id., principio 5. 31 El Museo de la Memoria se ubica entre las estaciones Quinta Normal y Cumming del Metro de Santiago. 32 Romy Schmidt, Discurso de apertura del centro de documentacin y biblioteca digital del Museo de la Memoria, 28 de abril de 2010. 33 Visita personal al Museo, 28 de abril de 2010. Ante la pregunta de una investigadora sobre

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Por ltimo, es menester destacar que las obligaciones generales de proteccin exigen de parte del Estado una obligacin especfica de participar en estos memoriales para reconstruir la memoria histrica y cumplir con el consiguiente derecho a la verdad de sus ciudadanos, as como satisfacer su deber de reparar el dao que provoc.34 El terremoto del 27 de febrero de 2010 oblig al museo a cerrar temporalmente sus puertas. Esta situacin evidencia la precariedad del lugar, que se puede agravar si no se le proporcionan los recursos suficientes para funcionar. Si bien se trata de una fundacin con patrimonio propio y por ello independiente del Gobierno, subsiste una responsabilidad subsidiaria del Estado, establecida por los principios contra la impunidad, de hacer efectivo el derecho de las vctimas y de la sociedad a conocer su propia historia.35 En junio, la subsecretaria General de Gobierno, Mara Eugenia de La Fuente, inform a la directora del Museo de la Memoria, Romy Schmidt, la decisin oficial de reducir el presupuesto original asignado al Museo.36
1.2 reapertura de la comisin rettig y de la comisin valech

En el principio 5 contra la impunidad se establece que incumbe al Estado adoptar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento del derecho a saber.
Las sociedades que han experimentado crmenes odiosos perpetrados en forma masiva o sistemtica pueden beneficiarse en particular con la creacin de una comisin de la verdad u otra comisin de investigacin con objeto de establecer los hechos relativos a esas violaciones, de manera de cerciorarse de la verdad e impedir la desaparicin de pruebas. Sea que un Estado establezca o no un rgano de ese tipo, debe garantizar la preservacin de los archivos relativos a las violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario y la posibilidad de consultarlos.

si se sacaran las rejas en algn momento, se le respondi que se cambiaran por unas permanentes de mejor calidad. 34 El artculo 1 de la Convencin Americana ha sido interpretado por la jurisprudencia y doctrina como un deber general de adoptar medidas para la satisfaccin de los derechos, lo que implica no solo adoptar leyes, sino tambin remover obstculos y generar una cultura de derechos humanos. Ver Cecilia Medina y Claudio Nash, Sistema interamericano de derechos humanos: Introduccin a sus mecanismos de proteccin, ob. cit. 35 Naciones Unidas, Comisin de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, principios 3, 4 y 5. 36 Emol, La Moneda suma otra polmica por DD.HH.: Directora de Museo de la Memoria critic reduccin de fondos, 24 de junio de 2010.

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Esta obligacin del Estado de Chile se ha ido cumpliendo progresivamente. Primero, el entonces Presidente Aylwin cre en 1990 la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin (Comisin Rettig), cuyas conclusiones llevaron a que en 1992 se publicara la Ley 19.123 para ejecutar sus recomendaciones por medio de la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. Luego, durante su mandato el Presidente Ricardo Lagos instaur una segunda comisin, la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, o Comisin Valech.37 En diciembre de 2004 se public la Ley 19.992, que estableci los beneficios a los cuales accederan todas las vctimas que hubieren sido incluidas en su informe final.38 A pesar de estos avances, Chile mantena una deuda con las vctimas.39 La existencia de casos que no haban sido calificados por ninguna de las comisiones fue una de las reivindicaciones por las que las agrupaciones de familiares de detenidos desaparecidos lucharon durante aos. El debate a propsito de la creacin del Instituto de Derechos Humanos en 2005 contiene varias intervenciones en ese sentido: tanto la presidenta de la Agrupacin de Familiares de Detenidos Desaparecidos (AFDD), Lorena Pizarro, como los diputados Aguil y Accorsi se manifestaron en favor de dotar al futuro Instituto de la facultad de calificar nuevos casos.40 Ello contrasta con la postura del Ejecutivo de no incluir dicha atribucin dentro de las competencias del Instituto hasta muy avanzada su tramitacin, y a consecuencia de las intervenciones de organizaciones de derechos humanos y ciertos parlamentarios.41 Recin en el segundo trmite constitucional ante el Senado, en la sesin del 3 de mayo de 2007, la ministra Paulina Veloso manifest por primera vez la intencin del Ejecutivo de generar la instancia de calificacin. Indic que la voluntad del Ejecutivo es que sea un perodo relativamente breve; adems, agreg, cabe considerar que se trata de personas que pudieron haber calificado en alguna de esas comisiones

37 Decreto Supremo 355 del 24 de abril de 1990, y Decreto Supremo 1.040 del 26 de septiembre de 2003, respectivamente. 38 Informe 2009, p. 24. 39 Id., pp. 24-26. 40 Historia de la Ley 20.405, Primer Informe de la Comisin de Derechos Humanos, 18 de octubre de 2005, cuenta en sesin 65, legislatura 353, pp. 67, 81-83. En la discusin en sala de este proyecto, Aguil seal que un grupo de parlamentarios sugiere que sera conveniente que el propio consejo de este Instituto se hiciera cargo de esa demanda, que es transitoria, histrica y que surge debido a las violaciones ocurridas en Chile y de la necesidad evidente, puesto que una ley dictada al efecto fue evaluada positiva pero muy parcialmente respecto de sus beneficios para quienes deban ser favorecidos. Historia de la Ley 20.405, Aguil, discusin en sala, Cmara de Diputados, legislatura 353, sesin 69, 17 de enero de 2006, p. 111. 41 En un principio el Ejecutivo se opuso a que este rgano se encargara de aquello que la Comisin Valech no termin por falta de tiempo, puesto que pona en duda que luego asumiese eficazmente la tarea ms amplia que le es propia, proteger los derechos humanos. Ver intervencin de Jorge Correa Sutil, entonces subsecretario del Interior, Historia de la Ley 20.405, Cmara de Diputados, discusin en sala, legislatura 353, sesin 69, 17 de enero de 2006, p. 113. Asimismo ver Humanas, Observatorio Parlamentario, Balance Anual sobre el Poder Legislativo 2007, pp. 60-63.

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ya mencionadas y que no lo fueron por distintos motivos.42 No fue sino hasta el 6 de agosto de ese mismo ao que la Presidencia present una indicacin para incorporar la frmula de una comisin asesora encargada exclusivamente de efectuar la calificacin.43 El artculo 3 transitorio de la Ley 20.405, hoy vigente, fija el marco para la reapertura de las comisiones Rettig y Valech. A travs de la Comisin Asesora para la Calificacin de los Detenidos Desaparecidos, Ejecutados Polticos y Vctimas de Prisin Poltica y Tortura, se cre un espacio para calificar a todas aquellas personas que hubiesen sufrido privacin de libertad y/o torturas por razones polticas y que no hubieren presentado sus antecedentes, o que habindolos presentado no hubiesen obtenido resultados positivos.44 Esta comisin tambin califica a las vctimas de desaparicin forzada o ejecutados polticos en que existiera responsabilidad del Estado por actos de sus agentes o de personas a su servicio, as como los casos de secuestro y atentados contra la vida cometidos por particulares bajo pretextos polticos, en la medida que no hubieren sido individualizados en el volumen segundo del informe de la Comisin Rettig, ni por la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin.45 No obstante se reconocieron los logros alcanzados por ambas comisiones, ambas fueron objeto de observaciones en cuanto a la forma en que se procedi a su conformacin, a su composicin, a los plazos establecidos y, en el caso de la Comisin Valech, al uso que se dio a sus resultados.46 Muchas de las crticas se han desestimado por el momento en que se cre la Comisin Rettig, en 1991, cuando los estndares aplicables no eran claros, pero la Comisin Valech y la recin creada Comisin Asesora entraron en funcionamiento cuando ya estaba vigente la jurisprudencia de la Corte Interamericana;47 adems, los principios contra la impunidad rigen desde 2005.48 Como se ha dicho, los principios contra la impunidad consagran una serie de requisitos que el Estado de Chile debi considerar al momento de establecer esta nueva comisin de verdad. En primer lugar, consignan que el mandato, la composicin y los trminos de funcionamiento de la comisin se establezcan con amplia participacin de la ciudada42 Historia de la Ley 20.405, Cmara de Diputados, Senado, Primer Informe Comisin de Derechos Humanos, legislatura 355, sesin 15, 3 de mayo de 2007, p. 247. 43 Historia de la Ley 20.405, Senado, Boletn de Indicaciones, indicacin 66 ter, 6 de agosto de 2007, p. 363. 44 Ley 20.405, artculo 3, inciso primero, letra a) de las normas transitorias. 45 Id., letra b) de las normas transitorias. 46 Informe 2009, pp. 25-26. 47 Corte IDH, caso Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia del 25 de mayo de 2001, Serie C 76; caso Penal Miguel Castro Castro vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2006, Serie C 160; caso Vargas Areco vs. Paraguay, sentencia del 26 de septiembre de 2006, Serie C 155. 48 Naciones Unidas, Comisin de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005.

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na.49 En segundo lugar, que quienes formen parte de estas comisiones tengan la experiencia, los conocimientos tcnicos y la independencia para ejercer adecuadamente su funcin. Finalmente, que la comisin sea representativa de toda la sociedad. 50
1.2.1 creacin de la comisin asesora

La Comisin Asesora, finalmente aprobada y hoy regulada en el artculo 3 transitorio de la Ley 20.405, durante su tramitacin legislativa fue objeto de cambios que es importante consignar. La posibilidad de reabrir un proceso de calificacin naci gracias a una indicacin de los diputados Aguil, Accorsi, Escalona, Espinoza, Ojeda, Rossi, Silva y Villouta en las discusiones de la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados.51 Luego, el Ejecutivo asumi esta indicacin y la modific creando una comisin especial al efecto, que termin siendo sancionada en la comisin mixta y aprobada bajo los mismos trminos que contiene el artculo hoy vigente.52 El principio 7 contra la impunidad precepta que las comisiones de investigacin, incluidas las comisiones de la verdad, deben establecerse mediante procedimientos que garanticen su independencia, imparcialidad y competencia. El principio 6 contra la impunidad agrega, en relacin con el proceso de conformacin de estas comisiones:
En la mayor medida posible, las decisiones de establecer una comisin de la verdad, definir su mandato y determinar su composicin deben basarse en amplias consultas pblicas en las cuales deber requerirse la opinin de las vctimas y los supervivientes.

49 Id., principio 6. 50 Id., principio 7.a: Debern estar formadas conforme a criterios que demuestren a la opinin pblica la competencia en materia de derechos humanos y la imparcialidad de sus miembros, que deben incluir a expertos en derechos humanos y, en caso pertinente, en derecho humanitario. Tambin debern estar formadas de conformidad con condiciones que garanticen su independencia, en particular por la inamovilidad de sus miembros durante su mandato, excepto por razones de incapacidad o comportamiento que los haga indignos de cumplir sus deberes y de acuerdo con procedimientos que aseguren decisiones justas, imparciales e independientes. Principio 7.b: Sus miembros se beneficiarn de los privilegios e inmunidades necesarios para su proteccin, incluso cuando ha cesado su misin, especialmente con respecto a toda accin en difamacin o cualquier otra accin civil o penal que se les pudiera intentar sobre la base de hechos o de apreciaciones mencionadas en los informes de las comisiones. Principio 7.c: Al elegir a los miembros, debern realizarse esfuerzos concertados por garantizar una representacin adecuada de las mujeres as como de otros grupos apropiados cuyos miembros hayan sido especialmente vulnerables a las violaciones de los derechos humanos. 51 Historia de la Ley 20.405, Cmara de Diputados, Primer Informe de la Comisin de Derechos Humanos, sala de comisin, 12 de octubre de 2005, p. 93. 52 Historia de la Ley, sala comisin mixta, 30 de junio de 2008, pp. 531-532. Estuvieron presentes y aprobaron la indicacin del Ejecutivo los senadores Nelson vila, Carlos Cantero, Andrs Chadwick, Carlos Kuschel, Jaime Naranjo, y los diputados Karla Rubilar (Germn Verdugo), Juan Bustos, Tucapel Jimnez (Enrique Accorsi), Sergio Ojeda y Felipe Salaberry.

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Sin embargo, de la historia de la Ley 20.405 se desprende que ninguna organizacin de la sociedad civil particip en la determinacin del mandato, atribuciones y formas de funcionamiento de la comisin de calificacin. Fueron invitadas a las sesiones de la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados, en el primer trmite del proyecto de ley, pero no existe constancia de su participacin durante las discusiones en ambas cmaras en ninguno de los momentos clave. As, cuando el Senado aprob primero la idea de una comisin conformada por seis integrantes designados por el Presidente dentro de los sesenta das siguientes a la aprobacin de la ley, y con un tiempo para recibir antecedentes de seis meses y de un ao para redactar el informe final, no particip ni fue consultada ninguna organizacin.53 El 5 de septiembre de 2007, luego de un acuerdo con la oposicin, el Ejecutivo introdujo una serie de modificaciones al proyecto, pero tampoco consta que se haya consultado a las organizaciones respectivas.54 Aqu hubo una modificacin clave, pues se estableci que el rgano encargado de las nuevas calificaciones sera una comisin integrada por los mismos miembros de la Comisin Valech. Asimismo, en esa oportunidad se redujeron los plazos de funcionamiento a un ao en total, contado desde la recepcin de antecedentes hasta la redaccin del informe.55 Si bien los senadores y diputados presentes durante la tramitacin legislativa representaron a las facciones polticas principales,56 se ech de menos una invitacin formal a las agrupaciones de familiares de vctimas cuando se discutieron las atribuciones y el campo de accin de la nueva comisin. Sin perjuicio del trabajo efectuado por la Comisin Valech ni de su experiencia en un proceso de las mismas caractersticas, habra sido positivo contar con la opinin de las vctimas en cuanto a los plazos para recibir antecedentes, la determinacin de los hechos por calificar y los resultados esperados del proceso.
1.2.2 conformacin de la comisin

De acuerdo al citado artculo 3 transitorio de la Ley 20.405, la Comisin qued conformada por los mismos integrantes sealados en el Decreto Supremo 1.040, haciendo expresa referencia a los integrantes de la Comisin Valech, compuesta por los siguientes miembros: monseor Sergio Valech (obispo de la Iglesia Catlica), Mara Luisa Seplveda (asis53 Historia de la Ley 20.405, Senado, informe de Hacienda, sala de comisin, 9 de agosto de 2007, p. 397. 54 Id. 55 Historia de la Ley 20.405, Senado, discusin en sala, sesin 49, legislatura 355, pp. 427-430. 56 A este respecto las indicaciones presentadas en la tramitacin de la Ley 20.405, tanto por los diputados como por los senadores, son representativas de sus facciones polticas. Para un anlisis de posiciones ver Observatorio Parlamentario, Balance anual al Poder Legislativo ao 2008, Corporacin Humanas, pp. 16-17; y Balance anual al Poder Legislativo ao 2007, Corporacin Humanas, pp. 52-62.

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tente social, actual directora del Museo de la Memoria y consejera del Instituto de Derechos Humanos), Miguel Luis Amuntegui (abogado, profesor universitario, miembro del consejo directivo de la Academia Judicial), Luciano Fouillioux (subsecretario de Carabineros durante el Gobierno de Ricardo Lagos, integr como tal la Mesa de Dilogo en 2000), Jos Antonio Gmez (abogado, senador del Partido Radical), Elizabeth Lira (psicloga, profesora universitaria), Lucas Sierra (abogado, socilogo, doctor de la Universidad de Cambridge, profesor universitario) y lvaro Varela (abogado en causas de derechos humanos, representante de la familia Frei Montalva).57 Esta conformacin inicial sufri algunos cambios producto de la renuncia, por motivos laborales, de Jos Antonio Gmez y de lvaro Varela, que fueron reemplazados en marzo de 2010, con el acuerdo de todos los miembros de la comisin asesora, por Mario Papi (ex senador radical, miembro del CNTV) y Edgardo Riveros (ex abogado externo de la Vicara de la Solidaridad y miembro del Departamento de Asuntos Internacionales de la Comisin Chilena de Derechos Humanos, ex diputado DC, subsecretario general de la Presidencia en el Gobierno de Michelle Bachelet).58 Si bien el trabajo de los miembros originales de la Comisin Valech fue destacado, careci de un proceso participativo en el cual la sociedad civil pudiese discutir los antecedentes de cada uno de los miembros que conformaran esta nueva comisin. A su vez, habra sido recomendable contar con personas representativas de otros sectores de la poblacin, en particular de los pueblos indgenas, y que la comisin estuviera conformada por un nmero mayor de mujeres y de representantes de regiones.
1.2.3 del proceso de calificacin

El 12 de febrero de 2010 qued completamente tramitado el decreto que autorizaba la creacin y el funcionamiento de la Comisin Asesora.59 Desde esa fecha comenz a correr el proceso de recepcin de antecedentes, que se extendi hasta el 17 de agosto de 2010. Luego se dio inicio a la etapa de anlisis de la informacin recibida y de redaccin del informe final, que en este caso correspondi a la lista de personas que seran titulares de los beneficios establecidos en la Ley 20.405. En relacin con estos plazos, y a fin de que la instancia incluyera a todas las personas afectadas en sus derechos en los trminos establecidos por la Ley 20.405, en la discusin en sala la senadora Alvear interpel al
57 Ministerio del Interior, Decreto Supremo 1.040, artculo 4, 26 de septiembre de 2003. 58 Ministerio del Interior, Decreto Supremo 43, 27 de enero de 2010. Entrevista al comisionado, 3 de mayo de 2010. El reemplazo se efectu conforme a las facultades conferidas por el art. 5 del Decreto Supremo que regul las atribuciones de esta comisin. 59 Ministerio del Interior, Decreto Supremo 43, 27 de enero de 2010.

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Ejecutivo para que difundiera adecuadamente el momento en que empezara a recibir informacin, de forma que ninguna persona dejara de dar su testimonio por desconocimiento.60 Pese a lo anterior, la Comisin Asesora, que contaba nicamente con una pgina web (www.comisionvalech.gov.cl), comenz a ejercer sus funciones sin mayor publicidad. Elizabeth Lira, integrante de la Comisin Asesora, opin que no sera necesario contar con mayor difusin, ya que era suficiente con las slidas redes con la sociedad civil y la experiencia acumulada en el trabajo de la Comisin Valech. Segn la comisionada, existen los canales idneos para transmitir esa informacin y para que sea recibida y utilizada eficientemente.61 Si bien es cierto que las organizaciones han tenido un papel clave en informar sobre las circunstancias y caractersticas de esta nueva comisin, el rol de la Comisin Asesora no debe limitarse nicamente a la funcin encomendada, puesto que las comisiones de verdad son precisamente el vehculo mediante el cual los Estados reconocen ante la sociedad las violaciones cometidas y, como correlato, la sociedad satisface su derecho a saber y a recordar.62 A cuarenta das de su funcionamiento, la comisin haba recibido 2.800 solicitudes de reconsideracin,63 cifra que contrasta con las estimaciones de la ex ministra Veloso en la discusin de la Ley 20.405, cuando asegur que los casos por calificar por la Comisin Rettig no superaran los cincuenta, y los 2.800 respecto de la Comisin Valech.64 En este proceso de calificacin es fundamental dar cabida a todas las vctimas de violaciones a los derechos humanos comprendidas en el perodo correspondiente y, de acuerdo al principio 8 contra la impunidad, prestar especial atencin a las violaciones de los derechos fundamentales de la mujer y de otros grupos vulnerables.65
1.2.4 Publicidad de los resultados

Otra importante crtica que se hizo en su momento a la Comisin Valech fue que no se permitiera usar la informacin acumulada para los procesos judiciales.66 Tanto en el Decreto Supremo 1.040 como en la normativa transitoria de la Ley 20.405 se estableci que todas las ac60 Historia de la Ley 20.405, Senado, discusin en sala, sesin 49, legislatura 355, p. 439. 61 Entrevista personal, 3 de mayo de 2010. 62 Naciones Unidas, Comisin de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, principios 2, 3 y 4. 63 Observatorio de Derechos Humanos, Boletn informativo 5, Universidad Diego Portales, abril de 2010. 64 Historia de la Ley 20.405, Primer Informe Comisin de Derechos Humanos, sala de Comisin, 12 de octubre de 2005, p. 247. 65 Naciones Unidas, Comisin de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, principio 8, letra d. 66 Informe 2009, p. 25.

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tuaciones de la Comisin, as como todos los antecedentes que recibiera, tendran el carcter de reservados para todos los efectos legales.67 La Ley 19.992, que establece una pensin de reparacin y otorga beneficios a las vctimas calificadas por la Comisin Valech, fue ms explcita en esta restriccin al sealar que el secreto de los documentos, de los testimonios y de los antecedentes regira por un plazo de cincuenta aos, perodo en el cual ninguna magistratura podra acceder a ellos.68 Esta norma puede estar justificada en el deber de proteger la honra y vida privada de las vctimas, pero no obsta a que se consagre tambin el derecho a la justicia de las vctimas mediante sanciones efectivas por los crmenes cometidos. El principio 16 contra la impunidad prescribe que
Los tribunales y las comisiones extrajudiciales de investigacin, as como los investigadores que trabajen bajo su responsabilidad, debern poder consultar libremente los archivos. Este principio se aplicar en forma tal que respete los requisitos pertinentes para proteger la vida privada, incluidos en particular seguridades de confidencialidad proporcionadas a las vctimas y a otros testigos como condicin previa de su testimonio.69

Del fragmento anterior se desprende que el Poder Judicial puede acceder a estos archivos en la medida en que se respete la vida privada y la seguridad de las vctimas y de los testigos, y se descarta la posibilidad de establecer un plazo lmite o dentro del cual se puede acceder a esa informacin. Tal como ha sostenido la Corte Interamericana, la obligacin del Estado debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como una simple gestin de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la vctima o sus familiares o la aportacin privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque efectivamente la verdad.70 El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad depende en gran parte de que el Estado asuma ese deber.71 Los archivos que resulten del trabajo de esta Comisin y los informes de las comisiones anteriores sern custodiados por el Instituto de Derechos Humanos en virtud del artculo 3, nmero 6, de la Ley 20.405. Esta

67 Ley 20.405, artculo 3 de las normas transitorias. 68 Ley 19.992, artculo 15. 69 Naciones Unidas, Comisin de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, principio 16. 70 Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, sentencia de fondo del 29 de julio de 1988, Serie C 4, prr. 177. Ver Informe 2006, p. 289. 71 Naciones Unidas, Comisin de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, principio 2.

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disposicin est en concordancia con los principios 5 y 14 contra la impunidad, en los cuales se consagra el deber expreso de los Estados de garantizar la preservacin de este tipo de archivos y permitir su consulta.
1.3 instituto de derechos humanos

Desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, otra de las garantas del derecho a la verdad es que mediante el conocimiento amplio de los hechos que dieron lugar a las graves violaciones se asegure que no se repetirn.72 A ello contribuye la construccin e instalacin de memoriales, pero tambin la promocin de los derechos humanos.73 En la medida en que la sociedad conozca sus derechos, es menos probable que situaciones como las ocurridas se repitan. En efecto, entre las reglas generales sobre la materia, el principio 35 contra la impunidad establece que
El Estado deber adoptar medidas adecuadas para que las vctimas no puedan volver a ser objeto de violaciones de sus derechos. Con ese fin, los Estados deben emprender reformas institucionales y otras medidas necesarias para asegurar el respeto del imperio de la ley, promover y mantener una cultura de respeto de los derechos humanos, y restaurar o establecer la confianza pblica en las instituciones gubernamentales.74

La cultura de respeto a los derechos humanos se alcanza recuperando la memoria histrica y educando en la materia. En Chile se intent cumplir con esta obligacin mediante la creacin del Instituto de Derechos Humanos. La Ley 20.405, que lo cre, se public en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2009. El mensaje que dio inicio a su tramitacin legislativa, que se plante en el marco de la propuesta No hay maana sin ayer, del ex Presidente Ricardo Lagos, acoge expresamente la recomendacin de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura sobre las medidas institucionales requeridas para superar esta situacin,75 y seala que el Instituto representa una forma de reconocer la gravedad de los acontecimientos y de adoptar medidas concretas para evitar que se repitan las graves violaciones a los derechos humanos en el pas.76
72 Id., principio 1. 73 Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C 4, prr. 167. 74 Naciones Unidas, Comisin de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, principio 35. 75 Informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, noviembre de 2003, medidas institucionales, p. 632. 76 Proyecto de ley que crea el Instituto de Derechos Humanos, Boletn 3878-17, mensaje, 15 de junio de 2005.

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Ahora bien, el mandato del Instituto no se limit a la promocin y defensa de los derechos humanos. En primer lugar, se le otorga la facultad de deducir acciones legales ante los tribunales de justicia. En particular se seala que esta atribucin es sin perjuicio de los recursos de amparo y de proteccin que puedan interponerse en virtud de los artculos 20 y 21 de la Constitucin.77 En segundo lugar, se le encarga a este rgano el deber de custodiar y guardar en depsito los antecedentes reunidos por la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, el Programa de Derechos Humanos, la Comisin de Prisin Poltica y la nueva Comisin Valech.78 Parte importante de sus funciones es tambin promover los derechos humanos y presentar acciones legales en lo que respecta a las reparaciones.79
1.3.1 educar e informar

En el informe de la Comisin Valech se menciona que una de las medidas que debe adoptar el Estado es educar en derechos humanos, ya que se entiende que las libertades fundamentales, los derechos humanos y los principios y normas de la democracia solo pueden observarse y protegerse si se conocen.80 As, la Ley 20.405 contempl expresamente dentro de las atribuciones del Instituto la facultad de educar y de promover el conocimiento de los derechos humanos. Para ello este organismo deber, entre otros aspectos, difundir este conocimiento, favorecer su enseanza en todos los niveles del sistema educacional, realizar investigaciones, estudios y publicaciones, otorgar premios y patrocinar actos y eventos relativos a los derechos humanos. Asimismo, deber impulsar, coordinar y difundir acciones de orden cultural y simblico, destinadas a complementar el respeto a los derechos humanos, a reivindicar a las vctimas y a preservar su memoria histrica. Por ltimo, podr elaborar un informe anual sobre sus actividades y sobre la situacin nacional en materia de derechos humanos, y hacer las recomendaciones que estime convenientes para su debido resguardo.81 Lo dicho guarda plena concordancia con los Principios de Pars, en concreto con la letra A, nmero 2, que precepta que la institucin
77 Ley 20.405, artculo 3, n 5, en ejercicio de esta atribucin, adems de deducir querella respecto de hechos que revistan carcter de crmenes de genocidio, de lesa humanidad o de guerra, tortura, desaparicin forzada de personas, trfico ilcito de migrantes o trata de personas, podr deducir los recursos de proteccin y amparo consagrados respectivamente en los artculos 20 y 21 de la Constitucin, en el mbito de su competencia. 78 Ricardo Lagos Escobar, propuesta No hay maana sin ayer. 79 Ley 20.405, artculo 2 y artculo 3, n 5, respectivamente. 80 Informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, noviembre de 2003, p. 502. 81 Ley 20.405, artculo 3, nmeros 9, 6 y 1.

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nacional dispondr del mandato ms amplio posible, entendiendo por tal que pueda tener competencia para comentar leyes vigentes y los proyectos de ley, vigilar situaciones de derechos humanos, y supervisar y formular opiniones sobre el cumplimiento de las normas internacionales y de cooperacin con rganos regionales e internacionales.82 Cada una de estas facultades concuerda con las conclusiones de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura en lo referente a abogar por la creacin de un
organismo pblico que ayude a la sociedad chilena a reflexionar y profundizar en las lecciones del pasado, a impulsar iniciativas que ayuden a ir construyendo una convivencia respetuosa de los derechos de las personas, y a estar alerta frente a eventuales situaciones de discriminacin o de violaciones de estos derechos. Tambin debiera ayudar a continuar la labor destinada a conocer la verdad sobre las violaciones pasadas y obtener justicia respecto de ellas. Debiera tambin promover el estudio y el desarrollo de buenas prcticas en materia de difusin y promocin de los derechos humanos, as como de resolucin pacfica de controversias.83

Debido a los obstculos que ha debido sortear el Instituto para comenzar a operar, ninguna de estas atribuciones se ha ejercido en la prctica. Durante 2010, el complejo proceso de nombramiento de sus consejeros (ver ms adelante) anticip las dificultades que este Instituto tendra para instalarse. Luego, los conflictos relacionados con las ratificaciones oficiales de los nombramientos y la carencia de un lugar fsico para funcionar han propiciado que al menos hasta mediados de 2010 el Instituto no haya tomado decisiones en ninguna de las materias que se le encomendaron.
1.3.2 nombramiento de los consejeros

Es relevante qu autoridades integran el Instituto, pues se debe garantizar la mayor independencia posible ante presiones externas, y que las decisiones no dependan del gobierno de turno. Esta autonoma es primordial para cualquier institucin de derechos humanos que desee cumplir con su cometido.84 As, de acuerdo al Consejo Internacional
82 Principios relativos al Estatuto y Funcionamiento de las Instituciones Nacionales de Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos, letra A.3.a).i), letra A.3.a).ii) y iv), y letra A.3.b), d) y e). 83 Informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, noviembre de 2003, p. 503. 84 Para ms antecedentes sobre la naturaleza de este organismo, ver el captulo sobre institucionalidad en derechos humanos de este mismo Informe.

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para Estudios de Derechos Humanos, un requisito esencial para la independencia de estas instituciones es que sus miembros y personal no reciban instrucciones del Gobierno o de otros funcionarios, ni directa ni indirectamente.85 Por la Ley 20.405 la direccin superior del Instituto corresponde a un consejo directivo integrado por once miembros, de los cuales dos son elegidos por el Presidente, dos por el Senado y otros dos por la Cmara de Diputados. A ello se suma un consejero designado por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades que integran el Consejo de Rectores y de las universidades autnomas. La eleccin de los ltimos cuatro consejeros queda a cargo de las instituciones vinculadas a la defensa y promocin de los derechos humanos inscritas en el registro del Instituto.86 Adems, el artculo 2, inciso 2, prescribe que para cualquier modificacin del estatuto se requiere la aprobacin del Presidente mediante decreto supremo. En el primer semestre de 2010 se evidenciaron algunos problemas vinculados con las designaciones. En febrero la Presidenta Bachelet nombr a Mara Luisa Seplveda y a Gonzalo Muoz como representantes de la Presidencia, pero, por requisitos formales de la misma ley, antes del cambio de mando slo alcanz a publicarse el decreto oficial sobre la designacin de la primera. Ya como Presidente de la Repblica, el 2 de julio Sebastin Piera dict un decreto en que omite la designacin de Gonzalo Muoz y nombra en su lugar a un nuevo consejero, Manuel Nez, director de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Norte.87 Por medio del mismo decreto confirm las designaciones de los consejeros nombrados por el Congreso en enero de 2010. Los consejeros nombrados por el Congreso fueron los abogados Roberto Garretn (Concertacin), Miguel Luis Amuntegui (Alianza), Pamela Pereira (Concertacin) y Luis Hermosilla, respaldado por la oposicin.88 Pero surgieron dificultades en la toma de razn de la Contralora, que hasta mediados de 2010 no haba ratificado formalmente dichos nombramientos.89
85 Consejo Internacional para Estudios de Derechos Humanos, Evaluar la eficacia de las instituciones nacionales de derechos humanos, 2005, p. 7. El Consejo (www.ichrp.org) es un organismo con estatuto consultor en el Comit Econmico y Social (ECOSOC) de Naciones Unidas desde 2003, que se presenta como un foro para discutir temas de derecho internacional y polticas pblicas. Entre sus miembros destacan acadmicos como Philip Alston, Abdullahi AnNaim, Carlos Basombrio, Ligia Bolvar, Theo van Boven, Antnio A. Canado Trindade, Stanley Cohen, Radhika Coomaraswamy, Yash Ghai, Thomas Hammarberg, Bahey El Din-Hassan, Ayesha Imam, Hina Jilani, Virginia Leary, Goenawan Mohamed, Bacre Waly Ndiaye, Margo Picken, Barney Pityana, Daniel Ravindran, Dorothy Thomas y Renate Weber. 86 Ley 20.405, artculo 6, inciso primero. 87 Decreto 60 del del Ministerio General de la Presidencia. 88 El Mercurio, Gobierno y Congreso acuerdan nombres para directorio de Instituto de Derechos Humanos, 20 de enero de 2010. 89 Radio Universidad de Chile, Directorio del Instituto de Derechos Humanos denuncia que el

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Por otra parte, la ley exige que los cuatro consejeros de las instituciones vinculadas a los derechos humanos sean seleccionados en base a un registro de organizaciones creado por el Ministerio del Interior. As, el 10 de diciembre de 2009 se emiti el Decreto Ley 859, que estableca como exigencia para pertenecer al registro que las instituciones tuviesen personalidad jurdica y estuviesen vinculadas a la defensa y promocin de los derechos humanos; no se incluy el criterio de que tuvieran una trayectoria probada, que s es requisito para ser elegido consejero directivo.90 El da de la eleccin, organizaciones con reconocida trayectoria en la materia denunciaron una serie de anomalas en el proceso de seleccin de estos cuatro consejeros. En lo sustancial, criticaban que quince de las cuarenta y dos organizaciones inscritas en el Ministerio del Interior se haban establecido haca menos de un ao, tenan el mismo domicilio y no se dedicaban a la promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos.91 Lorena Fries, presidenta de la Corporacin Humanas y actual consejera por la sociedad civil, dijo entonces: Se trata de organizaciones legalmente constituidas, en eso no hay duda, pero el problema es que pareciera que estn constituidas con un propsito previo: participar y copar los espacios de esta asamblea. Cuando estamos hablando del Instituto de Derechos Humanos, estamos hablando de una forma de mirar la sociedad chilena desde los derechos humanos que no tena mucho que ver con la actitud de estas personas.92 Esta denuncia deriv en la anulacin de la primera eleccin de los cuatro consejeros.93 Tras una nueva eleccin se design a Claudio Gonzlez (secretario ejecutivo de la Fundacin de Ayuda Social de las Iglesias Cristianas, FASIC), Enrique Nez (de la Agrupacin de ex Presas y ex Presos Polticos de la V Regin), Lorena Fries (presidenta de la Corporacin Humanas) y Sergio Cristin Fuenzalida (abogado asociado de la Corporacin de Inters Pblico, fue parte del Departamento de Derechos Humanos y Estudios Indgenas de la Universidad Arcis).94

organismo se qued en el papel, 26 de abril de 2010. Recin el 2 de julio se ratificaron estos nombramientos. 90 Decreto 859, artculo 3, inciso primero, y Ley 20.405, artculo 6, inciso 4, respectivamente. 91 La Nacin, Denuncian anomalas en Instituto de Derechos Humanos, 21 de enero de 2010. Las organizaciones denunciantes fueron Codepu, Fasic, Pidee, Observatorio de Derechos Indgenas, Movilh, Cedem, Opcin, Genera-Ideas, Corporacin de Inters Pblico, Corporacin Parque Villa Grimaldi, Cinprodh, Corporacin Humanas y la Agrupacin de ex Presas y Presos Polticos de la V Regin. 92 Radio Universidad de Chile, Escndalo en el Instituto de DDHH: ONG denuncian 21 organizaciones brujas para alterar elecciones del consejo, 19 de enero de 2010. 93 La Nacin, Normalizan eleccin en Instituto de Derechos Humanos, 2 de febrero de 2010. 94 Ministerio del Interior, Oficio Ordinario 2028, 18 de febrero de 2010.

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1.3.3 Funcionamiento del instituto

Pese a que la ley que cre el Instituto se promulg el 24 de noviembre de 2009 y se public en el Diario Oficial el 10 de diciembre, hasta la fecha el organismo no existe realmente. Hasta junio de 2010 no se haban dictado ni se haba tomado razn de los decretos necesarios para su constitucin, ni se haban publicado en el Diario Oficial las designaciones de sus consejeros. Segn Roberto Garretn, uno de los consejeros nombrados por el Congreso, lo que est pasando es nada (...) estamos esperando que tengan a bien dictar un decreto supremo que transforme la voluntad del rgano que nos nombr en un acto ejecutable, sujeto a toma de razn de la Contralora, que nos den una pieza, un par de sillas, un computador, y no pasa nada.95 Mireya Garca, de la Agrupacin de Familiares de Detenidos Desaparecidos, manifest a la prensa:
Ya que ella [Michelle Bachelet] tena tanta confianza en este Instituto debi haberlo dejado funcionando con facultades, recursos e institucionalidad. Eso no se hizo, se dilat mucho en el tiempo porque el proyecto tuvo muchos retrocesos y ahora llegamos a esta situacin en que la derecha claramente puede obviar el funcionamiento del Instituto y puede dejarlo en un estado en que aparentemente existe una ley, pero que en definitiva no tiene ni los recursos ni la institucionalidad ni la legitimidad necesaria para funcionar.96

A raz de estas declaraciones, el 29 de abril de 2010 el ministro secretario de la Presidencia, Cristin Larroulet, se reuni con los consejeros en La Moneda. Les explic la tardanza en la toma de razn del decreto de instalacin del Instituto y se comprometi a traspasar mil millones de pesos del tesoro pblico para ponerlo en funcionamiento.97 Sin embargo, al menos hasta mayo el Instituto continuaba sin entrar en funciones de forma regular; sus miembros se haban reunido informalmente a la espera de la ratificacin de sus nombramientos por parte del Ejecutivo, y durante este tiempo, sin recursos y sin un lugar fsico donde funcionar, se dedicaron exclusivamente a trabajar en la elaboracin de su propio estatuto.98

95 Radio Universidad de Chile, Directorio del Instituto de Derechos Humanos denuncia que el organismo se qued en el papel, 26 de abril de 2010. 96 Id. 97 El Mercurio, Cumbre del Instituto de DD.HH. y Larroulet, 29 de abril de 2010. 98 Entrevista personal a Roberto Garretn, consejero del Instituto, 25 de mayo de 2010.

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Hasta aqu los hechos presentados dan cuenta de un avance parcial en el cumplimiento del derecho a la memoria. Se detectan progresos en la instalacin de memoriales y en el funcionamiento de una nueva comisin de calificacin, pero quedan pendientes iniciativas ms amplias para la promocin de este derecho en los trminos exigidos por los principios contra la impunidad. Los progresos se vinculan con iniciativas cerradas meses antes del cambio de gobierno. Con todo, en el mensaje del 21 de mayo el Presidente Piera manifest expresamente la decisin de avanzar en la instalacin del Instituto: Hoy tengo la satisfaccin de anunciar que el Gobierno ha resuelto los problemas de naturaleza presupuestaria y jurdica para que, en las prximas semanas, el Instituto de Derechos Humanos inicie sus trascendentes tareas.
2. reParaciones de las violaciones del Pasado

El deber de reparacin que tiene el Estado se fundamenta en el artculo 63 de la Convencin Americana, donde se lee que:
Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.99

La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha reconocido que sta es una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporneo sobre la responsabilidad de los Estados.100 Como se trata de una obligacin internacional, no puede ser modificada o incumplida por el Estado invocando para ello disposiciones de su derecho interno. En otras palabras, se traduce en un deber amplio de detener las consecuencias negativas de la violacin de los derechos humanos, e importa en los ordenamientos jurdicos internos la adopcin de una serie de medidas, ya sea administrativas o judiciales, conducentes a su cumplimiento, incluso cuando la normativa interna se manifieste en sentido opuesto.101
99 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos, artculo 63, nmero 1. Ministerio de Relaciones Exteriores, Decreto 873, publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991. 100 Corte IDH, caso La Cantuta vs. Per, sentencia del 29 de noviembre de 2006, Serie C 162, prr. 200. 101 Claudio Nash, Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (19882007), Santiago, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, 2009, p. 25.

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Las medidas deben orientarse a restituir a las vctimas a las condiciones anteriores al hecho, lo que implica dejar sin efecto las consecuencias inmediatas de la violacin en todo aquello que sea posible, e indemnizar los perjuicios causados. Los modos especficos en que se cumplir esta obligacin los determinan los mismos Estados y, en palabras de la Corte Interamericana, pueden consistir
En la restitutio in integrum de los derechos afectados, en un tratamiento mdico para recuperar la salud fsica de la persona lesionada, en la obligacin del Estado de anular ciertas medidas administrativas, en la devolucin de la honra o la dignidad que fueron ilegtimamente quitadas, en el pago de una indemnizacin, etc.102

El Estado de Chile ha intentado cumplir esta obligacin mediante leyes de reparacin como la Ley 19.123 y la Ley 19.992,103 y a travs de la justicia, depositando en un rgano especfico, el Programa de Derechos Humanos, la tarea de impulsar las investigaciones penales y de sancionar a los responsables.104 Estas iniciativas del Estado constituyen un avance, pero deben ser fortalecidas. Los hechos del perodo se relacionan con problemas en las becas de reparacin para la educacin superior, el estado de los procesos penales vigentes y las responsabilidades civiles del Estado por los hechos ocurridos entre 1973-1990.
2.1 irregularidades en las becas valech

La Ley 19.992 estableci pensiones de reparacin para las personas reconocidas como vctimas en el Informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, as como beneficios de salud y educacionales.105 En 2005, el Decreto Ley 32 del Ministerio de Educacin reglament el otorgamiento de los beneficios educacionales, y as se asignaron becas de matrcula y arancel para estudios superiores dirigidos a obtener ttulos profesionales o tcnicos de alguna de las instituciones de educacin superior reconocidas por el Estado.106
102 Corte IDH, caso Garrido y Baygorra, sentencia de reparaciones (art. 63.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 27 de agosto de 1998, Serie C 91, prr. 41. 103 Ley 19.123, que crea la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin y establece pensin de reparacin y otorga otros beneficios a las personas que seala, publicada en el Diario Oficial el 8 de febrero de 1992; y Ley 19.992, que establece pensin de reparacin y otorga otros beneficios a las personas que indica, publicada en el Diario Oficial el 24 de diciembre de 2004. 104 El Programa de Derechos Humanos asume y contina el trabajo legal realizado por la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, ampliado por el Programa Continuacin de la Ley 19.123. 105 Ley 19.992, arts. 1, 9 y 11, respectivamente. 106 Ministerio de Educacin, Decreto Ley 32 de 2005.

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El 7 de abril de 2010, un reportaje del programa de televisin Esto no tiene nombre, de TVN, inform sobre irregularidades en los cursos que ofrecen algunas universidades en relacin con estas becas de reparacin, conocidas como becas Valech. Al da siguiente, la diputada Karla Rubilar (RN) advirti que es una situacin que se arrastra hace tiempo. Es un hecho que se comenz a investigar hace ms de dos aos por varias agrupaciones de ex presos polticos, que hicieron la denuncia a esta Cmara de Diputados y a la Contralora.107 En un informe de enero de 2010 la Contralora General de la Repblica haba dado cuenta de pagos improcedentes y de deficiencias de control de los beneficiarios efectivos de las becas. All consta que el Ministerio haba autorizado pagos por $3.881.618 sin pasar por el trmite de toma de razn, y otorgado becas en instituciones que no conceden ttulos acadmicos.108 Particularmente grave result el caso de la Universidad de la Repblica, que ofreci a los beneficiarios de las becas Valech un programa de computacin que parti meses ms tarde, sin dar aviso de ello al organismo supervisor del Ministerio, y a cuyo trmino la universidad no ofreci a sus alumnos ttulo alguno. A pesar de todo la cartera efectu el pago por este servicio .109 La Contralora tambin detect irregularidades en la Universidad de Artes y Ciencias de la Comunicacin (UNIACC), a la cual se le habra pagado por cursos a distancia que estn proscritos de acuerdo a la Ley 19.992 y al reglamento respectivo.110 Por todo ello el organismo contralor realiz un sumario administrativo y orden al Ministerio de Educacin mejorar sus sistemas de control y dar estricto cumplimiento a la ley.111 Esta medida constituye un primer paso para avanzar en el esclarecimiento de los hechos, pero no es suficiente si se considera la gravedad de la denuncia y la identidad de las vctimas de este caso. Los principios y directrices de Naciones Unidas sobre el derecho a la reparacin de las vctimas de violaciones a las normas internacionales de derechos humanos reconocen que la finalidad de la reparacin es promover la justicia. Por eso debe ser adecuada, efectiva, eficaz y sensible a la gravedad de las violaciones y al dao sufrido. Aquella que no cumpla con esos objetivos, es decir, que no sea plena y efectiva, no satisfar las exigencias del derecho internacional de los derechos humanos.112
107 La Nacin, Alianza llevar a tribunales situacin de becas Valech, 8 de abril de 2010. 108 Contralora General de la Repblica, Informe Final 248/09, 13 de enero de 2010, pp. 4-12. 109 Id., p.17. 110 Id., p. 22. 111 Id., conclusiones, p. 32. 112 Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho inter-

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En lo que respecta a las becas Valech, el Estado no ha reconocido el error cometido ni ha tomado medidas concretas para responder a las irregularidades. No es suficiente con actuaciones de cargo exclusivo de los particulares, como la salida del rector de la Universidad UNIACC, Daniel Farcas, a consecuencia del sumario interno iniciado por estas denuncias,113 sino que deben darse seales especficas de la voluntad de que estos hechos no se repitan.
2.2 investigaciones y acciones penales

Junto con la obligacin de adoptar medidas concretas de satisfaccin por los derechos conculcados, la obligacin de reparar, en conjunto con el deber de los Estados de garantizar los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales, implica reconocer los derechos, proveer recursos judiciales efectivos para su ejercicio y, en caso de infraccin, sancionar a los responsables.114 A este respecto, el principio 19 contra la impunidad consigna que
Los Estados emprendern investigaciones rpidas, minuciosas, independientes e imparciales de las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario y adoptarn las medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia penal, para que sean procesados, juzgados y condenados debidamente.115

A la luz de los estndares enunciados, es obligacin del Estado investigar, procesar, juzgar y sancionar debidamente a los autores de estos delitos. En relacin con el deber de reparar in integrum las consecuencias daosas del hecho, ello importa en la prctica que las sanciones sean concordantes con el bien jurdico afectado por la conducta delictiva y los derechos conculcados de las vctimas.116 A eso alude la recomendacin al Estado de Chile en el Informe 2009 de administrar justicia profundizando en las investigaciones abiertas y condenando a los responsables a penas efectivas de privacin de libertad.117 Dos temas son relevantes este ao para determinar si el Estado de Chile ha cumplido con su deber de investigar, procesar, juzgar y sannacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, aprobados en la 56 sesin de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas, 19 de abril de 2005, n 15-23. 113 Emol, Daniel Farcas fue destituido de la rectora de la UNIACC, 2 de junio de 2010. 114 Cecilia Medina y Claudio Nash, Sistema interamericano de derechos humanos: Introduccin a sus mecanismos de proteccin, p. 21. 115 Naciones Unidas, Comisin de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, principio 19. 116 Claudio Nash, Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (19882007), pp. 27-28. 117 Informe 2009, p. 43.

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cionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos: la actuacin del Programa de Derechos Humanos, y la facultad concedida al Instituto de Derechos Humanos de interponer acciones legales respecto de hechos que revistan carcter de crmenes de genocidio, lesa humanidad o de guerra, tortura y desaparicin forzada de personas.118 De su revisin se desprende que en estas materias el Estado s ha cumplido con su deber.
2.3 el Programa de derechos humanos del Ministerio del interior

El Programa de Derechos Humanos es el rgano que durante la ltima dcada ha ejercido la persecucin penal pblica en los casos de detenidos desaparecidos y de ejecutados polticos entre 1973-1990. Segn las cifras entregadas por el Programa en mayo de 2010, hay 350 causas abiertas en Chile por desapariciones, torturas, entierros ilegales o conspiraciones que datan del perodo dictatorial. Estas causas representan un tercio de la cifra oficial de vctimas reconocidas, lo que quiere decir que la mayora de ellas an no ha iniciado procesos judiciales. Por esta razn, durante enero de 2010 el Programa present veinticuatro nuevas querellas por delitos de lesa humanidad.119 La iniciativa se funda en la facultad que le concedi el artculo 10 transitorio de la Ley 20.405 y constituye un paso positivo hacia la consecucin de justicia para todas las vctimas de los delitos cometidos entre 1973-1990. Adems, entre febrero y marzo familiares y abogados particulares presentaron veintids nuevas querellas, con lo cual el primer semestre de 2010 el Programa registr 46 acciones adicionales.120 De ello se desprende que las vctimas desean participar activamente en los procesos. Este anhelo debe contrastarse con opiniones de personeros de derecha que se oponen a continuar con estos juicios, y con la actitud que ha marcado al Programa de Derechos Humanos del actual Gobierno, y que, en palabras de un asesor en temas de derechos humanos del Presidente Piera, puede entenderse como de continuidad reflexiva. Esta expresin refleja el modo como se tramitarn los casos. No se trata de un punto final, pero s de una decisin estratgica que implica proseguir algunos juicios y terminar otros. La reflexividad alude a llevar solo aquellas causas que permitan obtener resultados concretos, criterio que se integra en el contexto general de tratamiento de las violaciones de los derechos humanos del pasado. Confirman lo anterior las palabras del propio Presidente en relacin con los indultos para los
118 Ley 20.405, artculo 3.6. 119 La Nacin, Gobierno presentar 24 querellas por delitos de lesa humanidad, 7 de enero de 2010. 120 Observatorio de Derechos Humanos, Boletn informativo 6, Universidad Diego Portales, mayo de 2010.

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militares responsables de la comisin de estos graves crmenes, en el sentido de que su Gobierno aplicar el mismo criterio para civiles y militares, pero tambin que no va a ser un guardin de la historia sino un constructor del futuro.121 De lo dicho se puede desprender que el criterio definitorio no est en la naturaleza de los crmenes, ni en su reprobabilidad social, sino ms bien en ir construyendo futuro, incluso a costa de las causas abiertas. Poco despus del cambio de mando, por ejemplo, el senador UDI Jovino Novoa dijo que despus de treinta aos mantener procesos abiertos sin un resultado al final no satisface ni el inters de la justicia ni el inters de las vctimas, y, de alguna forma, tambin perjudica la imagen de las instituciones.122 En cuanto a la secretaria ejecutiva del Programa de Derechos Humanos, Rossy Lama, ha declarado que la intencin de su organismo es agilizar las causas y buscar verdad y justicia para las vctimas y sus familiares; con ese fin, desde marzo comenz a recorrer el pas para conocer en detalle la situacin de las agrupaciones de vctimas y de los tribunales; el objetivo es hacer un catastro nacional de la situacin.123 Otro ejemplo de la actitud de continuidad reflexiva asumida por el Programa, y demostrada en la voluntad de catastrar el estado de las causas, fue la respuesta pblica de sus autoridades a propsito de que se haya citado a declarar al ex comandante en jefe del Ejrcito scar Izurieta, en la causa por el asesinato del cantante Vctor Jara. En la ocasin se seal que se autorizaban todas las gestiones que los abogados del Programa consideraran necesarias en las causas vigentes.124
121 El Mostrador, Piera advierte que se aplicar el mismo criterio para civiles y militares si han cometido un delito de la misma gravedad, 18 de julio de 2010. 122 El Mostrador, Polmicas declaraciones del Presidente del Senado. Novoa critica que procesos por DD.HH. sigan abiertos 30 aos despus, 19 de enero de 2010. Otra fuente del ala liberal de la derecha plantea que el fondo del tema no es tema, aludiendo a que los procesos tienen que seguir su curso como hasta ahora, con los tiempos de los tribunales de justicia. O acaso pretenden que el Gobierno intervenga los tribunales? Eso, Piera no lo va a hacer jams. Segn la nota de prensa, una fuente de RN afirma que Piera debera actuar con tino y prudencia en esta materia y permitir que los militares que cumplen con los requisitos para ello puedan terminar de cumplir sus condenas acogidos a los beneficios a los que tambin pueden acogerse otros condenados. Pero advierte que esto no significa dejar en libertad a los Manuel Contreras, por ejemplo. Aunque tiene la conviccin de que as Piera descomprimira el tema de los derechos humanos en su gobierno, dndole una salida a la presin que existe actualmente. Los dichos de Novoa suscitaron la respuesta de Mireya Garca, vicepresidenta de la AFDD: Jovino Novoa est expresando lo que siempre ha querido la derecha: que los crmenes cometidos durante la dictadura queden en la ms absoluta impunidad. Y lo est haciendo en forma apresurada. Nosotros no esperbamos que fuera tan pronta la reaccin a favor de la impunidad, que dicho sea de paso siempre ha sido su objetivo poltico. 123 Ministerio del Interior, Noticias, Rossy Lama: Nos reuniremos con todas las agrupaciones de familiares para agilizar al mximo las causas, 28 de abril de 2010. 124 Emol, Gobierno reconoce descoordinacin tras citacin a Izurieta, 20 de mayo de 2010. Rossy Lama: Ac lo que hubo fue una falta de cumplimiento a los estndares de trabajo internos, sentenci la directora. Esto, porque desde el 1 de abril existe un instructivo en el que se consigna que todos los escritos emanados del programa deben ser revisados antes de ser presentados ante el Tribunal, disposicin que el abogado Cruz no respet al apelar directamente a la causa.

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Las dificultades hasta aqu dadas a conocer en la prensa llaman la atencin sobre problemas que existiran al interior del Programa entre los abogados a cargo de las causas y las autoridades responsables frente al Gobierno. Adems del conflicto generado por la declaracin de Izurieta, antes sealado, la reciente citacin a declarar del embajador de Chile en Panam, Alberto Labb, volvi a producir roces dentro del Programa.125 Si bien estos antecedentes dan cuenta de una preocupacin de las nuevas autoridades por evaluar la situacin de los derechos humanos, las acciones legales que este diagnstico puede arrojar no se han concretado. Se desconoce si se presentarn ms acciones judiciales, conforme a las facultades que expresamente confiri la Ley 20.405. De lo que se desprende de los incidentes pblicos, pareciera que desde que asumi el nuevo equipo de trabajo la labor del Programa se ha enfocado ms en organizarse que en impulsar o iniciar nuevas causas.
2.4 Facultad de presentar acciones legales

Al cierre de este Informe no existe claridad respecto de cmo se expresar en la prctica la facultad del Instituto de Derechos Humanos de presentar acciones legales. Durante la discusin del proyecto de ley que lo cre, algunos diputados y senadores de la Alianza presentaron indicaciones para suprimirla o limitarla,126 lo que tuvo como consecuencia que el Ejecutivo llegase a un acuerdo con la oposicin y se restringiera esta atribucin.127 El cambio propici reacciones negativas en la Cmara de Diputados y en las organizaciones de vctimas,128 por lo que el Ejecutivo, mediante un veto aditivo, repuso esta facultad.129 Finalmente, en la ley aprobada la potestad del Instituto es amplia, y puede presentar querellas por los delitos de genocidio, lesa humanidad o guerra, tortura, desaparicin forzada y trfico ilcito de migrantes.130 As, surge una buena oportunidad de presentar acciones legales en representacin de las vctimas de tortura, delito que quedaba fuera de las funciones del Programa y que bajo la nueva ley qued expresamente contemplado (art. 3, n 6, Ley 20.405). Sin embargo, hasta
125 El Mostrador, El conflicto en Interior por Programa de Derechos Humanos, 7 de julio de 2010. 126 Los senadores Chadwick y Kuschel estuvieron por eliminarla. Historia de la Ley, Segundo Informe Comisin de Derechos Humanos, cuenta en sesin 34, legislatura 355, 11 de julio de 2007, p. 306. 127 Historia de la Ley 20.405, discusin en sala, cuenta en sesin 49, legislatura 355, 5 de septiembre de 2007, pp. 427-428. El acuerdo lo realiz el ministro Secretario General de la Presidencia, Jos Antonio Viera-Gallo, con el senador Espina y el senador Chadwick. 128 Historia de la Ley 20.405, discusin en sala, informe de la comisin mixta, discusin en sala, sesin 56, legislatura 357, 29 de julio de 2009, pp. 538-539. En particular opiniones de los diputados Aguil y Ojeda. 129 Historia de la Ley 20.405, veto presidencial, 5 de octubre de 2009. 130 Ley 20.405, artculo 3.6, inciso 2.

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la fecha, debido al retraso en la instalacin del Instituto, no se haba presentado ninguna accin. El Programa de Derechos Humanos conserva la capacidad de interponer nuevas querellas y de prestar asistencia legal a los familiares de las vctimas si ellas as lo solicitan.131
2.5 acciones civiles por violaciones a los derechos humanos

En el mensaje presidencial que introdujo la Ley 20.405 se confera al Instituto la facultad de hacerse parte en las acciones civiles presentadas por los familiares de las vctimas de la dictadura.132 Esta atribucin fue rechazada por los diputados Cubillos, Salaberry, Vargas y Urrutia en el primer informe de la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara Baja,133 y el proyecto que finalmente pas al Senado a segundo trmite constitucional no contempl la posibilidad de coadyuvar en los procesos civiles.134 El deber del Estado de Chile, conforme al artculo 63 de la Convencin Americana y a sus obligaciones genricas de respetar y garantizar los derechos, exige disponer de recursos suficientes, eficaces, rpidos y apropiados para la reparacin.135 Esto implica tanto recursos penales como acciones civiles de reparacin de perjuicios,136 y tambin asegurar que aquellos recursos sean efectivos, es decir, que sirvan para la finalidad para la cual han sido establecidos.137 La consagracin de recursos se cumple garantizando que las vctimas puedan presentar acciones judiciales y que stas sean conocidas por los tribunales.138 Si bien el ordenamiento jurdico chileno permite presentar demandas civiles ordinarias, el Programa no est facultado expresamen131 Ley 20.405, artculo 10 transitorio. 132 Historia de la Ley 20.405, Mensaje Presidencial, sesin 05, legislatura 353, 19 de mayo de 2005, p. 15. 133 Historia de la Ley 20.405, Primer Informe Comisin de Derechos Humanos, cuenta en sesin 65, legislatura 353, 18 de octubre de 2005, p. 84. 134 Historia de la Ley 20.405, Segundo Informe Comisin de Derechos Humanos, cuenta en sesin 50, legislatura 354, 18 de julio de 2006, p. 151. 135 Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, aprobada en la 56 sesin, 19 de abril de 2005. 136 La Corte IDH seala que cuando no es posible volver las cosas al estado anterior a la violacin, la reparacin implica el pago de indemnizaciones pecuniarias, para lo cual las vctimas cuentan con los recursos judiciales que el sistema interno les provee. Claudio Nash, Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988-2007), p. 22: La responsabilidad del Estado se encuentra determinada por el derecho internacional, no solo en cuanto a la tipicidad de la violacin, sino que en todo lo que diga relacin con las consecuencias del hecho daoso. 137 Corte IDH, caso Trujillo Oroza, reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, Serie C 92, prr. 62; caso Bmaca Velsquez, reparaciones, sentencia del 22 de febrero de 2002, Serie C 91, prr. 80; caso Castillo Pez, reparaciones, sentencia del 27 de noviembre de 1998, Serie C 40, prr. 52. 138 Corte IDH, caso Claude Reyes y otros, sentencia del 19 de septiembre de 2006, Serie C 151, prr. 128.

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te para ello en su mandato, tampoco el Instituto de Derechos Humanos; ello queda a cargo de los abogados particulares de las vctimas. En relacin con la efectividad de los recursos, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido en general reacia a conceder estas acciones. Mientras la Tercera Sala de la Corte Suprema suele rechazar las acciones indemnizatorias en contra del Fisco,139 la Segunda Sala conociendo en lo principal la accin penal por el delito de secuestro y/o de homicidio acept la indemnizacin civil presentada junto con la accin penal, argumentando la imprescriptibilidad de ambas acciones.140 Otros fallos del perodo rechazaron la accin civil interpuesta en el proceso penal porque, a juicio de los sentenciados, el juez del crimen careca de la capacidad de referirse a cuestiones que no tenan que ver directamente con el delito materia del proceso principal.141 En la prctica, las situaciones descritas corresponden a procesos de largo aliento cuyo resultado no se visualiza porque no se sabe cmo interpretarn los jueces las normas pertinentes. As, si para la mayora de los jueces de la Tercera Sala los tratados de derechos humanos no prevn la imprescriptibilidad de las acciones civiles, para los de la Segunda Sala penal, en cambio, esta imprescriptibilidad se puede desprender de la regla general. Es decir, que ante graves violaciones a los derechos humanos la prescripcin es inaplicable tanto en materia penal como civil. Algunos fallos de este ao agregan un tercer elemento a la consideracin de la procedencia de las acciones civiles de indemnizacin. Se trata de la modificacin al Cdigo Procesal Penal que en 2005 limit las facultades del juez penal de conocer, en los procesos criminales principales, las acciones civiles ligadas a los mismos delitos. Ello implica rechazar las acciones civiles incoadas en los procesos penales, negando entonces las indemnizaciones solicitadas.

139 Corte Suprema, fallos caratulados Chadwick con Fisco, Rol 2797-07, Paredes con Fisco, Rol 3458-2006, Muller con Fisco, Rol 2152-2007, Rodrguez con Fisco, Rol 5234-2007, Weibel con Fisco, Rol 4163-2007, Espinoza con Fisco, Rol 3220-2007, Ramrez con Fisco, Rol 48472007, Castro Maldonado con Fisco, Rol 4794-2007, Rojas con Fisco, Rol 6986-2007, Retamales con Fisco, Rol 5600-2007, Pea Solari con Fisco, Rol 514-2008, Reyes Gallardo y otros con Fisco, Rol 4292-2007, Lagos con Fisco, Rol 1597-2008, Del Campo con Fisco, Rol 4774- 2007, Carrasco con Fisco, Rol 4771-2007, vila con Fisco, Rol 3540-2007, Vargas con Fisco, Rol 5243-2007 y Lpez con Fisco, Rol 5570-2007. 140 Corte Suprema, Secuestro calificado de Sergio Tormen Mndez y Luis Guajardo Zamorano, Rol 3907-2007, sentencia del 21 de enero de 2009, considerandos vigsimo noveno a vigsimo tercero. Ver tambin Secuestro calificado de David Urrutia Galaz, Rol 4691-2007, sentencia del 28 de enero de 2009, y Secuestro calificado de Luciano Aedo Hidalgo, Rol 6349-08, sentencia del 23 de julio de 2009. 141 Corte Suprema, Secuestro calificado de Daro Francisco Miranda Godoy, Jorge Gerardo Solovera Gallardo y Enrique Jeria Silva, Rol 695-08, sentencia del 8 de marzo de 2009. Ver tambin Corte Suprema, causa caratulada Canales Varas Hernn y otros, Rol 4087-08, sentencia del 13 de agosto de 2009, y Homicidio calificado de Bernardo Lejderman Konujowaska y Mara Del Rosario valos Castaeda, Rol 969-08, sentencia del 25 de mayo de 2009.

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De lo expuesto se desprende que el derecho de las vctimas al recurso se ve obstruido por sentencias contradictorias en el mbito civil y en lo penal, puesto que queda a la discrecin de los jueces y de la conformacin de la sala. Se dijo ya que la obligacin genrica del Estado de garantizar recursos efectivos supone que sean idneos para los objetivos que se proponen,142 esto es, que sirvan para reparar a las vctimas del dao que se les ha causado.143 Por eso los principios de Naciones Unidas para la reparacin de las vctimas recomiendan que las disposiciones nacionales sobre la prescripcin (), incluida la prescripcin de las acciones civiles y otros procedimientos, no [sean] excesivamente restrictivas.144 De este modo se busca asegurar que las demandas civiles en los casos de graves delitos a los derechos humanos no se vean limitadas en su derecho a reparaciones efectivas.145 La Tercera Sala de la Corte Suprema, integrada principalmente por los ministros Adals Oyarzn, Hctor Carreo, Pedro Pierry, Sonia Araneda y Haroldo Brito, desech en casi todas las sentencias del ltimo ao la demanda civil en contra del Fisco.146 En opinin de ese tribunal, las acciones civiles que persiguen la indemnizacin de un dao cometido por el Estado son de carcter patrimonial, ya que buscan hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado. As, ante la ausencia de una norma que regule la imprescriptibilidad genrica de estas acciones en el derecho internacional, se debe recurrir a las normas comunes que consagran esta materia. Por ende seran aplicables los artculos 2.497 y 2.332 del Cdigo Civil, que prescriben estas acciones en el plazo de cuatro aos contados desde la comisin del ilcito.147
142 Corte IDH, caso Usn Ramrez vs. Venezuela, sentencia del 20 de noviembre de 2009, Serie C 207, prr. 129. 143 Corte IDH, caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie C 135, prr. 184. 144 Corte IDH, caso Trujillo Oroza, reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, Serie C 92, prr. 62, caso Bmaca Velsquez, reparaciones, sentencia del 22 de febrero de 2002, Serie C 91, prr. 80, y caso Castillo Pez, reparaciones, sentencia del 27 de noviembre de 1998, Serie C 40, prr. 52. 145 Caso Bmaca Velsquez y caso Castillo Pez, dem anterior. 146 Corte Suprema, fallos caratulados Chadwick con Fisco, Rol 2797-07, Paredes con Fisco, Rol 3458-2006, Muller con Fisco, Rol 2152-2007, Rodrguez con Fisco, Rol 5234-2007, Weibel con Fisco, Rol 4163-2007, Espinoza con Fisco, Rol 3220-2007, Ramrez con Fisco, Rol 48472007, Castro Maldonado con Fisco, Rol 4794-2007, Rojas con Fisco, Rol 6986-2007, Retamales con Fisco, Rol 5600-2007, Pea Solari con Fisco, Rol 514-2008, Reyes Gallardo y otros con Fisco, Rol 4292-2007, Lagos con Fisco, Rol 1597-2008, Del Campo con Fisco, Rol 4774- 2007, Carrasco con Fisco, Rol 4771-2007, vila con Fisco, Rol 3540-2007, Vargas con Fisco, Rol 5243-2007, y Lpez con Fisco, Rol 5570-2007. 147 El artculo 2.320 establece que toda persona es responsable no solo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado (). Pero cesar la obligacin de estas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. El artculo 2497 precepta que las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo.

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La Corte Suprema afirma de modo literal y exacto en todos sus fallos:


Que el carcter especial de la responsabilidad extracontractual del Estado, y la circunstancia de regirse por normas y principios del Derecho Pblico, no es bice para que en determinados aspectos, como lo es la indemnizacin de los daos causados injustamente a los afectados por la actividad de sus agentes, pueda quedar sujeta al derecho comn, en ausencia de una regulacin especfica diferente; Que la reparacin de los perjuicios efectivos o morales experimentados por las vctimas de la accin del Estado es una cuestin de naturaleza patrimonial, que se distingue de otros mbitos de la responsabilidad que ella irroga y en la que el ordenamiento jurdico nacional no slo no rechaza la aplicacin de las normas del derecho privado que versan sobre la prescripcin de las acciones correspondientes, sino que ordena de modo terminante que ellas rijan en este asunto; Que, al respecto, el artculo 2.497 del Cdigo Civil previene que las reglas de este cuerpo legal relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo, de suerte que, en defecto de otra disposicin concerniente a la prescripcin de las acciones, mediante las cuales se reclama la reparacin de perjuicios por parte del Estado, tales acciones indemnizatorias han de atenerse a las normas del Cdigo Civil referentes a la materia; Que, en relacin con este tema, cabe agregar que no es posible desconocer el mandato expresamente impartido por la antes citada disposicin del artculo 2.497 del Cdigo Civil, so pretexto de una supuesta imprescriptibilidad de las acciones de perjuicios en contra del Fisco, que no tiene cabida en nuestro ordenamiento positivo ni puede fundarse en la especial naturaleza de la responsabilidad estatal, porque ello importara ignorar un mandato legal expreso contenido en la normativa vigente; Que, siendo imperativo estarse en la especie a las reglas sobre prescripcin del Cdigo Civil, corresponde tener en consideracin aqulla que se contiene en el artculo 2.332 de este cuerpo legal, el cual se refiere directamente a la materia, al establecer

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que las acciones relacionadas con la responsabilidad extracontractual prescriben en cuatro aos contados desde la perpetracin del acto.148

En estos casos, la Corte, junto con aplicar las normas comunes, interpreta textualmente los tratados de derechos humanos, buscando en ellos una disposicin expresa que regule la materia. Si bien es cierto que ni la Convencin Americana ni los Convenios de Ginebra hacen mencin expresa de la prescripcin civil como tal, su sentido nunca ha sido establecer reglas precisas sino sentar estndares y lneas de accin para que los Estados puedan regular sus situaciones internas.149 El derecho internacional se presenta a s mismo como un sistema subsidiario, que opera cuando los mecanismos internos han fallado.150 En lo referente al deber de los tribunales en relacin con los tratados de derechos humanos, en la sentencia Almonacid Arellano y otros la Corte IDH ha expresado ser
consciente de que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico interno. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que los obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde su inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un control de constitucionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.151

148 Corte Suprema, caratulado Carrasco con Fisco, Rol 4771-2007, sentencia del 10 de junio de 2009, considerandos primero a quinto de la sentencia de reemplazo. 149 Cecilia Medina y Claudio Nash, Sistema interamericano de derechos humanos: Introduccin a sus mecanismos de proteccin, p. 20. 150 Ariel Dulitzky, Alcance de las obligaciones internacionales de los derechos humanos, captulo III, en Claudia Martn, Diego Rodrguez-Pinzn y Jos Guevara, Derecho internacional de los derechos humanos, Mxico, Universidad Iberoamericana, Academia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Washington College of Law, American University, 2004, pp. 79-81. 151 Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, Serie C 154, prr. 124.

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Un avance en lo que respecta a este estndar es la sentencia dictada el 8 de abril de 2010 en la causa Ortega Fuentes vs. Fisco, en donde la Tercera Sala de la Corte Suprema, integrada por los ministros Hctor Carreo, Pedro Pierry y Haroldo Brito, y los abogados integrantes Nelson Pozo y Maricruz Gmez de la Torre, acogi la demanda de indemnizacin de perjuicios con las siguientes razones:
En concepto de esta Corte no es posible sostener la inexistencia de responsabilidad del Estado en esta clase de infracciones con argumentaciones como la que seala el fallo de segunda instancia, porque el valor Justicia que orienta el Derecho y la convivencia social rechaza tal posibilidad, al extremo que el Derecho Internacional, como ya se ha sealado en los fundamentos de esta sentencia, ha recogido el criterio que predica que todo dao ha de ser reparado. Adems, tal alegacin desconoce la naturaleza del hecho que motiva la indemnizacin solicitada cuando reclama el sistema de responsabilidad extracontractual, porque si bien es cierto que la cuestin est desvinculada de lo contractual ello no implica que haya de hacerse aplicacin de este rgimen que comprende la cuestin de la culpa y el dolo referidos a un agente determinado. No es necesario ocuparse de acreditar estos supuestos de responsabilidad en los causantes directos del dao, porque inequvocamente los hechos han podido acaecer porque el mismo Estado actu de manera dolosa cuando desarroll en forma reiterada conductas lesivas a los derechos fundamentales, esto es, cuando conocidamente integrantes de sus rganos de seguridad se involucraron en torturas, desapariciones forzadas y muertes, entre otros graves atentados.152

De los hechos relatados en esta parte se puede concluir que el Estado de Chile tiene un deber pendiente en relacin con sus obligaciones de reparacin. Si bien se ha avanzado en establecer responsabilidades penales y sancionar a los culpables de los delitos, no se ha satisfecho administrativa ni judicialmente el deber de reparacin efectiva del dao causado a las vctimas de los hechos ocurridos entre 1973-1990.

152 Corte Suprema, caratulado Ortega Fuentes con Fisco, Rol 2080-08, sentencia del 8 de abril de 2010, considerando decimocuarto.

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3. conclusin Y recoMendaciones

Los acontecimientos del perodo evidencian que en materia de verdad y justicia an quedan temas pendientes. Por esta razn se recomienda que el Estado de Chile persiga los siguientes objetivos: Reconstruir la memoria histrica aportando los recursos suficientes para el adecuado funcionamiento del Museo de la Memoria y el Instituto de Derechos Humanos. 2. Dotar al Programa de Derechos Humanos de los recursos para proseguir con la investigacin y sancin de los responsables de los delitos cometidos entre 1973-1990. Para ello debe establecer una colaboracin activa con los tribunales y sus organismos auxiliares. 3. Establecer reparaciones efectivas para las vctimas tanto en el mbito penal como en el civil y en el administrativo. 4. Puesto que no ha habido cambios en esta materia, se reitera la recomendacin de aos anteriores sobre derogar el decreto ley de amnista y modificar el art. 150, 150A y 150B del Cdigo Penal, adecundolo a la Convencin contra la Tortura.
1.

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PROtEStA SOCIAL Y DERECHOS HUMANOS

sntesis

En lo que respecta a la protesta social en Chile, el ao 2010 se inaugur con el Presidente de la Repblica visitando las dependencias de las Fuerzas Especiales de Carabineros, la unidad a cargo del control de las movilizaciones sociales, donde afirm que solo una polica temida podra realizar correctamente su trabajo, para lo cual contribuira enviando los proyectos de ley necesarios al Congreso. Ello ilustra cmo el cambio de coalicin poltica en el Poder Ejecutivo ha impactado en las prcticas policiales de control de la protesta social. Las mismas autoridades policiales se sienten ms seguras y respaldadas en la persecucin del delito, expresin con la que se refieren autoridades y Carabineros a las movilizaciones. Pero, al igual que en aos anteriores, el control de las movilizaciones sociales elude el debate de fondo, el que atae a los reclamos ciudadanos, y las noticias se centran en los abusos policiales, en los desalojos de establecimientos educacionales, en las detenciones y en los ataques a la labor periodstica. Este ao, adems, se advierten nuevas prcticas en el control de las protestas. En el mbito judicial, por su parte, se han evidenciado algunos avances, como el procesamiento del agresor del periodista Vctor Salas, y retrocesos, como se detallar a propsito de una accin de tutela laboral decidida en Valparaso. Palabras clave: Protesta, movilizaciones, libertad de expresin, criminalizacin de la protesta social, violencia policial.
introduccin

A principios de 2010, el Presidente de la Repblica, Sebastin Piera, visit los cuarteles de las Fuerzas Especiales de Carabineros en vsperas

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de la celebracin del Da del Joven Combatiente, quizs una de las fechas ms conflictivas para los encargados de controlar el orden pblico. Este tipo de actividades debe evaluarse cuidadosamente, ya que un apoyo a todo evento de la actuacin de las fuerzas policiales podra implicar una autorizacin, cuando no una invitacin, a comportarse con discrecionalidad en el control de las movilizaciones, situacin preocupante en tanto las fuerzas policiales en Chile no se encuentran especialmente limitadas al momento de controlar el orden pblico.1 Una comunin demasiado estrecha entre el Presidente de la Repblica y las FF.AA. y de Orden podra atentar contra la relacin definida constitucionalmente para ambas figuras, en que las segundas son obedientes y no deliberantes, y su sujecin se basa en sus respectivas leyes orgnicas.2 Al igual que en ediciones anteriores del Informe, este ao mucha informacin se obtuvo a travs de medios de comunicacin no tradicionales, como blogs de noticias independientes, lo que obedece al silenciamiento que afecta a algunas informaciones, producto, entre otras razones, de la concentracin en la propiedad de los medios de comunicacin.3 Quedar de manifiesto, por ejemplo, cuando se aborde la protesta de los trabajadores de la minera Collahuasi durante 2010. Las informaciones relativas a la llegada de un avin Hrcules de la Fuerza Area con personal de Carabineros, destinado a disolver las movilizaciones de una empresa privada, fueron obviadas por los principales medios chilenos. Otro ejemplo: mientras los medios tradicionales llenaban pginas y noticiarios con las huelgas de hambre en Cuba, pasaron tres o cuatro semanas antes de que consignaran la noticia de un grupo de comuneros mapuche encarcelados que protestaban de la misma manera.4 Quienes participan de las manifestaciones y protestas que se analizan reclaman todos la ausencia de dilogo y un reclamo social de fondo que la atencin en la protesta no hace sino ocultar. El ciclo es similar en todas las situaciones: ausencia de instancias de dilogo entre la ciudadana y el Estado para la evaluacin, el diseo y la ejecucin de polticas pblicas; protesta en que las personas hacen ver su malestar sobre la forma en que el Estado desarrolla esas polticas; criminalizacin (va acciones legales) y deslegitimacin de la protesta a travs de un llamado a un dilogo cuyas instancias no son efectivas; y comienzo del ciclo nuevamente.
1 Informe 2009, p. 61. 2 Constitucin Poltica de la Repblica, art. 104, incisos 2 y 3. 3 Ver, sobre concentracin de los medios de comunicacin, Informe 2007, pp. 67-71, e Informe 2008, pp. 36-39. Adems, Asociacin por los Derechos Civiles, El precio del silencio: Abuso de publicidad oficial y otras formas de censura indirecta en Amrica Latina, Buenos Aires-Nueva York, ADS-OPI, 2008, p. 16. 4 Radio Universidad de Chile, Organizaciones mapuche: El Gobierno mont un cerco informativo para silenciar la huelga de hambre, 2 de agosto de 2010.

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Un caso emblemtico es el de las movilizaciones estudiantiles iniciadas en 2006. Sus actores han sealado insistentemente que se les excluy de todas las instancias de discusin que rodearon la aprobacin de la Ley General de Educacin (LGE); se les invit a instancias informativas e instructivas, nunca para consultar su opinin,5 lo que concuerda con la idea expresada por la entonces ministra de Educacin, Mnica Jimnez, al declarar que se haba escuchado a todas las personas competentes.6 La lgica de las movilizaciones estudiantiles de 2010 es la misma. En mayo, Julio Sarmiento, presidente de la Confederacin de Estudiantes de Chile (Confech), indicaba la ausencia de instancias reales de participacin para los universitarios: Nosotros venamos [a reunin con el ministro de Educacin] a esperar respuestas concretas y esas respuestas concretas no estn.7 En agosto, cerca de mil estudiantes manifestaron su descontento por el alza de las tarifas del transporte pblico, la PSU y la educacin pblica. Sarmiento volvi a sealar que se habla mucho de voluntad de dilogo, pero no de ofrecer un dilogo que sea efectivo ni vinculante con nada,8 y que por ello no queda otra forma que la movilizacin para hacer sentir el malestar o para demostrar las posiciones. De acuerdo a la Relatora Especial para la Libertad de Expresin, son esos motivos los que justifican las movilizaciones sociales: grupos desplazados del dilogo poltico, y aquellos que carecen de las herramientas para llegar a los medios de comunicacin social, recurren a la protesta porque encuentran en ella el nico mecanismo posible para hacer sentir sus demandas,9 en contraste con las vas expeditas que poseen los funcionarios pblicos o los actores privados econmicamente influyentes para hacer sentir su voz. La deslegitimacin es inmediata: Nos hemos sacado la mugre afirma el ministro de Educacin, Joaqun Lavn para que los jvenes puedan entrar a clases y salvar el ao pese al terremoto y tsunami; entonces hacer un paro para perder clases yo sinceramente lo encuentro incomprensible.10 Meses despus dira: Reconozcmoslo, este no es un ao para paros () cranme que como ministro de Educacin voy a ser la persona nmero uno en trabajar 24 horas al da para que esa educacin pblica y gratuita sea tambin de calidad.11
5 Informe 2009, pp. 46-51. 6 Id., p. 47, cita 5. El destacado es nuestro. 7 Emol, Universitarios confirman movilizacin nacional, tras reunin con Lavn, 10 de mayo de 2010. Emol, Miles de universitarios marchan por el centro de Santiago, 12 de mayo de 2010. 8 Radio Cooperativa, Marcha convoc a un millar de estudiantes en Santiago, 4 de agosto de 2010. 9 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Informe anual 2005, OEA/ser.L/V/II.124 Doc. 7, 27 de febrero de 2006, p. 129, www.cidh.org. 10 Emol, Lavn manifiesta su descontento por paro universitario anunciado para este mircoles, 11 de mayo de 2010. 11 LaTercera.cl, Ministro Lavn: Este no es un ao para paros, 6 de agosto de 2010.

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Lo que el ministro no advierte es que las crticas no son personales. Las protestas no cuestionan su desempeo individual ni su inters por mejorar la educacin pblica, sino que se trata de movimientos encaminados a hacer sentir sobre las autoridades el control ciudadano o, en palabras del Tribunal Constitucional, el control democrtico de la gestin gubernamental.12 Como afirma la Relatora para la Libertad de Expresin, el funcionamiento de la democracia exige el mayor nivel posible de discusin sobre el funcionamiento de la sociedad y del Estado en todos sus aspectos. En el ejercicio de ese control tiene un papel fundamental la opinin pblica, por una parte, y una especial sujecin a esa crtica de los funcionarios pblicos, por otra.13 Es lo que ocurri con las protestas de la VIII Regin a propsito del uso de los fondos para la reconstruccin luego del terremoto de febrero de 2010. En Tom, Constitucin, Concepcin, Talcahuano y San Pedro de la Paz, los vecinos reclamaron por la lenta actuacin de las autoridades regionales. Las protestas, que terminaron con varias personas detenidas por bloqueo de caminos y carreteras,14 fueron calificadas por la intendenta Jacqueline van Rysselberghe como innecesarias (), sobre todo la de Talcahuano, porque han recibido 4.000 millones en recursos directos e indirectos por parte del Gobierno.15 La intendenta cree que la movilizacin no se justifica porque hay dineros. Pero los ciudadanos estimaron lenta la asignacin de personal, el otorgamiento de beneficios, el acceso a planes de vivienda y de reconstruccin del comercio en la zona, y por ello es que protestaban. Las funciones pblicas, as como los asuntos que a travs de ella se definen, demandan, como indica la Relatora, debates activos, firmes y desafiantes sobre todos los aspectos relativos al funcionamiento de la sociedad () derecho [que] cubre debates que pueden ser crticos o incluso ofensivos para los funcionarios pblicos, los candidatos a ocupar cargos pblicos o las personas vinculadas a la formacin de la poltica pblica.16 Considerando que las autoridades a menudo se refieren a quienes participan en las protestas como delincuentes, y que califican las movilizaciones como actos delictivos, siempre perseguidos criminalmente, todo lo anterior amerita una especial revisin. As, en adelante se ex12 Tribunal Constitucional, Rol 634, 9 de agosto de 2007, considerando 9 a propsito del derecho de acceso a la informacin. 13 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Informe anual 2009, OEA/ser.L/V/II.124 Doc. 51, 30 de diciembre de 2009, pp. 129 y 247-253 (Los funcionarios pblicos () tienen un umbral distinto de proteccin, que les expone en mayor grado al escrutinio y a la crtica del pblico, lo cual se justifica por el carcter de inters pblico de las actividades que realizan). 14 La Nacin, Terremoto: Protestas en Tom y Constitucin culminan con ocho detenidos, 9 de abril de 2010, y Radio Cooperativa, Vecinos retomaron protestas en Concepcin por soluciones habitacionales, 5 de abril de 2010. 15 Centro de Polticas Pblicas, Talcahuano y Concepcin: Vecinos protestan por la lenta respuesta en reconstruccin, 15 de abril de 2010, www.politicaspublicas.net. 16 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Informe anual 2009, p. 248.

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plora la postura oficial del Poder Ejecutivo frente a la protesta; luego se revisan informaciones relevantes en materia de protesta social en Chile como detenciones y agresiones a periodistas que cubren actos de protesta, o las nuevas movilizaciones estudiantiles y la respuesta oficial que han originado, y finalmente se abordan algunas decisiones judiciales relevantes en materia de derechos humanos y protesta social.
1. caMBio en el Poder eJecutivo

Entre las novedades que ha acarreado el cambio de gobierno destacan la analoga que las nuevas autoridades establecen entre las personas que toman parte de las movilizaciones y los delincuentes, y las propuestas de reforma legal, todas contrarias a los estndares del derecho internacional de los derechos humanos.
1.1 la arenga a carabineros

El Presidente de la Repblica, Sebastin Piera, representante de la derecha y la centroderecha, defini tempranamente su postura frente a la protesta. Como cada 29 de marzo, movimientos sociales populares ligados a la izquierda se aprestaban a conmemorar el Da del Joven Combatiente, fecha en que se recuerda el asesinato de los hermanos Rafael y Eduardo Vergara, ocurrido en 1985 en el contexto de la represin policial y militar a las jornadas de movilizaciones que por entonces se haban acrecentado;17 desde ese da, los medios chilenos recuerdan el suceso principalmente para destacar las jornadas de protesta, algunas de ellas acompaadas de hechos de violencia, levantamiento de barricadas y cortes de trnsito en poblaciones de la periferia de Santiago. En vsperas de la conmemoracin del Da del Joven Combatiente del ao 2010, ocurri un hecho indito desde la vuelta a la democracia. El Presidente concurri a las dependencias de las Fuerzas Especiales de Carabineros, unidad a cargo de restablecer el orden pblico quebrantado y garantizar la seguridad pblica,18 para sealar que la labor que [las Fuerzas Especiales] van a desempear en proteger el derecho a vivir en paz y tranquilidad de la inmensa mayora de los chilenos va a contar con todo el apoyo del gobierno que yo dirijo; en la ocasin opin que la fecha se caracteriza por ser una jornada de violencia, destruccin, muerte y dolor.19 El Presidente indic que corresponde a Carabineros de Chile
17 Pedro Rosas, Rebelda, subversin y prisin poltica: Crimen y castigo en la transicin chilena 1990-2004, Santiago, LOM, 2004, p. 80. 18 www.carabineros.cl. 19 La Nacin.cl, Piera coordina seguridad por Da del Joven Combatiente, 29 de marzo de 2010.

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cumplir y hacer cumplir la ley con mano firme contra la delincuencia () [y] como Presidente de Chile se los agradezco en forma anticipada.20 En primer trmino, este gesto puede ser mal entendido por los funcionarios policiales, quienes podran estimar que se les da carta blanca para controlar las movilizaciones, aun cuando se insista en la necesidad de obrar dentro del marco legal.21 Por ello algunos criticaron la actuacin presidencial: para el diputado Gabriel Ascencio (DC), por ejemplo, la visita fue una provocacin inaudita, pues ir hasta el cuartel de las Fuerzas Especiales signific la aprobacin presidencial para la represin injustificada que pudiera ocurrir.22 Lo prudente es abstenerse de justificar anticipadamente los actos policiales. El subsecretario de la Polica de Investigaciones, Mario Desbordes, indic que les estamos pidiendo [a ambas policas] que usen todas y cada una de esas facultades que les otorga la ley para que trabajen con toda la confianza del mundo.23 Consultado sobre cunto contribuyen a dicha confianza los actos pblicos de arenga presidencial, sostuvo que
hasta hace poco tiempo atrs () [las policas] no sentan el respaldo para actuar frente a la delincuencia. Pero cuando el Presidente Piera va al rea de Fuerzas Especiales en el Da del Combatiente y les dice seores, yo los voy a apoyar en la medida que cumplan la ley dentro del marco legal (sic); cuenten conmigo y usen todas sus facultades para este propsito, la disposicin cambia.24

El subsecretario aadi:
Nosotros queremos que la gente de bien, el ciudadano que trabaja y se esfuerza () le tenga respeto y aprecio a su polica, pero que el delincuente tambin no solo le tenga respeto sino tambin temor.

Estas declaraciones, que provienen de una voz autorizada dentro del Estado, pueden interpretarse como que la autoridad tiende a calificar a
20 Radio Cooperativa, Piera arenga a Carabineros ante el Joven Combatiente, 28 de marzo de 2010. 21 Adems, es preciso advertir lo lato del marco legal que impone (o debiera imponer) lmites al actuar policial, con tipos penales amplios y vagos sobre los cuales las policas pueden justificar cualquier acto de represin, al tiempo que los procedimientos de sancin criminal para los usos abusivos de la fuerza, o de sus facultades, se desarrollan en instancias administrativas internas y, en el mejor de los escenarios, en la justicia militar, es decir, son juzgados por pares. Informe 2009, pp. 69-73. 22 La Nacin.cl, Ascencio califica como una provocacin inaudita la visita de Piera a Fuerzas Especiales, 28 de marzo de 2010. 23 El Mostrador, El actual sistema carcelario es espantoso y el Sename ha sido destruido, 25 de julio de 2010. 24 Id.

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los ciudadanos que deciden protestar de delincuentes. El propio Presidente de la Repblica ha afirmado que las policas merecen respeto y que deben ser temidas para cumplir con mayor eficacia su labor;25 y antes haba dicho: Est claro que los padres, familiares y amigos de los hermanos Vergara tienen todo el derecho a recordar sus muertes, pero no tienen ningn derecho a alterar el orden pblico ni a poner en riesgo la vida, ni la propiedad de las personas.26 La expresin es equvoca pues s existe un derecho constitucional a la movilizacin y la idea de la preservacin del orden pblico no pone fin a la discusin.27 En segundo lugar, vale la pena insistir en los estndares del derecho internacional de los derechos humanos relativos a la regulacin de las protestas sociales. De acuerdo a la Relatora para la Libertad de Expresin,
no se puede considerar el derecho de reunin y manifestacin como sinnimo de desorden pblico para restringirlo per se (), un agente no puede denegar un permiso porque considera que es probable que la manifestacin va[ya] a poner en peligro la paz, la seguridad o el orden pblicos, sin tener en cuenta si se puede prevenir el peligro a la paz o el riesgo de desorden alterando las condiciones originales de la manifestacin (hora, lugar, etc.).28

En otras palabras, lo que haya ocurrido en jornadas pasadas no es seal inequvoca de que volver a ocurrir. Adems, en la conmemoracin del Da del Joven Combatiente en 2009 hubo actos de violencia grave, pero provenientes de las fuerzas policiales: una nia de doce aos fue baleada por Carabineros.29 Antes de que se conociera la procedencia del disparo, e incluso una vez hecha pblica la accin policial, el Estado ya haba respaldado su labor. La jornada concluy en 2010 con 97 detenidos y la prensa, en general, celebr la tranquilidad de la jornada, producto, se dijo, de un plan
25 Radio Cooperativa, Piera adelant medidas para mejorar gestin en Carabineros, 27 de abril de 2010. 26 LaNacin.cl, Piera coordina seguridad por Da del Joven Combatiente. La identificacin de las protestas pblicas con la delincuencia aparece ms clara cuando se analiza la agenda de seguridad pblica del Estado. 27 Sobre el derecho a la protesta, ver Informe 2009, pp. 51-57. Las palabras del ministro del Interior son claras respecto de la preferencia del Estado chileno: Yo respeto mucho el dolor y el derecho de la seora Luisa Toledo y del padre de los hermanos Toledo [sic] y de sus familiares y amigos para conmemorar en este da la muerte de los hermanos Toledo, pero as como respeto el derecho de ellos, tengo que decir que hay otro derecho que es tan o ms importante. El derecho de miles, millones de otras personas chilenas que quieren llegar a sus casas tranquilos, en paz, que no quieren que sus hijos queden expuestos a ser vctimas de un atentado, de una bomba incendiaria, de un disparo o una piedra. El Mostrador, Restablecen toque de queda en Concepcin por Da del Joven Combatiente, 29 de marzo de 2010 (el destacado es nuestro). 28 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Informe anual 2005, pp. 150-151. 29 Informe 2009, pp. 66-67.

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preventivo de control de las movilizaciones que incluy reuniones previas entre alcaldes, intendentes y Carabineros, todo ello coordinado desde el Gobierno central. Entre las medidas destacaron cerca de 13 mil funcionarios de Carabineros en las calles para controlar las protestas,30 la militarizacin de algunas regiones del pas, como aconteci en Concepcin, y el restablecimiento del toque de queda en la misma ciudad, una medida administrativa de restriccin del libre trnsito. Este nuevo plan de accin frente a la protesta social debe situarse en el marco ideolgico de un Gobierno que parece no creer que los derechos humanos impongan lmites estrictos al actuar estatal en materia de orden pblico. En efecto, la militarizacin del conflicto social fue promovida desde los partidos polticos hoy en el Gobierno. Gustavo Hasbn, diputado de la UDI, calific como actos de delincuencia las manifestaciones sociales del Da del Joven Combatiente, e indic que el Gobierno anterior fracas en materia de delincuencia, pero adems ha tenido un complejo de los derechos humanos. Ese complejo es creer que al darles atribuciones a las policas stas sern represivas, y eso no es real.31 Algunos alcaldes gobiernistas celebraron la ausencia de disturbios: el alcalde de Conchal, Rubn Malvoa (RN), dijo que en su comuna todo fue tranquilo, sin fogatas ni manifestaciones.32
1.2 agenda de seguridad pblica

La visita del Presidente a los cuarteles policiales se acompa de anuncios en materia legislativa del orden pblico que contravienen los estndares del derecho internacional de los derechos humanos y estn en pugna con las recomendaciones que la Relatora Especial para la Libertad de Expresin public en 2009 para los Estados de la regin. Al dirigirse a los funcionarios de Fuerzas Especiales, el Presidente Piera los llam a hacer uso de todas sus facultades, pero tambin se refiri a la necesidad de concederles otras nuevas, en razn del nmero de funcionarios que es vctima del delito de maltrato de obra y palabra. De acuerdo a estadsticas de la institucin, durante 2009 se presentaron 1.460 denuncias por violencia fsica en justicia militar y 597 por maltrato de palabra.33 En respuesta a estas cifras, el Presidente seal que propondra reformas destinadas a facilitar la labor de la polica, sealando que merecen respeto, resguardo y temor: Un carabinero respetado y temido es un carabinero que cumple con mayor eficacia su misin.34
30 Emol, Protestas por Da del Joven Combatiente terminaron con 97 detenidos, 30 de marzo de 2010. 31 La Nacin.cl, Da del Joven Combatiente: Hasbn dice que fue el ms tranquilo en 10 aos, 30 de marzo de 2010. 32 Id. 33 El Mercurio, 2 mil casos al ao de maltrato a carabineros, 29 de abril de 2010. 34 Radio Cooperativa, Piera adelant medidas para mejorar gestin en Carabineros.

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De la misma forma, durante el discurso presidencial del 21 de mayo anunci: Restableceremos en plenitud el respeto debido a nuestros Carabineros y policas. Para ello, enviaremos un proyecto de ley que busca aumentar las penas al maltrato de obra o palabra a Carabineros y policas. Queremos que todos sepan que, cuando se dirigen a ellos, estn frente a un representante de la ley, de la seguridad y del orden.35 En el lanzamiento de la agenda de seguridad pblica se profirieron expresiones similares. De acuerdo a la nueva actitud firme y decidida contra la delincuencia, incluida la protesta,36 se seal que un segundo grupo de proyectos estara destinado a fortalecer el resguardo del orden pblico. Una de estas medidas es particularmente violatoria de los estndares del derecho internacional. Se trata del proyecto de ley que modifica la iniciativa de la diputada oficialista Mara Anglica Cristi, que pretende castigar a la persona que maltratare de palabra a uno de los integrantes de Carabineros de Chile, en el ejercicio de sus funciones, o con conocimiento de su calidad de miembro de esa Institucin.37 Si bien durante la discusin legislativa se elimin del proyecto el maltrato de palabra, y qued acotado al uso de la fuerza o intimidacin contra carabineros, la idea del Ejecutivo es reponer el proyecto original. A cambio, su conocimiento se radicara en la justicia civil ordinaria.38 Ese cambio, con todo, podra no ser ms que una forma de llamar la atencin; mal podra la justicia militar conocer estas causas, en tanto se trata de una forma de justicia que desconoce los estndares del debido proceso, como queda de manifiesto en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Palamara.39 De todas maneras, que este tipo de causas se conozcan en la justicia civil no soluciona las eventuales violaciones al derecho internacional en que puede incurrir el Estado chileno, pues de aprobarse una figura como la propuesta se estara restableciendo el delito de desacato, vigente para los miembros de las Fuerzas Armadas.40 La Relatora para la Libertad de Expresin ha reiterado que las leyes de desacato, esto es, aquellas que otorgan proteccin especial a ciertas autoridades nicamente en virtud del cargo que ostentan, son contrarias a las reglas sobre libertad de expresin reconocidas voluntaria35 www.gobiernodechile.cl. 36 Gobierno de Chile, Ministerio del Interior y Ministerio de Justicia, Agenda legislativa seguridad pblica: Segundo semestre 2010, 8 de julio de 2010, p. 12, www.gobiernodechile.cl. Recuperar los espacios pblicos para los ciudadanos honestos y evitar que la delincuencia siga limitando las alternativas de recreacin, esparcimiento y desarrollo personal y familiar. 37 Cmara de Diputados, Boletn 5.969-02, 10 de julio de 2008, www.senado.cl. Ver tambin Informe 2009, pp. 79-81. 38 El Mercurio, 2 mil casos al ao de maltrato a carabineros, 29 de abril de 2010. 39 Sus implicancias se analizan en el Informe 2009, pp. 118-129, y en el captulo sobre justicia militar y derechos humanos de este Informe. 40 Cdigo de Justicia Militar, art. 284.

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mente por el Estado de Chile. Tambin destaca el incumplimiento de la decisin en el caso Palamara, y manifiesta su preocupacin por la inadecuacin de la legislacin militar chilena respecto de los estndares de libertad de expresin del sistema interamericano.41 El proyecto de ley incurre en una segunda violacin de los estndares internacionales; el sistema interamericano de derechos humanos es incompatible con las restricciones al discurso en contra de instituciones (como las Fuerzas Armadas o Carabineros de Chile). Las legislaciones que establecen una sancin penal o civil por la sola expresin crtica en contra de instituciones carecen de idoneidad y proporcionalidad, tal como decidi la Corte Interamericana en el caso Usn Ramrez vs. Venezuela.42 Como se advirti en el Informe 2009, la legislacin propuesta establece una conexin automtica entre las expresiones sociales y la afectacin del orden pblico, cuestin que la Relatora para la Libertad de Expresin tambin ha criticado:
Establecer sanciones desproporcionadas por realizar opiniones sobre un supuesto hecho ilcito de inters pblico que involucraba a instituciones militares y sus miembros, contemplando as una proteccin mayor y automtica al honor o reputacin de stos, sin consideracin acerca de la mayor proteccin debida al ejercicio de la libertad de expresin en una sociedad democrtica, es incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana.43

Seala tambin que en trminos generales el orden pblico no puede ser invocado para suprimir un derecho garantizado por la Convencin Americana.44 Si ha de invocarse, la Corte Interamericana plantea que el orden pblico debe entenderse como las condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios, de suerte que no cualquier hecho puede afectar dicho orden, sino que solamente causas reales y objetivamente verificables, que planteen una amenaza cierta y creble de una perturbacin potencialmente grave de las condiciones bsicas para el funcionamiento de las instituciones democrticas.45 Por lo mismo, no bastan las meras conjeturas ni circunstancias hipotticas derivadas de interpretaciones de las autoridades.
41 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Informe anual 2009, p. 54. 42 Corte IDH, caso Usn Ramrez vs. Venezuela, sentencia del 20 de noviembre de 2009, Serie C 207, prr. 83. 43 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Informe anual 2009, p. 271. 44 Id., p. 261. 45 Id., p. 263.

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Una legislacin como la propuesta solo agravara la responsabilidad internacional de Chile, puesto que la Relatora ha recomendado a los Estados Parte derogar las normas sobre desacato, as como readecuar los marcos regulatorios de la protesta, que en nuestro pas son extremadamente limitantes.46 Al cierre del Informe 2010 ninguno de los proyectos de ley que restringen indebidamente las movilizaciones sociales y el discurso crtico ha evidenciado otros avances que los detallados en el Informe 2009. Tal es el caso del proyecto de ley que pretende responsabilizar civilmente a los organizadores de las protestas, as como el mencionado proyecto sobre maltrato de palabra a Carabineros.47
2. Protestas, violencia en el control Y nuevas Prcticas

Al igual que en aos anteriores, se pasar revista a algunos de los hechos ms relevantes en materia de protesta social, con hincapi en las agresiones a periodistas en el contexto de movilizaciones sociales, en las nuevas prcticas de control de las protestas laborales y en la mano dura que se pronostica para los estudiantes secundarios.
2.1 agresiones a periodistas

Este Informe ha realizado un seguimiento a la agresin al periodista Vctor Salas, quien se encontraba cubriendo las movilizaciones en las afueras del Congreso Nacional durante la cuenta pblica de la ex Presidenta Michelle Bachelet, el 21 de mayo de 2008. Mientras las Fuerzas Especiales de Carabineros se encargaban de impedir el paso a los manifestantes por zonas no autorizadas, el periodista fue golpeado en un ojo por un funcionario policial, producto de lo cual perdi totalmente la visin de ese ojo. Durante 2009-2010 se conocieron nuevas agresiones y detenciones ilegales en contra de funcionarios de prensa mientras reporteaban protestas sociales. Estos hechos han afectado principalmente a periodistas del sindicato Asociacin de Reporteros Independientes (ARI), por lo que la cobertura de los medios tradicionales a este respecto ha sido escasa.
46 Id., pp. 450-451. En Chile la nica propuesta seria para abrir la discusin en torno a la protesta social fue presentada por el senador Alejandro Navarro, quien propone que las regulaciones al derecho de reunin se realicen por ley y no a travs de reglamentos de polica, como ocurre hoy. El proyecto se encuentra archivado. Senado.cl, Boletn 5.583-07, 17 de diciembre de 2007, archivado el 17 de marzo de 2010. 47 El primero agrega nuevos desincentivos a la protesta social. A las disposiciones penales sobre orden pblico que las autoridades invocan en trminos generales y vagos para castigar las movilizaciones, se pretende agregar que los convocantes de las movilizaciones respondan civilmente por cualquier dao a la propiedad pblica o privada que se cause. El segundo de los proyectos pretenda configurar una hiptesis de infraccin penal para el caso de la persona que maltratare de palabra a uno de los integrantes de Carabineros de Chile, en el ejercicio de sus funciones. Ver Informe 2009, pp. 77-81.

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El 23 de diciembre de 2009, los reporteros independientes Mauricio Curihuinca y Sergio Jorquera fueron detenidos por funcionarios de Carabineros mientras cubran una protesta en apoyo a los presos polticos. Los periodistas reclamaron, adems de la detencin ilegal en ejercicio de sus funciones, haber sido golpeados, desnudados y humillados en dependencias de la Tercera Comisara de Santiago.48 Los periodistas, representados por el abogado Rubn Jerez, de la Oficina de Derechos Humanos de la Corporacin de Asistencia Judicial, interpusieron una querella ante la justicia militar. Otro reportero de la ARI, Jorge Ziga, fue formalizado ante el Sptimo Juzgado de Garanta de Santiago por haber agredido de un puntapi a un funcionario antimotines de Carabineros durante incidentes ocurridos el 1 de mayo de 2009. La defensa del reportero, formalizado el 12 de enero de 2010, reclama que ste no se encontraba en el lugar de los hechos, pues se diriga a cubrir una manifestacin en la Plaza Almagro.49 La causa fue desestimada, toda vez que los hechos ocurridos se situaron en la interseccin de calle Cumming con Cienfuegos (dos calles que corren paralelas). Fue en la audiencia de formalizacin que los abogados de la defensa preguntaron al juez sobre el lugar especfico en que habran ocurrido los hechos, momento en que se descubri la irregularidad.50 Durante una movilizacin estudiantil desarrollada en las inmediaciones de la Universidad de Santiago, otro periodista de la ARI fue agredido por personal de Carabineros: Hans Von Marttens fue impactado por una bomba lacrimgena en el pecho mientras cubra el desarrollo de la marcha. Nuevamente, la prensa tradicional no cubri la informacin. Fuentes consultadas por medios alternativos indicaron que los carabineros apuntaban al cuerpo de los manifestantes, cuestin que explica el impacto que recibi el periodista y que constituye un grave riesgo, pues un golpe en partes blandas o en el cuello podra terminar con la vida de una persona.51

48 Sindicato Asociacin de Reporteros Independientes, Reporteros independientes son arrestados, golpeados y vejados en comisara de Carabineros de Chile, 23 de diciembre de 2009, http://sindicatoari.blogspot.com. 49 Sindicato Asociacin de Reporteros Independientes, Inslito enjuiciamiento contra reportero grfico y dirigente sindical Jorge Ziga, 31 de enero de 2010. 50 Contacto personal de Diana Maquiln, asistente del Centro de Derechos Humanos, con uno de los abogados patrocinantes. 51 Kallejero.cl, Polica reprime violentamente movilizacin estudiantil y provoca serias lesiones a reportero grfico al impactarlo con bomba lacrimgena, 29 de abril de 2010, http://kallejero. wordpress.com. Durante las protestas en las afueras del Congreso Nacional a propsito de la cuenta pblica del 21 de mayo, tal como en otras ocasiones, carabineros utiliz el carro lanzaaguas dirigiendo su chorro directamente en contra de los manifestantes. La Nacin.cl, Detenidos y lesionados en protestas en Valparaso, 21 de mayo de 2010.

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El 12 de mayo, Narayan Vila, reportero del diario La Nacin, fue detenido durante una protesta de la Confech. El periodista fue detenido pese a estar identificado con su credencial y ante el reclamo de periodistas de otros medios.52 Finalmente, un fotgrafo italiano fue detenido por carabineros en Ercilla mientras se encontraba realizando un trabajo de investigacin sobre la realidad mapuche. Massimo Falqui, radicado haca tres meses en la zona, fue trasladado a la tenencia de Ercilla, donde se le someti a interrogatorios. Al consultar sobre los motivos de su detencin, recibi por respuesta un sencillo se trata de un control normal que hacen a toda la gente que pasa por la va pblica.53 Este caso se suma al de otros documentalistas que han visto afectado su trabajo y ultrajadas sus fuentes de investigacin.54 Estas agresiones al trabajo periodstico y documentalista son contrarias a los estndares del derecho internacional de los derechos humanos. Al respecto, la Relatora para la Libertad de Expresin ha puesto nfasis en las especiales protecciones y facilidades con que debe contar la prensa que opera en circunstancias de conflicto armado o emergencia.55 Adems, en situaciones de tensin social o alteracin del orden pblico,
no basta con que las autoridades ordenen las medidas de proteccin, ya que esto no demuestra que el Estado haya protegido efectivamente a los beneficiarios de la orden en relacin con los hechos analizados. Se requiere, en todo caso, de su adecuada, coherente y consistente implementacin.56

El papel del Estado, en consecuencia, consiste en garantizar el libre ejercicio del periodismo y la libertad de informar, ms que en reprimir y hostigar. Frente a actos de agresin en contra de periodistas y medios de comunicacin, el Estado tiene el deber de realizar investigaciones serias y efectivas, por medio de tribunales imparciales e independientes.57 En relacin con ese estndar, es preciso insistir en que las investigaciones desarrolladas por la justicia militar no pueden ser presentadas por el Estado chileno como seal de cumplimiento de sus obligaciones de investigacin y sancin de estas agresiones.58 La Corte Interamericana
52 La Nacion.cl, Periodista de La Nacin detenido en marcha Confech, 12 de mayo de 2010. 53 El Diario Austral, Detencin de fotgrafo italiano en comuna de Ercilla, 6 de febrero de 2010. 54 Estos hechos fueron cubiertos por el Informe 2008, pp. 29-32, y por el Informe 2009, pp. 60 y 69. 55 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Informe anual 2009, p. 306. 56 Id. 57 Id., p. 450. 58 Sobre los problemas de la justicia militar desde el punto de vista de los derechos humanos, ver en este Informe el captulo respectivo.

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de Derechos Humanos ha establecido que la justicia militar chilena es contraria a los estndares del debido proceso garantizados en la Convencin Americana, dada la amplitud de su jurisdiccin (las normas que definen la jurisdiccin penal militar en Chile no se limitan al conocimiento de los tribunales militares de los delitos que por la naturaleza de los bienes jurdicos penales castrenses protegidos son estrictamente militares y constituyen conductas graves cometidas por militares que atentan contra dichos bienes jurdicos) y la ausencia de garantas para juzgar imparcialmente (en el Fiscal se concentran las funciones de investigar y juzgar. El Fiscal es el encargado de emitir el auto de procesamiento y realizar la acusacin fiscal a la que responde el acusado, de forma tal que las decisiones sobre la necesidad y legalidad de las medidas probatorias y su valor para acreditar la comisin de una conducta delictiva las realiza la misma persona, lo cual afecta su imparcialidad).59
2.2 otros abusos en el control de la protesta

Durante el perodo que cubre este Informe se han conocido diversas situaciones que afectan el derecho de las personas a la protesta. Destacan la detencin de autoridades polticas, justificada dbilmente por la invocacin del orden pblico, y nuevas prcticas en el control de las movilizaciones.
2.2.1 Qu orden pblico?

En agosto de 2010, un grupo de parlamentarios y alcaldes del Biobo concurri a protestar frente al Ministerio de Hacienda por lo que consideraban un lento avance de las obras de reconstruccin. La manifestacin termin con disturbios y quince detenidos, entre ellos el senador Alejandro Navarro (MAS), el diputado Cristin Campos (PPD) y los alcaldes de Hualpn, Marcelo Rivera; de Lota, Jorge Venegas; de Yumbel, Camilo Cabezas, y de Hualqui, Ricardo Fuentes, adems de dos consejeros regionales.60 El senador, adems de la detencin arbitraria, denunci agresiones en su contra y de los dems detenidos. Segn Carabineros, se advirti a las personas para luego proceder a detenerlas por desrdenes simples, y la vocera de La Moneda, Ena von Baer, afirm que el Gobierno tiene un compromiso profundo con el orden pblico y todos los chilenos tienen que cumplir con la ley. Si las manifestaciones son tranquilas y pacficas no hay problema, pero cuando se tornan complejas para tener
59 Corte IDH, caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie C 135, prr. 132 y 157. 60 La Nacin.cl, Navarro, diputado y alcaldes detenidos frente a Hacienda, 3 de agosto de 2010.

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orden pblico, el Gobierno el primer compromiso con todos los chilenos es el orden pblico [sic].61 Es preocupante que las autoridades justifiquen detenciones recurriendo al concepto de orden pblico en forma tan imprecisa (cuando las manifestaciones se tornan complejas para tener orden pblico), pues ello facilita la represin injustificada de las movilizaciones y concede discrecionalidad al agente policial. Adems, al justificar la represin de desrdenes simples (como los llam Carabineros), se pasa por alto el tipo legal de desrdenes pblicos, que el artculo 269 del Cdigo Penal configura de la siguiente manera:
los que turbaren gravemente la tranquilidad pblica para causar injuria u otro mal a alguna persona particular o con cualquier otro fin reprobado, incurrirn en la pena de reclusin menor en su grado mnimo, sin perjuicio de las que les correspondan por el dao u ofensas causados.62

Con ocasin del Informe 2009, se revis cmo un juzgado de garanta rechaz las querellas que la Intendencia de Santiago interpuso reclamando desrdenes pblicos por cortes de ruta, caminos o paseos peatonales, o el entorpecimiento del transporte pblico: los cortes de trnsito y el rechazo por vas de hecho a las fuerzas de carabineros que intentaban terminar con la manifestacin no pueden ser considerados, dentro del contexto de la manifestacin () como realizados para causar injuria o dao a alguna persona en particular (). Asimismo, no es posible calificar los objetivos de la manifestacin como reprobables, o dignos de reproche, lo contrario es limitar inaceptablemente la libertad de expresin como la libertad de reunin.63 Este razonamiento est en lnea con los estndares del derecho internacional de los derechos humanos: el orden pblico no puede servir de base para la restriccin de la protesta si sta no obedece a causas reales y objetivamente verificables, que planteen una amenaza cierta y creble de una perturbacin potencialmente grave de las condiciones bsicas para el funcionamiento de las instituciones democrticas (). [Las] meras conjeturas sobre eventuales afectaciones del orden, [as como las] circunstancias hipotticas derivadas de interpretaciones de
61 Radio Cooperativa, Navarro pidi a Hinzpeter revisar la violencia de Carabineros en su detencin, 3 de agosto de 2010. 62 Tipo que, pese a su relevancia, ha sido poco tratado por la doctrina nacional. Ver Francisco Cox, Criminalizacin de la protesta social. No tiene derecho a reunirse donde le plazca, documento preparado para la conferencia y taller Libertad de Expresin y Derecho Penal, Buenos Aires, Centro de Estudios para la Libertad de Expresin y Universidad de Palermo, 29 y 30 de abril de 2010. 63 7 Juzgado de Garanta de Santiago, causa RUC 0700239743-3, 4 de abril de 2007, en Informe 2009, p. 74.

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las autoridades frente a hechos que no planteen claramente un riesgo razonable de disturbios graves,64 son contrarias a los estndares del sistema interamericano de derechos humanos. El caso del senador Navarro concluy con una diligencia realizada por el 7 Juzgado de Garanta de Santiago, el que, tras una serie de llamados a Carabineros, recomend a los funcionarios policiales estar atentos a la prohibicin constitucional en materia de privacin de libertad y arrestos para senadores y diputados.65
2.2.2 Prcticas de control de la protesta social

Vistas las nuevas prcticas implementadas para reprimir movilizaciones al interior de una empresa privada, surge la pregunta de si el Estado puede poner a sus Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad al servicio de un conflicto laboral privado. Durante mayo de 2010, trabajadores subcontratados de la minera Collahuasi iniciaron una huelga reclamando la mejora de sus condiciones laborales, principalmente en comparacin con las de los contratados.66 La minera reclam por la retencin contra su voluntad de varios trabajadores de la empresa pese a que los sindicatos de contratistas adheran a la movilizacin,67 adems de dar por terminado el dilogo pues Collahuasi no se encuentra en proceso de negociacin colectiva regido por la ley, ni tampoco estas acciones ilegtimas corresponden a acciones relacionadas con procesos colectivos de sus empresas contratistas.68 A lo anterior debe sumarse la presin por las prdidas econmicas que dejaba el paro.69 El conflicto concluy cuando Fuerzas Especiales de Carabineros ingres a los dormitorios de la minera con bombas lacrimgenas. La accin policial responda a una orden del fiscal de Pozo Almonte en virtud de una denuncia interpuesta por la empresa,70 orden a la que aludi el general Gustavo Navarrete, jefe de la Primera Zona de Carabineros, al decir que el ingreso fue autorizado por una orden judicial.71
64 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Informe Anual 2008, OEA/ser.L/V/II.134 Doc. 5 rev. 1, 25 de febrero de 2009, p. 130. 65 7 Juzgado de Garanta de Santiago, causa RIT 11.547-2010, 3 de agosto de 2010 (aunque el juzgado se refiere al art. 58 de la Constitucin, precepto en el que antes de la reforma constitucional de 2005 se estableca el privilegio parlamentario). 66 La Estrella de Iquique, Trabajadores subcontratistas se toman faena de Collahuasi, 7 de mayo de 2010. 67 El Clarn de Chile, Huelga en Collahuasi: Peor que en la poca del salitre, 13 de mayo de 2010. 68 Invertia.com, Collahuasi dice que suspendi dilogo con contratistas por protestas en la mina, 11 de mayo de 2010. Sobre la deslegitimacin de la huelga, ver La huelga como derecho fundamental, Informe 2008, p. 135. 69 La Tercera, Collahuasi declara fuerza mayor y dice que retomara faenas en 24 horas, 12 de mayo de 2010. 70 Emol, Carabineros despeja acceso a minera Collahuasi tras bloqueo de contratistas, 8 de mayo de 2010. 71 La Estrella de Iquique, Entramos en Collahuasi por orden del Fiscal, 13 de mayo de 2010.

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Lo que resulta difcil de comprender, en el contexto de una orden emitida desde una fiscala, es la accin concertada de Carabineros y la Fuerza Area. De acuerdo a informaciones de prensa, un avin Hrcules lleg a la zona con cerca de diez carros policiales y trescientos efectivos de Carabineros, que desalojaron la protesta.72 Evidentemente, ese tipo de acciones no puede ser ordenada por un fiscal. Sin embargo, la prensa inform que la accin se coordin desde el Gobierno central, y desde ahora se utilizar en todas las grandes movilizaciones.73 Para concluir su ofensiva, la minera Collahuasi interpuso una querella contra los trabajadores movilizados por los delitos de secuestro, usurpacin, dao, amenaza y asociacin ilcita,74 as como una demanda civil por 161 millones de pesos por concepto de pago de horas extraordinarias a guardias de seguridad, aseo y de transportes.75 Pero las acciones criminales y civiles no pueden ser utilizadas como herramientas disuasivas de la protesta.76 Si esta prctica se hace costumbre, se corre el riesgo de congelar la crtica de los trabajadores respecto de las condiciones laborales que los afectan. La Relatora critica el uso de acciones criminales tanto como el de indemnizaciones civiles de montos elevados, pues produciran el mismo efecto en contra de las movilizaciones. De hecho, recomienda adecuar las normas en materia civil para evitar el uso desproporcionado de las sanciones pecuniarias.77 Adems, es preocupante que la ofensiva de la minera vaya en contra de los dirigentes y reclame sanciones tanto penales como civiles, que son los mismos efectos que quera alcanzarse con el proyecto para criminalizar la protesta civil. En el Informe 2009, al momento de analizar dicho proyecto se hizo referencia a las recomendaciones de la Relatora:
[L]a libertad de expresin no es un derecho absoluto. Es cierto que su ejercicio puede ser abusivo y causar daos individuales y colectivos importantes. Pero tambin es verdad que las restricciones desproporcionadas terminan generando un efecto de silenciamiento, censura e inhibicin en el debate pblico que es incompatible con los principios de pluralismo y tolerancia, propios de las sociedades democrticas. No resulta fcil participar de manera desinhibida de un debate abierto y vigoroso
72 El Ciudadano, Huelga en minera Collahuasi: Habran disparado a matar, 17 de mayo de 2010. 73 La Estrella de Iquique, Entramos en Collahuasi por orden del Fiscal y Con operativo aeropolicial terminan con toma minera, 12 de mayo de 2010. La Tercera.cl, Contratistas de Collahuasi en paro rechazan querella de la empresa, 14 de mayo de 2010. 74 El Mercurio de Valparaso, Collahuasi presentar querella contra trabajadores movilizados, 13 de mayo de 2010. 75 El Ciudadano, Collahuasi demanda a dirigentes de subcontratistas por 161 millones de pesos, 11 de julio de 2010. 76 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Informe anual 2009, pp. 451-452. 77 Id.

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sobre asuntos pblicos cuando la consecuencia puede ser el procesamiento criminal, la prdida de todo el patrimonio o la estigmatizacin social.78

Finalmente, cabe referirse a las demandas de los estudiantes, actores de obligada referencia porque se trata de un grupo que, excluido del dilogo de las personas competentes, recurre constantemente a la protesta, y por ello es constantemente objeto de prcticas represoras de la movilizacin. A mediados de 2010 se produjo una serie de tomas de liceos. Los reclamos iban desde el alza del pasaje escolar hasta la calidad de la educacin. El Liceo Amuntegui y el Confederacin Suiza estuvieron en el centro de la atencin y la respuesta del Estado no se hizo esperar: Carabineros detuvo a veinticinco estudiantes del primero y desaloj la toma del segundo.79 El alcalde de Santiago, Pablo Zalaquett, rest importancia a las protestas. Indic que las tomas no tienen ningn sentido () les hacen un dao muy grande a la educacin pblica, y advirti que desalojaran los liceos cuantas veces fuera necesario.80 Deslegitimando los movimientos, pero implcitamente dndoles la razn en la crtica de fondo que se pierde de vista a causa del argumento formal del quebrantamiento del orden pblico, agreg que no buscan nada nuevo, es ms de lo de siempre. El Gobierno est trabajando justamente ahora para poder hacer los cambios profundos que la educacin pblica requiere.81 El edil critic las tomas por tratarse de una minora, aseverando que la gran mayora de los jvenes quiere estudiar.82 Pero que las personas que toman parte en las protestas sean una minora no es razn para privarlas del ejercicio legtimo de sus derechos. Es ms, el hecho de que se trate de minoras es, justamente, una razn para conceder una proteccin ms robusta.83 El alcalde insisti en el grave dao que estas tomas suponen para la educacin. Pero es justamente hacia ello que apunta el reclamo de los jvenes: la mala calidad de la educacin pblica. Diversas evaluaciones de 2009 y 2010 han constatado que la brecha educacional entre colegios privados y pblicos sigue acrecentndose; en ese esquema,

78 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Informe anual 2008, p. 197. 79 Radio Cooperativa, Al menos 25 estudiantes fueron detenidos en toma del Liceo Amuntegui, 2 de agosto de 2010. 80 Radio Cooperativa, Alcalde de Santiago: Las tomas de liceos sern desalojadas, 2 de agosto de 2010. 81 La Tercera.cl, Zalaquett: Vamos a seguir desalojando si es necesario cinco veces al da, 2 de agosto de 2010. 82 Radio Cooperativa, Alcalde de Santiago: Las tomas de liceos sern desalojadas. 83 Roberto Gargarella, El derecho a la protesta: El primer derecho, Buenos Aires, Ad Hoc, 2007, pp. 114-118, y Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Informe anual 2009, p. 451.

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demandar la asistencia de los estudiantes para seguir recibiendo una educacin deteriorada, obviando sus legtimas reivindicaciones, parece un contrasentido. Y lo que es derechamente una violacin a los derechos de los nios, nias y adolescentes son las medidas de castigo propuestas por el alcalde Zalaquett. En su opinin, se debe cancelar las matrculas educacionales de los estudiantes que participan en las tomas: Tiene que doler esto, no puede ser gratis, fueron sus palabras.84 Las medidas se concretaron en algunos establecimientos, que expulsaron a estudiantes. Es preciso recordar en consonancia con el Comit de Derechos del Nio que la educacin debe impartirse de tal forma que se respete la dignidad intrnseca del nio y se permita a ste expresar su opinin libremente () y a participar en la vida escolar.85 Ese derecho, junto con la proteccin del inters superior del nio, cobra especial relevancia en el contexto de expresiones polticas86 que podrn ser calificadas de desmedidas, groseras, vulgares o ignorantes, pero sin embargo, no pueden constituir delito de desacato pues a juicio de esta Corte corresponden a una opinin, malamente dicha, sobre un tema de inters pblico y en una circunstancia especialsima.87 Por lo anterior, las formas de participacin poltica ameritan una especial proteccin constitucional. Uno de los estudiantes expulsados present un recurso de proteccin y la justicia orden, preventivamente, la reintegracin del adolescente al Liceo Confederacin Suiza.88 A raz de ello el alcalde dijo sentirse decepcionado de una parte pequea de la justicia chilena. Yo cancel la matrcula a un joven del centro de alumnos del liceo Confederacin Suiza, que en forma encapuchada entr al colegio, hizo una toma y destroz el colegio y la Corte de Apelaciones nos oblig a colocarlo nuevamente en el colegio.89 As, pues, tal como indica el anlisis comparado de la libertad de expresin,90 es preciso ampliar el concepto de expresin de modo que abarque todas las formas susceptibles de portar un mensaje, por ofensivo, crtico o desafiante que sea, sobre todo en caso de grupos mino84 Radio Cooperativa, Zalaquett amenaz con expulsar a estudiantes en tomas: Tiene que doler esto, no puede ser gratis, 5 de agosto de 2010. 85 Comit sobre Derechos del Nio, Observacin General N 1: Propsitos de la educacin, CRC/GC/2001/1, 17 de abril de 2001, prr. 8, en relacin con Observacin General N 12: El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prr. 22-25. 86 Domingo Lovera, Libertad de expresin e inters superior del nio: A propsito de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de 6 de marzo de 2009 y Corte Suprema de 23 de abril de 2009, Revista Chilena de Derecho Privado 12, 2009. 87 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 5.699, 2 de abril de 2003. 88 Radio Cooperativa, Justicia reintegr a estudiante expulsado del colegio Confederacin Suiza, 28 de julio de 2010. 89 Radio Cooperativa, Zalaquett amenaz con expulsar a estudiantes en tomas: Tiene que doler esto, no puede ser gratis. Se trata de una medida preliminar y al cierre del presente Informe el juicio de fondo an no se realizaba. 90 Eric Barendt, Freedom of Speech, Oxford, Oxford University Press, 2005, pp. 268-270.

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ritarios desplazados del dilogo poltico. En atencin a las dificultades para la participacin poltica de las personas, la Relatora para la Libertad de Expresin recalca que en ocasiones las movilizaciones pueden ser la nica forma disponible para hacer sentir las demandas polticas. En relacin a las condiciones en que nios, nias y adolescentes pueden participar, el propio Estado chileno ha reconocido internacionalmente que carecen de oportunidades institucionales en las escuelas para que ellos puedan organizarse para sus propios intereses.91 Este antecedente debe ser especialmente considerado antes de adoptar medidas radicales como la cancelacin de las matrculas, decisin que deviene a un tiempo en violacin del derecho a la educacin y de la libertad de expresin.
3. Poder Judicial

Durante el perodo 2009-2010 destacan dos decisiones de especial importancia en el contexto de este Informe. Primero, un Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaso que, descansando en las orientaciones de la Relatora, reconoci a los trabajadores el derecho a la protesta como manifestacin de la libertad de expresin, aunque luego esa decisin fue revocada por la Corte de Apelaciones de Valparaso. Segundo, el procesamiento del agresor del fotgrafo Vctor Salas, quien perdi la visin de un ojo a raz de un golpe propinado por un funcionario de Carabineros, mientras cubra una protesta.
3.1 El Mercurio de Valparaso

El sindicato de trabajadores de El Mercurio de Valparaso se encontraba en el proceso de negociacin colectiva con su empresa desde comienzos de abril de 2009. Los dirigentes sindicales haban sido invitados a participar por primera vez en los 182 aos de su historia a la marcha convocada por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) para el 16 de abril, pero personal de la empresa les advirti que si acudan seran despedidos una vez concluida la negociacin. El da de la marcha pacfica, mientras sta pasaba delante del edificio de la empresa, su director y jefe del rea periodstica, Juan Pablo Toro, fue captado por un medio

91 United Nations Inter-Agency Coordinating Committee on Human Rights Education, Evaluation of the Implementation of the First Phase (2005-2009): Chile, 14 de abril de 2010, www2. ohchr.org/english/issues/education/training/evaluationWPHRE.htm. Sobre las obligaciones de los Estados en cuanto a abrir espacios de participacin a nios, nias y adolescentes en los colegios, ver General Comment N 12, prr. 105-114.

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de comunicacin fotografiando a los dirigentes y trabajadores que marchaban. Adems, funcionarios del diario verificaban quines haban salido a participar de la manifestacin, y se suspendieron las reuniones de negociacin pactadas para el da siguiente. Los trabajadores presentaron una accin de tutela laboral en contra de El Mercurio de Valparaso, reclamando la vulneracin de su derecho a la libertad de expresin. En sus trminos:
las opiniones pueden manifestarse en cualquier forma y por cualquier medio, resulta de especial relevancia para los estndares del derecho internacional de los derechos humanos, donde se ha llamado la atencin sobre el hecho que las movilizaciones sociales, los encuentros pblicos u otras formas menos articuladas de protesta pueden ser, no solo el mejor, sino el nico mecanismo por medio del cual sectores marginados de la comunidad pueden llegar a comunicar sus puntos de vista.92

El Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaso acogi la accin basado principalmente en las directrices de la Relatora para la Libertad de Expresin. As, seal que la garanta fundamental en anlisis [la libertad de expresin] contempla en su mbito de proteccin la participacin de los trabajadores en actos sociales de carcter masivo. El tribunal conden a la empresa al pago de una multa y a modificar su reglamento interno [incluyendo] una declaracin en orden a que la referida empresa respeta en forma irrestricta el derecho de todo trabajador a expresarse libremente y reglamentar en dicho texto el procedimiento aplicable a las comunicaciones que los sindicatos quieran dirigir a su empleador relativos a la participacin de stos y sus asociados en actividades de carcter pblico que los convoquen o en las que deseen participar en ejercicio de dicho derecho a la libre expresin.93 Por estas referencias, la sentencia fue incluida en el Informe anual 2009 de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin como ejemplo de una buena prctica.94 Pero el 11 de septiembre de 2009 El Mercurio de Valparaso present un recurso de nulidad en contra de la decisin. En lo pertinente a la protesta y los estndares del derecho internacional, reclam una transcripcin lata [de] teoras extranjeras.95 La Corte de Apelaciones de Valparaso acogi el recurso haciendo eco de estos argumentos, por lo que se entiende que los acepta.96 El tribunal de alzada sostuvo que:
92 Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaso, Causa RIT T-19-2009, 31 de agosto de 2009. 93 Id., considerando 15. 94 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Informe anual 2009, pp. 394-398. 95 Recurso de nulidad en poder del autor. 96 Corte de Apelaciones de Valparaso, Rol 373, 9 de noviembre de 2009.

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si bien est acreditado que el director de El Mercurio, seor Toro, se encontraba en el balcn del edificio de el diario El Mercurio con una cmara con actitudes de estar filmando o fotografiando los hechos que ocurrieran en ese momento, el da 16 de abril de este ao, sin embargo no se aprecia de qu manera tal conducta pueda constituir una vulneracin real, efectiva del derecho constitucional de la libre expresin.97

Adems, la Corte entiende que la amenaza de derechos constitucionales no se encuentra amparada por la accin de tutela laboral. En sus palabras, esta accin sirve solo para reparar las lesiones ya cometidas en contra de derechos, no para cautelar su posible lesin (el legislador protege la efectiva vulneracin de derechos fundamentales).
3.2 el caso de vctor salas

Cuando el fotgrafo Vctor Salas se encontraba cubriendo las protestas en las afueras del Congreso Nacional mientras la Presidenta Bachelet renda su cuenta anual en 2008, un funcionario de la polica montada de Carabineros lo golpe con un bastn, provocndole la prdida total de visin de su ojo derecho.98 Hasta enero de 2010 ni las investigaciones internas ni las de la fiscala militar de Valparaso haban rendido frutos. Pese a que el agresor estaba plenamente identificado gracias a informes de la PDI, que supli la falta de voluntad de Carabineros, la fiscala militar decidi no procesar al cabo Ivn Barra. Sin embargo, la Corte Marcial revoc la decisin y proces al cabo por el delito de violencia innecesaria con resultado de lesiones graves. A diferencia de la fiscala militar, que privilegi el informe de la propia institucin del agresor, Carabineros, la Corte Marcial se bas en el informe de la PDI para decidir que se encuentra justificada la existencia del delito () y presunciones fundadas para estimar que Barra lvarez haya tenido participacin como autor de este delito.99 Se acredit que el fotgrafo Vctor Salas Araneda cumpla funciones de reportero grfico () percatndose que un Carabinero montado a caballo avanzaba hacia l, siendo golpeado en su rostro por el polica, con un objeto contundente que portaba en sus manos, provocndole una lesin de carcter grave en su ojo derecho.100 La decisin fue acordada con el voto en contra de dos de los tres representantes de las Fuerzas Armadas ante la Corte Marcial, los mi97 Id., considerando 14. 98 Informe 2008, pp. 74-75. 99 La Nacin.cl, Corte Marcial procesa a carabinero que hiri gravemente a fotgrafo de EFE, 5 de enero de 2010. 100 Corte Marcial, Causa Rol 831-2009, 30 de diciembre de 2009, fs. 968. La copia de la resolucin fue facilitada por el abogado patrocinante de Vctor Salas, Alfredo Morgado.

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nistros Waldo Martnez y Manuel Arancibia, quienes estuvieron por ratificar la decisin de la fiscala militar.101 Al momento de decidir la libertad provisional del imputado, la Corte Marcial se dividi: los tres representantes de las Fuerzas Armadas estuvieron por conceder la libertad, los dos integrantes civiles por dictar prisin preventiva.
4. conclusiones Y recoMendaciones

Pese a las recomendaciones internacionales en sentido contrario, el Estado de Chile entiende que las protestas son sinnimo de desrdenes pblicos. Se han implementado estrategias de control preventivo con detenciones ilegales, grabaciones y controles aleatorios que carecen de justificacin legal, al menos segn lo disponen las normas sobre control de identidad.102 A pesar de estar entrenada militarmente, la polica uniformada se ha aliado con las Fuerzas Armadas y, como se vio a propsito del conflicto laboral en Collahuasi, ambas fuerzas, manejadas desde el Gobierno central, prometen reprimir con dureza la protesta social. Las iniciativas legales pendientes, as como las que estn por ingresar, no auguran un futuro mejor. Sin reparar en las condiciones que el tipo legal de desrdenes pblicos impone es una expresin vaga, de alcance impreciso, cualquier acto que no sea del agrado de la autoridad de turno es rpidamente calificado como disruptivo de la tranquilidad que anhela la inmensa mayora de los chilenos, y reprimido. Como advierte la Relatora para la Libertad de Expresin, con ello se corre el riesgo de acallar voces simplemente porque no se est de acuerdo con sus crticas, lo que constituye una forma de censura prohibida por los estndares del derecho internacional de los derechos humanos. La justicia, que se supone fue instalada para salvaguardar los derechos de las personas, se refiere a las instancias internacionales de derechos humanos como teoras extranjeras. Mientras tanto, los procesamientos a cargo de la justicia militar carecen de imparcialidad, de seriedad y de respeto por los principios del debido proceso. Una parte
101 Id., fs. 969. 102 El artculo 85 del Cdigo Procesal Penal dispone: Control de identidad. Los funcionarios policiales sealados en el artculo 83 debern, adems, sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificacin de cualquier persona en los casos fundados, en que, segn las circunstancias, estimaren que existen indicios de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar informaciones tiles para la indagacin de un crimen, simple delito o falta; o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. La identificacin se realizar en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de documentos de identificacin expedidos por la autoridad pblica, como cdula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario policial deber otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos. Si bien las agendas cortas han extendido la facultad hasta el punto de que en la prctica poca y ninguna diferencia existe con la antigua y discrecional detencin por sospecha, an se observan lmites a su ejercicio, aunque difusos (por ejemplo, segn las circunstancias).

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de los chilenos es perseguida por el Estado gozando de garantas que buscan minimizar el riesgo de persecuciones arbitrarias, mientras otra parte, que suele pertenecer a los sectores ms desplazados de la sociedad, carece de toda forma de contrarrestar el poder persecutorio criminal militar, que goza de una competencia tan amplia que ni siquiera resulta razonable en un contexto de guerra. El objetivo de este Informe es que las autoridades asuman que los estndares del derecho internacional de los derechos humanos son vinculantes, en tanto se trata de decisiones autnomamente adoptadas. Sin embargo, a veces es necesario alzar la voz para ser escuchados; es nuestra propia protesta. En ese espritu, el Informe pretende permear la doctrina del Estado chileno relativa a la protesta social que evidencia una radicalizacin de la criminalizacin de las manifestaciones recordando los estndares que el mismo Estado se ha comprometido a respetar. Para finalizar, se insiste en las recomendaciones efectuadas en el Informe 2009, que estn en lnea con las que la Relatora Especial para la Libertad de Expresin ha formulado para los Estados Parte. Porque no han sido atendidas, y para generar un intercambio real, serio e informado con las nuevas autoridades, se recomienda al Estado de Chile: Adecuar el marco constitucional y legal interno en concordancia con lo sealado por la Relatora para la Libertad de Expresin, para que sea respetuoso del derecho a la protesta.103 Es una buena iniciativa promover una reforma constitucional que regule el derecho de reunin solo por medio de una ley y no, como ocurre actualmente, por medio de un reglamento. 2. Se recomienda introducir, por va legal o reglamentaria, criterios orientadores que intendencias y gobernaciones deban observar al momento de autorizar las solicitudes de reuniones en espacios pblicos. Esos criterios deben contener referencias precisas a los estndares del derecho internacional de los derechos humanos en materia de libertad de expresin, derecho de reunin, libre asociacin y derecho de peticin a la autoridad. 3. Instruir a sus funcionarios a no emitir declaraciones que respalden el ejercicio de la violencia estatal en la medida que existan investigaciones (administrativas o judiciales) pendientes. 4. No perseverar en el proyecto de ley que impone la obligacin de pagar los daos a los organizadores de las movilizaciones. Si las protestas buscan expresar el descontento social frente a polticas estatales, entonces este proyecto constituye una censura de puntos de vista, as como la imposicin de una carga desproporcionada sobre la ciudadana, y que generalmente es la ms marginal.
1.
103 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Informe anual 2009, p. 450.

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5. Reformar el sistema de justicia militar reduciendo su competencia

para juzgar a civiles. En lnea con lo que ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Palamara, as como con las recomendaciones de la Relatora, los Estados Parte tienen el deber de realizar investigaciones serias, imparciales y efectivas sobre asesinatos, agresiones, amenazas y actos de intimidacin cometidos contra periodistas () y por causa del ejercicio de la libertad de expresin.104 6. En ntima relacin con lo anterior, discutir y proponer una reforma legal a los procedimientos de investigacin internos de Carabineros de Chile, adecundolos a los estndares del debido proceso. Solo una investigacin interna seria, sujeta a estndares de transparencia e imparcialidad, podr dotar de sentido a las cifras que la institucin exhibe.105 7. Asegurar que los funcionarios de Carabineros que intervienen en los operativos de control de las movilizaciones ciudadanas estn debidamente identificados, disposicin que debe extenderse a los mviles de la institucin. 8. Capacitar a funcionarios policiales en el derecho internacional de los derechos humanos, incorporando temticas de desarrollo ms reciente, como la protesta social y su regulacin.

104 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Informe anual 2009, pp. 450-451. 105 El Estado chileno se ha comprometido a adecuar los procedimientos internos de calificacin de sus funcionarios, instancia propicia para revisar las denuncias internas recibidas en contra de Carabineros. Ese compromiso se estableci en el acuerdo de solucin amistosa con funcionarios dados de baja arbitrariamente cuando sus mujeres reclamaron, en una manifestacin pacfica, por sus bajos sueldos. Las mujeres fueron golpeadas y la marcha disuelta con violencia. Ver Carabineros de Chile, Propuesta de solucin amistosa, http://deptocom.carabineros.cl/acuerdo_2010.

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DERECHOS HUMANOS Y JUStICIA MILItAR

sntesis

Urge una reforma a la justicia militar que excluya a los civiles y someta a los militares a una justicia que satisfaga las garantas bsicas del debido proceso. Por lo dems, a raz del fallo Palamara esa reforma constituye una obligacin para Chile. Sin embargo, la reforma legal se percibe como una realidad lejana. A la dilacin en que incurri el Gobierno anterior se suma la indefinicin de la administracin actual. El Gobierno del Presidente Piera debe definir su estrategia para dar cumplimiento a la condena de la Corte Interamericana, buscando acuerdos con el mundo militar y reexaminando las iniciativas actuales. Por ahora, se espera para diciembre de 2010 un anteproyecto que es parte de una estrategia de tres leyes que deben ser aprobadas por el Congreso. Por otra parte, los jueces, fiscales y representantes polticos chilenos parecen no entender la importancia del fallo Palamara. Los civiles y militares imputados de delitos que no son de ndole militar siguen siendo sometidos a esta jurisdiccin especial, como si el cumplimiento del fallo solo pudiera sobrevenir luego de la reforma legislativa. Los casos de Jos Huenante, Matas Catrileo, L.Q.P. y otros lo demuestran. Otro tanto puede decirse del incremento de los casos en corte marcial por delitos de maltrato de obra y violencia innecesaria. Palabras clave: Justicia militar, reforma legislativa, debido proceso, Cdigo de Justicia Militar, derecho a la defensa, carabineros, maltrato de obra.
introduccin

El ao 2005, en el fallo Palamara Iribarne, Chile fue condenado internacionalmente en razn del sistema de justicia militar que impera hasta hoy en el pas. Han pasado cinco aos y la situacin no ha variado de

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forma relevante, con lo cual se mantiene nuestro estatus de pas incumplidor de sus obligaciones de derechos humanos. Las crticas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que han sido reiteradas por numerosos organismos internacionales, apuntan a dos aspectos centrales: 1) el alcance excesivo de la justicia militar, que le permite juzgar a civiles, y 2) la ausencia de las garantas de juicio justo, derecho a la defensa e imparcialidad del tribunal, entre otras, en los procedimientos seguidos ante tribunales militares. Todas ellas siguen vigentes. El presente captulo rinde cuenta acerca de la forma en que Chile se rehsa a cumplir con su obligacin internacional. Las iniciativas legales para reformar la justicia militar se ven lejanas y con un pronstico incierto, aunque las recientes negociaciones a raz de la huelga de hambre de comuneros mapuche podran acercar posiciones y traer algunas novedades. Asimismo, las conductas de nuestras autoridades, policas, jueces, fiscales y polticos se encuentran lejos de cumplir con el mandato internacional.
1. estado de cumplimiento del fallo Palamara Iribarne

Existe una condena internacional contra nuestro pas en la cual se ordena modificar el sistema de justicia militar en un plazo razonable. Entre las modificaciones solicitadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se cuentan reducir el mbito de competencia de la justicia militar, inhabilitndola para civiles y restringindola a casos excepcionales de militares que cometan delitos que afecten bienes jurdicos estrictamente militares.1 Asimismo, se debe reestructurar la justicia militar para cumplir con el debido proceso, porque las normas actuales no garantizan este derecho fundamental, ya que el derecho a la defensa del imputado se ve afectado porque el sumario investigativo es secreto incluso para l, porque no existe en este fuero una audiencia de juicio oral, pblica y contradictoria, y porque esta jurisdiccin no garantiza la imparcialidad.2 La sentencia se pronunci en 2005, pero hasta la fecha, cinco aos despus, no se han hecho efectivos los cambios legislativos ordenados por el tribunal internacional. En el Informe 2008 se analizaron las deficiencias del proyecto de ley Boletn 5159-2007, que no realizaba modificaciones sustanciales al
1 Corte IDH, caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie C 135, parte dispositiva, punto 14. 2 Id., punto 15. Ver tambin Informe 2008, pp. 399-432.

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Cdigo de Justicia Militar (CJM) en materia de debido proceso, y solo alteraba la competencia de dicho fuero de forma cosmtica al establecer que en principio no alcanzaba a civiles, pero que mantena la vigencia de los delitos de maltrato de obra, que representan un alto nmero de casos en que civiles se ven sometidos a tribunales militares;3 es decir, esta medida no tena impacto en la realidad. En el Informe 2009 se revis la forma en que el Gobierno de la Presidenta Bachelet reaccionara a la condena internacional. Dicha estrategia, que se puso en prctica en 2007, contemplaba cuatro proyectos de ley, pero solo uno de ellos fue presentado al Congreso, y se mantuvo inmvil en su tramitacin legislativa por ms de dos aos, por lo que la estrategia puede considerarse un fracaso.4 La segunda iniciativa fue la creacin de la Comisin de Estudios para la Reforma a la Justicia Militar, que produjo el documento Principios formativos para la reforma a la justicia militar. El Informe 2009 lo consider un avance, especialmente porque exclua a los civiles del mbito de competencia de la justicia militar.5 A pesar de ello, hasta el cierre del Informe 2009 esos principios no se haban traducido en un documento oficial, por lo que no se dio cuenta de ellos. Con todo, en octubre de 2009 el Gobierno present al Congreso dos proyectos de ley para su tramitacin, el Boletn 6739-02 y el 6734-02, destinados a reformar la justicia militar y dar cumplimiento a lo dispuesto en la condena. La propuesta legislativa del Boletn 6739-02 estableca que la competencia funcional de la justicia militar incluira los delitos militares cometidos por militares,6 excluyendo a civiles y reducindola respecto de militares que cometieran delitos no considerados propiamente militares, quienes deberan someterse a los tribunales ordinarios. El proyecto tambin incorporaba modificaciones a la normativa procesal, estableciendo un sistema similar a la reforma procesal penal, que se basa en los principios de oralidad, contradictoriedad, derecho a la defensa y publicidad. El segundo proyecto (Boletn 6734-02) contemplaba la parte especial del derecho penal militar, estableciendo un catlogo limitado y restrictivo de delitos militares. Estos dos proyectos de ley fueron anunciados en 2009 como una reforma esencial desde el punto de vista de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, sean civiles o militares, lo que implica asegurar la igualdad ante la ley y el debido proceso para todos.7
3 Ver seccin Informacin cuantitativa de este captulo. 4 Informe 2009 pp. 118-121. 5 Id., pp. 126-129. 6 Los delitos militares estn descritos en la ley y son: traicin, espionaje, revelacin de secretos e informaciones, insubordinacin, desercin, negligencia en el servicio de armas y evasin del servicio militar mediante engao, entre otros. 7 La Nacin.cl, Gobierno quiere que civiles no sean juzgados por militares, 27 de octubre de 2009.

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Sin embargo, es posible concluir que la postura del Estado volvi a cambiar en esta materia. Se entiende que el trabajo de la Comisin de Estudios para la Reforma a la Justicia Militar ha cesado casi por completo con la entrega de estos dos proyectos,8 y que el primer proyecto de ley, presentado en 2007, ha sido descartado debido a su nulo avance durante ms de tres aos.9 Por lo tanto, hoy la nica iniciativa gubernamental en tramitacin legislativa para dar cumplimiento a la sentencia internacional la constituyen estos dos proyectos presentados en octubre de 2009, que al cierre de esta edicin se encontraban detenidos en su primer trmite constitucional. El proyecto que establece un reducido nmero de delitos militares no registra movimiento alguno ms all de su presentacin, y su estatus actual es sin urgencia.10 El segundo proyecto de ley, que reduce la competencia de la justicia militar en Chile, se encuentra en su primer trmite constitucional y tambin sin urgencia,11 aunque ha avanzado un poco ms que el anterior pues ya cuenta con un informe favorable de la Corte Suprema, el que en nuestra opinin constituye un gran avance. En el informe se indica:
Cabe hacer presente que ocho seores ministros fueron de opinin de efectuar un mayor estudio acerca de la necesidad de justificacin de la existencia de la jurisdiccin penal militar, salvo en aspectos netamente disciplinarios. Por su parte, dos ministros concluyeron que no se justifica la existencia de una jurisdiccin penal militar; debiendo reforzarse la disciplinaria y mantener lo penal en la justicia ordinaria.12

Con todo, en marzo de 2010 ces la tramitacin legislativa del proyecto de ley Boletn 6739-02. De hecho, su ltima urgencia fue solicitada en diciembre de 2009 y retirada en enero. Esta inactividad suscita dudas acerca de si la actual administracin sopesa la relevancia de dar cumplimiento a este fallo. En los sitios web de los ministerios involucrados en la materia no se hace mencin acerca de qu prioridad representa la justicia militar para el actual Gobierno, ni de qu estrategia se implementar para reformarla.

8 Subsecretara de Guerra, Informe sobre el cumplimiento de las obligaciones internacionales recadas en el caso Palamara Iribarne vs. Chile, 8 de agosto de 2008, p. 30, www.ssg.cl, y Ministerio de Relaciones Exteriores, Informe nacional presentado de conformidad con el prrafo 15 a) anexo a la resolucin 5/1 del Consejo de Derechos Humanos para su quinto perodo de sesiones, 16 de febrero de 2009, prr. 41 y 42, www.minrel.gov.cl. 9 Boletn 5159-07, sil.congreso.cl. 10 Boletn 6734-02. 11 Boletn 6739-02. 12 Corte Suprema de Chile, Oficio 14.713, 7 de diciembre 2009.

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Por ejemplo, durante 2009 el sitio web del Ministerio de Justicia anunciaba diez prioridades de la cartera, entre ellas la reforma a la justicia militar; actualmente este tem no se considera.13 En la seccin agenda legislativa de la pgina web del Ministerio de Defensa no se registra ninguna iniciativa pendiente en lo que a justicia militar se refiere;14 tampoco se menciona en los sitios de las Subsecretaras de Carabineros, de Aviacin y Naval. La Subsecretara de Guerra, que en la administracin anterior trabaj en los dos proyectos, tampoco hace alusin a esta reforma. El cambio de coalicin gobernante no obsta para que el Gobierno asuma el cumplimiento de un fallo internacional. La condena atae al Estado de Chile y es independiente de la administracin de turno; las obligaciones se deben cumplir de todas formas. Para averiguar si el Gobierno actual apoyara los proyectos de ley presentados se entrevist a Felipe de Pujadas, asesor legislativo del ministro de Defensa,15 de cuyas palabras se desprende un cambio de estrategia para dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana. Segn el asesor ministerial, el Gobierno concuerda con la idea esbozada por el anterior Ministerio de que se requiere de tres proyectos de ley para reformar la justicia militar: uno que reforme la parte orgnica y que implica la creacin de un Ministerio Pblico Militar, de Juzgados de Garanta y de tribunales orales militares; otro que contemple una reforma a los delitos militares y, por ltimo, uno que modifique el alcance de la justicia militar y el procedimiento mismo. Sin embargo, hay cambios relevantes en la ruta asumida por esta nueva administracin. As, segn el asesor legislativo, a partir de diciembre de 2010 se pretende entregar a la Secretara General de la Presidencia un proyecto de ley relativo a la reforma orgnica de la justicia militar, para lo cual se trabaja interministerialmente. Luego ese proyecto ser analizado por el Presidente y sus asesores, por lo que pudiera ser sometido a modificaciones y es factible que solo despus de marzo de 2011 se presente al Congreso. Respecto de la reforma a la competencia y al procedimiento ante la justicia militar, de Pujadas afirm que el proyecto presentado por la administracin anterior tiene el apoyo del Gobierno del Presidente Piera, aunque es posible que ste presente indicaciones. En lo que se refiere a la parte penal especial militar, el Gobierno ha decidido renunciar al Boletn 6734-02, ya que la estrategia consiste en aunar la discusin de los delitos militares con aquella ms general acerca de un nuevo cdigo penal, para lo cual el Ministerio de Defensa se
13 Ministerio de Justicia, www.minjusticia.cl. 14 Ministerio de Defensa, www.defensa.cl. 15 Entrevista personal, 26 de julio de 2010.

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incorporara a una mesa de trabajo con el Ministerio de Justicia y del Interior. Respecto de este punto, el asesor mencion que existira un acuerdo de Estado. Como se evidencia, el cambio de Gobierno ha impactado negativamente en el cumplimiento del fallo Palamara, pues todava se estn definiendo las posturas que se adoptarn sobre diversos temas que el proyecto ya presentado aborda. As, en lo relativo al alcance de civiles por la justicia militar, el asesor indic que si bien en general se respeta la competencia funcional que plantea el Boletn, se requiere de ms estudio, ya que puede que se acuerde que ciertos delitos puedan constituir excepciones y que civiles sean juzgados en estos tribunales especiales. De Pujadas mencion que para el Gobierno los delitos de maltrato de obra deben ser conocidos por la justicia ordinaria, pero que esta postura podra cambiar. La afirmacin anterior se sustenta en un discurso ante Carabineros de Chile con motivo de la celebracin de los 83 aos de la institucin, en que el Presidente abog por endurecer las penas por delitos de maltrato de obra:
Todos quienes agredan, impidan o dificulten la funcin policial van a sentir un rigor especial de la ley porque con ese tipo de actuaciones no solo agreden a Carabineros, sino que estn debilitando la funcin de proteccin que ellos deben otorgarles a todos los ciudadanos.16

En el discurso del 21 de mayo se reiter este planteamiento:


Finalmente, restableceremos en plenitud el respeto debido a nuestros carabineros y policas. Para ello, enviaremos un proyecto de ley que busca aumentar las penas al maltrato de obra o palabra a carabineros y policas. Queremos que todos sepan que, cuando se dirigen a ellos, estn frente a un representante de la ley, de la seguridad y del orden.17

Como se ve, y a pesar de que el fallo Palamara es claro en este aspecto, las posibilidades de que un civil quede sometido a la justicia militar son claras. Ms compleja es la situacin respecto de la competencia de la justicia militar sobre militares y carabineros que cometen delitos comunes. En esta materia, el asesor mencion que no hay claridad y que se estn
16 El Mercurio, Piera anuncia endurecimiento de las penas contra agresores de carabineros, 28 de abril de 2010, C7. 17 Presidencia de la Repblica, Discurso presidencial del 21 de mayo, 2010, p. 19, www. gobiernodechile.cl/especiales/mensaje-presidencial-21-de-mayo.

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discutiendo los efectos del fallo. En otras palabras, a pesar de que el mandato del fallo es claro, el Ejecutivo est dispuesto a disentir de la orden emanada del tribunal internacional. En conclusin, a cinco aos del fallo la situacin no ha cambiado. Al tiempo que la actual administracin demorar en definir la estrategia para cumplir con esta sentencia internacional deben sumrsele los aos de tramitacin legislativa de los tres proyectos y los tiempos de puesta en marcha que cada uno supone. Asimismo, ciertos antecedentes permiten afirmar que, incluso si se aprueba el proyecto de ley, y se pone en prctica, es posible que algunos casos de civiles queden sujetos a la justicia militar. Al igual que en aos anteriores, pareciera que la reforma a la justicia militar no se efectuar en un plazo razonable.
2. conductas estatales ProBleMticas en Materia de Justicia Militar

Una de las formas ms eficaces de determinar el cumplimiento de los derechos humanos en nuestro pas consiste en observar las conductas estatales y verificar su consistencia respecto de los estndares internacionales. El Informe 2009 ya lo hizo (en el apartado Incorporacin de los estndares fijados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana), y el Informe 2010 seguir el mismo mtodo, observando conductas problemticas en el Ministerio Pblico, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo.
2.1 Ministerio Pblico

Es interesante determinar en qu circunstancias el Ministerio Pblico enva a la justicia militar un caso en donde se imputa responsabilidad penal a un carabinero o militar, pues ello no ocurre todas las veces; basta mencionar que el caso de Jos Huenante18 estuvo en la justicia comn por ms de cuatro aos antes de que se remitiera a la justicia militar a solicitud de la defensa de los imputados. Las pocas estadsticas disponibles informan que en 2004 las fiscalas investigaron setenta y cinco casos en que participaban funcionarios de Carabineros como imputados del delito de abusos contra particulares, y que solo veintinueve se terminaron por contiendas de competencia, mientras que en los restantes se aplic alguna facultad discrecional, como el archivo provisional,19 o se continan investigando.

18 Joven de diecisis aos que en diciembre de 2005 fue subido a una patrulla de carabineros en Puerto Montt y cuyo paradero se desconoce hasta el da de hoy. 19 Ministerio Pblico, Oficio 406, Competencia de la Justicia Militar para la investigacin de delitos comunes cometidos por funcionarios de Carabineros de Chile, 12 de julio de 2005, p. 3.

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Debido a la antigedad de estos datos, el 29 de abril de 2010 se solicit al Ministerio Pblico informacin correspondiente a los aos 2007, 2008 y 2009 acerca de las denuncias e ingresos en el SAF20 en que se imputa a Carabineros de Chile el delito del artculo 255 del Cdigo Penal (abuso de autoridad) y el delito de violencia innecesaria, as como aquellos casos en que a civiles se les imputaba el delito de maltrato de obra. Se confiaba en obtener esta informacin porque el SAF es capaz de realizar cruces de datos sobre denuncias delictuales, puesto que los delitos estn identificados con un cdigo en el sistema computacional. En la solicitud se consign el cdigo del delito de abuso de autoridad (cdigo 420) y el de maltrato de obra a carabineros (cdigo 12081), pero solo se inform la cantidad de casos por maltrato de obra y no los otros delitos solicitados. La Fiscala Nacional adujo que de acuerdo con el nivel de desagregacin de los datos registrados en nuestro sistema de apoyo a fiscales (SAF), solo es factible remitir informacin referente a los datos relativos a las denuncias/ingresos, en que se imputa a un civil el delito de maltrato de obras ().21 Una respuesta poco satisfactoria.
2.1.1 desconocimiento del fallo internacional

Para cumplir en propiedad la condena del fallo Palamara, las instituciones estatales deben incorporar los estndares internacionales que indican que los civiles no deben ser sometidos a la justicia militar, y que los militares deben serlo solo por delitos estrictamente militares. Al respecto la situacin de Chile es compleja. En primer lugar, dos oficios vigentes, evacuados durante el perodo de Guillermo Piedrabuena como fiscal nacional, son contrarios a los estndares internacionales. El primero es el Oficio 128, del 20 de marzo de 2002.22 En dicho documento, el fiscal nacional concluye que si un carabinero incurre en una vejacin o apremios ilegtimos o innecesarios, al momento de un control de identidad o una detencin, se considerar delito de abuso de autoridad y el hecho deber ser investigado por la justicia militar, ya que sera un delito cometido por un carabinero en acto de servicio. Como argumento se esgrime la vigencia del actual artculo 5 del CJM, que establece que dichos tribunales son competentes cuando los militares cometan delitos comunes. Sin embargo, el mismo anlisis del fiscal nacional alude a que se trata de delitos comunes, que puede cometer
20 El Sistema de Apoyo a Fiscales (SAF) es un software de gestin de casos usado por el Ministerio Pblico para el seguimiento de las causas. 21 Oficio DEN 084, 14 de mayo de 2010, en comunicacin remitida por el director ejecutivo nacional, Pedro Bueno Figueroa. 22 Ministerio Pblico, Oficio 128, complementa instrucciones del Oficio 053 del 29 de enero de 2002.

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cualquier funcionario pblico. Primero seala: En concepto de esta fiscala, dicha referencia al artculo 255 del C.P. no importa la creacin de un nuevo ilcito penal, y luego afirma que
el nico tipo aplicable a tales abusos, aun antes de la promulgacin de la Ley 19.789, era precisamente el del artculo 255 del Cdigo Penal, delito comn que puede ser cometido por cualquier funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones.23

Adems, el ex fiscal nacional hace hincapi en una contradiccin relevante para este Informe:
hay que tener presente que en la Ley Orgnica de Polica de Investigaciones no existen normas que entreguen el conocimiento de este asunto a la Justicia Militar y por el contrario, en este Cdigo de Justicia Militar s hay normas que dan a entender que este delito del art. 255 cometido por Carabineros en actos de servicio le corresponde a dicha justicia especial.

Como se observa, hoy se da la paradoja de que si el ilcito es cometido por funcionarios de la PDI toca conocerlo a la justicia ordinaria, pero si es cometido por carabineros compete a la justicia militar. El nico factor decisivo sera quin comete el delito, lo que contrara lo indicado por la Corte Interamericana, que exige que el criterio sea la afectacin de bienes jurdicos estrictamente militares. Las respuestas de fiscales de Santiago consultados sobre este tema fueron ambivalentes, pero validan el criterio de Piedrabuena. Esto es, que un PDI no necesariamente ir a justicia militar por el delito de abuso de autoridad, aunque lo cometa en acto de servicio. As, ante la pregunta respecto de en qu circunstancias remitan el caso a la justicia militar cuando un PDI era sujeto activo o pasivo de un delito, dos de tres fiscales respondieron: Estos casos no los contempla el Cdigo de Justicia Militar, por lo que deben ser conocidos por la justicia ordinaria.24 El segundo oficio contrario a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos es del 12 de julio de 2005 y se titula Competencia de la Justicia Militar para la investigacin de delitos comunes cometidos por funcionarios de Carabineros de Chile.25 Replica la interpretacin del oficio anterior respecto de aplicar el artculo 5 del CJM en su mxima extensin, de forma que alcance a carabineros por delitos comunes con ocasin de sus funciones. Se establecen criterios de actuacin que indican:
23 Id. El destacado es nuestro. 24 Se entrevist a tres fiscales que operan en Santiago con distintas competencias territoriales y funcionales. A peticin de los entrevistados, sus nombres se mantendrn en reserva. 25 Ministerio Pblico, Oficio 406.

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Cada vez que se denuncien hechos o se presenten querellas por ilcitos atribuidos a miembros de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile, el fiscal correspondiente deber analizar si se trata de delitos militares, o si, tratndose de delitos comunes, stos son de conocimiento de la Justicia Militar, por haber sido cometidos por un funcionario en el ejercicio de sus funciones o cometidos en un recinto militar o policial.

En opinin del fiscal Piedrabuena, mandar o no un caso a justicia militar no era una opcin sino una obligacin. En el mismo oficio, Piedrabuena sostiene:
Atendido lo previsto en el artculo 5 N 3 del Cdigo de Justicia Militar tales hechos debieron haberse denunciado directamente ante los juzgados o fiscalas militares, o bien, en la medida que dieron inicio a investigaciones en el Ministerio Pblico, corresponda que su trmino hubiese sido la declaracin de incompetencia.

Ambos oficios entraron en vigencia antes de la condena contra nuestro pas, por lo que el Ministerio Pblico podra aducir que no estaba en conocimiento de esta decisin. El problema estriba en que estos oficios se encuentran operativos. Con el fin de conocer la postura del Ministerio Pblico Nacional se contact al director de comunicaciones, Boris Bezama,26 quien remiti el Oficio 406/2005, donde se establece que los oficios se encuentran vigentes y que son respaldados por la Fiscala Nacional, que es la entidad que entrega las directrices generales a los fiscales y que, para efectos de este Informe, desconoce los criterios fijados por la condena internacional en contra de Chile. La vigencia de estos oficios compromete la responsabilidad internacional del Estado de Chile, ya que en el fallo en cuestin la Corte no solo indica que los civiles deben excluirse del mbito de competencia de la justicia militar, sino tambin que se limita el conocimiento de los tribunales militares a los delitos que por la naturaleza de los bienes jurdicos penales castrenses protegidos son estrictamente militares y constituyen conductas graves cometidas por militares que atentan contra dichos bienes jurdicos.27 Cuando un militar comete un delito comn, estrictamente no est atentando contra bienes jurdicos militares, ni su conducta incidiendo en la seguridad interior o exterior del Estado.

26 Se solicit informacin respecto de la vigencia de los oficios, inicialmente por telfono y posteriormente va correo electrnico. El 29 de abril de 2010 Bezama envi el Oficio 406/2005. 27 Corte IDH, caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie C 135, prr. 32.

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Asimismo, no est de ms recordar una norma bsica de todo tratado internacional, que adquiere particular fuerza cuando se aplica a los derechos humanos. Dice el artculo 23 de la Convencin de Viena:
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.

En otras palabras, la vigencia del artculo 5 del CJM no puede ser invocada para no cumplir con el mandato de la Corte Interamericana en el fallo condenatorio contra nuestro pas, pues ello le da ms peso a una norma interna que a una internacional, lo que, segn el artculo 5, inciso segundo, de nuestra Constitucin, marca un lmite a la soberana nacional. No obstante, hoy en da los fiscales envan a la justicia militar casos en que las vctimas son civiles, basados en razones que comprometen la responsabilidad internacional del Estado. Ante la pregunta respecto del curso de accin que toman cuando reciben un caso en el que un carabinero se encuentra involucrado como sujeto activo o pasivo de un delito, los fiscales entrevistados contestaron: Si el funcionario comete el delito en ejercicio de sus funciones, se remiten los antecedentes a fiscala militar a fin de que investigue los hechos denunciados, y que lo que indica la ley cuando un funcionario de Carabineros tenga participacin como sujeto activo o pasivo, () el autor del delito debiera (por regla general) derivarse a fiscala militar. Asimismo, ante la pregunta de si consideraban que estaba dentro de sus facultades decidir si investigar un caso en el que un carabinero fuera sujeto activo o pasivo en la justicia ordinaria o, por el contrario, deban remitir los antecedentes a justicia militar, un fiscal respondi: No es facultativo, debe regirse a las normas de competencia; otro adujo: No es facultativo, el Cdigo de Justicia Militar determina los casos y materias que son conocidos por la justicia ordinaria y los que son conocidos por la justicia militar, y otro simplemente dijo que no. Ante las tajantes posturas relativas al alcance de la justicia militar, se pregunt a los fiscales si estaban conscientes de la condena que pesaba sobre nuestro pas y sus implicancias. Todas las respuestas fueron negativas. Adems, desconocan que dicho fallo impide que civiles sean juzgados por cualquier motivo ante un tribunal militar. En consecuencia, parece relevante recordar la obligacin que el artculo 2 de la Convencin Americana impone sobre los pases que la han suscrito:
Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones de legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen

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a adoptar, () las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.28

Esta obligacin supone que los Estados deben garantizar el adecuado respeto a los derechos que la Convencin garantiza. Entre las medidas para hacerlo se contempla la difusin a toda autoridad competente acerca de las limitaciones que suponen las decisiones de la Corte.
2.1.2. consecuencias prcticas del desconocimiento del fallo Palamara

Este desconocimiento del fallo, o la indiferencia hacia su mandato, se grafica en el caso del adolescente desaparecido Jos Huenante Huenante, que destac el Informe 2009.29 All se resaltaron las deficiencias en la investigacin en que incurri el Ministerio Pblico, que demor tres aos en formalizar a los responsables por el delito de detencin ilegal, as como la decisin del fiscal Sergio Coronado de remitir los antecedentes a la justicia militar. ste argument que haca una lectura restrictiva del fallo Palamara, aludiendo a que solo se aplicaba a civiles bajo la justicia militar, mas no impeda que sta juzgara a militares por delitos comunes.30 Esta postura, que ignora el mandato del tribunal internacional, se ha mantenido. Durante el segundo semestre de 2009, la defensa del imputado Altamirano solicit remitir el caso a justicia militar en dos oportunidades: una vez cerrada la investigacin y al momento de la audiencia de preparacin de juicio oral (que se realiz en dos ocasiones debido a una alegacin de implicancia respecto del juez de garanta); ambas peticiones fueron apoyadas por el fiscal, quien adems argument activamente en su favor. As, el fiscal Coronado realiz una lectura amplia del artculo 5 del CJM, entendiendo que el acto por el que acus a los imputados fue con ocasin de un acto de servicio, por lo que solicit al Juzgado de Garanta declararse incompetente. Asimismo, el fiscal mencion lo inconveniente que sera que la justicia ordinaria conociera este caso, ya que, adems de la detencin ilegal y del delito de sustraccin de menores, se involucraba tambin el delito militar de adulteracin del libro de oficiales de Carabineros.31 En la segunda audiencia, en que se volvi a interponer la incompetencia del juez de garanta, el fiscal Coronado reiter estos argumentos y adems indic: La legitimidad de la justicia militar se encuentra zan28 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 2, Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. El destacado es nuestro. 29 Informe 2009, pp. 130-135. 30 Id., p. 134. 31 Dichos extrados del registro de audio de la audiencia de preparacin de juicio oral en causa RIT 3288-2005, 4 de diciembre de 2009.

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jada por las leyes adecuatorias del CPP, en donde se dej vigente este sistema en el pas porque se cumpla con las garantas. La postura asumida por Coronado refleja que el Ministerio Pblico hace caso omiso de esta condena internacional, pues por un lado considera ms relevantes las normas adecuatorias del CPP, pronunciadas cinco aos antes del fallo Palamara, y, por otro, considera que el delito de adulteracin del libro de oficiales de Carabineros prevalece por sobre los delitos de detencin ilegal y secuestro. El abogado querellante, Luis Correa Bluas, menciona que existe un acuerdo entre el imputado Altamirano y el fiscal para llevar el caso a la justicia castrense.32 El audio de las audiencias en que se discute la incompetencia del tribunal lo reafirma, pues el fiscal se allana a la solicitud del defensor sin haber escuchado ningn argumento, cuestin que en un primer momento incluso llama la atencin del juez de garanta. Es difcil entender la decisin de la defensa de someter el caso a justicia militar, pues, desde el punto de vista procesal y de derechos del imputado, el sistema que otorga ms garantas es la reforma procesal penal y no el CJM. As, mientras en la reforma procesal penal el imputado siempre puede acceder a la investigacin que lleva el fiscal y solo de forma excepcional previa autorizacin judicial pueden decretarse partes de la investigacin secretas, en el sistema del CJM la investigacin criminal es secreta en su totalidad y es el imputado quien debe solicitar que se la muestren, siendo una facultad del juez conceder o no la solicitud. Adems, los imputados ante el CJM no tienen derecho a conocer su contenido antes de sesenta das. Uno de los argumentos esbozados por el defensor de Altamirano fue que se buscaba dar una solucin pronta al conflicto. Pero es el sistema procesal penal el que se caracteriza por su publicidad y oralidad, lo que redunda en una mayor rapidez para resolver el caso. En contraste, el CJM establece un proceso considerablemente ms largo.33 No se explica que el abogado defensor haya decidido someter a su cliente a un sistema judicial en que tiene menos derechos. De hecho, el defensor de los otros dos imputados solicit que el caso quedara en la judicatura comn, argumentando
que su defendido siempre ha manifestado que es inocente y que es el proceso pblico, oral y contradictorio la manifestacin de que esto pueda ocurrir. Esta defensa advierte que de ir el caso a justicia militar pasarn dos o tres aos en sta y no se solucionar el conflicto.34
32 Entrevista personal, 30 de abril de 2010. 33 Ver seccin Informacin cuantitativa de este captulo. 34 Registro de audio de audiencia, 4 de diciembre de 2009.

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Es llamativo que dos abogados defensores tengan visiones tan contradictorias acerca de lo que le conviene ms a su cliente: uno est interesado en que el caso vaya a una justicia militar cuya normativa otorga menos garantas, mientras que el otro prefiere quedarse en la justicia comn porque considera que tiene ms herramientas para defender a su cliente. Pero el caso Huenante no es el nico en que el Ministerio Pblico evidencia el desconocimiento de la condena internacional. Otro es el de una golpiza de doce minutos que le propinaron carabineros al joven Luis Nilo afuera de una discoteca. Para encubrir su actuacin, los funcionarios simularon un asalto. La investigacin, a cargo de la fiscala de Puente Alto, encontr un video que comprueba la agresin y el parte policial que da cuenta del asalto ficticio. Pero el caso se mantiene en las dos competencias. Por un lado, los medios de prensa informan que est en manos de la fiscala de Puente Alto, que segua investigando. Pero la misma fiscala remiti antecedentes al tercer juzgado militar de Santiago.35 En la zona de Concepcin, debido a los saqueos posteriores al terremoto de febrero de 2010, se estableci un toque de queda que se extendi por semanas. En la ciudad de Hualpn, el 11 de marzo, David Riquelme, de 45 aos, habra violado la orden de la autoridad para salir a comprar cigarrillos, por lo que l junto a un amigo fueron detenidos por cinco infantes de marina, quienes los golpearon y los dejaron en una cancha de ftbol. Riquelme muri por mltiples contusiones. Se inici una investigacin paralela entre el Ministerio Pblico de Talcahuano y la Fiscala Naval de la misma ciudad. La prensa inform que el 12 de marzo el fiscal civil se declar incompetente y envi el caso a la jurisdiccin excepcional.36 Para conocer la magnitud del desconocimiento del fallo de la Corte Interamericana es fundamental saber cuntos casos de militares y carabineros involucrados como sujetos activos o pasivos de un delito enva el Ministerio Pblico a la justicia militar. Se le solicit dicha informacin, pero la respuesta fue incompleta, no solo porque no se inform del nmero de acusados, sino porque, en el caso del maltrato de obra, la Fiscala Nacional solo envi un desagregado de las denuncias por este delito entre los aos 2007 y 2009 en los niveles regional y nacional, sin informar si fueron remitidos a justicia militar o no, a pesar de que ello se solicit expresamente.37

35 El Mercurio, Golpiza policial: Datos pasan a justicia militar, 10 de octubre de 2009. 36 El Mercurio, Crimen en Hualpn: Marinos niegan haber agredido a un hombre hallado muerto, 12 de marzo de 2010, C21. 37 La carta solicitaba Cantidad de casos del universo previamente indicado que fueron terminados por incompetencia del Ministerio Pblico, envindose a Justicia Militar, dividido tambin anualmente.

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2.2 actividad de los tribunales de justicia

El Poder Judicial tambin ha pronunciado resoluciones que contravienen el mandato que existe contra el Estado. La postura oficial de la Corte Suprema es que apoya la reforma a la justicia militar y critica su amplitud a civiles,38 pero las resoluciones que dictan los tribunales de primera instancia y las Cortes de Apelaciones apuntan en sentido contrario. Este aspecto se trat en el Informe 2009, destacndose la jurisprudencia de la Corte Suprema de no enviar a la justicia militar casos en los cuales menores se encontraran imputados por el delito de maltrato de obra. No obstante esta clara tendencia, igualmente se identific una conducta opuesta en los Juzgados de Garanta de Coihaique, Pucn, Puerto Aysn y Los ngeles. Desde mediados de 2009 al presente se han dado a conocer decisiones judiciales contrarias al rgimen excepcional y restringido que la Corte Interamericana ordena respecto de la justicia militar.
2.2.1 Caso huenante

En el caso Huenante, a fines de 2009 la defensa present una solicitud para volver a intentar que se enviase el caso a justicia militar, despus de que en marzo de 2009 la inhibitoria fuese rechazada.39 La defensa present la solicitud en la audiencia de preparacin de juicio oral, y aunque el fiscal se allan, el juez de garanta rechaz la inhibitoria. Una de las razones esbozadas por el juez es la excepcionalidad de que la justicia militar juzgue a carabineros y el rgimen restrictivo de derechos de dicha jurisdiccin.40 Los defensores apelaron ante la Corte de
38 La Corte Suprema envi un oficio analizando los proyectos de ley de octubre de 2009, donde indic: En primer trmino, y ms all del debate que puedan generar algunas de las normas propuestas, resulta sin duda positivo que esta iniciativa de ley aborde una reforma global al procedimiento penal militar con abandono del modelo inquisitivo ponindolo a tono con las exigencias vinculadas al inicio de una nueva institucionalidad, procedimientos y rgimen legal que sometern sus normas al respeto y cumplimiento de los derechos fundamentales establecidos en la Carta Fundamental y los tratados internacionales ratificados y vigentes en el pas. Destacado en el original. 39 Una inhibitoria es una solicitud a un tribunal que est conociendo un caso para que desista de seguir juzgndolo, ya que carece de competencia, esto es, no tiene atribucin legal para hacerlo. 40 En la sentencia que rechaza la resolucin del Juzgado de Garanta se cita el razonamiento del juez de garanta: El juez fund su resolucin en que el solo hecho de ser un carabinero en servicio y cualquier situacin que revista caracteres de delito, no importa la competencia de tribunales militares; al exigir el artculo 5 del Cdigo de Justicia Militar que el hecho se cometa con ocasin del servicio se debe vincular la conducta imputable con el servicio. Por lo dems, seal, no sera propio de un justo y racional procedimiento que toda conducta, por ser funcionario policial, sea de conocimiento de la Justicia Militar. Adems, lo que se imputa es que los acusados detuvieron ilegal y arbitrariamente y, por lo tanto, nunca ella estuvo justificada. Por lo tanto, el ilcito fue cometido en servicio pero no con ocasin del servicio, puesto que no est dentro de las funciones de la polica, ab initio, detener ilegal y arbitrariamente. Finalmente, agreg que la necesidad de proporcionar a los acusados un justo y racional procedimiento impide que el Tribunal se declare incompetente. Destacado en el original. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol Corte 257-2009, sentencia del 30 de diciembre de 2009.

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Apelaciones de Puerto Montt, la cual acept su tesis y remiti el caso a la justicia militar. Los razonamientos de la Corte de Puerto Montt evidencian una completa ignorancia respecto del fallo Palamara. La Corte de Puerto Montt resolvi:
Tercero: Que, del relato fctico materia de la acusacin se desprende que a la fecha en que ocurrieron los hechos los encausados eran funcionarios activos de Carabineros, que se encontraban en servicio de ronda extraordinaria a bordo del RP-1375 de la Quinta Comisara de Puerto Montt (vehculo policial), en circunstancias que se desarrollaba un operativo policial en una de las poblaciones de esta ciudad. Tal como sostuvo la defensa de Juan Altamirano Figueroa en su escrito de apelacin y luego en estos estrados, esa imputacin contiene todos los elementos descritos en el Artculo 5 N 3 del Cdigo de Justicia Militar para que conozca de esos hechos la jurisdiccin militar. En efecto, se trata de un delito comn (artculo 148 del Cdigo Penal), cometido en acto de servicio o con ocasin de l.41

Como se desprende de la decisin de la Corte, se est ante un delito comn cometido con ocasin de servicio. Cualquier persona pudo haberlo cometido, por lo tanto no se trata de un delito que afecte exclusivamente valores e intereses militares. Adems, la Corte afirma que este delito se comete con ocasin de sus funciones pues se trataba de funcionarios activos en un operativo policial y el delito se cometi en la patrulla policial.42 Es ms, la Corte se remite al artculo 6 del CJM, que consagra una definicin amplsima del concepto de acto de servicio: todo el que se refiere o tenga relacin con las funciones que a cada militar corresponden por el hecho de pertenecer a las instituciones armadas. Sin embargo, la Corte no se hace cargo de los puntos indicados por el juez de garanta. Primero, al citar el artculo 6 CJM, la Corte entiende que cualquier acto que sea delito caer inevitablemente en justicia militar, por lo que todos los delitos comunes que cometa algn carabinero pasarn a dicha jurisdiccin. Esta lectura de la ley es incorrecta debido a la excepcionalidad que debe caracterizar a este rgimen. Como afirman los ministros de la Corte Suprema, la justicia militar solo debe aplicarse en aspectos netamente disciplinarios y no criminales. La Corte no se refiere al estatuto de derechos del imputado, que se someter a un rgimen violatorio de derechos humanos.

41 Id., considerando tercero. 42 Id., considerando segundo.

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2.2.2. Caso Catrileo

El caso de Matas Catrileo, un universitario mapuche que muri por un disparo en un enfrentamiento con carabineros, se trat en el Informe 2008. El carabinero Walter Ramrez Inostroza fue condenado por la Corte Marcial a la pena de tres aos y un da por el delito de violencia innecesaria con resultado de muerte, al disparar en un operativo policial en el fundo Santa Margarita contra el mencionado joven de veintitrs aos. En un primer momento el cabo Ramrez fue investigado administrativamente por su conducta en el operativo policial en que se dio muerte a Matas Catrileo, por haber disparado la subametralladora UZI que portaba. El procedimiento administrativo que realiz la Prefectura de Carabineros de Cautn cuyo objetivo es determinar si los oficiales de polica respetaron los reglamentos de la institucin estim que Ramrez no haba incurrido en falta alguna al momento de disparar la metralleta, que era inocente de la muerte del joven mapuche y que de hecho ninguna persona vinculada a la institucin era responsable por el deceso.43 Meses despus, una vez concluido el sumario investigativo, el fiscal militar Jaime Pinto Aparicio acus al carabinero por el delito de violencia innecesaria con resultado de muerte y solicit la pena de diez aos de presidio. El Juzgado Militar de Valdivia acogi la acusacin pero consider que corresponda aplicar tres atenuantes en beneficio del uniformado, una de ellas haber obrado con celo, lo que implicaba que el carabinero ni siquiera sera dado de baja de la institucin y podra seguir portando armas.44 El Informe tuvo acceso a las primeras cincuenta pginas del fallo pronunciado por el juez militar, de las cuales se puede desprender que el cabo dispar mientras estaba cubrindose por su vehculo policial, segn declara: Fueron 2 o 3 tiros desde una distancia de 50 y 80 metros. Ante estos disparos, detuve el vehculo, descend del mismo parapetndome detrs de la puerta del mvil, para ello me agach un poco, realizando entre la puerta y la carrocera, 2 o 3 disparos con la subametralladora UZI, hacia donde corran los sujetos pero no sobre ellos. No fueron tiros absolutamente al aire porque estaba un poco agachado.45 Asimismo, en el fallo el protocolo de autopsia n 0072008 consignado concluye: Que en opinin de los peritos informantes, dadas las caractersticas morfolgicas lesionales encontradas en la lesin mortal, que se trata de un disparo de larga distancia. Desde el punto de vista mdico legal, y de acuerdo a los antecedentes dispo-

43 Austral Temuco, Carabineros absolvi a funcionario investigado por muerte de Catrileo, 10 de junio de 2009. 44 Jos Aylwin, Matas Catrileo y la vergenza de la justicia chilena, El Mostrador, 3 de febrero de 2010. 45 Juzgado Militar de Temuco, Causa Rol 09-2008, sentencia de 12 de enero de 2010, p. 3.

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nibles hasta el momento, la muerte se considera de tipo homicida.46 La ampliacin del informe de autopsia indica: Este anlisis se realiza por la apreciacin de antecedentes que constan en tomo I y II del expediente, es posible estimar que la trayectoria fue de atrs a adelante, de abajo a arriba y de izquierda a derecha.47 Finalmente, el informe pericial balstico evacuado por la Polica de Investigaciones menciona que el relato de los hechos de Ramrez Inostroza es aceptable, pero parece ms relevante su conclusin final: La dinmica de los hechos ms probable puede describirse de la siguiente forma: Matas Catrileo Quezada se alejaba corriendo del furgn policial, recibiendo un disparo de calibre 9 mm en la zona torcica posterior izquierda, el cual en su recorrido interno perfora el hgado y desgarra en sedal un conducto venoso, saliendo por la cara delantera del hemotrax derecho.48 De los medios probatorios que la sentencia consigna y que estaban disponibles para el Informe es posible concluir que el disparo que realiz el carabinero fue de larga distancia y entr por la espalda del muchacho, mientras ste escapaba del furgn policial. Segn la informacin que consta en el fallo no se encontr arma de fuego alguna en posesin de Matas Catrileo. Asimismo, mientras el muchacho escapaba, el carabinero estaba cubierto por su camioneta, encontrndose una vaina de una bala de 9 mm dentro del furgn. Por estos hechos, el juzgado militar entendi que el carabinero habra actuado con celo de la justicia, atenuante que supone, segn la doctrina chilena, que el carabinero actu con amor por la justicia,49 esto es, que con el fin de protegerla pas a llevar otros bienes jurdicos relevantes, como la vida de un joven sin armas de fuego en su poder y que escapaba del funcionario policial. Posteriormente, durante agosto de 2010, la Corte Marcial revis la condena, solicitando una ampliacin del informe de autopsia, la cual confirm que la muerte de Matas Catrileo fue inmediata.50 La Corte conden al imputado a tres aos y un da, siendo beneficiado con dos atenuantes y la libertad vigilada.51 Si bien este fallo se encuentra pendiente, ya que ambas partes anunciaron que presentaran un recurso de queja ante la Corte Suprema, cabe hacer presente algunas prevenciones. En primer lugar, llama la atencin la diferencia de criterio entre los procedimientos disciplina46 Id., p. 42. El destacado es del original. 47 Id., p. 43. El destacado es del original. 48 Juzgado Militar de Temuco, Causa Rol 09-2008, sentencia del 12 de enero de 2010, p. 47. El destacado es nuestro. 49 La expresin amor por la justicia se toma de la descripcin de esta atenuante que Enrique Cury realiza en Derecho penal. Parte general, 7 ed., Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2005, p. 488. 50 Radio Bo-Bo, Corte Marcial solicita nueva diligencias en revisin de condena por muerte de Matas Catrileo, 3 de junio de 2010. 51 Radio Bo-Bo, Dictan condena de 3 aos y 1 da de libertad vigilada para carabinero que mat a Matas Catrileo, 19 de agosto de 2010.

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rios internos de Carabineros y los fallos de la Justicia. Mientras tres autoridades judiciales han estimado que el imputado cometi un delito, Carabineros no lo estim as. Esta diferencia de criterios resulta de inters si se toman en cuenta las disposiciones del mismo Reglamento Interno de Carabineros n 8 de Seleccin y Ascensos de Personal, el cual indica que un funcionario puede ser dado de baja, segn el artculo 127, cuando la comisin de una falta que d origen a un sumario administrativo o Investigacin, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institucin, y, () su responsabilidad se haga evidente. No obstante estar demostrado que el funcionario mat a un civil que arrancaba, sigue en la institucin. En segundo lugar, si la Corte Suprema revoca la decisin de la Corte Marcial y confirma la decisin del juzgado militar de condenarlo a dos aos, esto significa, segn el mismo reglamento citado, que el funcionario puede continuar en las filas de Carabineros, ya que no es obligatorio expulsarlo.52 Este tipo de situaciones pone de manifiesto que el argumento central de este captulo, la ausencia de garantas para las personas que se ven involucradas en procedimientos ante la justicia militar, no es una cuestin del pasado, y en consecuencia, la impunidad o persecucin no integral de los delitos impiden que Chile respete los compromisos internacionales que ha suscrito.
2.3 actividad del ejecutivo

En este acpite se debe distinguir la conducta de la administracin saliente y de la entrante.


2.3.1 Postura del gobierno de la concertacin

Ya se mencion el atraso de cinco aos en el cumplimiento del fallo, producto de la mala planificacin e implementacin de la estrategia con que el Gobierno anterior pensaba encarar la reforma a la justicia militar. Los proyectos de ley presentados son de importancia, pero fueron enviados en los ltimos cuatro meses de un perodo de cuatro aos, y hoy estn estancados. Tambin la conducta del ministro del Interior y del ministro Secretario General de la Presidencia grafica que el mandato de la Convencin Americana y la jurisprudencia no fue incorporado por ese Gobierno.
52 El artculo 127, numeral 4), letra b) indica que puede ser dado de baja un funcionario policial: Por asistirle responsabilidad en crmenes o simples delitos de la jurisdiccin militar y ordinaria, establecida en sentencia ejecutoriada. () En el caso que se disponga la baja por la causal establecida en la letra b) del numeral 4, la Direccin General de Carabineros, previa calificacin de los antecedentes, determinar si la conducta del afectado reviste la gravedad necesaria para disponer su eliminacin. Ello siempre que no haya sido condenado por el delito de desercin, o pena aflictiva por otros delitos (ms de 3 aos), en cuyo caso el licenciamiento ser obligatorio.

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En noviembre del ao pasado el Informe 2009 suscit una polmica despus de que la prensa calificara a Huenante como el primer detenido desaparecido en democracia. El objetivo del Informe era alertar a las autoridades y solicitar mayor rapidez en la investigacin, pero el llamado fue ignorado por ambos ministros, quienes, en vez de expresar preocupacin por el retraso del caso o porque el fiscal hubiese querido enviarlo a la justicia militar, se enfocaron en la definicin de desaparicin forzada, bajndole el perfil al caso e indicando que se trataba de un simple delito. El entonces ministro del Interior, Edmundo Prez Yoma, dijo: Me parece inslito que hablen de un detenido desaparecido en democracia. Esta es una persona que lo ms probable que se trate de un homicidio. Si empezamos a analizar cada uno de los homicidios como cosas de detenidos desaparecidos, estamos poniendo en igualdad de condiciones a los detenidos en dictadura con problemas policiales y delictuales que se han producido. Y el ex ministro Viera-Gallo seal que en el concepto de detencin y desaparicin forzosa de personas hay detrs una idea de persecucin, y llamar as al caso que se alude no puede sino confundir a la opinin pblica, y es algo que esa universidad debiera aclarar de forma tajante.53 La postura del ex ministro Viera-Gallo es del todo incorrecta, ya que la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, ratificada el 26 de febrero de 2010 por nuestro pas, indica:
Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin forzada la privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes.54

Ninguna de las autoridades del Gobierno de la Concertacin se hizo cargo de explicar por qu el caso se haba enviado a la justicia militar, ni se refiri a los cuatro aos que llevaba, en esa poca, desaparecido Jos Huenante. Se solicit explcitamente que el Gobierno adoptase la misma actitud que en los casos contra los mapuche en el sur del pas
53 La Nacin, Gobierno refuta informe UDP sobre DDHH, 26 de noviembre de 2009, y Emol, Viera-Gallo: Es inexacto hablar de un detenido desaparecido en democracia, 26 de noviembre de 2009. 54 OEA, Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, 9 de junio de 1994, artculo 2.

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o en el caso de los bombazos de fines de 2009 en Santiago. En ambos, el Gobierno sostuvo entrevistas con el Ministerio Pblico y solicit vehementemente a travs de los medios que se apurara la investigacin, demandando resultados.55 Pero el Gobierno no trabaj con la misma energa el caso Huenante, pues no solicit pblicamente resultados al Ministerio Pblico. Al parecer, lo que interesaba a los ministros era que el caso no se calificara como desaparicin forzada, sino como un simple delito. Como tal, el caso hoy est en la justicia militar, ya han pasado cinco aos y nadie sabe qu fue del adolescente Jos Huenante.
2.3.2 Postura del gobierno de la coalicin por el cambio

La postura del actual Gobierno es ambivalente. En el Informe 2009 se mencion que los senadores y diputados de Renovacin Nacional y de la Unin Demcrata Independiente planteaban que la justicia militar cumple una funcin en la estrategia de persecucin criminal.56 El Presidente Piera ve en la competencia de la justicia militar, especialmente en lo que se refiere al resguardo de Carabineros de Chile, una funcin relevante. En abril anunci: Vamos a modificar los cuerpos legales y vamos a perfeccionar los procedimientos para que el respeto a nuestros carabineros sea algo protegido con rigor y de forma implacable ().57 Al da siguiente agreg: Queremos empoderar a Carabineros () porque es necesario que tengan una real proteccin legal. Vamos a presentar un proyecto de ley que perfecciona una iniciativa ya enviada al Congreso por la diputada Mara Anglica Cristi.58 El proyecto de ley al que se alude pretende instaurar una mayor proteccin a Carabineros respecto de ofensas verbales, insultos o calificativos denigrantes que les puedan proferir en el ejercicio de sus funciones, en que el castigo es prisin hasta por veinte das y una multa de 110.500 pesos. Consultado sobre la postura del Ministerio de Defensa, el asesor legislativo Felipe de Pujadas sostuvo que la finalidad no es utilizar la justicia militar como una herramienta de persecucin penal, sino que cumpla la funcin que le corresponde: ser una justicia especializada. Esto queda de manifiesto, indic el asesor, en el proyecto de ley que se
55 El Mercurio, Prez-Yoma emplaza a fiscalas y exige resultados por bombazos, 28 de noviembre de 2009: Ya llevamos demasiado tiempo sin resultados concretos; a nosotros nos gustara que las fiscalas nos proporcionaran o nos pidieran mayores antecedentes, dijo, y agreg: Quisiramos tener mayor grado de efectividad en estas investigaciones. 56 Baldo Prokurica, senador RN, indic en la discusin de la Comisin de Defensa: Ms all de lo que propone el proyecto en estudio, no debe dejarse de lado el debate sobre cmo debe enfrentarse el tema del orden y la seguridad pblica y respaldarse a las Fuerzas Armadas y Carabineros, habida consideracin de que una de las ms relevantes preocupaciones de la comunidad es la seguridad ciudadana. Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, primer informe de comisin respecto del Boletn 5159-07, 8 de noviembre de 2007. 57 El Mercurio, Piera anuncia endurecimiento de las penas contra agresores de Carabineros, 28 de abril de 2010, C7. El destacado es nuestro. 58 El Mercurio, 2 mil casos al ao de maltrato a carabineros, 29 de abril de 2010, C11.

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est trabajando, que regula la orgnica de la justicia militar y considera una serie de mecanismos e instituciones para garantizar la imparcialidad de los jueces, como que estn sujetos a inamovilidad mientras duren en el cargo y que los fiscales militares queden en un escalafn distinto, no sujetos a calificacin, con separacin del mando militar y por medio de una fiscala militar conjunta, vale decir, compuesta por fiscales procedentes de todas las ramas, competentes para investigar a sujetos activos de cualquier rama. Como se observa, las posturas son ambivalentes y su definicin depender del contenido final del proyecto de ley comentado.
2.4 l.Q.P. y la doble persecucin criminal

El Informe 2009 destac el caso de Jos Huenante por representar una violacin a las garantas fundamentales de gran trascendencia, que deba considerarse un llamado de alerta y motivar a las autoridades comportarse de conformidad al mandato de la Corte Interamericana. El Informe 2010 quiere destacar otro caso, que nuevamente supone una violacin manifiesta de los derechos fundamentales de una persona, cuya sola ocurrencia en nuestro pas debe preocupar. L.Q.P., de diecisiete aos, fue sindicado por el Ministerio Pblico de Angol como uno de los autores de una quema de camiones durante 2008.59 Tiempo despus, apareci en Santiago internado en un hospital, despus de haber recibido cien perdigones en una de sus piernas, supuestamente disparados por carabineros. Luego de su recuperacin, el joven se entreg y fue trasladado rpidamente al Juzgado de Garanta de Angol para su formalizacin. L.Q.P. fue formalizado por el Ministerio Pblico por los delitos de robo con intimidacin, incendio, porte ilegal de arma de fuego prohibida y homicidio frustrado a carabinero.60 El 24 de junio de 2010 fue absuelto de todos los cargos por el tribunal oral en lo penal de Angol. Hoy est pendiente el conocimiento de un recurso de nulidad interpuesto por la fiscala, que busca que haya un nuevo juicio oral con el objeto de obtener una condena. Este caso ilustra una conducta en que las autoridades de Chile atentan contra los derechos fundamentales, puesto que L.Q.P. adems est siendo juzgado por la justicia militar por los mismos hechos, esto es, por el intento de asesinato de un carabinero, porte ilegal de arma de fuego prohibida e incendio.61

59 Radio Cooperativa, Abogado celebr absolucin de menor acusado de ataques incendiarios, 28 de junio de 2006. 60 Ver causa RUC 0900998115-K. 61 Radio Bo-Bo, Fiscala Militar de Angol inicia proceso contra menor mapuche absuelto por la justicia civil, 18 de julio de 2010.

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Lorenzo Morales,62 representante del adolescente, indic que desde octubre de 2009, casi un ao al cierre de este Informe, L.Q.P. se encuentra simultneamente bajo dos jurisdicciones, situacin que vulnera uno de los derechos fundamentales de las personas en toda sociedad democrtica, la prohibicin de doble persecucin o non bis in idem, recogida en el artculo 8.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que indica: El inculpado absuelto por una sentencia no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Esta prohibicin de doble persecucin significa que el Estado, a travs del sistema judicial, solo tiene una oportunidad para intentar enviar a alguien a la crcel,63 por dos razones de suma trascendencia. La primera es que el castigo debe ser proporcional al delito;64 si existen dos castigos por la misma conducta la proporcionalidad se pierde. La segunda razn dice relacin con que cualquier persona que se enfrenta al Estado en un conflicto criminal est batindose en una lucha desigual, ya que su oponente es una entidad de grandes proporciones, con recursos econmicos, personal y medios para lograr sus objetivos. Por eso, los derechos de las personas exigen que la carga para cualquier ciudadano que se enfrente al Estado en este plano sea lo ms baja posible, permitiendo al Estado perseguirlo en una sola oportunidad.65 L.Q.P. se ha tenido que defender ante dos jueces simultneamente, lo que implica una defensa onerosa en tiempo y recursos. Como fue absuelto por la justicia civil, si el recurso de nulidad presentado por el fiscal no prospera puede darse la paradoja de que una persona que ha sido absuelta por un tribunal sea condenada por otro respecto de exactamente los mismos cargos, con la misma prueba. Sin embargo, desde el momento en que L.Q.P. fue absuelto su derecho a ser presumido inocente no puede limitarse de ninguna forma, lo que no ocurre si el juicio ante la justicia militar sigue pendiente. Por estas razones el abogado del joven recalc aquello sobre lo que este Informe ha insistido durante aos: la sustancial diferencia de las garantas procesales entre ambos regmenes de justicia. Segn Lorenzo Morales, en muchos aspectos el adolescente est a merced del fiscal militar, lo que qued de manifiesto cuando ste dio una orden de detencin verbal respecto de L.Q.P., excediendo sus facultades, ya que el CJM no contempla dicha atribucin.
62 Entrevista personal, 23 de julio de 2010. 63 Alberto M. Binder, Introduccin al derecho procesal penal, 2da ed., Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005, p. 174. 64 Enrique Bacigalupo, El debido proceso penal Buenos Aires, Hamurabi, 2005, p. 251. 65 Alberto M. Binder, Introduccin al derecho procesal penal, p. 167: Esta, en cambio, se refiere a la necesidad de que la persecucin penal, con todo lo que ella significa la intervencin del aparato estatal en procura de una condena, solo se puede poner en marcha una vez. Como hemos dicho insistentemente, el poder penal del Estado es tan fuerte que un ciudadano no puede estar sometido a esa amenaza dentro de un Estado de Derecho.

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No puede afirmarse que el caso de L.Q.P. se haya generalizado, pero es una seal a la que el Gobierno y las autoridades deben estar atentos. El doble juzgamiento es una condicin extremadamente peligrosa, pues deslegitima cualquier fallo. La Corte Interamericana ha condenado a otros pases debido a ello, por eso es un deber del Estado actuar a tiempo para impedir esta probable condena internacional.
3. inForMacin cuantitativa

Se podra demostrar fcilmente la relevancia y el alcance de la justicia militar en Chile conociendo la cantidad de casos en que civiles se ven sometidos a ella, pero ocurre que reunir informacin estadstica al respecto es difcil: el sistema de registro de los juzgados militares no es computacional, se basa en el conteo manual de los expedientes que se encuentran en los distintos juzgados militares del pas; adems, los registros de esas causas no estn disponibles para el pblico en la pgina web del Poder Judicial, www.poderjudicial.cl. La nica informacin que se entrega son los ingresos y trminos de las cortes marciales, pero no la cantidad de causas pendientes ante ellas. Peor aun, los datos solo aluden a ingresos en general, sin distinguir por tipos de delitos o el sujeto activo sometido a la justicia militar. As, para tener una imagen del universo de casos que hoy van a justicia militar en Chile se debe recurrir a otro tipo de registros, ms artesanales. Se acudi a tres fuentes: la tradicional revisin del libro de ingresos de la Corte Marcial de Santiago, la informacin de prensa y los datos disponibles en la Oficina de Derechos Humanos de la Corporacin de Asistencia Judicial (CAJ). Segn el libro de ingresos de la Corte Marcial de Santiago, los casos referidos a maltrato de obra a Carabineros y de violencia innecesaria se han incrementado en forma sostenida durante los ltimos aos. De la naturaleza de estos casos se desprende necesariamente que hay civiles sometidos a la justicia militar. Mientras la cantidad de casos en la Corte Marcial se mantiene relativamente estable, con un leve incremento de 1.105 a 1.136 entre 2007 y 2009, no ocurre lo mismo respecto de los delitos de violencia innecesaria y maltrato de obra a Carabineros. En 2007 haba 360 casos ante la Corte Marcial, cifra que durante 2009 se elev a 543, esto es, un incremento del 50,8%. Dado que los ingresos en estos ltimos tres aos solo han aumentado en 2,8%, es posible concluir que la mayora de los casos en Corte Marcial involucran a civiles, que no deberan estar sometidos bajo ningn concepto a esta jurisdiccin, que se supone excepcional. El panorama para 2010 no es auspicioso. El 29 de abril ya haba 743 casos en Corte Marcial, de los cuales el 35,6% corresponde a maltrato

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de obra y a violencia innecesaria. A esta altura del ao, son 265 los casos en Corte Marcial que involucran a civiles. Los nmeros revelados por Carabineros de Chile a un medio de prensa son ms complejos, ya que consignan un mayor nmero de civiles sometidos a justicia militar que la informacin revelada por la revisin del libro de ingresos de la Corte Marcial. Los datos indican que, en promedio, dos mil casos al ao corresponden solo a maltrato de obra a Carabineros. En 2008 la cifra ascendi a 1.933, mientras que en 2009 fue de 2.057, y se divide en denuncias por maltrato fsico o verbal. En 2008 hubo 1.511 agresiones fsicas y 422 casos de insultos; en 2009 se denunciaron 1.460 agresiones fsicas y 597 casos de maltrato de palabra.66 La otra cara de la moneda corresponde a denuncias por violencia innecesaria, detencin abusiva y detencin ilegal, delitos en que civiles son vctimas de Carabineros. En ellos una persona imputa a un carabinero porque lo detuvo ilegalmente, lo golpe innecesariamente, o lo humill y maltrat. La nica informacin disponible al respecto son los datos con que cuenta la CAJ en su Oficina de Derechos Humanos. Segn ellos, se encuentran vigentes 201 causas en dicha dependencia, de las cuales 120 son por concepto de violencia innecesaria y los otros tipos penales mencionados. Aunque lamentablemente no es posible tener una nocin del universo real de este tipo de casos, la informacin que brinda la CAJ sirve para graficar un aspecto de gran importancia para este Informe: que la justicia militar est lejos de cumplir con los aspectos bsicos del debido proceso, especialmente en lo relativo al plazo razonable.

66 El Mercurio, 2 mil casos al ao de maltrato a Carabineros.

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Grfico 1. cantidad de causas por violencia innecesaria, detencin abusiva y detencin ilegal vs. aos de tramitacin ante la justicia militar inicio de traMitacin de causas en Justicia Militar Por ao
Ao 2010 Ao 2009 Ao 2008 Ao 2007 Ao 2006 Ao 2005 Ao 2004 Ao 2003 Ao 1998 0 5 10 15 20 25 30 35 40 45 50

Fuente: Elaboracin propia con datos de la Corporacin de Asistencia Judicial.

Como se muestra en el Grfico 1, de los casos vigentes en que existe registro de su inicio, siguen pendientes en justicia militar algunos que iniciaron su tramitacin hace ya seis aos, y un tercio de las causas tiene ms de tres aos de vigencia. Uno de ellos, finalmente, se encuentra en el mismo estado desde 1998.
4. recoMendaciones

La reforma a la justicia militar es imperativa, por su excesivo alcance, por los problemas que exhibe en relacin con el derecho al debido proceso y, ms en general, por el desconocimiento que la situacin actual implica respecto de las obligaciones internacionales de Chile. Para alcanzar un verdadero avance en esta materia, entonces, se estima necesario seguir las siguientes recomendaciones.
1. La necesidad de que las autoridades acten con una sensacin de

urgencia, a la que el Presidente Piera aludi en su campaa presidencial, es extrapolable a esta materia. Pareciera no haber an consenso gubernamental para definir una posicin, pero se recuerda que fue la ausencia de una sola postura y la incapacidad de llegar a acuerdos polticos lo que condujo al fracaso de la estrategia

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de Bachelet para dar cumplimiento al fallo Palamara. El actual Gobierno debe definirse sin dilacin respecto de los temas atingentes a la justicia militar, mediante una estrategia legislativa apropiada y en concordancia con el fallo de la Corte Interamericana. 2. El pas debe reconocer su obligacin de crear las condiciones para hacer efectivos los derechos de las personas. Para ello es fundamental capacitar a los fiscales y jueces. Persiste la idea entre operadores y funcionarios del Estado de que la nica forma de cumplir con el fallo Palamara es mediante la ley, pero no es as. Entre tanto se puede dar cumplimiento a la decisin de la Corte a travs de otras vas, por ejemplo capacitando a los fiscales, jueces y funcionarios acerca de su mandato, de sus consecuencias y de los lmites que impone. Ms importante aun, puede cumplirse reduciendo la interpretacin del artculo 5 del CJM, lo que evitara que delitos comunes vayan a justicia militar. 3. En relacin con el punto anterior, la capacitacin a los agentes del sistema judicial y otras autoridades es urgente, dado el desconocimiento que manifiestan acerca del fallo Palamara. Se requiere que las obligaciones internacionales sean consideradas seriamente, y esa ignorancia sobre un fallo condenatorio no debe ser pasada por alto.

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SIStEMA PENItENCIARIO Y DERECHOS HUMANOS

sntesis

En esta edicin se expone la situacin del mbito penitenciario durante el perodo, profundizando en los hechos ms relevantes que se han suscitado luego de que la autoridad reconociera la profunda crisis del sistema carcelario chileno. En primer lugar se plantea el desafo que enfrenta el nuevo Gobierno respecto del sistema penitenciario, as como su enfoque frente a este tema. Luego se describen los hechos que condujeron a la crisis del sistema, las fallas estructurales que evidenci el terremoto de febrero de 2010 en la zona centro-sur de nuestro pas, y la situacin vivida por internos del recinto penal de Villarrica, quienes fueron sometidos a tratos degradantes por parte de funcionarios de Gendarmera. Luego se analizan las instancias que permitirn realizar cambios profundos al sistema carcelario chileno, tales como el Consejo para la Reforma Penitenciaria, la adopcin y puesta en prctica del Protocolo Facultativo contra la Tortura, la reforma y modernizacin de Gendarmera de Chile y el Servicio Nacional de Menores, el plan piloto de defensa intrapenitenciaria de la Defensora Penal Pblica y la puesta en marcha de un sistema de control judicial de la fase de ejecucin penal. Palabras clave: Derechos de los privados de libertad, hacinamiento, poltica penitenciaria, Gendarmera, Sename, Defensora Penal.
1. goBierno actual Y sisteMa carcelario. continuidad en el resPeto de los derechos FundaMentales

Una de las preguntas clave de este captulo es cmo enfrentar el nuevo Gobierno los avances esperados en materia penitenciaria en nuestro pas, para dar fiel cumplimiento a las exigencias impuestas por la normativa nacional e internacional.

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El actual Gobierno recibi un sistema penitenciario en crisis. Si bien se han tomado medidas para mejorar su estructura, el hacinamiento, la falta de condiciones mnimas de higiene dentro de los penales, los malos tratos de gendarmes a internos y el secretismo respecto de lo que sucede en los recintos penales son factores que agudizan y perpetan la vulneracin alevosa de los principios y derechos bsicos contenidos en la normativa internacional de los derechos humanos. Uno de los desafos para la nueva administracin es asegurar el cumplimiento de la obligacin de garantizar los derechos en la dimensin carcelaria. En 2009 se materializaron medidas fundamentales para nuestro pas, como la incorporacin de Chile como Estado Parte al Protocolo Facultativo contra la Tortura. Lamentable es el recuerdo de lo sucedido con los informes evacuados por la Comisin de la Cmara de Diputados encargada de revisar la situacin general del sistema penitenciario nacional. Habindose generado consenso respecto de la gravedad del problema (en 1991 la Cmara de Diputados cre una comisin destinada a estudiar la situacin del sistema penitenciario), finalmente no se tomaron las iniciativas necesarias para producir el cambio sustantivo que se necesitaba. Tal grado de indiferencia y displicencia no debe perdurar; es necesario abordar el problema y generar mayor estabilidad y solidez al sistema penitenciario, sea porque se adopta una visin de los derechos de las personas privadas de libertad, sea porque las malas condiciones del sistema atentan en contra del objetivo de lograr mayor seguridad interior, una de las principales preocupaciones de autoridades y lderes de opinin.
2. hitos del ocaso del sisteMa carcelario

En los primeros aos de democracia, el conflicto penitenciario se plante en el debate pblico a consecuencia de una serie de fugas y motines en distintos recintos penales, pero estos hechos se consideraron desde el punto de vista de la seguridad ciudadana y del temor al delito. Producto de estos acontecimientos, en 1991 la Cmara Baja cre la comisin citada.1 Ante el nulo cumplimiento de los fines rehabilitadores de la prisin, el alza sostenida de reclusos que hizo colapsar el sistema penitenciario y la carencia de recursos, la sociedad civil y organizaciones de derechos humanos comenzaron a instalar en el debate pblico la idea de la displicencia de las autoridades, que estaba incidiendo directamente en el respeto de los derechos fundamentales de los internos. Los gobiernos
1 Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, Acerca de la crcel, Cuaderno de anlisis jurdico 24, pp. 65 y ss.

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respectivos negaron los hechos denunciados, aduciendo que se trataba de situaciones aisladas y no de un incumplimiento sistemtico de las obligaciones del Estado en materia carcelaria.2 En el intertanto, los esfuerzos que s se materializaron carecieron de la fuerza suficiente para lograr un cambio en las condiciones de vulneracin en que vivan los internos. La Ley 19.538, promulgada en 1997, no tuvo otra finalidad que dotar de una asignacin monetaria por turno a los funcionarios de Gendarmera de Chile. La Ley 19.851 ampli de manera insuficiente la dotacin de sus funcionarios, mientras rebajaba los sueldos a los ms jvenes. El Reglamento Penitenciario, creado en 1998, constituy un intento ms por regular la situacin intramuros, pero ni los malos tratos, ni los vejmenes, ni el hacinamiento, ni la falta de infraestructura se solucionaron gracias a estas normas. La autoridad solo empez a reconocer la magnitud del problema, y poco a poco, gracias a una serie de informes elaborados por la Cmara de Diputados, la Contralora General de la Repblica, la Fiscala Judicial de la Corte Suprema, la Relatora de los Privados de Libertad de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y Gendarmera de Chile. Todos ellos confirmaron una realidad documentada durante aos por el Centro de Derechos Humanos de la UDP: la sistemtica vulneracin de los derechos humanos en los recintos penitenciarios del pas, la responsabilidad poltica de determinadas autoridades gubernamentales y el despilfarro de fondos pblicos en materia carcelaria. En junio de 2009, la fiscal judicial Mnica Maldonado expuso ante la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado: a) las deplorables condiciones de vida que se aprecian en los establecimientos penitenciarios del pas, adems de la falta de una poltica penitenciaria que permita la reinsercin social de los internos; b) la sobrepoblacin y horarios de encierro, y que la condicin de hacinamiento en los establecimientos penitenciarios no concesionados del pas es generalizada. Tal situacin se ve agravada porque los internos permanecen encerrados en sus celdas por aproximadamente quince horas diarias, en celdas abarrotadas, sin servicios higinicos y sin la adecuada ventilacin y luz; y c) que los castigos de internacin en celda solitaria y las condiciones en que se cumplen estas sanciones, independientemente de las mejoras realizadas a lo largo del pas en este mbito, siguen constituyendo tratos crueles y que es indigno someter a los reclusos a encierro hasta por diez das en celdas vacas de cualquier mueble (), que habitualmente no cuentan con luz natural ni elctrica (), muchas veces sin servicios higinicos y sometidos a la buena voluntad de los gendarmes para ser sacados a hacer sus necesidades

2 Informe 2009, pp. 96-98.

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biolgicas (), y que muchas veces son encerrados entre cuatro y seis internos en una misma celda.3 En 2008, la Relatora de la CIDH haba sealado como aspectos preocupantes: a) un excesivo e innecesario uso de la fuerza, una prctica sistemtica de malos tratos fsicos por parte del personal de Gendarmera y el uso de medidas de aislamiento en condiciones infrahumanas; b) graves deficiencias y limitaciones en los programas de readaptacin social; y c) un alto nivel de hacinamiento, condiciones de insalubridad extrema que incluyen servicios bsicos precarios, as como psima infraestructura.4 Estas precarias condiciones siguen vigentes, como tambin ciertos vicios y malas prcticas ya asimilados por algunos funcionarios de Gendarmera. Ello se hizo patente tras el terremoto del 27 de febrero de 2010, as como en los tratos denigrantes que gendarmes infligieron a un grupo de reclusos del penal de Villarrica, denunciados en mayo.
2.1 terremoto en chile y situacin carcelaria

La tragedia del pasado 27 de febrero afect seriamente la infraestructura de los recintos penales de la Sptima y la Octava Regiones. El grado de destruccin de muchos de ellos dio lugar a amotinamientos y fugas que dejaron un saldo de once internos muertos y ocho heridos. Las prdidas materiales superan varias veces el presupuesto anual de Gendarmera en el rea de infraestructura. A los problemas ya existentes de hacinamiento y condiciones mnimas de habitabilidad se sumaron entonces los aportados por el terremoto. Para sopesar la magnitud del problema se recomienda consultar las cifras generales.5
2.1.1 infraestructura carcelaria

Segn Gendarmera, tras el terremoto se determin el cierre de ocho unidades penales en atencin a su grado de destruccin, que pona en riesgo la integridad fsica de los internos y de los funcionarios.6 Adems, cuatro crceles se encuentran funcionando parcialmente.7
3 Informe elaborado por la Fiscala Judicial de la Corte Suprema a propsito de la invitacin de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado de la Repblica, a la sesin a celebrarse el da 1 de junio de 2009 para considerar los diversos problemas que afectan al funcionamiento del sistema carcelario en nuestro pas. 4 CIDH, Relatora de las personas privadas de libertad concluye su visita a Chile, Santiago, 28 de agosto de 2008, comunicado de prensa 39/08. 5 Gendarmera de Chile, Informe de diagnstico del estado de infraestructura de unidades penales, y Fiscala Judicial de la Corte Suprema, Oficio 81 del 20 de mayo de 2010. 6 Crcel de Buin en la Regin Metropolitana; crceles de Molina, Constitucin, Parral, Chanco y San Javier en la Regin del Maule, y crcel de Chilln y Los ngeles en la Regin del Biobo. Ver Balance de situacin penitenciaria post terremoto, 5 de marzo de 2010, www.gendarmeria.cl. 7 Crcel de Talca en la Regin del Maule y centros penitenciarios de Constitucin, Coronel y Arauco en la Regin del Biobo.

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Los mayores daos se materializan en la cada de muros perimetrales y averas estructurales producto del movimiento telrico, a los cuales se suman los producidos por los internos, quienes provocaron incendios para fugarse aprovechando el caos suscitado por la emergencia.
2.1.2 Prdidas materiales y recursos para la reconstruccin

De acuerdo a informacin de Gendarmera, las prdidas materiales fueron avaluadas en aproximadamente $26 mil millones de pesos, monto que debe destinarse ntegramente a la reconstruccin y reparacin de los recintos afectados por el terremoto y los incendios intencionales.8 El problema es que el presupuesto anual de Gendarmera para este tem es infinitamente ms bajo que eso. El director nacional de Gendarmera del Gobierno saliente, Alejandro Jimnez, dijo que la institucin solo cuenta con $250 millones de pesos, con los que se repararn los muros perimetrales, y otros $1.200 millones destinados al resto de las reparaciones: Nosotros tenamos nuestro presupuesto para reparacin, que obviamente es inferior, y el seor ministro [Carlos Maldonado] nos plante que el tema va a ser discutido en el actual Gobierno y en el prximo para comenzar con las reparaciones de las unidades penales.9 Segn Gendarmera, los recursos necesarios para satisfacer necesidades urgentes de los recintos daados ascienden a $2.755.500.000, cifra de la que no disponen.10 En cuanto al tiempo mximo de entrega de las obras de reparacin impuesto por el Gobierno, Cecilia Zuleta, jefa del departamento de infraestructura de Gendarmera, dijo a la prensa que se haba dado un plazo de seis meses para la reconstruccin de las crceles deterioradas.11 Sin embargo, el plazo no solo no se ha cumplido sino que no se ha hecho ninguna reparacin, es decir, la situacin es la misma que a comienzos de marzo. La situacin es grave pues los internos siguen reubicados en otros recintos, con los problemas de traslado, hacinamiento y convivencia que ello acarrea. Y, lo que es peor, se ha comenzado un silente cierre de recintos penitenciarios, lo que deriva en una compresin de la poblacin penal en la zona centro-sur del pas. Dice un oficial de Gendarmera que pidi reserva de su nombre:
No ha habido ninguna reparacin de los recintos penales. Ninguna. No es prioridad de los recursos estatales. De hecho, lo que
8 Gendarmera de Chile, Informe de diagnstico del estado de infraestructura de unidades penales. 9 Emol, Gendarmera necesitar $26 mil millones para reparar crceles afectadas por sismo, 5 de marzo de 2010. 10 Gendarmera de Chile, Informe de diagnstico del estado de infraestructura de unidades penales. 11 La Nacin, En seis meses repararn crceles que resultaron daadas con el sismo, 26 de marzo de 2010.

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se dice es muy distinto a lo que uno percibe. El cierre de unidades penales en la Sptima Regin ya ha sido decretado, eso significa comprimir ms unidades penales, como por ejemplo la de Talca y Curic. Curic est cobijando internos de otros penales, en su gran mayora de unidades que se van a cerrar. Estas condiciones afectan a los internos y al personal.12
2.1.3 traslado de internos

Gendarmera de Chile determin el traslado de 1.700 internos desde los penales que fueron cerrados por razones de seguridad, hacia unidades de las mismas regiones o bien de OHiggins, Los Ros y Los Lagos. De ellos, 1.200 fueron trasladados al nuevo complejo penitenciario El Manzano II, ubicado en Concepcin.13 Los quinientos restantes fueron distribuidos en los penales de San Carlos, Mulchn, Yumbel, Angol y Bulnes.14 En la Regin Metropolitana, el penal de Colina I recibi a los internos del penal de Buin, destruido por el terremoto. Estos traslados a recintos al borde de su capacidad, o ya colapsados, acarrean nuevos problemas. Por ejemplo, la crcel de Angol super su capacidad respecto del promedio nacional en un 130% debido al traslado de reos desde Los ngeles. Asimismo, la poblacin del penal de Curic supera los 730 internos, cuando su capacidad es de 350.15 Adems, los desplazados se alejan de los tribunales y de sus familias. Refirindose al recinto penal de Chilln, Carlos Astorga, presidente del Colegio de Abogados de uble, seal que Chilln necesita de un nuevo penal, pues no es sustentable en el tiempo que las personas estn en Concepcin y sean juzgadas ac y adems tengan familiares en esta zona, quienes deben trasladarse para poder visitarlos.16 Tambin la defensa de los internos se ve obstaculizada, pues el contacto entre defensor e imputado es ms complejo. Los traslados agravan las condiciones de hacinamiento, problemas sanitarios y mala convivencia.17 Refirindose a los internos evacuados desde el recinto penitenciario de Chilln al de Concepcin, Carlos Astorga denunci que [l]os reos de Chilln estn en muy malas condiciones,

12 Entrevista personal, 27 de julio de 2010. 13 Balance de la situacin penitenciaria post terremoto, 5 de marzo de 2010, www.gendarmeria.cl. 14 Gendarmera de Chile, Informe de diagnstico del estado de infraestructura de unidades penales, p. 18. 15 Fiscala Judicial de la Corte Suprema, Oficio 81, p. 15. 16 La Discusin, A un mes del terremoto, crcel y mall son las deudas en la urgente reconstruccin, 26 de marzo de 2010. 17 Radio Bo-Bo, A tres semanas del terremoto Gendarmera de la crcel de Temuco da a conocer informacin acerca de intento de fuga, 20 de marzo de 2010.

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estn hacinados, han recibido malos tratos por parte de la poblacin penal de Concepcin y de los gendarmes, que los ven como advenedizos.18
2.1.4 muertes y malos tratos tras el terremoto

Segn cifras oficiales, doce internos murieron durante la madrugada del 27 de febrero.19 De ellos, siete fueron abatidos por personal de Gendarmera en su intento por impedir la fuga de la poblacin penal: uno en Talca, tres en Chilln y tres en Coronel. Otros cuatro murieron aplastados por escombros en el centro penal de Molina. En Talca, un convicto muri calcinado en un incendio. El comportamiento de Gendarmera durante y despus del terremoto fue objeto de crticas, que aludieron a la falta de preparacin de los funcionarios ante la emergencia, puesto que habran contribuido al caos comportndose con extrema violencia. La presidenta de la Asociacin de Familiares de Reos, Cecilia Gonzlez, declar a la prensa:
Se expres un pnico generalizado entre ellos, al igual que en el resto de la poblacin, e incendiaron el patio [los internos] porque corra peligro su vida. Todo esto es lamentable. Nunca se les haba enseado a manejar una situacin como esta. Hay muchos chicos que estn lastimados con perdigones en las caras, y eso no es culpa del terremoto.20

Ante esta situacin, el entonces director nacional de Gendarmera respondi:


Hemos informado constantemente a los medios de comunicacin. Se publicaron las listas del traslado. Ha habido una gran cantidad de datos y, probablemente, los que no correspondan quedaron en segundo plano.21

Desafortunadas declaraciones, pues Alejandro Jimnez centra su anlisis en los traslados por efecto del terremoto, pero pasa por alto las vulneraciones a la vida y la integridad fsica y psquica de los reclusos. Aunque una decena de reclusos muri y otro tanto result herido, por derrumbes, incendios, o por la conducta de los gendarmes, las autoridades consideraron que el actuar de los funcionarios era comprensible
18 La Discusin, A un mes del terremoto, crcel y mall son las deudas en la urgente reconstruccin. 19 Fiscala Judicial de la Corte Suprema, Oficio 8 del 20 de mayo de 2010. 20 Radio Universidad de Chile, Denuncian falta de informacin sobre reos que murieron durante el terremoto, 10 de marzo de 2010. 21 Id.

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dado el imprevisto,22 y en consecuencia ningn sumario administrativo responsabiliz a funcionarios. Comenta un oficial de Gendarmera:
Los sumarios e incluso la misma autoridad destacaron en no pocos casos la valenta y el arrojo del personal por cumplir su misin institucional. De hecho, la cantidad de vidas que se salvaron fueron muchas gracias a la entrega del personal. En Chilln, si no hubiera intervenido Gendarmera con arrojo e inteligencia, se habran lamentado ms muertes. Se trabaj con mucho profesionalismo y eso fue lo que se seal en los sumarios administrativos.23

Por otra parte, los internos trasladados han sido vctimas de malos tratos. En el informe del 20 de mayo de la Fiscala Judicial de la Corte Suprema consta la interposicin de un recurso de amparo en favor de los internos del mdulo 107 del penal de Valparaso, en atencin a los constantes malos tratos infligidos a la poblacin penal masculina. Este recurso de amparo fue acogido24 y se adoptaron medidas para corregir las anomalas: se instruy un sumario administrativo, se otorg apoyo psicolgico a los internos que lo requirieron y se mejoraron las condiciones de habitabilidad de las celdas.25
2.2 Malos tratos en crcel de villarrica

El 10 de mayo de 2010, diez reclusos de la crcel de Villarrica sufrieron maltratos durante un allanamiento. Gendarmes los llevaron desnudos al patio del recinto, donde los golpearon y sometieron a una sesin de ejercicios. Luego, los trasladaron a sus celdas y los mojaron con agua fra para evitar que les quedaran marcas de golpes.26 El Ministerio Pblico inici una investigacin a cargo de la fiscal Paola Varela. Este tipo de prcticas ha sido denunciado en Informes anteriores,27 pero, como se ve, los reclusos siguen siendo sometidos a castigos innecesarios y abusivos.

22 El presidente de la Agrupacin Nacional de Funcionarios Penitenciarios, Pedro Hernndez, explic a la prensa: Tenemos por ley la facultad de hacer uso del armamento cuando hay una situacin como sta. Esa es la nica forma de enfrentarla. Pero existen protocolos. Primero se tiene que advertir y si la persona no recapacita se procede. Despus se aplica un sumario administrativo para dilucidar todos los hechos. Radio Universidad de Chile, Denuncian falta de informacin sobre reos que murieron durante el terremoto. 23 Entrevista personal, 27 de julio de 2010. 24 Ilustrsima Corte de Apelaciones de Valparaso, Recurso de Amparo, Rol 79-2010. 25 Fiscala Judicial de la Corte Suprema, Oficio 81 del 20 de mayo de 2010. 26 Diario Austral, Impacto por imgenes de maltratos a reos en crcel de Villarrica, 27 de mayo de 2010. 27 Informe 2003, pp. 70-78, e Informe 2005, pp. 52-59.

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El presidente de la Asociacin Nacional de Funcionarios Penitenciarios, Pedro Hernndez, anunci que los gendarmes de las distintas unidades carcelarias del pas se autodenunciaran en las fiscalas para dejar en evidencia que la prctica de desnudar a los reos para su revisin corporal es rutinaria, conocida y aceptada por las autoridades superiores. Adems, manifest que tales prcticas existen debido a la carencia de recursos econmicos, tecnolgicos y de dependencias adecuadas.28 As, se confirma que las prcticas crueles, inhumanas y degradantes siguen siendo una realidad en los establecimientos penitenciarios. Lo peor de esta situacin es que las cpulas de Gendarmera apoyan estas prcticas con el argumento de la falta de recursos e infraestructura, una manera de pensar que perpeta la vulneracin de los derechos fundamentales de los reclusos.
3. conseJo Para la reForMa Penitenciaria

El inicio de las instancias de reforma sustantiva de nuestro sistema carcelario se materializ en el informe preparado por el Consejo para la Reforma Penitenciaria, que constituye un llamado al nuevo Gobierno para que dirija su mirada hacia el tema. El informe propone los pasos que la nueva administracin debe seguir para dar fiel y cabal cumplimiento a la normativa internacional sobre derechos humanos. En el Informe 2009 se incluy como recomendacin implementar y hacer un seguimiento a las propuestas del Consejo para la Reforma Penitenciaria, que se trabajaban en el Ministerio de Justicia. Un ao despus, es posible analizar el trabajo de este organismo y detallar las principales recomendaciones para una nueva poltica penitenciaria.29 La gnesis del Consejo para la Reforma Penitenciaria se halla en la Comisin Intersectorial creada por el Ejecutivo en 2008, cuyo objetivo era tomar la iniciativa en respuesta a la profunda crisis del sistema penitenciario. Esta mesa de trabajo centr sus esfuerzos en generar propuestas de rehabilitacin que se materializaran mientras los internos cumplen condena y tambin en la etapa post penitenciaria.30 En junio de 2009 se cre el Consejo para la Reforma Penitenciaria, que estuvo conformado prcticamente por los mismos integrantes de la mesa intersectorial, pero no la tom como antecedente. Se quiso que los miembros de este Consejo representaran diversos sectores de la sociedad,
28 El Mercurio, Gendarmes amenazan con autodenunciar las prcticas contra reos, 8 de junio de 2010. 29 Informe final del Consejo para la Reforma Penitenciaria, marzo de 2010, www.cesc.uchile.cl. 30 La Comisin Intersectorial estuvo integrada por instituciones pblicas y privadas, entre ellas los Ministerios de Justicia, de Planificacin, de Educacin, de Salud, Gendarmera de Chile y Flacso.

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para que los antecedentes y opiniones recopilados cubrieran un espectro lo ms amplio posible.31 El Consejo para la Reforma Penitenciaria entreg su informe final en marzo de 2010. En la introduccin consta que:
El Consejo se enfoc en tratar no solo los problemas de la crcel, sino de todo el sistema penitenciario, entendiendo que ste contempla tres regmenes o modelos de sancin: el sistema cerrado, el sistema abierto y el semiabierto. Sin embargo, independiente del tipo de sistema en que se encuentren los penados, en todos ellos es obligacin del Estado realizar intervenciones destinadas a la reinsercin de los mismos, las cuales deberan implicar oportunidades de educacin, trabajo, desarrollo cultural, actividades religiosas y contacto intensivo con la familia. La forma en que los condenados cumplen su pena (privados de libertad, en un rgimen de libertad progresiva o cumpliendo su pena en libertad) no es obstculo para que el Estado se exima de su obligacin con el ciudadano condenado, a saber, entregarle los medios y herramientas para continuar su vida cumpliendo con la ley.32

La intervencin que el Consejo recomienda en su informe es integral en lo que respecta a los individuos que el nuevo sistema acogera, y al carcter intersectorial y multidisciplinario de las reformas que se pretenden aplicar. El Consejo identifica las debilidades del sistema penitenciario, que aqu se analizan brevemente pues la sociedad ya ha tomado conocimiento de ellas.33 Sobrepoblacin y hacinamiento: entre 1998 y 2009 se pas de 60.990 internos a 106.877, lo que representa un crecimiento del 75%.34 Finalmente, los establecimientos con mayor densidad son los complejos penitenciarios (196%), mientras que los centros de educacin y trabajo subutilizan su capacidad (59%). Insuficiente inversin en infraestructura: si bien en el ltimo tiempo se han construido nuevas crceles, el resultado de no haberlo hecho durante las dcadas anteriores, sumado al uso intensivo de la prisin,
31 Adems de las instituciones citadas, a las reuniones del Consejo se unieron, entre otras, la Fundacin Paz Ciudadana, el Centro de Estudios de Justicia para las Amricas y el Centro de Estudios de Seguridad Ciudadana de la Universidad de Chile. 32 Consejo para la Reforma Penitenciaria, Recomendaciones para una nueva poltica penitenciaria, Santiago, marzo de 2010, p. 1. 33 Id., pp. 22-42. 34 Segn un estudio de Fundacin Paz Ciudadana, en marzo de 2010 existan 54.613 reclusos en los penales nacionales. El problema es que el sistema est concebido para 34.016 reclusos. En los ltimos tres aos, la sobrepoblacin en los recintos aument del 45,2% al 60,6%.

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es que las plazas actuales son insuficientes y de mala calidad. El crecimiento de la poblacin penal y la mejora de la infraestructura carcelaria no han avanzado a la par.35 Las medidas alternativas no han sido efectivas:36 uno de los problemas de los mecanismos alternativos a la privacin de libertad es que nunca se ha aprobado un plan de financiamiento que asegure su efectividad. La escasa supervisin con que cuentan, junto a su magro contenido programtico, les han creado un halo de descrdito y se las percibe como perdonazos. Se suma como factor de descrdito el escaso control jurisdiccional de los jueces de garanta respecto de su cumplimiento. Por ltimo, la Ley 18.216, en su artculo 28, otorga al juez la posibilidad de dar por cumplida la medida alternativa impuesta aun cuando el penado no se haya presentado jams, norma que avala una situacin flagrante de impunidad. Estructura organizacional enfocada en la seguridad: el nfasis en este aspecto relega el de la reinsercin social, lo que se manifiesta en escasa dotacin dedicada a la materia, adems de en un perfil profesional poco adecuado e insuficiente capacitacin.37 Carencia de oferta de reinsercin: la oferta programtica de reinsercin es extremadamente dbil, tanto en las caractersticas especficas de los programas como en los recursos y cobertura disponibles para el normal desarrollo de estos planes. Ello se debe al exiguo presupuesto destinado a esta rea y, por consiguiente, hay poca capacitacin y especializacin del personal a cargo de los programas de reinsercin y rehabilitacin. Aumento de presupuesto sin resultados demostrables: en 2009, el monto para los programas de reinsercin social de Gendarmera ascendi a casi cinco mil millones de pesos (4.898 millones), en tanto que el presupuesto para el personal que desarrolla labores de reinsercin, para los centros de reinsercin social y para las comunidades teraputicas fue de aproximadamente 21 mil millones de pesos. Confrontada con

35 El programa de concesiones considera un total de diez nuevos recintos penitenciarios. Para 2013, el plan de infraestructura penitenciaria contempla seis nuevas unidades y la ampliacin de ocho. A ello se suman los cuatro recintos del programa de concesiones que restan por construir, lo que da un total de diecisis nuevos establecimientos. En el largo plazo, si la poblacin penal aumenta en la misma tasa que lo hizo en la ltima dcada (46.000 internos ms entre 19982009), para 2013 habr nuevamente un dficit de dos mil plazas. 36 Desde 2005, la tasa de poblacin en el medio libre aument de 170 personas condenadas por cada 100 mil habitantes a 310 en abril de 2009. La medida ms utilizada por el sistema, la remisin condicional de la pena, ostenta el primer lugar, con el 69%, seguida de la libertad vigilada con el 21% y, ms atrs, de la reclusin nocturna, con el 9%. Esta ltima es la medida alternativa que ms ha aumentado entre 2005-2008 (157%), lo que ha incrementado el hacinamiento en los pocos recintos destinados para este efecto y en los establecimientos cerrados, que vienen a suplir la insuficiencia del sistema. El nmero promedio de personas por delegado de libertad vigilada es de 57, cuando, conforme las normas tcnicas, el lmite es de 30. 37 Solo el 21% de los funcionarios de Gendarmera se dedica a labores de rehabilitacin.

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el presupuesto total de Gendarmera para 2009 ($190 mil millones), la suma indica que solamente el 13,67% se destina a actividades de reinsercin. Otras debilidades del sistema penitenciario incluyen la falta de perspectiva intersectorial en la gestin del sistema, la creencia de que la eliminacin de antecedentes implica reinsercin social, el alza del enfoque territorial localizado en los programas post penitenciarios y el aumento de penas privativas de libertad, con el impacto en la sobrepoblacin de los recintos que ello supone. En respuesta a esta situacin, el Consejo para la Reforma Penitenciaria elabor las siguientes recomendaciones destinadas a producir mejoras profundas:
- Instalar una poltica de reinsercin que abarque todos los subsistemas (abierto, cerrado y post penitenciario) y que a la vez sea integral. Se recomienda que esta labor est bajo la supervisin de una Subsecretara y de un ente jurisdiccional que siga su cumplimiento. - Modificar la estructura institucional, encargando a Gendarmera la labor de custodia y seguridad de los internos y de los recintos penales. La labor de reinsercin deber estar a cargo de una institucin especializada que velar por el cumplimiento y planificacin de los mecanismos de progresividad de la pena, del cumplimiento del rgimen de libertad condicional, de acompaar el proceso de reinsercin,38 etc. - Fortalecer un sistema alternativo a la privacin de libertad, para lo cual se requiere aumentar las plazas en los recintos destinados a reclusin nocturna, ampliar la cobertura nacional y caractersticas de los CRS (centro de reinsercin social), y aumentar la calidad y cantidad de los delegados de libertad vigilada. - Favorecer la reinsercin social durante la reclusin, potenciando el trabajo al interior de los recintos penitenciarios; para ello deben aumentar los espacios fsicos, recursos y alianzas estratgicas con el sector privado. Tambin es necesario crear grupos especializados para preparar la fase de egreso y para estimular los mecanismos de progresividad de la pena, entre otras medidas. - Fortalecer la reinsercin social post penitenciaria, para lo que se recomienda regular legalmente mecanismos diferenciados y ms flexibles para la omisin y eliminacin de antecedentes,
38 Entre los mbitos de competencia de este nuevo servicio se encuentran la supervisin de las medidas alternativas de la Ley 18.216, las actividades de reinsercin intramuros y la intervencin post penitenciaria, adems de asumir el control y cumplimiento de las medidas cautelares personales distintas de la prisin preventiva y las salidas alternativas.

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que consideren criterios como la lesividad del delito y las actividades en las que el sujeto desee emplearse. Es importante tambin ampliar la entrega de subsidios de contratacin y realizar intervenciones locales en sectores donde se produce un continuo flujo de personas que entran y salen de los recintos penitenciarios. - Establecer una poltica criminal limitativa de la privacin de libertad, reservndola para los casos ms graves dentro de un amplio catlogo de penas. - Fomentar los controles externos de la ejecucin penal, legislando para crear una figura externa que tenga la facultad de fiscalizar el cumplimiento de las propuestas aqu formuladas y velar por los derechos de los internos respecto de la ejecucin de condenas y sobre todo en temas sensibles, como el acceso a los beneficios intrapenitenciarios y la posibilidad de obtener la libertad condicional, entre otros. - Continuar las intervenciones del sistema penal adolescente cuando stos pasen al sistema de adultos, para que el objetivo de la reinsercin social no se vea truncado por el cambio entre uno y otro sistema.

Para reestructurar el sistema penitenciario chileno resulta fundamental seguir estas recomendaciones del Consejo para la Reforma Penitenciaria, algunas de las cuales son vitales para superar la crisis que afecta al sector. El nfasis puesto en la reinsercin social, en la especializacin de organismos de seguridad y control por una parte, y rehabilitacin por otra, en la discusin de una estructura judicial de control de la fase de ejecucin, entre otras medidas, contribuye a que Chile cumpla con los estndares internacionales de derechos humanos de los reclusos.
3.1 capacitacin en derechos humanos, vital para la reforma

Sin perjuicio de las medidas sealadas, parece esencial renovar la estructura de enseanza y capacitacin de los funcionarios de Gendarmera, agregando obligatoriamente el estudio de materias relativas al respeto de los derechos humanos de los internos. A nuestro juicio, aunque se mejore la infraestructura, la reinsercin social y los dems temes propuestos, los cambios sern insustanciales si no se capacita a los funcionarios que tratan da a da con los reclusos. Los gendarmes deben conocer los derechos y garantas que asisten a los internos, lo que no interfiere con sus obligaciones de control y seguridad. En ediciones anteriores de este Informe se identificaron casos en que los internos vieron vulnerados sus derechos bsicos, como la integridad fsica y mental, el derecho a recibir visitas, etc. Se determinaron tambin

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las causas, entre ellas que los gendarmes no estaban capacitados para tratar con personas en situacin de vulnerabilidad, y que necesitaban imponer respeto y disciplina a la poblacin penal.39 Estos malos tratos podran evitarse si se modificara la preparacin de los gendarmes.
3.1.1 la poltica penitenciaria del nuevo gobierno

En materia de seguridad ciudadana y reforma penitenciaria, en el programa de gobierno de Sebastin Piera destaca en primer lugar la reforma a Gendarmera de Chile, para la cual se planea concentrar su labor en el control de la seguridad en los recintos penitenciarios, mientras que la rehabilitacin y resocializacin pasara a una nueva Subsecretara de Prevencin y Rehabilitacin, dependiente del Ministerio del Interior.40 La segunda modificacin institucional se refiere a la reformulacin ntegra del Servicio Nacional de Menores (Sename), que cedera su lugar a un nuevo ente, el Servicio Nacional de la Infancia y Adolescencia, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social. El rea de la responsabilidad penal juvenil se traspasara a un departamento especializado y dependiente de la Subsecretara de Prevencin y Rehabilitacin, que pasara a llamarse Servicio de Persecucin Penal y Rehabilitacin. La nueva administracin apuesta por un plan de rehabilitacin mediante el programa Vida Nueva, que contempla la construccin de diez centros de diagnstico y rehabilitacin de nios y adolescentes que hayan tenido su primer contacto con el delito, que hayan entrado al mundo de las drogas o desertado del colegio o escuela. As pretenden generar instancias de resocializacin desde la adolescencia, es decir, apuntan a detener el problema desde el primer contacto del sujeto con el delito. En el programa de gobierno se asegura que se crear un estatuto laboral especial para promover el trabajo remunerado entre los condenados y para flexibilizar la educacin penitenciaria, que hoy en da se rige por las mismas normas que la educacin impartida en el medio libre. Otras medidas son la implementacin de un sistema integrado de vigilancia a distancia mediante brazaletes para ciertos condenados, la creacin de un sistema de verificacin de cumplimiento efectivo de penas y la construccin de nuevas crceles concesionadas. Algunas de ellas coinciden con las recomendaciones del Consejo de Reforma Penitenciaria. Sin embargo, es muy pronto an para observar los resultados y solo se puede comentar de manera general lo que el nuevo Gobierno prometi cumplir durante su perodo.

39 Informe 2005, pp. 57 y 58. 40 www.pinera2010.cl, seccin Justicia ms cerca de la gente del programa de Gobierno.

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Los planes de rehabilitacin y resocializacin pueden constituir medidas efectivas para reducir la poblacin penal del pas, lo que conviene no solo al sistema penitenciario sino a toda la sociedad. Mientras ms intervencin haya, menor ser la probabilidad de que el individuo delinca y que, por ende, termine cumpliendo condena en un rgimen cerrado. La idea es beneficiar no solo al que ya ha delinquido y cumple condena, sino tambin a quien no ha pasado por la estructura penal. En cuanto al estatuto laboral de los reos, que completa la recomendacin del Consejo para la Reforma Penitenciaria de favorecer la reinsercin social intramuros, el Ministerio de Justicia lo tiene en estudio.41 La reinsercin de los condenados privados de libertad queda a cargo de una nueva Subsecretara de Prevencin y Rehabilitacin, y no ya de Gendarmera, aunque al cierre de este Informe dicha Subsecretara an no existe. Esta reforma estructural que separa la custodia de la rehabilitacin podra incidir en un mejor funcionamiento del sistema penitenciario. Histricamente, Gendarmera no ha cumplido con el papel rehabilitador que la sociedad y las autoridades le asignaron, por lo que es hora de que esta labor quede en manos de un ente autnomo que tenga la preparacin y especializacin suficientes para cumplir con el objetivo de la reinsercin social.
4. asPectos no conteMPlados

Hasta ahora, el Gobierno no ha mencionado algunos aspectos fundamentales para el equilibrio de las polticas penitenciarias futuras. Es necesario racionalizar la aplicacin de la privacin de libertad, ya que, como se ha demostrado, no hacerlo acarrea conflictos como el hacinamiento. Contar con un modelo de penas diversas, en que la privacin de libertad sea una medida de ltima ratio, implica que las medidas alternativas a la crcel constituyan una verdadera sancin y que sean percibidas como legtimas por la comunidad. El programa de Gobierno no toca este punto. Tampoco se ha manifestado una posicin oficial respecto de la creacin de controles externos en la fase de ejecucin penal. Como se ver ms adelante, los proyectos iniciados para crear esta instancia de control jurisdiccional se encuentran en suspenso.

41 Ministerio de Justicia, Estatuto laboral penitenciario: Internos podrn trabajar y recibir un sueldo, 31 de mayo de 2010, comunicado.

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5. Protocolo Facultativo contra la tortura

El Informe 2009 recomend determinar la institucin que se hara a cargo de la prevencin de la tortura, y sugiri disear una comisin nacional similar a la que trata materias de adolescentes infractores.42 El Protocolo Facultativo Contra la Tortura, ratificado por nuestro pas en febrero de 2009, implica institucionalizar una lgica de transparencia y de control independiente de la labor penitenciaria, adems de contar con una institucin encargada supervisar los recintos penales y de elaborar polticas de prevencin que informen a las autoridades de los problemas y soluciones que se detecten. Su lgica deriva de la opacidad acerca de lo que ocurre dentro de las crceles, y tiene en cuenta que generalmente los funcionarios penitenciarios son objeto de fiscalizaciones ms bien laxas en comparacin con las de otros aparatos del mundo pblico y privado. Patricio Vjar, activista en derechos humanos, miembro de la comunidad ecumnica Martin Luther King y del Observatorio de la Escuela de las Amricas, que ha participado en la discusin respecto del rgano nacional encargado de realizar las visitas de supervisin, seala:
Viendo que no disminua la tortura en los presos a pesar de los informes, se empez a buscar un mecanismo que la eliminara o minimizara. Para ello, el mejor sistema que se encontr fue la visita preventiva no vinculante a la vctima, es decir, se visita pero no con el fin de denunciar; la idea bsica es que no haya lugares escondidos dentro de las crceles, que no haya lugares en los cuales no se vea dnde estn los presos.43

Institucionalizar un sistema de visitas peridicas y no anunciadas de personas ajenas al mundo penitenciario es un avance en la lucha por el respeto a los derechos de los internos y de los ciudadanos en los centros de detencin. Por eso es tan importante que nuestro pas aparezca como signatario del Protocolo Facultativo contra la Tortura. Sin embargo, desde que Chile adopt el Protocolo las noticias no han sido alentadoras, principalmente por indeterminacin del organismo que har las veces de ente supervisor de las condiciones carcelarias, llamado Mecanismo Nacional de Prevencin (MNP). El Protocolo seala expresamente en su artculo 3:

42 Informe 2009, p. 115. 43 Entrevista personal, 6 de abril de 2010.

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Cada Estado Parte establecer, designar o mantendr, a nivel nacional, uno o varios rganos de visitas para la prevencin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Tras la aprobacin del Protocolo y su inclusin en nuestro ordenamiento, el Estado estim que el rgano ideal para cumplir con el mandato de este instrumento internacional era el Instituto Nacional de Derechos Humanos. Esta decisin implicaba otorgarle la calidad de Mecanismo Nacional de Prevencin, lo que se manifest en un oficio enviado por el Gobierno al secretario del Subcomit para la Prevencin de la Tortura, donde tambin se explica que, como el organismo comenzara sus funciones en febrero de 2010, la informacin respecto de su funcionamiento interno se enviara una vez que la direccin superior del Instituto constituyera el MNP.44 Pero, tras una serie de discusiones y anlisis respecto de la idoneidad de este organismo, la idea fue desechada. Comenta Patricio Vjar: A la persona que encabezaba el Subcomit para la Prevencin de la Tortura se le dijo que no sera posible porque, uno, el Instituto no tena la independencia que requera, y dos, porque su estructura no contemplaba la participacin de la sociedad civil, como tambin lo requera el Protocolo. Por estas razones, la situacin actual del MNP es incierta. El Estado no ha cumplido con la obligacin establecida en el artculo 17 del Protocolo Facultativo, el cual establece un plazo mximo de un ao para que cada uno de los Estados Parte mantenga, designe o cree uno o varios mecanismos nacionales de prevencin independientes.45 Hasta la fecha, la supervisin de los condenados e imputados dentro de los recintos penales la siguen realizando la Fiscala Judicial de la Corte Suprema y en menor medida los jueces de garanta; en el rea de responsabilidad penal adolescente, lo hacen las comisiones interinstitucionales. Puesto que stos son los sistemas de monitoreo con que se cuenta hoy, cabe revisar su desarrollo y experiencia, si lo que se quiere es disear el mejor organismo posible de prevencin contra la tortura. Las visitas de la Fiscala Judicial de la Corte Suprema se realizan en los recintos penitenciarios y correccionales donde an estn recluidos condenados por orden de los tribunales del crimen (anterior a la Reforma Procesal Penal) y en los establecimientos especiales y carcelarios
44 Ministerio de Relaciones Exteriores, Oficio 465 dirigido al Subcomit para la Prevencin de la Tortura, 28 de diciembre de 2009. 45 El artculo 17 del Protocolo Facultativo contra la Tortura seala: Cada Estado Parte mantendr, designar o crear, a ms tardar un ao despus de la entrada en vigor del presente Protocolo, o de su ratificacin o adhesin, uno o varios mecanismos nacionales independientes para la prevencin de la tortura a nivel nacional. Los mecanismos establecidos por entidades descentralizadas podrn ser designados como mecanismos nacionales de prevencin a los efectos del presente Protocolo si se ajustan a sus disposiciones.

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en que se encuentran enajenados mentales segn el antiguo sistema.46 Estas visitas se extienden a todo el pas y comprenden la elaboracin de informes que los fiscales judiciales deben enviar al Ministerio de Justicia y dar a conocer a la opinin pblica. El juez de garanta debe visitar los recintos el ltimo da hbil de cada semana para supervisar que los internos no sufran tratos indebidos, impedimentos en el ejercicio de su derecho a defensa o prolongacin indebida de la tramitacin de su proceso.47 Esta funcin se complementa con el envo de informes a la respectiva Corte de Apelaciones, informes cuyo impacto es escaso, sin embargo, atendidos su casi nula difusin y el desconocimiento de las medidas que pudiera adoptar la Corte de Apelaciones ante la vulneracin de derechos en los recintos. En materia de adolescentes, las comisiones interinstitucionales visitan los centros privativos de libertad administrados por el Sename y las secciones juveniles de los recintos penitenciarios administrados por Gendarmera de Chile.48 Del ejercicio de sus funciones se desprenden aspectos positivos, como la participacin de distintos rganos de la sociedad civil y de la comunidad acadmica y la elaboracin de informes con propuestas de mejora de las condiciones de los adolescentes recluidos; pero el acceso a estos informes es muy limitado, por lo que es prcticamente imposible realizar un seguimiento de sus propuestas.
5.1 el estado del problema

Chile an no satisface las exigencias del Protocolo que ha adoptado, en tanto no ha definido qu rgano se encargar de ejercer el control y supervisin de la actividad de los recintos penitenciarios. Antes del cambio de gobierno esta discusin no estaba zanjada pero el Instituto de Derechos Humanos era la opcin con ms apoyo, sin perjuicio de algunas opiniones en contra provenientes del mundo civil. La nueva administracin tampoco ha dado con la solucin. Al cierre de este Informe, el tema se encontraba en etapa de coordinacin interministerial. Aparentemente, las nuevas autoridades no consideran que el Instituto de Derechos Humanos sea una opcin cierta. Segn Claudio Oliva, coordinador de la divisin de estudios de la Secretara General de la Presidencia: En cuanto al organismo que ejerza el control, hemos pensado en materializarlo en el Instituto de Derechos Humanos. Sin
46 Las visitas se enmarcaban dentro de la facultad otorgada a los fiscales judiciales de la Corte Suprema por el artculo 353 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Esta norma est derogada, pero la Fiscala Judicial ha interpretado que se mantiene vigente en lo que respecta a los internos condenados por orden de los antiguos tribunales del crimen. 47 El deber de los jueces de garanta lo impone el Cdigo Orgnico de Tribunales en el artculo 567. 48 Estas comisiones tienen asidero normativo en los artculos 91, 92 y 159 del reglamento de la Ley 20.084.

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embargo, no es la nica opcin que barajamos. Hemos pensado tambin en otros organismos, como la Cruz Roja, por ejemplo.49 En la sociedad civil la discusin ha sido ardua y las propuestas han provenido de todos los sectores. La que suscribimos es de lvaro Castro Morales, docente de la Universidad Diego Portales, quien plantea que la mejor forma de estructurar el control externo de los recintos penitenciarios es replicar, para el sistema de adultos, el modelo de las comisiones interinstitucionales creadas con objeto de la ley de responsabilidad penal adolescente. Para el autor parece razonable aprovechar esta experiencia y encaminar la discusin hacia la creacin de un rgano especializado, que podra denominarse Comisin Nacional de Prevencin contra la Tortura y de Supervisin de Condiciones de Detencin y Carcelarias, con caractersticas similares a las de la justicia penal de adolescentes, pero creada por ley.50
6. reForMa Y ModerniZacin de gendarMera de chile Y del servicio nacional de Menores

Para mejorar las condiciones de los internos, y dar as un mayor grado de cumplimiento a los tratados internacionales que aluden a los derechos humanos de los reclusos, es fundamental elevar los estndares de profesionalizacin de Gendarmera de Chile y del Servicio Nacional de Menores. En 2009 y en lo que llevamos de 2010 una serie de modificaciones legales ha tendido a reformar ms o menos profundamente el sistema penitenciario tanto de adultos como de adolescentes. A continuacin se revisarn brevemente los cambios que se hicieron y que se espera hacer en este mbito.
6.1 gendarmera de chile: modificaciones legales a la institucin

El 20 de marzo de 2010 se promulg la Ley 20.426 sobre modernizacin de Gendarmera de Chile, aumento de personal y readecuacin de las normas de carrera funcionaria.51 La nueva normativa apunta a mejorar las condiciones de esta institucin con el objeto de aumentar el estndar de trabajo y cumplimiento de sus funciones.

49 Entrevista personal, 28 de julio de 2010. 50 lvaro Castro Morales, Protocolo Facultativo contra la Tortura de Naciones Unidas: Diversas opiniones en Chile para el mecanismo nacional de proteccin contra la Tortura, ponencia en el seminario nacional El Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura en Chile y su implementacin efectiva, 7 de agosto de 2009, p. 14. 51 Este cuerpo normativo modifica, por una parte, el Decreto Ley 2.859 de 1979, que fija la ley orgnica de Gendarmera de Chile y, por otra, el Decreto con Fuerza de Ley 1.791 de 1980, que consigna el estatuto del personal de Gendarmera de Chile.

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Dentro de las labores de Gendarmera se incluy la contribucin a la reinsercin social de las personas privadas de libertad y, ms importante, se le impuso como deber ejecutar acciones tendientes a eliminar la peligrosidad del interno y a su reintegracin a la comunidad.52 La importancia de esta nueva disposicin radica en que se est reconociendo por va legal que es funcin de Gendarmera velar por la rehabilitacin del privado de libertad. Con ello se refuerzan derechos del recluso, como el derecho a la resocializacin y a recibir un trato digno y humanitario. El mejoramiento de las condiciones de la institucin incluye la sustitucin total del artculo 8 de la ley orgnica de Gendarmera. Este artculo, que consigna las funciones de la Subdireccin Tcnica de la institucin, sufre una positiva transformacin en comparacin con el antiguo precepto. Actualmente se explicita que su funcin es desarrollar los programas y proyectos institucionales tendientes a la reinsercin social de las personas atendidas en los distintos sistemas, velando por el perfeccionamiento permanente del rgimen penitenciario.53 Esta norma se relaciona directamente con el artculo 3, letra f) antes sealado, pues mediante la labor de esta Subdireccin Tcnica se cumple con el deber de generar acciones positivas de reinsercin de los reclusos, y de mejorar el sistema penitenciario. Tambin se desprende que tales labores de resocializacin se hacen extensivas por mandato legal a toda persona que se encuentre relacionada con el sistema penitenciario. Cabe preguntarse si Gendarmera de Chile est preparada para cumplir con estas nuevas exigencias legales. A su favor juega el contacto constante que establece con la poblacin penal, lo que le proporciona
52 Artculo 3 de la ley orgnica de Gendarmera: f) Contribuir a la reinsercin social de las personas privadas de libertad, mediante la ejecucin de acciones tendientes a eliminar su peligrosidad y lograr su reintegracin al grupo social. 53 Nuevo artculo 8 de la ley orgnica de Gendarmera: La Subdireccin Tcnica estar encargada de desarrollar los programas y proyectos institucionales tendientes a la reinsercin social de las personas atendidas en los distintos sistemas, velando por el mejoramiento permanente del rgimen penitenciario. Esta Subdireccin tendr las siguientes funciones: a) Desarrollar y gestionar las actividades de educacin, trabajo, deportes, recreacin, asistencia social, psicolgica, sanitaria, religiosa y dems conducentes a la reinsercin social de las personas atendidas en el sistema cerrado de los establecimientos penales con administracin directa. b) Supervisar tcnicamente los servicios que se prestan en los establecimientos concesionados. c) Ejercer el control y gestionar los programas de atencin y asistencia de los condenados que gocen de medidas alternativas a la reclusin. d) Gestionar los planes y programas de asistencia de las personas que habiendo cumplido sus condenas, requieran de apoyo para su reinsercin social. e) Disear, supervisar y controlar tcnicamente los programas y proyectos que se adjudiquen para el apoyo de la reinsercin social en los diferentes sistemas. f) Generar y mantener bases de datos estadsticos de la poblacin privada de libertad y sujeta a una de las medidas establecidas en la Ley 18.216, relativas a sus caractersticas socioeconmicas, el quebrantamiento de la pena, la reincidencia luego del cumplimiento de la condena, y todas aquellas que establezcan otras leyes y reglamentos. La Jefatura de esta Subdireccin ser asumida por el subdirector tcnico, quien ser designado por el director nacional, de conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VI de la Ley 19.882.

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un saber experto, pero ocurre que a lo largo de los aos no ha realizado adecuadamente esa labor, por falta de recursos tanto como de planificacin de las estructuras de reinsercin. Por ello los planes para crear una nueva institucionalidad relacionada con la reinsercin y rehabilitacin han puesto en duda la participacin de la institucin. Respecto de ello comenta un oficial de Gendarmera:
Es un error pensar que otro servicio pueda hacer la reinsercin que Gendarmera hace, ya que tiene la experticia. Antes de crear otra institucionalidad podramos crear la subdireccin del medio libre y separarla de la tcnica, organizando dos tipos de tratamiento, extramuros e intramuros, de forma de destinar los nuevos recursos a nosotros y no a la creacin de una nueva institucionalidad.

De entregrsele a Gendarmera la facultad para generar planes y propuestas de reinsercin se deber considerar la cantidad de recursos econmicos y humanos que se le deben proporcionar, como tambin la reestructuracin institucional que implica, que debe ser ms profunda que la ejecutada por la reciente Ley 20.426. A nuestro juicio, Gendarmera no cuenta con las condiciones para entregar un servicio destinado a la resocializacin y rehabilitacin de los reclusos. Por eso se debe estar muy atento a las medidas que tomen las autoridades, teniendo en cuenta que, independientemente de la institucin que cumpla esta funcin, el objetivo es que la realidad del sistema penitenciario chileno vaya mejorando gracias a la planificacin y a la estructura de reinsercin. Otro punto importante de esta nueva normativa legal es el estmulo para que Gendarmera de Chile propenda hacia la profesionalizacin de sus funcionarios, readecuando la carrera funcionaria y la estructura de capacitacin de la Escuela de Gendarmera. Como lo consigna el nuevo artculo 25 de la ley orgnica de Gendarmera, esta institucin debe facilitar y estimular el perfeccionamiento y crecimiento profesional de los funcionarios; la ley le otorga un amplio campo para el cumplimiento de este objetivo. Reconocer legalmente este propsito constituye un avance relevante en lo que respecta a mejorar el sistema penitenciario, pues el personal debe saber tratar con todo tipo de reclusos, incluso los ms peligrosos, de manera equitativa, humana y justa. Trabajar en una prisin requiere una combinacin poco comn de cualidades personales y competencias tcnicas. Es necesario capacitar a los funcionarios en los principios sobre los que debe basarse su trabajo, y en esas aptitudes humanas y tcnicas. En el curso de su carrera profesional, debe drseles la oportunidad de desarrollar y ampliar dichas aptitudes, proporcionndoles informacin actualizada sobre temas penitenciarios y aumentando da a da las herramientas con que cuentan.

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La ltima modificacin legal que se quiere recalcar dice relacin con el aumento del nmero de funcionarios de Gendarmera de Chile. El artculo 2 de la Ley 20.426 introduce una serie de modificaciones al estatuto del personal, entre las que se cuenta un incremento de ms de 6.000 funcionarios de planta (348 nuevos oficiales y 5.802 nuevos gendarmes). Esta medida beneficia al sistema en su conjunto, ya que persigue un equilibrio entre la cantidad de funcionarios y el nmero de internos. La Regla 63.3 de las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos de Naciones Unidas establece: Es conveniente evitar que en los establecimientos cerrados el nmero de reclusos sea tan elevado que llegue a constituir un obstculo para la individualizacin del tratamiento. A diciembre de 2009 se contaba con 14.186 funcionarios, de los cuales 11.049 eran uniformados, lo cual daba como resultado una tasa de 4,6 reclusos en sistema cerrado por cada gendarme. Si bien esta cifra es ms aceptable que la de otros pases,54 se debe tener presente que es representativa de la realidad nacional en su conjunto, pero no de los recintos ms hacinados. La modificacin legal significar un avance en lo que respecta a la eficacia de Gendarmera, tanto en lo referente a su deber de control y seguridad de la poblacin penal como de los fines preventivo-especiales que deben cumplir. Respecto de la profesionalizacin de la Gendarmera y de la nueva normativa, un oficial de la institucin seala:55
Es un avance () lo que hoy nos importa es que los nuevos funcionarios no sean los mismos que estamos formando hoy en da, sino que mejoren sustantivamente su calidad. Para ello hay un proyecto de crear una malla con objetivos y competencias, tanto para gendarmes como para oficiales. La Escuela de Gendarmera debe marcar el antes y el despus de una institucin postergada, para pasar a ser la institucin que corresponde, profesional, en donde nos especialicemos en distintos temas penitenciarios, desde donde se egrese con determinadas competencias y donde los oficiales y gendarmes se especialicen segn su rea de inters y sus aptitudes.
6.1.1 salud de los funcionarios

Un tema pendiente atendidas las reformas incluidas en la Ley 20.426 es la salud en el mbito penitenciario. Tanto los reclusos como los funcionarios de Gendarmera carecen de las herramientas para curar sus enfermedades. Un catastro que la Asociacin Nacional de Funcionarios
54 El promedio de 4,6 reclusos por cada agente penitenciario de Chile contrasta con las realidades de pases como Panam (19 reclusos) o Per (15 reclusos). 55 Entrevista personal, 8 de abril de 2010.

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Penitenciarios (ANFUP) realiz entre 2009 y lo que va de 2010 arroj veinticuatro intentos de suicidio de funcionarios, adems de cuatro que se quitaron la vida. Los que sobrevivieron tuvieron que someterse a costosos tratamientos psiquitricos de forma particular, debido a la escasa o nula poltica de salud con que cuenta la institucin.56 Este catastro indica que en el mismo perodo se detectaron 1.500 ausencias por motivos de salud. De ellas, el 14% corresponde a licencias siquitricas y diagnsticos de depresin. Como se observa, la crisis del sistema penitenciario no solamente vulnera los derechos de los internos, sino tambin los de los propios funcionarios de Gendarmera, que ven mermada su integridad por el alto nivel de estrs y encierro que deben soportar. Este problema ha sido tomado en cuenta por las nuevas autoridades de Gendarmera. El director nacional, Luis Masferrer, seal: Estamos trabajando, se cre una comisin mdica que est tomando noticia y razn del nmero de licencias mdicas que afectan da a da a nuestros funcionarios.57
6.2 una nueva institucionalidad para el servicio nacional de Menores

El Servicio Nacional de Menores (Sename) es una institucin de larga data en nuestro pas. Desde su creacin en 1979, ha cumplido la funcin de colaborar con el sistema judicial desarrollando actividades destinadas a proteger y promover los derechos de los nios y adolescentes. Si bien el Sename tiene un papel fundamental en la estructura de la justicia penal adolescente, desde hace varios aos se viene anunciando la necesidad de reformar esta institucin. Los detonantes fueron hechos trgicos como el incendio del centro Tiempo de Crecer de Puerto Montt, donde murieron diez jvenes internos por asfixias y quemaduras, y documentos oficiales como el informe de la Comisin Investigadora de la Cmara Baja, que indag las responsabilidades del mentado siniestro, y el informe de la Contralora General de la Repblica que apunt a las malas condiciones de habitabilidad de los internados en los centros de la red Sename, como tambin a los graves problemas de estructura administrativa que aquejan a la institucin.58 Los vicios que aquejan a esta institucin repercuten directamente en los derechos de los adolescentes internos, afectados en los fines de bienestar y rehabilitacin que persigue el sistema de responsabilidad adolescente. Todo ello redunda en un trato que se aleja de la dignidad que ostenta todo ser humano y, por sobre todo, de las caractersticas es56 La Nacin, Preocupa tasa de suicidios en funcionarios de Gendarmera, 12 de julio de 2010. 57 Justicia y Gendarmera impulsan mejoras al sistema penitenciario, 28 de julio de 2010, www.gendarmeria.cl. 58 Informe 2009, pp. 99-103.

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peciales reconocidas por la normativa internacional sobre derechos humanos59 que la sancin penal debe tener respecto de los adolescentes. Todo ello evidenci que el Sename no estaba en condiciones de responder a las exigencias del nuevo sistema de justicia penal adolescente. Para conseguir un estndar mnimo de condiciones y un constante acercamiento al equilibrio en sus funciones, era necesario concebir un organismo que trabajara bajo una nueva lgica. Por eso, desde 2009 el Ministerio de Justicia preparaba un plan de reforma de esta institucin; sin embargo, la nueva administracin quiso darle una estructura completamente nueva. El Gobierno pretende implantar un modelo institucional en donde el Sename desaparecera para dar paso a dos nuevos organismos: el Servicio Nacional de la Infancia y Adolescencia y el Servicio de Persecucin Penal y Rehabilitacin. Respecto del primero, el ministro de Justicia, Felipe Bulnes, declar que se ocupara de la proteccin de nios en riesgo.60 Este nuevo organismo estar a cargo del Ministerio de Desarrollo Social, tambin por establecerse. El nuevo Servicio de Persecucin Penal y Rehabilitacin, por su parte, se dedicar exclusivamente a los asuntos derivados de la aplicacin de la ley de responsabilidad penal adolescente, y se encargar de perseguir los delitos cometidos por menores de edad, pero cuyo principal objetivo ser que todo nio que cometa un delito sepa que no va a quedar impune, pero que tambin sepa que le vamos a dar una verdadera oportunidad de rehabilitarse (), de reintegrarse a su familia y a la sociedad.61 Esta nueva institucionalidad separa funciones dismiles, pues de un lado se encuentra la proteccin de derechos de nios en situacin de vulnerabilidad social, y de otro la persecucin y rehabilitacin de los adolescentes que ingresan al sistema penal juvenil. Segn Francisco Estrada, entonces director del Sename:
La idea de separar funciones se viene dando hace tiempo tanto normativamente como a nivel de espacios fsicos, con establecimientos especiales para menores, distinguiendo los centros en donde se aplican medidas de proteccin de aquellos en que se aplican medidas para conductas infraccionales (). Entonces, hoy en da conviven en el Sename programas cuyas lgicas de

59 Respecto de estas caractersticas especiales, ver Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, artculo 37, y Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, Reglas 26, 27 y 29. 60 www.sename.cl, 6 de mayo de 2010. 61 Presidente de la Repblica, Sebastin Piera, 24 de abril de 2010, www.sename.cl.

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intervencin son tremendamente distintas respecto de un joven que necesita proteccin porque vive en la calle y de uno que cometi una infraccin penal.62
7. derecho a deFensa de los reclusos: Plan Piloto de la deFensora Penal PBlica

7.1 el derecho a defensa en la etapa de ejecucin

El derecho a una defensa idnea debe entenderse como una de las garantas fundamentales del debido proceso. Esencialmente, el derecho a defensa es la oportunidad de hacer valer las alegaciones que se estimen convenientes, el derecho a ser odo y a que lo que se diga sea tomado en cuenta por el ente encargado de resolver un asunto. Atendida la estructura de la mayora de los procedimientos vigentes, la garanta importa siempre la asistencia de un abogado.63 Aunque la normativa nacional e internacional vigente64 reconoce directa o indirectamente esta garanta, en nuestro pas sta no goza de operatividad en la etapa de ejecucin penal. Debido al alto grado de discrecionalidad con que cuentan las autoridades de los recintos penitenciarios del pas, especialmente al momento de imponer sanciones o tomar decisiones, se tiende a vulnerar la esfera de derechos de los privados de libertad, sobre todo respecto de que los descargos de los reclusos sean odos. Desde este punto de vista, el ncleo del derecho a defensa de los internos ha sido vulnerado histricamente en los penales chilenos. Adems, el derecho a defensa conlleva necesariamente una asistencia letrada idnea para su ejercicio efectivo, esto es, la presencia de un abogado defensor. Quien se encuentra en situacin de crcel sigue siendo sujeto de derechos, sobre todo porque en la etapa de ejecucin penal se encuentra en un estado de vulnerabilidad extremo, lo que hace aun ms necesario asegurarle mtodos de defensa. Desde el punto de vista normativo, la Constitucin, en su artculo 19, N 3, asegura a todas las personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos, estableciendo que toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale. Indica adems que la ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos. A su vez, los artculos 7 y 8 del Cdigo Procesal Penal (CPP) sealan bsicamente que, desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra, la persona tiene
62 Entrevista personal, 5 de mayo de 2010. 63 Doctrinaria y jurisprudencialmente, el derecho a defensa est integrado por una serie de garantas mnimas. Ac, sin embargo, el objetivo es identificar el ncleo indiscutible de este derecho. 64 Constitucin Poltica de la Repblica, artculo 19, N 3, inciso 5; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 8, y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 14.

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derecho a ser defendida por un letrado, y que esta defensa tcnica se extiende hasta la completa ejecucin del fallo. Asimismo, el artculo 102 del CPP establece que el imputado tendr derecho a designar libremente uno o ms defensores de su confianza. Si no lo tuviere, el Ministerio Pblico solicitar un defensor penal pblico o bien el juez proceder a hacerlo, en los trminos que seale la ley respectiva. El mismo Cdigo, en sus artculos 466 y siguientes, contempla una normativa especial relativa a la ejecucin de las condenas, estableciendo que durante la ejecucin de la pena sern intervinientes ante el competente juez de garanta (juez de ejecucin de penas en nuestro sistema) el Ministerio Pblico, el imputado y su defensor, lo que evidencia a nivel legal la competencia de los defensores penales para intervenir en la representacin de los condenados por causas penales.
7.1.1 comprensin del problema. derecho a defensa en la etapa de ejecucin penal

Entendiendo la importancia de proporcionarle contenido al derecho a defensa, que debe extenderse a cada una de las etapas del procedimiento, la Defensora Penal Pblica implant en la Regin de Coquimbo un plan piloto penitenciario destinado a entregar defensa especializada a los condenados privados de libertad para todos aquellos asuntos relacionados con la fase de ejecucin penal. Cabe recordar que una de las recomendaciones de la pasada edicin de este Informe fue apoyar econmicamente este plan piloto, de forma que su estructura se replicara en otras regiones de Chile. El plan deriva de la necesidad de desarrollar una experiencia que permitiera conocer las dimensiones, el contenido y las caractersticas de una defensa penitenciaria proporcionada por un servicio pblico que reuniera estndares de eficiencia y oportunidad, y que fuera aplicable a todo el pas. Esta iniciativa es parte de un objetivo general de la Defensora: mejorar la aplicacin de las garantas constitucionales y el acceso a la justicia de grupos sujetos a condicin de vulnerabilidad.65 La ejecucin de este proyecto piloto abarc los CDP de Ovalle, Combarbal e Illapel, adems del centro penal concesionado de La Serena. Su duracin se fij entre julio de 2008 y julio de 2010 y los beneficiarios fueron todos los condenados privados de libertad que durante el juicio fueron atendidos por la Defensora Penal Pblica. Si el condenado registraba ms de una condena, bastaba que hubiese existido una defensa institucional para que pudiera ser beneficiario.

65 Tambin bajo este objetivo general, la Defensora elabor las unidades de defensa juvenil y de defensa indgena especializada.

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Los profesionales participantes de este plan piloto fueron dos abogados defensores especializados, dos asistentes sociales y un asistente administrativo, que realizaron una serie de prestaciones o servicios, entre las que se cuentan: Difusin de derechos de los condenados. Comprende la notificacin del fallo que condena al individuo y la difusin colectiva, mediante folletos, de los derechos de los condenados y de los objetivos de este plan. 2. Control en la aplicacin de la sancin impuesta. Implica la fiscalizacin que el defensor debe realizar para que la duracin de la condena se corresponda con la establecida en la sentencia definitiva. 3. Control durante la ejecucin de la pena, para que no se afecten ms derechos que los sealados en la sentencia y los permitidos por las leyes. 4. Entregar prestaciones administrativas de carcter no contencioso: permisos de salida, libertad condicional, indultos, rebaja de condena, traslados, participacin en actividades de reinsercin social y laboral, visitas especiales y permanencia de la madre con el hijo lactante. 5. Prestaciones administrativas de carcter contencioso, como el recurso de peticin y el recurso jerrquico. 6. Prestaciones de carcter judicial relacionadas con la fase de ejecucin. Actuaciones ante el Juzgado de Garanta y cortes respectivas por vulneracin de derechos y por materias cuya resolucin la ley reserva a la autoridad judicial.66
1.

Para prestar este servicio se requiere de un enfoque profesional e integral, es decir, adems de la gestin especializada de un defensor penitenciario, se debe contar con el apoyo de otros profesionales para que en conjunto se desarrollen estrategias de articulacin destinadas a optimizar el uso de los servicios y prestaciones de los organismos pblicos y privados que se relacionan con el mbito penitenciario. En los cuatro centros de reclusin en los que se implement el plan piloto, el 99,6% de los condenados fue beneficiario. El detalle se despliega en la Tabla 1.

66 Dentro de las vulneraciones de derechos se incluyen la limitacin ilegal o arbitraria de garantas constitucionales, la denegacin ilegal o arbitraria de derechos penitenciarios y la aplicacin de sanciones penitenciarias sin debido proceso o sin autorizacin judicial en caso de reiteracin. Entre las materias de resolucin judicial se incluyen la unificacin de penas/abono de prisin preventiva, la solicitud de pago de multa en parcialidades, la solicitud de sustitucin de multa por reclusin y el traslado de enajenados mentales a hospitales.

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Tabla 1 Beneficiarios del plan piloto por establecimiento penal

Es Beneficiario S Cantidad C.C.P. LA SERENA C.D.P. OVALLE C.D.P. ILLAPEL C.D.P. COMBARBAL Seccin Juvenil de C.P. LA SERENA Total 334 58 51 5 0 448 % 99,70 100 100 100 0 99,60 NO Cantidad 1 0 0 0 1 2 % 0,3 0 0 0 100 0,4

Fuente: Defensora Penal Pblica, Proyecto Piloto Penitenciario.

La cantidad y proporcin de beneficiarios del plan piloto en relacin con el total de condenados de la Regin se presenta en la Tabla 2:
Tabla 2 Beneficiarios del plan piloto penitenciario en relacin con el total de condenados de la iv regin

TOTAL Establecimiento Total de condenados vigentes por establecimientos 1.300 171 88 14 1.573 Total de beneficiados por programa 334 58 51 5 448 % de beneficiados sobre total de condenados 25,70 33,90 58,00 35,70 28,50

C.D.P. LA SERENA C.D.P. OVALLE C.D.P. ILLAPEL C.D.P. COMBARBAL TOTAL REGIN

Fuente: Defensora Penal Pblica, Proyecto Piloto Penitenciario.

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La labor de esta seccin especializada ha sido ardua. En la Tabla 3 se muestran los requerimientos de los beneficiarios en su primera entrevista:
Tabla 3 requerimientos de los beneficiarios en su primera entrevista

CANTIDAD Permisos de salida Rebaja de condena Unificacin de pena Abono de condena Traslado de unidad penal Otro Cambio de mdulo Defensor no informa de requerimiento Visita de defensor en causa pendiente Revisin de condena Libertad condicional Adecuacin de condena a Ley 20.084 Actividad de reinsercin social Indulto Visita ntima Rebaja de multa Total 158 51 51 36 35 28 18 15 13 13 13 12 8 6 5 3 465

% 33,2 10,7 10,7 7,6 7,4 5,9 3,8 3,2 2,7 5,0 2,7 2,5 1,7 1,3 1,1 6 100

Fuente: Defensora Penal Pblica, Proyecto Piloto Penitenciario.

Este plan piloto constituye un avance sustantivo en materia de proteccin y reconocimiento de derechos de los condenados sometidos a privacin de libertad. Su realizacin ha generado un conocimiento que ha permitido estructurar un modelo definitivo de defensa penitenciaria aplicable a todo el pas. Adems, este programa ha conseguido que los condenados privados de libertad conozcan sus derechos y, con ello, que

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sean menos vulnerables a las prcticas inadecuadas y a la infraccin de derechos. Gracias a ello, el respeto de los derechos de los condenados se ve fortalecido, tanto en el mbito de los derechos humanos como de las garantas constitucionales y penitenciarias. Las posibilidades de que el interno sea escuchado en sus alegaciones aumentan, y se satisface la necesidad vital de contar con una asistencia letrada que dota de operatividad tcnica al derecho a defensa. Puesto que el plan se desarrolla solo en la Regin de Coquimbo, en las otras catorce regiones se sigue vulnerando el derecho a defensa de los reclusos, que en la etapa de ejecucin cobra gran trascendencia. Por ello, para engrosar el nmero de beneficiarios hasta abarcar todo Chile, esta experiencia debe ser apoyada tanto administrativa como econmicamente. Sus objetivos son vitales para resguardar los derechos y garantas de quienes estn sometidos a una medida privativa de libertad, y a la vez son la base de un cambio sustancial en el tratamiento de la situacin penitenciaria nacional. Su importancia tambin radica en que este plan da cumplimiento a un cmulo de normas constitucionales y legales, cuyos mandatos deben ser cumplidos inexcusablemente por los operadores.
8. Jueces de eJecucin Penal: control Judicial de la laBor Penitenciaria

Los controles externos en la fase de ejecucin de la sancin penal son, sin lugar a dudas, una de las aristas fundamentales de la estructura de un sistema carcelario, porque los mecanismos de control contrapesan el actuar discrecional de las instituciones que participan de la ejecucin de la pena. Histricamente, esta etapa ha estado en manos de la administracin, por lo que las posibilidades de un tribunal de intervenir eran casi nulas. Con el tiempo, la idea de que los derechos de los condenados privados de libertad terminan cuando ingresan a cumplir su pena fue tornndose inaceptable, especialmente gracias a la conformacin de un sinnmero de convenciones internacionales sobre derechos humanos, que fueron claras en sealar los derechos y garantas que asisten no solo a los condenados privados de libertad, sino tambin a todo sujeto encarcelado.67
67 En este sentido, es clave el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo, ante jueces o tribunales competentes para que ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la Ley o la presente convencin, aun cuando dicha violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. A su vez, el Principio 4 del Conjunto de Principios para la Proteccin de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detencin o Prisin seala: Toda forma de detencin o prisin y todas las medidas que afectan a los derechos humanos de las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin debern ser ordenadas por un juez u otra autoridad, o quedar sujetas a la fiscalizacin efectiva de un juez u otra actividad. Asimismo, el punto II.14 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores privados de Libertad

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Actualmente en nuestro pas el diseo de la etapa de ejecucin de sanciones penales es deficitario. La reforma procesal penal solo indica el rgano que debe realizar esta funcin, mas no las materias que estn sujetas a su conocimiento, menos un procedimiento. Es as como el ente encargado de realizar el control de la fase de ejecucin de las sanciones penales es el juez de garanta. Tal competencia se le entrega no solamente en materia de adultos, sino tambin de adolescentes infractores sujetos a las disposiciones de la Ley 20.084.68 Hay acuerdo en cuanto a la necesidad de una reforma en este mbito, para que no se sigan vulnerando de manera flagrante los estndares internacionales sobre derechos humanos de los reclusos, los cuales exigen que los mecanismos judiciales sean expeditos y efectivos. Esa necesidad ha quedado de manifiesto en varios estudios, tanto de organismos estatales como de instituciones del mundo privado. Un ejemplo es el informe elaborado por el Departamento de Estudios y Proyectos de la Defensora Penal Pblica, que da cuenta de la desconexin estructural entre la reforma procesal penal y el sistema penitenciario:
Esta reforma procesal penal ha estado desconectada del sistema de ejecucin de penas, en el sentido de que no ha implicado cambios relevantes en el mbito penitenciario, aun cuando lo ha impactado fuertemente. Asimismo, histricamente el tema de la ejecucin penal no se ha encontrado entre las prioridades del Estado, y solo en los ltimos aos se ha intentado instalarla en los programas de gobierno o en las iniciativas legislativas, todo lo cual evidencia la falta de una poltica criminal integral e intersectorial.69

A lo anterior se suma la demora en el anteproyecto de ley sobre ejecucin penal que deja la tutela de los derechos de los condenados privados de libertad a una norma de simple rango reglamentario, a pesar de imponer importantes restricciones a garantas constitucionales. Esto,

consigna: La proteccin de los derechos individuales de los menores, por lo que respecta especialmente a la legalidad de la ejecucin de las medidas de detencin, ser garantizada por la autoridad competente. 68 En materia de adultos, tanto el Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 14, letra f, como el Cdigo Procesal Penal, artculo 466, inciso primero, le entregan al juez de garanta la facultad de ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad y resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecucin. En materia de adolescentes, la Ley 20.084, en su artculo 50 y siguientes, entrega competencia al juez de garanta, quien solo se pronuncia sobre la sustitucin, remisin y quebrantamiento, generando un vaco en torno de los clsicos problemas de vulneracin de derechos, la denegacin arbitraria de beneficios, traslados arbitrarios o la aplicacin arbitraria de sanciones disciplinarias. 69 Departamento de Estudios y Proyectos de la Defensora Penal Pblica, Modelo y sistema de defensa penitenciaria, diciembre de 2008, p. 4.

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unido a la ausencia de jueces de ejecucin especializados y con dedicacin exclusiva, incrementa la falta de control judicial regular en la etapa de cumplimiento de la pena.70 El informe del Consejo para la Reforma Penitenciaria tambin distingue como uno de los grandes problemas del sistema penitenciario la ausencia de control de la fase de ejecucin de las sanciones penales:
Actualmente existen escasos o nulos controles externos en el mbito de la ejecucin de la pena que se limitan, casi exclusivamente, a la posibilidad que tienen los internos de interponer alguna accin constitucional (amparo o proteccin) o de presentar alguna solicitud ante el juez de garanta. Por lo dems, en este ltimo caso, la regulacin del Cdigo Procesal Penal (v.gr. artculo 466 del CPP) es insuficiente y limitada, lo que muchas veces, lejos de incentivar a los jueces a ser ms proactivos en su funcin cautelar de los derechos de las personas privadas de libertad, los inhibe en trminos de competencia y deciden mantener la cuestin en el mbito administrativo.71

En cuanto a la recomendacin surgida respecto de este punto, el informe del Consejo para la Reforma Penitenciaria seala:
Parece necesario que se legisle de manera de controlar eficazmente la fase de ejecucin penal, como una forma de darle mayor sustentabilidad a los anteriores cambios propuestos. En ese sentido sera necesario establecer una figura con facultades de fiscalizacin y control de la fase de ejecucin penal, pues ello debiera resultar en un incentivo para que las propuestas, ya largamente indicadas, sean controladas tanto desde la perspectiva del cumplimiento de las sanciones como para brindar proteccin a quienes se encuentran privados de libertad. En efecto, cuestiones como el acceso a los beneficios intrapenitenciarios, los traslados, la libertad condicional, la aplicacin de sanciones, entre otros, son temas de extrema sensibilidad en el ejercicio de los derechos de las personas privadas de libertad, por lo que todo pareciera indicar que es necesario que se legisle respecto de esta figura.72

El Ministerio de Justicia ha trabajado desde aproximadamente el ao 2006 en un proyecto de ley destinado a crear la figura del juez de
70 Id., p. 5. 71 Consejo para la Reforma Penitenciaria, Recomendaciones para una nueva poltica penitenciaria, p. 42. 72 Id., p. 20.

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ejecucin penal, creando una judicatura especial que adhiere a un modelo mixto en donde interviene un juez de ejecucin propiamente tal y la administracin penitenciaria. As, el rgano jurisdiccional encargado del control de la etapa de ejecucin de sanciones penales se emparentara con la jurisdiccin contenciosa administrativa. Con ello se despeja la separacin entre el juez de ejecucin y el juez de garanta.73 Segn este proyecto, se le confiere al juez de ejecucin de penas la siguiente competencia: a. Cualquier acto que afecte las garantas y derechos del condenado, preso o sujeto a medida de seguridad por parte de los organismos del Estado encargados de su ejecucin o de los terceros que intervengan en ella, tales como los que surjan del rgimen disciplinario, los traslados, entre otros; b. Las modalidades de la ejecucin de las penas; tales como el tratamiento penitenciario; los permisos de salida; condonacin de multas; arresto sustitutorio; entre otros; c. La revisin de las decisiones relativas a las medidas alternativas a la pena privativa de libertad; d. La modificacin de la ejecucin de la pena impuesta, especialmente las decisiones relativas a la libertad condicional y a la rebaja de condena; e. La ejecucin de las medidas de seguridad y de su cesacin; f. La ejecucin de las medidas cautelares personales contempladas en el Cdigo Procesal Penal y de cualquier otro apremio; g. Todas aquellas materias que la ley le encomiende. Al cierre de este Informe, este proyecto de ley se encuentra en etapa de estudio en el Ministerio de Justicia. Especficamente, en fase de estudio de costos por parte de Gendarmera de Chile, la consultora alemana GTZ y el Ministerio. Tambin la Universidad Diego Portales realiz una investigacin relacionada con el juez de ejecucin penal, por encargo de la Biblioteca del Congreso Nacional.74 Ella abord los principales problemas que aquejan al sistema penitenciario y analiz cada uno de los modelos de control jurisdiccional que se han presentado en los ordenamientos comparados. Por ltimo, present una propuesta basada en la idea de que el objetivo del control judicial de la ejecucin se refiere tanto a los
73 Para desechar la vinculacin entre el juez de ejecucin y el juez criminal se tomaron como argumentos la enorme competencia de los jueces de garanta, que reducira la posibilidad de que realicen su trabajo de manera eficaz, y su falta de especializacin en temas penitenciarios. 74 Ver lvaro Castro Morales, Jorge Mera Figueroa y Miguel Cillero Bruol, Estudio sobre el diseo normativo e institucional para la implementacin de jueces de penas y medidas de seguridad en Chile, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales. La investigacin se llev a cabo entre marzo y agosto de 2009.

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derechos y garantas del condenado, que deben ser respetados por la autoridad encargada de la ejecucin, como a la eficacia de las penas y medidas de seguridad. De ah que el juez de ejecucin de penas deba tener competencia para resolver ambos tipos de conflictos, velando tanto por los derechos del condenado como por la eficacia de la pena y de las medidas alternativas. En cuanto a quin debe ejercer el rol de juez de ejecucin, el informe recomend que no se creara un nuevo escalafn o categora, y que era preferible dedicar un grupo de jueces de garanta a este propsito. Con ello se aprovecha la infraestructura de la reforma procesal penal y las destrezas ya adquiridas por esta judicatura en la cautela de derechos fundamentales y control de la intervencin penal.75 A su vez, se recomend que los criterios generales para la eleccin de jueces apunten a dos caractersticas: la voluntariedad en la eleccin de los jueces de dedicacin preferente, poniendo nfasis en su vocacin de servicio en este mbito, y la capacitacin y especializacin en materias penitenciarias.
9. conclusiones

Se han abordado brevemente los problemas fundamentales del sistema penitenciario. Solucionarlos depende de la nueva administracin, que ha dado seales incompletas en atencin a lo que estimamos debe ser considerado ptimo. Reformar el sistema carcelario implica buscar soluciones para problemas histricos, cambiar metodologas y comportamientos adquiridos, modificar la idiosincrasia de nuestra nacin. Los esfuerzos que se han hecho de un tiempo a esta parte han quedado reducidos a buenas intenciones. Los medios y los mecanismos estn disponibles, pero falta voluntad poltica para llevar adelante los cambios. Mientras no se reforme sustancialmente la estructura carcelaria, se seguirn vulnerando los derechos fundamentales de los reclusos. Al cierre de este Informe, el ministro de Justicia se encontraba trabajando en el tema. El Presidente Sebastin Piera le otorg un plazo de tres meses para revisar y proponer medidas que tiendan a mejorar la situacin carcelaria, en un contexto de cifras de hacinamiento muy preocupantes, en torno del 70% por sobre la capacidad mxima del sistema carcelario. Un estudio de la Fundacin Paz Ciudadana publicado a fines de julio de 2010 entreg nuevas cifras, que remarcan la necesidad imperiosa de reformar el sistema: en los ltimos tres aos el porcentaje
75 Se plante concentrar el trabajo de control en grupos de jueces preferentemente variables, de acuerdo al tamao del tribunal y al nmero de causas de condenados, tomando en cuenta los datos de los centros de privacin y su poblacin recluida.

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de sobrepoblacin ha aumentado del 45,2% al 60,6%, mientras que en marzo de 2010 la poblacin recluida era de 54.613 internos, nmero que supera por mucho las 34.016 plazas disponibles en las crceles de nuestro pas. Para subsanar la situacin se ha pensado en crear sistemas de penas alternativas, construir ms crceles, aumentar la capacidad de los penales existentes, etc. Todas estas medidas tienden a mejorar las cifras, a tornar un sistema en crisis en uno ms eficiente, pero no aluden a las cuestiones de fondo. El respeto a los derechos fundamentales de las personas en situacin de crcel y el trato digno y humanitario no se satisfacen entregando frazadas y colchonetas, tambin es necesario darles las herramientas y las oportunidades para reinsertarse en la sociedad y sentirse parte de una comunidad.
10. recoMendaciones

Teniendo en consideracin estos desafos y la informacin suministrada en este captulo, se plantean a la autoridad las siguientes recomendaciones: Definir los planes de reconstruccin de los recintos penales que quedaron inutilizados producto del terremoto del 27 de febrero de 2010. Adems, revisar constantemente las condiciones de vida en los recintos penitenciarios que recibieron reclusos desde las crceles que resultaron destruidas. 2. Trabajar con miembros de todos los sectores de la sociedad para consensuar una posicin respecto del enfoque de las reformas estructurales que la nueva administracin desea implantar en el sistema penitenciario de adultos y adolescentes. 3. Velar por el fiel cumplimiento de los mandatos establecidos en la Ley 20.426, que moderniza Gendarmera de Chile. Para esto se recomienda tomar el mayor nmero de medidas tendientes a cumplir los fines de rehabilitacin y resocializacin de los internos, y mejorar las competencias de los funcionarios mediante cursos de capacitacin y repaso. 4. Analizar los resultados del proyecto piloto de defensa penitenciaria implementado por la Defensora Penal Pblica en la Regin de Coquimbo, reconocer su importancia para la poblacin privada de libertad y apoyar tanto poltica como econmicamente una eventual ampliacin del proyecto a las dems regiones de nuestro pas. 5. Implantar definitivamente en Chile un modelo de control judicial de la actividad penitenciaria que tenga por funcin principal velar por el fiel respeto de los derechos y garantas fundamentales.
1.

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6.

Revisar la estructura de la libertad condicional, buscando que se transparente y funcione de manera ms eficaz, a objeto de que este beneficio se aplique en todos los casos en los que se cumplan los requisitos impuestos por la normativa vigente, dejando de lado cualquier cariz poltico que influencie la toma de decisiones.

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LIBERtAD DE EXPRESIN: ACCESO A LA INFORMACIN Y LIBERtAD DE COMUNICACIN

sntesis

La libertad de expresin, derecho fundamental de todo individuo y pilar de una sociedad democrtica, se manifiesta de formas diversas. Abarca el derecho a emitir y a recibir opiniones, y a buscar y acceder a la informacin. Bsicamente, este derecho se respeta cuando no hay censura. Tambin se protege la libertad de expresin cuando se adoptan medidas para reforzarla. As, el derecho de acceso a la informacin y el derecho a comunicarla se tutelan debidamente cuando el aparato estatal permite a los ciudadanos requerir y obtener informacin pblica. En el presente captulo se analiza el derecho de acceso a la informacin y el derecho a la libertad de comunicacin. Respecto del primero, se da cuenta del seguimiento a las recomendaciones del Informe 2009, cuando se public la nueva ley de transparencia y acceso a la informacin. En cuanto al segundo, se abordan los obstculos para el fortalecimiento de la democracia que derivan de la concentracin de medios en Chile en el mbito radial, en la televisin y en la prensa escrita. Especialmente se analizarn las radios comunitarias, las que han sufrido acoso y han debido sortear constantemente los obstculos que el Estado les impone, a pesar de contar con una nueva ley que las regula. Dichos problemas perturban el ejercicio de su derecho a la expresin y lesiona el derecho de todos a recibir informacin. Palabras clave: Acceso a la informacin, Consejo para la Transparencia, concentracin de medios, radios comunitarias.
introduccin

En una democracia la libertad de expresin constituye la piedra angular sobre la cual se construye el Estado de Derecho. Por eso el Estado debe propiciarla y derribar cualquier obstculo, ya sea directo o indirecto, que afecte su libre y voluntario ejercicio.

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En esta oportunidad el anlisis se centra en dos manifestaciones de esta libertad: el acceso a la informacin y la libertad de comunicacin. En cuanto al acceso a la informacin, se continuar el seguimiento realizado en el Informe 2009, donde se coment la nueva ley de transparencia y se analizaron sus principales falencias. Adems, se constatarn los principales avances o retrocesos en esta materia. Respecto de la libertad de comunicacin, se analizar cmo la concentracin de la propiedad de los medios de comunicacin en Chile afecta la libertad de expresin en su doble dimensin, ya que impide la entrada de nuevos actores al mercado informativo, a la vez que vulnera el derecho de la sociedad a conocer opiniones diversas. Junto con ver cmo ello se manifiesta en radio, televisin y prensa escrita, se abordar la situacin de las radios comunitarias en Chile, principalmente en lo referente a la entrada en vigencia de la Ley 20.433.
1. acceso a la inForMacin

Segn el Informe 2009, con la entrada en vigencia de la nueva ley de acceso a la informacin pblica se deja atrs el secretismo tradicional del aparato del Estado, un paso fundamental para consagrar una sociedad activa, interesada en los temas pblicos y que ejerza un exhaustivo control sobre sus autoridades.1 Junto con el contenido de la ley de transparencia, entonces se revisaron las principales debilidades en la implementacin de la normativa y se realiz una serie de recomendaciones, que se resumen en a) modificaciones legales y reglamentarias para ampliar el campo de aplicacin del acceso a la informacin pblica, b) difusin ms amplia de la ley, c) revisin de los criterios de capacitacin a funcionarios pblicos, d) un portal nico de acceso a la informacin a cargo del Consejo para la Transparencia, y e) mayor apoyo a las municipalidades.
1.1 Modificaciones legales y reglamentarias

Ninguna de las modificaciones legales y reglamentarias que el ltimo Informe propuso fue atendida. De hecho, ni la ley sobre transparencia ni su respectivo reglamento han sido objeto de cambios durante el perodo, aun cuando se han presentado seis mociones que plantean modificaciones a la Ley 20.285. stas van desde darle mayor institucionalidad al Consejo para la Transparencia hasta ampliar la obligacin de transparencia a las sociedades annimas abiertas y a las empresas pblicas, pasando por proyec1 Informe 2009, p. 143.

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tos que buscan aumentar el plazo del Consejo para fallar los reclamos y amparos que se le presenten. Sin embargo, todas se encuentran en su primer trmite constitucional, sin informe de la Comisin respectiva y sin urgencia para su debate, por lo que es dudoso que se transformen en ley o siquiera sean discutidas en el corto plazo.2
1.1.1 ampliar la obligacin de acceso a la informacin

La nica recomendacin del Informe 2009 que fue recogida por algunos legisladores fue la de ampliar el nmero de sujetos del Estado obligados a entregar informacin cuando se les solicite (transparencia pasiva). En este mbito, la ley solo obliga a la administracin del Estado, y deja fuera a empresas pblicas, rganos autnomos y a los poderes Legislativo y Judicial. Las mociones plantean ampliar este deber, pero no a todo el Estado, sino solamente a las empresas pblicas, a las sociedades annimas abiertas y, en uno de los proyectos, a las isapres, las administradoras de fondos de pensiones y aquellas empresas de servicios pblicos cuya tarifa sea regulada. Al respecto, la Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la OEA enfatiza que la obligacin de entregar la informacin recae sobre el Estado en su totalidad. Especficamente, seala que
el deber del Estado de suministrar la informacin que se le solicita, o de responder en caso de que apliquen excepciones, abarca a todos sus rganos y autoridades, y no solamente a las administrativas. As, para que los Estados cumplan con su obligacin general de adecuar su ordenamiento interno con la Convencin Americana en este sentido, no solo deben garantizar este derecho en el mbito puramente administrativo o de instituciones ligadas al Poder Ejecutivo, sino a todos los rganos del poder pblico.3

En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que


el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestin pblica, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin ejerzan el control democrtico de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se est dando un adecuado cumplimiento de las funciones pblicas.4
2 Ver proyectos de ley, Boletines 6514-03, 6907-06, 6578-07, 6480-06, 6602-06 y 6705-07. 3 OEA, Estudio especial sobre el derecho de acceso a la informacin, Relatora Especial para la Libertad de Expresin, prr. 98. El destacado es nuestro. 4 Corte IDH, caso Claude Reyes y otros vs. Chile, sentencia del 19 de septiembre de 2006, prr. 86.

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En la fundamentacin de todos los proyectos de ley presentados se alude al acceso a la informacin como una herramienta fundamental de participacin ciudadana y de fortalecimiento de la democracia, pero ninguno extiende dicha obligacin al Poder Judicial ni al Legislativo, como s lo establecen los estndares interamericanos. Dos de los proyectos no limitan el acceso a la informacin a los rganos del Estado, sino que fijan la obligacin segn el inters pblico. Uno de ellos pretende hacer pblica la informacin referida a las sociedades annimas abiertas. La idea matriz o fundamental de nuestro proyecto consiste en equiparar el acceso a la informacin del Estado con el acceso a la informacin de aquellas sociedades annimas abiertas () por estimar que dicha informacin es de inters pblico, y por ende debe revestir ese carcter, se dice en los fundamentos de esta mocin.5 Otra de las mociones seala que la funcin pblica se debe ejercer con transparencia,6 replicando el artculo 8 de la Constitucin Poltica cuando seala que El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones, y el artculo 3 de la ley de transparencia, que establece que La funcin pblica se ejerce con transparencia, de modo que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones que se adopten en ejercicio de ella. La funcin pblica no debe confundirse con la funcin estatal, ya que en Chile son mltiples los casos en que, mediante concesiones, empresas privadas ejecutan fines propios del Estado, por lo que tambin ejercen una funcin pblica. Tal es el caso, por ejemplo, de las crceles concesionadas. La Relatora reafirma este criterio al sealar que [p]ara que un Estado cumpla con esta afirmacin y convierta en accesible toda la informacin posible, es necesario reconocer que la informacin de inters pblico le pertenece a las personas, que el acceso a ella no se debe a la gracia o favor del Gobierno.7 En otras palabras, lo que debe marcar la accesibilidad a la informacin es su inters pblico y no en manos de quin est. Por ello, no hay razn para excluir al Congreso o a los tribunales de justicia de este deber, pues forman parte del Estado y ejercen una funcin pblica, por lo que deben estar bajo la fiscalizacin ciudadana.
1.1.2 reestructuracin del consejo para la transparencia

Al cumplirse un ao de vigencia de la ley de transparencia, tanto desde


5 Cmara de Diputados, Boletn 6514-03, 13 de mayo de 2009. Proyecto de ley Que transparenta y eleva a la categora de informacin pblica aquella referida a las sociedades annimas abiertas, que transan sus acciones en la bolsa de valores. 6 Senado, Boletn 6602-06, 8 de julio de 2009. 7 OEA, Estudio especial sobre el derecho de acceso a la informacin, prr. 114.

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el Estado como desde la sociedad civil surgieron voces apelando a la reestructuracin del Consejo, con el objeto de que la resolucin de los casos sea ms eficaz. El Presidente Piera dijo que la falta de transparencia, el secretismo y el abuso de la confidencialidad son un nefasto caldo de cultivo para la corrupcin, y que sera deseable una reforma al Consejo con el fin de garantizar que pueda contar con los medios necesarios para fomentar la transparencia.8 En la misma lnea, el ministro Secretario General de la Presidencia, Cristin Larroulet, dijo que el Gobierno propondra al Congreso algunos perfeccionamientos a la ley de transparencia para hacerla todava ms eficaz y profundizar sus positivos efectos.9 Roberto Amaro, consultor en comunicaciones institucionales y polticas, opin que dicho compromiso era dudoso, ya que los evidentes conflictos de inters y las declaraciones de intereses y patrimonios incompletas (como en el caso del Presidente) no permiten tener claro el compromiso real de la actual administracin con la elevacin de los estndares de transparencia gubernamental.10 De esta forma, el Gobierno debe explicitar qu medidas concretas tomar para perfeccionar la ley y cules son los medios necesarios a los cuales hacen referencia el ministro Larroulet y el Presidente Piera, respectivamente. Uno de los parlamentarios que presentaron mociones de reforma, el senador UDI Hernn Larran, expres: Nosotros queremos un Consejo para la Transparencia que no solo resuelva casos, sino que tambin promueva la transparencia, el acceso a la informacin pblica, fiscalice el cumplimiento de las normas y la forma en cmo se ha ido desarrollando su labor.11 La prensa escrita particip en el debate y, as, un editorial del diario La Nacin consider relevante dotar de mayores recursos humanos y financieros al Consejo para la Transparencia, con el objetivo de que responda con mayor expedicin,12 y La Tercera opin que ste debe continuar y perfeccionar su labor para as avanzar en su misin esencial, cual es procurar que el Estado sea cada vez ms transparente a la mirada de los ciudadanos.13 El secretario general del Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM), Andrs Chacn, coment que era fundamental que los re8 Emol, Piera plantea cuatro compromisos para fortalecer libertad de expresin, 23 de junio de 2010. 9 Los siete compromisos del Gobierno en materia de probidad y transparencia, discurso en el Seminario Internacional de Transparencia, realizado por el Consejo para la Transparencia, 21 de abril de 2010. 10 LaTercera.cl, Primer ao de la ley de transparencia, un balance necesario, columna, 19 de abril de 2010. 11 Senado.cl, Senador Larran present proyecto que fortalece el Consejo para la Transparencia, 20 de abril de 2010. 12 LaNacion.cl, Nuevos desafos para la ley de transparencia, editorial, 21 de abril de 2010. 13 LaTercera.cl, Cambios al Consejo para la Transparencia, editorial, 4 de mayo de 2010.

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cursos con los que cuente sean los necesarios para la labor exigida. En este sentido, qu duda cabe, ellos no han estado a la altura de la tarea emprendida y han sido absolutamente exiguos.14 Juan Pablo Olmedo, presidente de la entidad hasta mayo de 2010, confirm que el Consejo tena conciencia de que era necesaria una reforma a la estructura de la institucin: atendida su composicin y naturaleza, tiene un problema de diseo estructural para efectos de avanzar ms rpidamente en la resolucin de fallos.15 Un proyecto de ley presentado por varios senadores, entre ellos Hernn Larran (UDI) y Soledad Alvear (DC), apunta a dar mayor autonoma al Consejo y a otorgarle ms herramientas para la resolucin de los casos que conoce, porque en la medida que se profundiza el trabajo institucional, la estructura existente no pareciera favorecer ni permitir adecuadamente que el Consejo ejerza a plenitud la totalidad de las funciones.16 El proyecto propone aumentar el nmero de consejeros y disponer de consejeros suplentes, adems de cambiar la forma de integracin y funcionamiento de la entidad, para que funcione en dos salas. Tambin plantea cambiar la forma en que se nombra al presidente del Consejo, de modo de exteriorizar la decisin entregndola a rganos con legitimidad democrtica que le aporten el equilibrio poltico adecuado.17 A su vez, propone modificar la duracin del cargo, otorgarle la calidad de jefe superior del servicio y aumentarle la remuneracin. No obstante el consenso en lo que respecta a reestructurar el Consejo, un seguimiento al proyecto que realiza el programa Observa dependiente de Chile Transparente muestra un 10% de avance en la tramitacin de este proyecto de ley, lo que indica su escasa prioridad en la discusin parlamentaria.18 La integracin del Consejo tambin fue motivo de debate debido a la renuncia del consejero Roberto Guerrero, quien argument que la carga acadmica y laboral que tiene en la actualidad le haca imposible continuar en el cargo.19 El presidente del Consejo, Ral Urrutia, contextualiz abogando por un cambio de rgimen para los consejeros, sobre todo si viene la ley de proteccin de datos y se entrega la tutela del tema al Consejo para la Transparencia; lo mismo opin el presidente de la Fundacin Pro Acceso, Federico Allendes, para quien la renuncia de Guerrero era una oportunidad para discutir la institucionalidad
14 LaTercera.cl, Ley de transparencia: A un ao de su puesta en marcha, columna, 21 de abril de 2010. 15 Emol, Hay que hacer una reforma a la estructura del Consejo para la Transparencia, entrevista a Juan Pablo Olmedo, 20 de abril de 2010. 16 Senado.cl, Boletn 6907-06, fundamentos de la mocin. 17 Id. 18 Observa.cl, Perfeccionamiento Consejo para la Transparencia. 19 Emol, Primera renuncia al Consejo para la Transparencia reabre el debate por reformar a la entidad, 16 de junio de 2010.

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permanente del Consejo. Allendes propuso el mismo esquema que el Banco Central: consejeros de tiempo completo.20
1.2 necesidad de una mayor difusin de la ley

El Informe 2009 estableci que todos los antecedentes muestran un Estado que ha priorizado la capacitacin de sus funcionarios y la instalacin de un soporte tecnolgico apto antes que la difusin de la ley.21 Hoy, los datos y las opiniones de quienes trabajan en el sistema muestran que esa difusin an no es una realidad. Segn una encuesta solicitada por el Consejo para la Transparencia al Centro MIDE-UC, solo el 20% de los encuestados conoca la ley de transparencia y un 18,7% haba escuchado hablar sobre el Consejo.22 A raz del sondeo, Juan Pablo Olmedo anunci una campaa informativa para el segundo semestre de 2010,23 pero hasta el momento nada ha ocurrido. Para Daniel Sousa, investigador asociado de la Fundacin Chile 21, esta poltica no funciona a plenitud debido a que la ciudadana pregunta poco y no sabe qu hacer con la informacin. Los servicios del Estado no han colapsado ni los funcionarios pblicos se han distrado de sus principales tareas para responder solicitudes de informacin, pues los ciudadanos no estn utilizando este mecanismo de transparencia y tampoco se est incentivando a que la ciudadana lo utilice.24 Para Roberto Amaro, la falta de difusin se expres en que no hubo una avalancha de solicitudes de informacin, y, ms all del acto de entrada en vigencia de la ley, el Gobierno [de la ex Presidenta Michelle Bachelet] no hizo muchos esfuerzos por difundir entre los ciudadanos la nueva normativa. Bastante menos se puede decir de los municipios, mientras que el Consejo no cont con recursos para hacer frente a este desafo.25 Sobre este punto, se ha remarcado que esta transformacin [la entrada en vigencia de la ley de transparencia] obviamente debe enfatizarse en la conducta de los rganos del Estado, pero tambin extenderse al ciudadano de a pie, llamado a enterarse de las opciones de control que tiene.26 Los datos de la Comisin de Probidad y Transparencia del Gobierno corroboran estas opiniones. Como se aprecia en el Grfico 1, la cifra de
20 Id. 21 Informe 2009, p. 158. 22 El Mercurio, Encuesta de Consejo para la Transparencia revela bajo conocimiento de la ley sobre el tema, 20 de abril de 2010, C2. 23 Id. 24 El Mostrador, A un ao de la ley de transparencia, 20 de abril de 2010. El destacado es nuestro. 25 Roberto Amaro, Primer ao de la ley de transparencia, un balance necesario. El destacado es nuestro. 26 La Nacin, Nuevos desafos para la ley de transparencia.

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peticiones mensuales tiene variaciones considerables mes a mes, y no se observa un aumento estable en la cantidad de peticiones.27
Grfico 1. total de solicitudes por mes
4.500 4.000 3.500 3.000 2.500 2.000 1.500 1.000 500 0
406 3.305 2.755 2.551 2.818 2.985 3.113 2.607 2.310 1.692 2.722 3.078

4.140

3.254 2.940

Abr-09

May-09

Jun-09

Ago-09

Sep-09

Oct-09

Nov-09

Dic-09

Jul-09

Ene-10

Feb-10

Abr-10

May-10

Mar-10

Nuevos Ingresos

Segn estos datos, el perfil promedio de quien solicita informacin es un habitante de la Regin Metropolitana (47,51%), de entre 30 y 49 aos (46,92%), de sexo masculino (63,92%) y con ttulo universitario (46,70%). Este perfil concuerda con el enunciado en el Informe 2009, donde se seal que seran mayoritariamente hombres (64,8%), con estudios universitarios (45,9%), de ms de treinta aos (47,9%) y residentes en la Regin Metropolitana (44,4%).28 El que los porcentajes sean prcticamente los mismos refleja la nula difusin de la ley y que solo es una lite la que ejerce el derecho a la informacin. Al respecto, la Relatora ha dicho:
La informacin pertenece a las personas. La informacin no es propiedad del Estado y el acceso a ella no se debe a la gracia o favor del Gobierno. ste tiene la informacin solo en cuanto representante de los individuos. El Estado y las instituciones pblicas estn comprometidos a respetar y garantizar el acceso a la informacin a todas las personas. El Estado est en la obligacin de promover una cultura de transparencia en la sociedad y en el sector pblico, de actuar con la debida diligencia en la promocin del acceso a la informacin, de identificar a
27 Comisin de Probidad y Transparencia, Informe N 15 estadstico de solicitudes, junio de 2010, p. 7, www.leydetransparencia.cl. 28 Informe 2009, p. 158.

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Jun-10

quienes deben proveer la informacin, y de prevenir los actos que lo nieguen y sancionar a sus infractores.29

En relacin a este punto, la ministra Secretaria General de Gobierno, Ena von Baer, seal en abril que ha sido necesario un arduo trabajo para lograr que todo el sistema pblico entienda y asuma que, hoy, el libre acceso a la informacin y la promocin de la transparencia es la regla.30
1.3 revisar los criterios de capacitacin a funcionarios pblicos

El presidente del Consejo para la Transparencia, Ral Urrutia, dijo en julio que hasta entonces se haba capacitado a ms de 1.200 funcionarios pblicos, y que la idea es ampliar la tarea hacia los ciudadanos con el objeto de ensearles a usar la ley adecuadamente y transformarlos as en los principales fiscalizadores de su funcionamiento.31 No obstante el avance que implica esta capacitacin, un estudio del ICHEM detect una alta dispersin o disparidad de criterios entre los funcionarios que respondan las solicitudes de informacin, sobre todo en las municipalidades.32 As por ejemplo, en el 22% de los municipios la solicitud fue atendida por el encargado de transparencia, mientras que en otros casos la responsabilidad recay en la secretara municipal (10%), en el encargado de informtica (6%), de prensa (4%) e incluso de turismo (2%), entre otros.33
1.4 un portal nico de acceso a la informacin en manos del consejo para la transparencia

La Corte Interamericana ha establecido que el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestin pblica, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin ejerzan el control democrtico de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se est dando un adecuado cumplimiento de las funciones pblicas.34 En el Informe 2009, el secretario general de la Comisin de Probidad y Transparencia, Felipe del Solar, seal que el Gobierno tendra listo un
29 OEA, Estudio especial sobre el derecho de acceso a la informacin, prr. 96. 30 Segegob.cl, Ministra von Baer: Ley de transparencia fortalece la democracia, 20 de abril de 2010. El destacado es nuestro. 31 Leydetransparencia.cl, Expertos evalan implementacin y utilidad de la ley de transparencia en Chile, 1 de julio de 2010. 32 Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM), Transparencia activa y pasiva: Municipios de Chile. Edicin 2009-2010, p. 18, www.ichem.cl. 33 Id. 34 Corte IDH, caso Claude Reyes y otros vs. Chile, sentencia del 19 de septiembre de 2006, prr. 86.

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portal nico de acceso a la informacin a fines de 2009, pero a mediados de 2010 los portales son mltiples, entre ellos www.leydetransparencia.cl, www.gobiernotransparente.cl y www.gobiernotransparentechile.cl. Ello evidencia que no se ha concretado la intencin del Consejo a la que se refiri Juan Pablo Olmedo al decir que ese portal nico es el recipiente y el que le da autonoma y garantiza continuidad.35 Parcelar la informacin contrara los principios establecidos por la ley de transparencia y los estndares interamericanos. Para Roberto Amaro, lo lgico sera que el Consejo administrara un software nico para todos los servicios, organismos y municipios, facilitando el acceso de las personas a toda la Administracin del Estado en una sola pgina web, adems de contar con los recursos necesarios para un funcionamiento ptimo.36 De todas formas, el Consejo cre un extranet, que es una herramienta digital muy sencilla que permite a los enlaces de todos los organismos y servicios sujetos a las normas de transparencia activa chequear su nivel de cumplimiento.37
1.5 Municipalidades

Para algunos autores, uno de los aspectos ms dbiles de la implementacin de la ley de transparencia es la inclusin de las municipalidades. Andrs Chacn opina que existen muchas organizaciones pblicas que no cuentan con suficientes recursos y capacidades instaladas, tanto profesionales como tecnolgicas, para cumplir con su labor, como lo son los municipios. En este caso falta mucho por hacer y muchos recursos que transferir. Es muy probable que cada municipio, en su operatoria heterognea, haya instalado los procesos en virtud de su propia interpretacin y en atencin a sus propios recursos.38 Segn Daniel Sousa, las municipalidades no estn preparadas para responder a una eventual mayor demanda de solicitudes de acceso a la informacin pblica.39 Los medios de comunicacin tambin critican este punto: hay tareas pendientes, en especial en la transparencia de las municipalidades, que an no ponen a disposicin del pblico toda la informacin que la ley le exige (transparencia activa).40 La Nacin sostiene que se

35 El Mercurio, Los datos de toda la administracin pblica debieran estar en un mismo sitio web, entrevista a Juan Pablo Olmedo, 18 de abril de 2009. 36 Roberto Amaro, Primer ao de la ley de transparencia, un balance necesario. 37 Consejotransparencia.cl, Ms de 150 representantes de los municipios de la Regin Metropolitana, Quinta y Sexta asistieron al taller de actualizacin que se enfoc especialmente en las instrucciones generales sobre transparencia activa, 22 de julio de 2010. 38 Andrs Chacn, Ley de transparencia: A un ao de su puesta en marcha. 39 Daniel Sousa, A un ao de la ley de transparencia. 40 La Tercera, Cambios al Consejo para la Transparencia.

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debe apoyar de mejor modo la transparencia en el sector que hoy es el eslabn ms dbil de la cadena, los municipios.41 Juan Pablo Olmedo reconoci que los avances en materia del funcionamiento del Consejo no se condicen con la realidad municipal. La asimetra institucional de recursos, la carencia de entidades aglutinadoras, entre otras, muestran un retraso significativo en el cumplimiento de la ley. La adhesin de un 90% de los municipios a la red de enlaces es un primer paso para abordar esta realidad.42 Segn un estudio del ICHEM, de las 345 municipalidades del pas, 324 poseen una pgina web (94%). De estas ltimas, 313 (97%) cuentan con un enlace de transparencia activa, tal como lo demanda la ley.43 Si bien estos altos porcentajes indican un avance, cuando se analizan en detalle estas cifras son ms bien desalentadoras.
Cuadro 1. Porcentaje de cumplimiento por categora de transparencia activa

Categoras Personal Marco normativo Subsidios y otros beneficios Actos y resoluciones Presupuesto Trmites Transferencias Datos organismo Acceso a la informacin Mecanismos de participacin ciudadana Auditoras Vnculos institucionales TOTAL

% cumplimiento 66 58 50 43 37 36 31 28 28 25 25 19 37

Fuente: Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM) .


41 La Nacin, Nuevos desafos para la ley de transparencia. 42 La Tercera, La transparencia est de aniversario, 20 de abril de 2010. 43 ICHEM, Transparencia activa y pasiva: Municipios de Chile. Edicin 2009-2010, p. 15.

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Como lo indican los datos del Cuadro 1, el cumplimiento de la transparencia activa es del 37%. As, los municipios cumplen con la ley pero lo hacen en su aspecto puramente formal, ya que el enlace sobre acceso a la informacin contiene menos del 50% de la exigida por la ley de transparencia. Concluye el estudio citado: la inexistencia de un estndar nico en la presentacin de informacin va web hace que la navegacin para un ciudadano se haga muy difcil y a veces imposible por la forma en que sta se presenta. Limpieza y simplicidad [son] concepto[s] ajeno[s] a la mayora de las iniciativas analizadas. Adems, este estudio constata problemas relacionados con el acceso a la informacin solicitada, toda vez que existe una escasa entrega de informacin ante la solicitud de la ciudadana. Esta situacin demuestra que las instituciones, a un ao de la instalacin de la ley, an no son capaces de responder a los requerimientos ciudadanos. Ral Urrutia lo confirm: Hemos tenido muchos reclamos de algunas instituciones, de Gendarmera, por ejemplo, y tambin algunos reclamos contra los municipios, porque no entregan la informacin oportunamente o la entregan tardamente.44 A este respecto, la Relatora plantea que la sola existencia de una pgina web no es per se un cumplimiento por parte del Estado con las obligaciones que derivan del derecho de las personas al acceso a la informacin pblica. Tampoco releva al Estado de su obligacin de suministrar informacin a las personas que lo solicitan, o de responder ante una solicitud de informacin que se encuentra accesible al pblico en la pgina web respectiva.45 Este incumplimiento implica adems una afectacin al principio de facilitacin de la informacin, conforme al cual los mecanismos y procedimientos para el acceso a la informacin de los rganos de la Administracin del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho.46
2. liBertad de coMunicacin 2.1 concentracin de medios de comunicacin social

Tanto nuestra Constitucin Poltica como diversos tratados internacionales, vigentes y ratificados por el Estado chileno, han prohibido la violacin de la libertad de expresin a travs de medios directos o indirectos. Histricamente, la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han condenado las violaciones directas a este derecho (censura previa, leyes de desacato, entre otras), lo cual ha acarreado
44 ElObservatodo.cl, Empleados pblicos reciben capacitacin sobre ley de transparencia, 16 de julio de 2010. 45 OEA, Estudio especial sobre el derecho de acceso a la informacin, prr. 120. 46 Ley 20.285, art. 11, letra f.

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diversas modificaciones de la legislacin interna de cada pas. La vulneracin del derecho a la informacin afecta a la libertad de expresin. Al respecto, la Relatora estableci que:
Estas medidas [violaciones indirectas], a diferencia de las anteriores [directas], no han sido diseadas estrictamente para restringir la libertad de expresin. En efecto, stas per se no configuran una violacin de este derecho. No obstante ello, sus efectos generan un impacto adverso en la libre circulacin de las ideas que con frecuencia es poco investigado y, por ende, ms difcil de descubrir.47

En Chile, la libertad de expresin se vulnera indirectamente por la concentracin de medios de comunicacin, situacin que se denunci en el Informe 2003 de esta forma: El derecho humano fundamental de acceder a la informacin y, ms genricamente, el derecho a recibir todo tipo de informaciones encuentra un serio obstculo en Chile con la fuerte concentracin econmica de los medios de comunicacin social.48 En una reciente investigacin a cargo de la ONG Eco (Educacin y Comunicacin) y de la Red de Medios de los Pueblos (RMP) se seala que en Chile existe una fuerte tendencia a la concentracin en la propiedad de los medios de comunicacin, lo que genera un mensaje nico, hegemnico, que incide en la formacin de la opinin pblica.49 La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social, consigna nuestra Constitucin,50 pero en Chile la realidad es otra, dado que no es el Estado el gran concentrador de medios sino determinados grupos empresariales, lo que constituye un oligopolio. Ahora bien, sea que los medios de comunicacin se concentren en el Estado o en un pequeo grupo de particulares, el dao al ejercicio de la libertad de expresin es el mismo. En ambos casos, quien ve vulnerada la cantidad y calidad de la informacin que recibe es la sociedad, lo cual segn los estndares interamericanos implica una afectacin a la dimensin social, colectiva o democrtica de la libertad de expresin y por lo tanto hay una obligacin para el Estado de garantizar la pluralidad de voces.51 As lo recalca la Relatora al sealar que si
47 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Violaciones indirectas a la libertad de expresin: El impacto de la concentracin en la propiedad de los medios de comunicacin social, en Informe anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 2004, vol. II, p. 131. El destacado es nuestro. 48 Informe 2003, p. 236. 49 ONG Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusin en Chile: Informe sobre la penalizacin de la transmisin sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, diciembre de 2009, p. 2. 50 Artculo 19 N 12, inciso segundo. 51 Corte IDH, Opinin Consultiva 5/85 sobre Colegiacin obligatoria de periodistas, 13 de noviembre de 1985, prr. 30.

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estos medios estn controlados por un nmero reducido de individuos o sectores sociales, o bien por uno solo, se genera una carencia de pluralidad que impide el funcionamiento de la democracia.52 El fenmeno descrito no ha sido prioridad para ninguno de los poderes del Estado, a pesar de que las denuncias sobre concentracin datan de varios aos. Este escenario se ha agudizado porque a la concentracin en la prensa escrita se suman conflictos en materia de radio y televisin. El abogado Pedro Anguita propone que los gobiernos de la Concertacin se basaron en un principio formulado hace mucho tiempo por la cultura anglosajona, que ha sostenido que la mejor poltica legislativa relativa a los medios de comunicacin es no tenerla. Con ello se [dej] el campo abierto a los agentes del mercado, sin una mnima regulacin.53 Eduardo Dockendorff, ex ministro de la Concertacin, reconoci en una ocasin que la Concertacin tiene dos grandes deudas pendientes: la educacin superior y la situacin de los medios de comunicacin.54 En el actual Gobierno, que fue oposicin los ltimos veinte aos, tampoco se prefigura un cambio en esta materia, pues durante su candidatura el actual Presidente de la Repblica no se refiri especficamente a la concentracin de medios. En su programa solo seal que su compromiso es profundizar la libre competencia en todos los mercados,55 y desde que asumi el cargo no ha abordado explcitamente el tema. En la Cena Anual de la Prensa dio a conocer cuatro compromisos con la libertad de expresin, pero ninguno de ellos en relacin con la concentracin de medios ni con polticas pblicas de fomento a medios alternativos.56 El nico intento de regulacin es un proyecto de ley que en diciembre de 2007 present el ex diputado independiente lvaro Escobar, cuya finalidad es consagrar el deber del Estado de velar y garantizar la pluralidad y el pluralismo en los medios de comunicacin social con el fin ltimo de favorecer el derecho a la informacin, la libertad de expresin y, en definitiva, el arraigo y desarrollo de los valores democrticos en nuestro pas.57 Para lograr dicho objetivo, se plantea reformular el artculo 19 N 12 de la Constitucin integrando el siguiente inciso:

52 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Violaciones indirectas a la libertad de expresin: El impacto de la concentracin en la propiedad de los medios de comunicacin social, p. 133. 53 Pedro Anguita, El derecho a la informacin en Chile. Anlisis de la Ley 19.733 sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo (ley de prensa), Santiago, Lexis Nexis, 2005, p. 216. 54 Mara Olivia Mnckeberg, Los magnates de la prensa. Concentracin de medios de comunicacin en Chile, Santiago, Debate, 2009, p. 407. 55 Ver http://pinera2010.cl/programa-de-gobierno/competencia-y-regulacion. 56 Emol, Piera plantea cuatro compromisos para fortalecer libertad de expresin, 23 de junio de 2010. 57 Boletn 5644-07, 20 de diciembre de 2007.

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El Estado deber disponer las medidas para velar y garantizar tanto la pluralidad como el pluralismo de los medios de comunicacin social. En virtud de ello, se prohbe cualquier forma de monopolio o acaparamiento directo o indirecto por el Estado o particulares de los medios de expresin y comunicacin social.58

Esta intencin de regular no ha prosperado en la Cmara de Diputados, ya que, segn informacin disponible en su pgina web (www. camara.cl), dicha mocin se encuentra sin novedad en el primer trmite constitucional en la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, por lo que no es un tema prioritario para los legisladores. La publicacin de la Ley 20.335, que modifica el sistema de concesiones de radiodifusin sonora, regulada por la Ley 18.168, s constituy un avance en relacin con la concentracin de medios al introducir un nuevo inciso al artculo 13, referido a las postulaciones a concesiones de radiodifusin. All se establece: En todo caso, una misma empresa y sus empresas filiales, coligadas o relacionadas no podrn presentar ms de una solicitud para una misma localidad, en un mismo concurso. De hacerlo, ninguna de las solicitudes ser considerada en el concurso.59 Por su parte, el estatuto constitucional sobre libertad de expresin reconoce expresamente el derecho a fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley.60 Dicha ley es la 19.733 o ley de prensa, que no incluye entre sus condiciones evitar la concentracin de medios o, en otras palabras, no exige el pluralismo. Nuestra legislacin establece lmites generales (como el orden pblico o el respeto a la moral pblica) o formales (por ejemplo, que el director de un medio sea chileno o no haya sido condenado por delito que merezca pena aflictiva) para la fundacin y mantencin de medios de comunicacin, pero no regula el cumplimiento de un estndar de pluralismo, necesario en toda sociedad democrtica. La Ley 19.733 alude al pluralismo informativo como un principio relevante, pero ste no se materializa en los requisitos para fundar un medio de comunicacin. En Informes anteriores se denunci que la legislacin antimonoplica es estricta en cuanto a aquellos servicios que considera esenciales, pero no incluye a los medios de comunicacin social, a pesar de la crucial importancia que tienen en la vida cotidiana de las personas y en la calidad del debate pblico y del sistema poltico.61 Sobre este punto, la Relatora ha sealado que la concentracin en la propiedad de los medios de comunicacin es una prctica que conspira contra la democracia y la pluralidad al impedir la expresin diversa
58 Id. El destacado es nuestro. 59 Ley general de telecomunicaciones 18.168, art. 13, inciso sexto. 60 Constitucin Poltica de la Repblica, art. 19 N 12, inciso cuarto. 61 Informe 2003, p. 237.

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de los distintos sectores de la sociedad.62 Asimismo, la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin seala que:
Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicacin deben estar sujetos a leyes antimonoplicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la informacin de los ciudadanos. En ningn caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicacin. Las asignaciones de radio y televisin deben considerar criterios democrticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos.63

Del mismo modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado:


Son los medios de comunicacin social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresin, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable () la pluralidad de medios, la prohibicin de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garanta de proteccin a la libertad e independencia de los periodistas.64

Uno de los pilares de la libertad de expresin es el derecho de toda persona a buscar la informacin y en que es deber del Estado promoverla. Este deber se cumple no solo cuando se da libertad para fundar, editar y mantener medios de comunicacin, sino tambin asegurando que los pequeos medios de comunicacin tengan un espacio en la sociedad. Sobre este punto, la Corte IDH ha dicho:
As, si en principio la libertad de expresin requiere que los medios de comunicacin social estn virtualmente abiertos a todos sin discriminacin, o, ms exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estn excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de stos, de manera que, en la prctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehculos para restringirla.65

62 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Informe anual, vol. III, 2003, prr. 17. 63 Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin, Principio 12. 64 Corte IDH, Opinin Consultiva 5/85 sobre Colegiacin obligatoria de los periodistas, prr. 34. 65 Id. El destacado es nuestro.

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2.2. Papel de la publicidad oficial

La concentracin de medios se consolida adems mediante la publicidad oficial. En una democracia, el Estado tiene la obligacin de promocionar sus polticas, de manera de concientizar a la poblacin en torno a sus derechos. Como dicha publicidad constituye una fuente de ingresos, los medios compiten por acapararla. Segn datos de la empresa Megatime, la inversin publicitaria en televisin se concentra en cuatro empresas Canal 13, TVN, Mega y Chilevisin, de manera que esos canales reciben ms del 90% de los recursos publicitarios.66 Tal como informa el Observatorio de Medios FUCATEL, las empresas de El Mercurio se beneficiaron con el 48% y Copesa con el 29% del gasto del Estado en publicidad en medios escritos (un total de 4.315 millones de pesos, equivalentes a 8 millones de dlares de la poca), sumados los gastos del Gobierno central, municipalidades, servicios e instituciones del Estado, y calculados al precio del valor agencia. De este modo, mientras el duopolio de Agustn Edwards y lvaro Saieh concentraba el 77% de esa inversin publicitaria, la prensa independiente percibi apenas el 15%.67 La dispareja distribucin de la publicidad oficial deja a los pequeos medios sin acceso a estos fondos, lo que dificulta en extremo su situacin econmica. Ello repercute en la libertad de expresin, pues estas minoras quedan fuera del debate pblico, con lo que se empobrece el pluralismo de ideas. Al respecto, la Relatora seala que
La publicidad estatal puede compensar los vastos recursos de la comunicacin controlados por intereses empresariales o por los crculos financieros, pues pueden ampliar la voz de pequeos periodistas y medios de comunicacin locales, de los medios ms pequeos y de los que critican a las empresas.68

A continuacin se describe el panorama de concentracin de la propiedad en la radio, en la televisin abierta y en la prensa escrita en Chile, as como la situacin de las radios comunitarias, en relacin con los estndares interamericanos.

66 Guillermo Sunkel y Esteban Geoffroy, La concentracin econmica de los medios de comunicacin en Chile, Santiago, Lom, 2001, p. 144. 67 Observatorio de Medios FUCATEL, Punto final a la discriminacin en la publicidad estatal, 24 de noviembre de 2008, www.observatoriofucatel.cl. 68 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Informe anual del ao 2003, citado por Pedro Anguita en El derecho a la informacin en Chile. Anlisis de la Ley 19.733 sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo (ley de prensa), p. 228.

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2.3 radio

La periodista Mara Olivia Mnckeberg, autora de Los magnates de la prensa. Concentracin de medios de comunicacin en Chile, sostiene en el libro que hasta hace unos aos el panorama de las radios era diverso y plural. Parecan libres de los problemas de concentracin que afectaban a los diarios y a las empresas de televisin por cable, y en sus programas informativos se escuchaban distintos puntos de vista.69 Sin embargo, debido a diversos factores, entre ellos las especulaciones financieras en torno a la compra de concesiones de frecuencias, se ha llegado al punto en que con actores de diverso calibre, el panorama chileno se caracteriza todava por una enorme cantidad de emisoras que funciona y se identifica con una multiplicidad de nombres legales ante la Subsecretara de Telecomunicaciones. Pero un gran nmero de concesiones est en pocas manos.70 Un estudio de la ONG Eco y la Red de Medios de los Pueblos lo comprueba:
En la radiodifusin existe tambin una tendencia creciente a la concentracin, con seis grupos financieros que abarcan el 70% de las radios a nivel nacional, tres de ellos con ms de la mitad de las emisoras (55%). A la cabeza se encuentra Iberoamerican Radio Chile, perteneciente al Grupo Latino de Radio (filial de Unin Radio), que se integra ms tarde al grupo espaol Prisa [Promotora de Informaciones Sociedad Annima]. El holding posee ms de 220 frecuencias, con el 30% de participacin de mercado. Le siguen el grupo Dial, nacido en 2006 y que en la actualidad concentra seis importantes radioemisoras, y el grupo Bezanilla, el ms antiguo consorcio radial chileno, con cuatro grandes emisoras. Estos tres grupos poseen el 70% de la publicidad comercial.71

Por eso se ha sealado que el espectro radiofnico se reduce a unas cuantas emisoras de radio que concentran tanto el rating general como las ganancias en el mercado. Al mismo tiempo, estas emisoras no son enteramente independientes en trminos editoriales y financieros. La gran mayora pertenece a enormes consorcios radiales, que monopolizan el discurso radiofnico y las platas que circulan en la industria.72

69 Los magnates de la prensa. Concentracin de medios de comunicacin en Chile, p. 365. 70 Id., p. 372. 71 Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusin en Chile: informe sobre la penalizacin de la transmisin sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 4. 72 Radio Juan Gmez Millas, Un negocio para pocos, Instituto de la Comunicacin e Imagen, Universidad de Chile, www.radiojgm.uchile.cl./radio_digital/un_negocio_para_pocos.htm.

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Segn la comunicadora de Radio Tierra Rosario Puga, tenemos un escenario de concentracin de propiedad sin precedente, con el control del grupo espaol Prisa de ms de 300 concesiones de amplio alcance, equivalentes al 40% del total del espectro radiofnico asignado a Chile.73
Cuadro 2. Principales radios pertenecientes a grupos empresariales

Grupo empresarial Dial (Copesa)

Radios Beethoven, Carolina, Paula, FM Duna, Zero y Disney Imagina, Concierto, Futuro, Pudahuel, ADN, Radioactiva, Rock & Pop, Radio Uno, FM Dos, 40 Principales y Corazn Romntica, Infinita y Tiempo

Iberoamerican Radio Chile (Prisa)

Bezanilla
2.3.1 radios comunitarias

Debido a la concentracin de medios, la sociedad se ha visto en la necesidad de buscar espacios en donde expresarse y comunicarse. Como las radios comerciales estn orientadas a las masas, diversos grupos intermedios han quedado sin voz. Seala la Relatora que las radios llamadas comunitarias () son () las que ocupan los espacios que dejan los medios masivos, se erigen como medios que canalizan la expresin donde los integrantes del sector pobre suelen tener mayores oportunidades de acceso y participacin en relacin a las posibilidades que pudieran tener en los medios tradicionales.74 La Asociacin Nacional de Radios Comunitarias y Ciudadanas de Chile (ANARCICH) define la radio comunitaria como un servicio de radiodifusin no estatal de inters pblico, prestado por asociaciones civiles sin fines de lucro con personera jurdica y orientado a satisfacer las necesidades de comunicacin social, habilitar el ejercicio del derecho a la informacin y opinin, a la libertad de expresin y mejorar la calidad de vida de los vecin@s.75 La Asociacin Mundial de Radios Comunitarias (AMARC) las define como actores privados que tienen una finalidad social y se caracterizan por ser gestionadas por organizaciones sociales de diverso tipo sin fines de lucro.76
73 Rosario Puga, Reforma a las radios comunitarias. Una oportunidad para democratizar las comunicaciones, en Claudia Lagos, ed., Medios de comunicacin como plataforma de dilogo, abril de 2010, p. 91. 74 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Libertad de expresin y pobreza, en Informe anual 2002, vol. III, prr. 39. 75 http://manualradioscomunitariasuno.blogspot.com. 76 AMARC, Principios para un marco regulatorio democrtico sobre radio y TV comunitaria, Principio 3, 2009, www.amarc.org.

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Paulina Acevedo, coordinadora de comunicaciones del Observatorio Ciudadano y de la Red de Medios de los Pueblos, opina que hoy el rol de un medio comunitario es ser un medio de empoderamiento para el desenvolvimiento de los grupos humanos, para su informacin y participacin.77 En sntesis, las radios comunitarias proveen a grupos intermedios de la sociedad de un medio para ejercer su derecho a expresarse y a satisfacer diversos objetivos, sin fines de lucro.
2.3.1.1 radios comunitarias o de mnima cobertura en chile

Segn informacin proporcionada por la Subsecretara de Telecomunicaciones, en Chile operan 401 radios comunitarias con licencia otorgada por la autoridad. Todas estaban reguladas por el antiguo articulado de la ley de telecomunicaciones, que no las reconoca como comunitarias sino como servicios de radiodifusin de mnima cobertura. Especficamente, el antiguo artculo 3.a inciso segundo estableca: Son estos los constituidos por una estacin de radiodifusin cuya potencia radiada no exceda de 1 watt como mximo, dentro de la banda de los 88 a 108 MHz () y su cobertura, como resultado de ello, no deber sobrepasar los lmites territoriales de la respectiva comuna. En la prctica, esta regulacin reduca el campo de las radios comunitarias, contraviniendo los tratados internacionales vigentes y vinculantes para el Estado chileno, toda vez que la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) establece en su artculo 13.1 la libertad de medios para expresarse por parte de los ciudadanos, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. Justamente, uno de esos medios es la frecuencia radioelctrica. El artculo 13.2 de la CADH78 seala que las restricciones al ejercicio de un derecho deben estar establecidas por ley, ser excepcionales, proporcionales al fin buscado y con causales establecidas en la misma ley. La Corte Interamericana ha sido enftica en su jurisprudencia sobre tales restricciones:
La disposicin citada [artculo 13.2 de la CADH] seala dentro de qu condiciones son compatibles restricciones a la libertad de expresin con la Convencin. Esas restricciones deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos, de forma que ataen a
77 Entrevista personal, 17 de mayo de 2010. 78 El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b. la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.

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los medios a travs de los cuales se manifiestan y condiciones de fondo, representadas por la legitimidad de los fines que, con tales restricciones, pretenden alcanzarse.79

Toda vez que los radiodifusores buscan ejercer su derecho a expresarse libre y tranquilamente dentro de un servicio comunitario que desarrollan en una comunidad determinada, la legislacin anterior estableca cortapisas desproporcionadas.
2.3.1.2 artculo 36B letra (a) de la ley de telecomunicaciones

Otro de los puntos crticos de esta legislacin es el artculo 36B letra (a), que establece que comete delito de accin pblica
El que opere o explote servicios o instalaciones de telecomunicaciones de libre recepcin o de radiodifusin sin autorizacin de la autoridad correspondiente, y el que permita que en su domicilio, residencia o morada o medio de transporte operen tales servicios o instalaciones. La pena ser la de presidio menor en sus grado mnimo a medio, multa de cinco a trescientas unidades tributarias mensuales y comiso de los equipos e instalaciones.

Al respecto, actores comunitarios opinan que imponer este tipo de sanciones por funcionar sin autorizacin contraviene derechos fundamentales, adems de las recomendaciones de la Relatora. Esta legislacin, dicen, resulta incompatible con una democracia y un estado de derecho.80 A diferencia de los artculos anteriores, derogados recientemente, el artculo en cuestin est plenamente vigente y ha sido la herramienta de las autoridades para cerrar estaciones de radio, decomisar sus equipos e iniciar procesos penales en contra de sus representantes. Sobre ello la Corte IDH ha expresado:
El efecto de esta exigencia [inicio de procesos penales] resultante de la sentencia conlleva una restriccin incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana, toda vez que produce un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos los que ejercen la profesin de periodista, lo que, a su vez, impide el debate pblico sobre temas de inters de la sociedad.81

79 Corte IDH, Opinin Consultiva 5/85 sobre Colegiacin obligatoria de periodistas, prr. 37. 80 ONG Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusin en Chile: Informe sobre la penalizacin de la transmisin sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 7. 81 Corte IDH, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, 2 de julio de 2004, prr. 133.

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Segn Felipe Gonzlez, abogado y presidente de la Comisin Interamericana:


Un sistema de responsabilidades ulteriores que comprenda normas vagas, como, por ejemplo, las que incluyan tipos penales en blanco (pero no solo ellas), puede resultar igualmente lesivo para la libertad de expresin, impidiendo en la prctica una libre formulacin de ideas.82

Damin Loreti, doctor en derecho y experto en libertad de expresin, sostiene en un estudio que, frente al ejercicio de un derecho humano fundamental, nada permite sostener que la ltima ratio del Estado debe estar encaminada al acallamiento de las voces, y concluye que tenemos de modo prstino que la aplicacin de una sancin penal es absolutamente incompatible con la Convencin Americana [de Derechos Humanos].83 Diversas organizaciones de la sociedad civil han exigido pblicamente la derogacin del artculo 36B letra (a): reiteramos la urgencia de que el Ejecutivo enve al Congreso la eliminacin del artculo 36B, letra (a), de la ley general de telecomunicaciones, que aplica derecho penal a un acto de libre expresin, castigando con crcel e incautacin de equipos a quienes utilizan una frecuencia no concesionada. La eliminacin de esta disposicin sigue siendo una deuda de la democracia chilena al criminalizar a los radiodifusores ciudadanos en su derecho a comunicar y expresarse libremente, desconociendo su prerrogativa de formar medios de comunicacin de libre recepcin, lo que est consagrado en la legislacin vigente.84 Abogados especialistas en el rea, organizaciones de la sociedad civil y organismos internacionales estn de acuerdo en que se debe derogar el artculo mencionado para democratizar el espacio radioelctrico como medio de ejercicio de la libertad de expresin.
2.3.1.3 nueva normativa

Como seala la Relatora, es importante que se contine asegurando el establecimiento de marcos legales no discriminatorios, sin formas

82 Felipe Gonzlez, Censura judicial y libertad de expresin: Sistema interamericano y derecho chileno, en Libertad de expresin en Chile, Santiago, Universidad Diego Portales, 2006, p. 30. 83 Damin Loreti, Razones jurdicas que determinan la improcedencia de la penalizacin de la radiodifusin sin autorizacin, estudio realizado para AMARC, 2010, pp. 18-19. 84 AMARC, La Radioneta, La Morada, Radio Tierra, Observatorio Ciudadano, Red de Medios de los Pueblos, ECO comunicaciones y Escuela de Periodismo de la Universidad de Chile, Instan a Gobierno de Piera a promulgar ley de servicios de radiodifusin comunitaria y ciudadana, declaracin pblica conjunta, 23 de abril de 2010.

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de dilacin que obstaculicen la adjudicacin de las frecuencias para las radios comunitarias.85 En palabras de la AMARC, el marco regulatorio debe reconocer explcitamente tres sectores o modalidades de radiodifusin: pblico, comercial y social/sin fines de lucro, el cual incluye a los medios propiamente comunitarios.86 En el caso chileno, tal normativa est contenida en la Ley 20.433, que crea los servicios de radiodifusin comunitaria ciudadana, lo que la convierte en la primera legislacin que reconoce a las radios comunitarias como actores participativos de la sociedad y sujetos de derechos. Mara Pa Matta, presidenta para Amrica Latina y el Caribe de la AMARC, opina que esta nueva normativa es un reconocimiento a la sociedad civil como un actor dentro de las comunicaciones.87 Y, segn Rosario Puga, merece en principio una valoracin positiva, ya que es una oportunidad de democratizar la comunicacin radiofnica que opera en nuestro pas en condiciones de extrema inequidad. El hecho de que la ley ponga a las radios comunitarias como titulares de derecho es el primer y nico punto a destacar.88 Los medios comunitarios reconocen que esta ley significa un avance, pero advierten que sigue habiendo conflictos. Paulina Acevedo, coordinadora de comunicaciones del Observatorio Ciudadano y de la Red de Medios de los Pueblos, plantea que
si bien es valorable el avance en el reconocimiento de estos medios y que se legisle sobre su forma de funcionamiento, lo cierto es que intereses gremiales y comerciales polticos tambin que subyacen al proyecto terminaron por distorsionar lo que debiera ser en su esencia. El que lejos de reconocer a las radios comunitarias como titulares de derecho, especficamente del derecho fundamental a la libertad de emitir opinin e informacin y a satisfacer el derecho a la informacin y de acceder a la informacin que tenemos todo@s l@s ciudadan@s, resulta ser un texto negociado para no afectar mayormente la distribucin del dial y de la torta publicitaria.89

85 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Impunidad, autocensura y conflicto armado interno: Libertad de expresin en Colombia, 2005, prr. 138. 86 AMARC, Principios para un marco regulatorio democrtico sobre radio y TV comunitaria, principio 1 sobre Diversidad de medios, contenidos y perspectivas. 87 Entrevista personal, 17 de mayo de 2010. 88 Rosario Puga, Reforma a las radios comunitarias. Una oportunidad para democratizar las comunicaciones, p. 87. 89 Paulina Acevedo, Espaldarazo a las radios comunitarias?, 4 de noviembre de 2009, en Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusin en Chile: Informe sobre la penalizacin de la transmisin sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 36. Cita textual. El destacado es nuestro.

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Juan Enrique Ortega, de la ONG Eco, argumenta que el problema es que se sustenta en las mismas bases de la ley de mnima cobertura, que tiene que ver con cobertura tcnica y sostenibilidad en publicidad restringida, pero no profundiza en la libertad de expresin, no habla de comunicacin ni del derecho de las comunidades a expresarse, de que son la voz de las comunidades. Toma la ley de 1994, le hace mejoras tcnicas y le cambia el nombre.90 Segn Ortega, con esta ley lo que busca el Estado es controlar esta disrupcin de voces comunitarias para que no se le transforme en un problema. Entre los aspectos ms comentados de esta nueva normativa estn los siguientes: Amplitud de cobertura: de acuerdo con la ley de telecomunicaciones, las radios comunitarias podan transmitir con una potencia de hasta 1 watt, es decir, cubran una zona aproximada de cuatro cuadras a la redonda. La nueva normativa permite una amplitud mxima de 25 watts, con dos excepciones: zonas fronterizas o apartadas (40 watts) y pueblos indgenas (30 watts). Paulina Acevedo considera que esta reformulacin es positiva, ya que aumenta la capacidad tcnica y por lo tanto de transmisin de las radios, permitindoles cumplir con los fines comunitarios, sociales y culturales para los cuales se crean. No obstante, se ha alertado a los parlamentarios de que el aumento de la potencia de transmisin en tan escaso espacio presenta adems el riesgo de superposicin de seales, lo que es sancionado en el actual proyecto.91 Zona de cobertura: el artculo 1 de la ley en cuestin seala que las radios comunitarias tendrn como zona de servicio mxima una comuna o una agrupacin de comunas, conforme al mbito de accin comunitaria de la entidad concesionaria. Pa Matta piensa que la ley vincula a las radios comunitarias con un criterio netamente geogrfico, local, lo que le parece incorrecto, pues su accin puede tener que ver con intereses o ideas comunes, como por ejemplo una comunidad conformada por mujeres o por indgenas.92 Por su parte, la AMARC opina que no deben haber lmites arbitrarios y preestablecidos referidos a: reas geogrficas de servicio, cobertura, potencia o nmero de estaciones en una localidad particular, regin o pas.93 Avisos comerciales: el artculo 13B de la ley de telecomunicaciones estableca que a las radios comunitarias les queda prohibido radiodi90 Entrevista personal, 22 de julio de 2010. 91 Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusin en Chile: Informe sobre la penalizacin de la transmisin sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 29. 92 Entrevista personal, 17 de mayo de 2010. 93 AMARC, Principios para un marco regulatorio democrtico sobre radio y TV comunitaria, principio 6 sobre Acceso universal, 2009.

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fundir avisos comerciales o propaganda de cualquier especie. La Ley 20.433 en su artculo 13 les permite difundir menciones comerciales, concepto que la misma ley define a continuacin como el saludo o agradecimiento a una entidad, empresa, establecimiento o local comercial, indicando nicamente su nombre y direccin. En ningn caso podr emitir propaganda electoral o poltica. El argumento que se esgrime es que si las radios comunitarias transmitieran publicidad perderan su calidad de medios comunitarios, pero hoy tres consorcios radiales concentran el 55% de la propiedad de las radios comerciales y el 70% de la torta publicitaria, por lo que una radio comunitaria, a lo sumo, podra disputar el 30% restante, contra radios de alcance nacional que sern privilegiadas por los avisadores, respecto a radios de corto alcance, como son las comunitarias.94 La publicidad suele ser la principal fuente de ingresos de los medios de comunicacin y, como plantea Rosario Puga, stos, cualquiera sea su tipo o soporte, tienen el derecho a financiarse a travs de la publicidad estatal, privada, poltica, campaas de bien pblico, etc. Cualquier reglamentacin que opere con discrecionalidad en este sentido atenta contra la sostenibilidad de los medios y no garantiza su libre expresin.95 Segn Juan Enrique Ortega, de Eco Comunicaciones, la sola mencin comercial te limita a que no puedas participar legalmente de la torta publicitaria con un supermercado local, un pequeo empresario, etc. Sobre la base de puras menciones una radio no se va a mantener. Adems, el sujeto de la mencin debe estar domiciliado en el territorio de la radio, lo cual tambin reduce la libertad de avisar. En el caso de Visviri, por ejemplo, si no hay avisadores tu derecho se va a las pailas, dice. Paulina Acevedo es especialmente crtica sobre este punto: Es mentira lo que han sealado los parlamentarios al decir que se permite hacer publicidad a las radios; se permite hacer menciones, lo que es distinto. En la Cmara de Diputados se defini como aquella mencin del nombre y la direccin en el contexto de un programa, mientras se transmite. Esa es la publicidad que hoy en da pueden hacer las radios comunitarias, siempre y cuando hagan inicio de actividades en el SII y se incorporen a un registro que va a ser creado para estos efectos.96 Acevedo asegura que hubo vicios en la tramitacin del proyecto en esta materia: El proyecto que sali evacuado en la comisin mixta y el que fue votado en sala y aprobado por unanimidad no contena la descripcin de lo que eran las menciones comerciales. Es ms, durante toda la tramitacin la definicin nunca estuvo a la vista de los sena94 Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusin en Chile: Informe sobre la penalizacin de la transmisin sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 12. 95 Rosario Puga, Reforma a las radios comunitarias. Una oportunidad para democratizar las comunicaciones, p. 93. 96 Entrevista personal, 17 de mayo de 2010.

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dores. Por lo tanto, cuando votaron nunca supieron que lo que iban a poder hacer era mencionar el nombre y direccin de la empresa. Prohibicin de cadenas: otro de los puntos criticados es el artculo 15 de la nueva ley, que establece que los servicios no podrn formar parte de cadenas entre ellos ni con radios comerciales, salvo en casos de alto inters pblico, emergencia o calamidad pblica, determinados por la autoridad competente. Para algunos actores comunitarios, esta disposicin, adems de constituir una violacin al derecho constitucional a la igualdad ante la ley, puesto que las radios comerciales s pueden hacerlo, atenta contra el espritu mismo que alienta a los medios comunitarios, cual es la colaboracin en la entrega informativa.97 Reserva de espectro: la nueva normativa (artculo 2) determina una reserva en el espectro para las radios comunitarias en la banda de frecuencia modulada, y es obligacin de la Subtel administrar esta reserva para evitar superposiciones o interferencias. Al respecto cabe citar una declaracin conjunta de diversos rganos internacionales sobre diversidad en la radiodifusin que plantea que
Se debe asignar suficiente espacio para la transmisin de las diferentes plataformas de comunicacin para asegurar que el pblico, como un todo, pueda recibir un espectro variado de servicios de medios de comunicacin. En trminos de difusin terrestre, ya sea anloga o digital, esto implica una asignacin apropiada de las frecuencias para usos de radiodifusin.98

Adems, la AMARC sostiene que los planes de gestin del espectro deben incluir una reserva equitativa en todas las bandas de radiodifusin para el acceso de medios comunitarios y otros no comerciales, como forma de garantizar su existencia.99 El Cuadro 3 muestra cmo se materializa la reserva de espectro segn el artculo 3 de la Ley 20.433:

97 Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusin en Chile: Informe sobre la penalizacin de la transmisin sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 12. 98 Relator Especial de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinin y de Expresin, Representante de la OSCE sobre Libertad de los Medios de Comunicacin, Relator Especial de la OEA sobre Libertad de Expresin y Relatora Especial de la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre Libertad de Expresin y Acceso a la Informacin, Declaracin conjunta sobre diversidad en la radiodifusin, 2007. www.cidh.oas.org/relatoria. 99 AMARC, Principios para un marco regulatorio democrtico sobre radio y TV comunitaria, principio 7 sobre Reserva de espectro, 2009.

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Cuadro 3. resumen de la reserva de espectro regulada en el artculo 3 de la Ley 20.433.

Zona geogrfica Regin Metropolitana Provincia de Valparaso y comunas de Quilpu y Villa Alemana Octava Regin del Biobo Provincia de Cautn Resto del territorio nacional

Espectro reservado 105.9 al 107.9 106.1 al 107.9 106.9 al 107.9 106.7 al 107.9 107.1 al 107.9

Estos rangos de reserva que establece la ley representan menos del 10% del espacio disponible, por lo que se perpeta los privilegios de las radioemisoras comerciales, que mantienen el control de ms del 90% del espectro radioelctrico.100 Los espacios preferentes son muy dispares, ya que para las radios comerciales abarca desde el 88.0 hasta el 106.9 del dial; y para las comunitarias, apenas considera desde el 107 hasta el 108 (con leves variaciones en regiones especficas), lo que no supera el 5% del espectro, dice un estudio.101 Segn Juan Enrique Ortega, de Eco Comunicaciones, es como que las radios comerciales tuvieran cuatro carreteras y las comunitarias solo ciclovas con bicicletas antiguas. En la Opinin Consultiva 5/85, relativa al ejercicio del periodismo, la Corte Interamericana ha dicho que la libertad de expresin requiere que los medios de comunicacin social estn virtualmente abiertos a todos sin discriminacin, o, ms exactamente, que no haya individuos o grupos que a priori estn excluidos del acceso a tales medios.102 Para las radios comunitarias, el espectro radioelctrico es el medio a travs del cual pueden expresarse, y al Estado le corresponde administrarlo con criterios de distribucin razonables.
2.3.1.4 allanamientos, incautaciones y congelamiento del debate

Uno de los aspectos ms preocupantes son los procesos penales que han debido enfrentar algunos directores de radios comunitarias. Los hechos revelan que desde hace aos tanto particulares como organismos estatales han hostigado a las radios comunitarias, sustentndose
100 Radio Tierra y Corporacin La Morada, Ley de Radios Comunitarias en Chile: Sube el volumen de las voces ciudadanas, www.observatoriogeneroyliderazgo.cl. 101 ECO y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusin en Chile: Informe sobre la penalizacin de la transmisin sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 12. 102 Corte IDH, Opinin Consultiva 5/85 sobre Colegiacin obligatoria de los periodistas, prr. 34.

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principalmente en el artculo 36B (a) de la ley de telecomunicaciones, que castiga el uso de la frecuencia para la cual no se tiene licencia. Fue producto de este escenario de hostigamientos y allanamientos que el periodista Juan Pablo Crdenas, director de la Radio Universidad de Chile, retir a esa estacin de la Archi (Asociacin de Radiodifusores de Chile). En su carta a Luis Pardo, presidente de la entidad, Crdenas indic que su decisin se basaba en la persecucin legal y policial manifestada en contra de un conjunto de radios comunitarias del pas a quienes se les impide o restringe el libre ejercicio de la libertad de expresin.103 En lo que concierne a la sancin penal en torno a formas de expresin, la Corte IDH ha sealado:
El derecho penal es el ms restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilcita. En una sociedad democrtica el poder punitivo solo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurdicos fundamentales de los ataques ms graves que los daen o pongan en peligro. Lo contrario conducira al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado.104

En los ltimos aos el uso del aparato punitivo se ha mantenido inalterado: durante 2009 y lo que va de 2010, por ejemplo, la Subtel ha iniciado procesos a 31 radios comunitarias en virtud del artculo 36B (a) de la ley de telecomunicaciones.105 Segn organizaciones no gubernamentales como Eco y Red de Medios de los Pueblos, aun en democracia los agentes del Estado persiguen a los medios comunitarios chilenos, y desde hace ms de diez aos la Archi se ha valido de la ley para promover el cierre de radios que transmiten sin licencia y que ellos consideran piratas. A una poltica de persecucin a organizaciones polticas, sociales y agrupaciones vecinales que se organizan para levantar medios comunitarios () se suma ahora el propio Estado, poniendo todo su aparataje policial y judicial a disposicin para perseguir a estas emisoras.106 Radio Placeres, una de las emisoras que ha sido objeto de persecuciones, sostuvo que la ofensiva legal de la Archi se ampara en una legislacin ilegtima. Este gremio empresarial acta y se pronuncia corporativamente en orden de legitimar una institucionalidad atentatoria con

103 El Ciudadano.cl, Radio Universidad de Chile renuncia a la Archi, 21 de agosto de 2009. 104 Corte IDH, caso Kimel vs. Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, prr. 76. 105 Respuesta de la Subsecretara de Telecomunicaciones, 9 de julio de 2010, Orden 3655. 106 ECO y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusin en Chile: Informe sobre la penalizacin de la transmisin sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, pp. 6-7.

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los derechos fundamentales que constituyen la libertad de expresarse, opinar e informarse.107 La Archi se defiende sealando que continuar colaborando intensa y decididamente con las autoridades competentes para evitar el flagelo de la radiodifusin ilegal, que representa un grave riesgo para la libertad de expresin al interferir el libre flujo de la informacin.108 Pablo Cereceda, encargado de comunicaciones de la Subtel, adujo en una reunin sostenida con diversos medios comunitarios que desafortunadamente, mientras se tramit por casi tres aos la nueva ley de radiodifusin comunitaria, no hubo inters poltico, de ningn sector, por aumentar el espectro para estas radios ni tampoco para derogar el artculo 36B. Estos dos aspectos fueron propuestos por la Subtel, y ningn parlamentario acogi esta iniciativa. Por lo tanto, no depende de nosotros que esta situacin se modifique, porque finalmente las leyes no se deciden aqu.109
2.3.2. algunos casos

Por fin la puerta se abri y los policas se abalanzaron sobre lo que encontraron: micrfonos, cables y todo tipo de aparatos, incluido el telfono. Se marcharon. Dejaron los muebles solo porque no caban en el vehculo que los transportaba.110 As se pudo narrar la clausura de radio Conexiones de la ciudad de Lota, en agosto de 2009. Otra emisora lotina, radio Renacer, corri la misma suerte. En Valparaso, un da antes, el 30 de julio de 2009, dos emisoras ms fueron silenciadas: Radio UV15 y Radio Chile 2000. La primera funcionaba haca once aos desde el cerro Las Caas, pero fue cerrada tras la denuncia del presidente regional de Archi, el concejal UDI Eugenio Gonzlez, dueo de una radio que transmite en la misma zona. Como ha sido habitual, en esa ocasin hubo incautacin de todos los equipos de transmisin, incluidos computadoras, amplificadores y micrfonos, entre otros aparatos tcnicos.111 El medio electrnico El Ciudadano describi el escenario como sigue:
Tensa es la situacin en la ciudad de Valparaso, ante informaciones que dan cuenta de un operativo de la Brigada Investigadora del Cibercrimen de la Polica de Investigaciones de Chile (PDI),
107 El Ciudadano.cl, Radio Placeres frente a ofensiva legal de Archi, 11 de agosto de 2009. 108 Id. 109 Victoria Lozano, Libertad de expresin en Chile: Un derecho que se concursa, en El Ciudadano.cl, 31 de mayo de 2010. 110 Radioscomunitariaschile.cl, Cierres de radios comunitarias: A patadas con Lota, 15 de octubre de 2009. 111 Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusin en Chile: Informe sobre la penalizacin de la transmisin sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 3.

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que comenzaba a las 21:00 horas de ayer viernes 31 de julio a cargo del comisario Marcos Olivari Len, y cuyo objetivo sera el cierre de al menos cuarenta radioemisoras comunitarias que realizan labores informativas y culturales en la ciudad portuaria.112

La clausura de Radio Chile 2000 se hizo sin violencia pero con la presencia de diez detectives, lo que fue percibido como exagerado por los miembros de la radio, quienes sealaron no ser delincuentes. La denuncia habra provenido de Luis Pardo Sainz, presidente de la Archi.113 El mismo da, tambin en Valparaso, fall el intento por cerrar la radio Placeres. Segn se inform, lleg a los estudios de radio Placeres un piquete de la Polica de Investigaciones (PDI), premunidos de chalecos antibalas y armas, con orden de verificar si en ese domicilio funcionaba efectivamente una radio, y de ser efectiva esta situacin, se deba proceder a incautar los equipos y detener a quienes estuvieran en el lugar. El cierre no se concret, y la radio retir sus equipos del lugar donde transmitan, a un costado del teatro Mauri, pasando a la clandestinidad sin bajar sus transmisiones.114 El proceso sobre las tres radios de Valparaso fue comentado por los afectados en una declaracin pblica. All afirman que el operativo no solo atenta contra la libertad de expresin, sino que coarta gravemente el derecho de la ciudadana a formarse opinin a partir de diversas fuentes informativas, y se da en un marco de una ofensiva general de represin a las luchas de los pueblos originarios, de criminalizacin de la protesta social y de cierre de espacios alternativos.115 Tambin acusan una estrategia de cercenamiento de la libertad de expresin impulsada por el propietario de la radio Congreso, el pattico concejal de la Alianza, Eugenio Tiqui Tiqui Gonzlez, quien en su calidad de presidente regional de la Archi interpuso una querella en contra de las radios sin fines de lucro en nuestra zona, para acallar las expresiones populares y comunitarias que rompen con el cerco informativo oficial. Otra emisora comunitaria cerrada producto del artculo 36B (a) fue Radio Galctica de San Antonio. El 14 de abril de 2009 el Servicio de Inteligencia de la Polica de Carabineros (SIP) procedi al cierre de la radio y el director de la emisora, Eduardo Gonzlez Cueto, fue formalizado. El 13 de agosto de 2009 se acord la suspensin condicional de la causa con la condicin de que firmara bimensualmente y de que no transmitiera durante un ao.
112 El Ciudadano.cl, Fuerte ofensiva de silenciamiento contra radios comunitarias de la V Regin, 1 de agosto de 2009. 113 Id. 114 Id. 115 Agencia de Noticias Medio a Medio, Radio Placeres informa: Operacin silencio en Valparaso, 3 de agosto de 2009.

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Este acuerdo la suspensin de la causa bajo la condicin de no emitir por el perodo de un ao se ha replicado para quienes han sido formalizados por este delito. La medida contraviene los estndares interamericanos, toda vez que un pronunciamiento judicial impide a una persona determinada ejercer su derecho a libre expresin a travs de la radiodifusin durante un ao, so pena de reiniciar el proceso. Sobre este punto, la Relatora se expres ya en 2002: Igualmente preocupante resultan las prcticas que, aun en los casos de funcionamiento en el marco de la legalidad, importan amenazas de cierre injustificadas, o incautacin arbitraria de equipos.116 Otro hecho afect al comunicador mapuche Richard Curinao. El 10 de febrero de 2010, efectivos de Investigaciones allanaron su lugar de trabajo y domicilio, requisando equipos de comunicacin que utilizaba para labores informativas.117 Curinao seal que se decidi realizar () acciones [judiciales] ante instancias internacionales, por la nula voluntad a nivel gubernamental de proteger y pronunciarse frente a situaciones que vienen afectando a diferentes comunicadores que informan sobre la realidad mapuche, e intervenir en lo que me ha pasado.118 Fidel Galaz, el director de la radio Sin Tierra, que funciona en la comuna de La Reina, en Santiago, tambin fue formalizado en virtud del mentado artculo 36B (a) de la ley de telecomunicaciones. Su caso reviste ciertas particularidades. En primer lugar, Galaz nunca fue encontrado por personal de la Subtel transmitiendo en su radio, por lo que sta no se pudo cerrar ni incautar sus bienes. La persecucin de la autoridad lo ha obligado a trasladar permanentemente los equipos de un sitio a otro. En segundo lugar, y como una manera de luchar contra la vigencia del artculo en comento, Galaz rechaz la suspensin condicional de la pena, por lo que su proceso sigue vigente y arriesga una pena de hasta tres aos de crcel ms una multa pecuniaria que puede alcanzar los 140 millones de pesos.119 En una declaracin pblica, la radio Sin Tierra afirm que Esta situacin de ilegalidad da cuenta de que en la administracin del espacio radioelctrico, patrimonio de todos los chilenos, no est garantizado el acceso equitativo de todos los sectores sociales a la frecuencia radial, a fin de promover el pluralismo informativo.120

116 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Libertad de expresin y pobreza, en Informe anual 2002, prr. 43. 117 Mapuexpress.net, Red de comunicacin mapuche entrega antecedentes al Gobierno sobre persecucin contra comunicador Richard Curinao, 7 de abril de 2010. 118 Id. 119 Aproximadamente US$ 265.000. 120 Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radio autnoma Sin Tierra comienza a ser censurada, en Radiodifusin en Chile: Informe sobre la penalizacin de la transmisin sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 26.

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Como se puede apreciar, las radios comunitarias quedan en un callejn sin salida, pues por una parte son objeto de persecuciones y cierres y, por otra, se les da la posibilidad de no ser castigadas bajo la condicin de no llevar adelante su actividad. Pero el deber de todo Estado sujeto a los estndares interamericanos en materia de derechos humanos es proteger y promover los derechos fundamentales, entre los cuales se encuentra la libertad de expresin. Esto implica no llevar a cabo acciones que obstaculicen el ejercicio de un derecho por parte de los particulares. En palabras de la Relatora:
Las radios comunitarias, que deben actuar en un marco de legalidad facilitado por los Estados, responden en muchos casos a las necesidades, intereses, problemas y expectativas de sectores muchas veces relegados, discriminados y empobrecidos de la sociedad civil. La necesidad creciente de expresin de las mayoras y minoras sin acceso a los medios de comunicacin hace imperante la necesidad de buscar bienes y servicios que les aseguren condiciones bsicas de dignidad, seguridad, subsistencia y desarrollo.121

Los casos descritos exhiben una conducta activa por parte del Estado chileno en cuanto a acallar voces que de por s se encuentran marginadas del debate pblico. Estas conductas no solo afectan a las estaciones de radio que han sido objeto de cierres e incautaciones de equipos, sino tambin a la sociedad, en virtud de la doble dimensin de la libertad de expresin, pues se impide el acceso a distintos puntos de vista y a la pluralidad y diversidad de la informacin. Por lo dems, existen medidas alternativas y menos restrictivas de la libertad de expresin que la previsin y tipificacin penal de la realizacin de emisiones sin autorizacin, que merecen ser consideradas por los sistemas jurdicos nacionales, como seala el abogado y experto en libertad de expresin Damin Loreti.122
2.4 televisin

La televisin es el medio de comunicacin ms regulado en Chile debido a la escasez de frecuencias, y es el Estado, en calidad de administrador, el que determina mediante concesiones qu personas jurdicas pueden utilizarlas. Junto con otorgar dichas concesiones, la Constitu121 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Libertad de expresin y pobreza, en Informe anual 2002, prr. 41. 122 Damin Loreti, Razones jurdicas que determinan la improcedencia de la penalizacin de la radiodifusin sin autorizacin, Programa de Legislaciones y Derecho a la Comunicacin de la AMARC, 2006, p. 25.

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cin cre el Consejo Nacional de Televisin (CNTV), el cual por mandato constitucional debe velar por el correcto funcionamiento de los canales de televisin. La Ley 18.838 define este concepto como el permanente respeto a travs de su programacin a los valores morales y culturales de la nacin; a la dignidad de las personas; a la proteccin de la familia; al pluralismo; a la democracia; a la paz; a la proteccin del medio ambiente, y a la formacin espiritual e intelectual de la niez y la juventud dentro de dicho marco valrico.123 El CNTV posee amplias facultades, como promover y financiar la difusin de programas culturales; encargar estudios sobre los efectos de la televisin en los habitantes del pas; otorgar, renovar o modificar concesiones y sancionar a los canales que no cumplan con el estndar de correcto funcionamiento, con sanciones que van desde una multa hasta la caducidad de la concesin televisiva.124 En cuanto a la propiedad de los canales de televisin, en Chile hay diversos tipos de empresas. Televisin Nacional de Chile (TVN) es una empresa pblica, autnoma del Estado, que se constituye como una persona jurdica de derecho pblico; est regida por la Ley 19.132 de 1992 y es la continuadora y sucesora de la empresa de igual denominacin creada por la Ley 17.377, de 1970. TVN tiene patrimonio propio, por lo que por ley debe autofinanciarse. Canal 13, perteneciente a la Iglesia Catlica y a la Pontificia Universidad Catlica de Chile hasta agosto de 2010, cuando el Grupo Luksic adquiri el 67% de la propiedad, defina su misin como entretener e informar a las personas a travs de contenidos y servicios de excelencia inspirados en valores cristianos.125 La Iglesia Catlica tiene otro canal, UCV Televisin, a travs de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Este canal funciona desde Via del Mar, lo dirige Enrique Aimone y tiene en lo que va del ao 2010 un promedio de 0,8 puntos de rating.126 Los otros canales privados ms importantes son Mega, Chilevisin y La Red. Mega pertenece a una sociedad annima cerrada, controlada por Ciesa S.A., del Grupo Claro, y por el Grupo Televisa. La Red pertenece al holding Albavisin, del empresario mexicano ngel Gonzlez. Al cierre de este Informe Chilevisin perteneca a Bancard Inversiones Ltda. e Inversiones Bancorp Ltda., cuyo directorio preside Sebastin Piera Echenique, actual Presidente de la Repblica; el canal fue adquirido en agosto de 2010 por el grupo Turner International II Ltda.

123 Ley 18.838 que crea el Consejo Nacional de Televisin, art. 1, inciso tercero. 124 Id., art. 12. 125 www.13.cl. 126 La Tercera.cl, UCV-TV: Cmo se mantiene el otro canal de la Iglesia Catlica, 19 de agosto de 2010.

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Los dems canales, todos privados, tienen una participacin marginal en el mercado. Liv TV (antes canal 54) es una estacin abierta que transmite en banda UHF y pertenece a la sociedad Amrica Televisin S.A., ligada a Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores de Bolsa. Telecanal es propiedad en un 99% de Jaime Cuadrado, y el canal 22, Ms TV, fue recientemente comprado por el empresario lvaro Saieh.127 Para UCV, TVN, Canal 13 y Chilevisin la concesin televisiva es indefinida. Para los restantes canales dura solo veinticinco aos, con preferencia para la renovacin. Si se considera el deber de no discriminacin en materia econmica por parte del Estado, y al mercado televisivo como una materia econmica, se puede concluir que la diferencia en torno a la duracin de las concesiones es arbitraria.
2.4.1 la venta de chilevisin

Desde la ltima campaa presidencial en adelante, diversos sectores de la sociedad, incluso dentro de la coalicin gobernante, manifestaron la inconveniencia de que el Presidente de la Repblica mantuviera la propiedad de un canal de televisin. Hoy se estn tratando temas fundamentales respecto al futuro de la televisin chilena en el Parlamento y en estos est relacionado el Presidente de la Repblica como juez y parte. Eso no le hace bien ni al pas ni a los medios de comunicacin, y mucho menos a la unidad nacional, dijo Marco Enrquez-Ominami, ex diputado y ex candidato presidencial, en mayo de 2010.128 El que los negocios del Presidente de la Repblica y los conflictos de inters que generan estn al centro del debate poltico, o sean el eje de la cosa pblica, no es bueno para nadie y puede devenir en un serio dao institucional para el pas, escribi el abogado Federico Joannon.129 Tambin parlamentarios de la alianza de gobierno han sido crticos frente al tema. El senador UDI Pablo Longueira dijo: Esto se podra haber evitado hace mucho tiempo, como lo dije muchas veces. Para m hay ciertos intereses que son incompatibles con ciertos cargos pblicos.130 El senador RN Andrs Allamand seal: No haber tenido esto despejado antes del 11 de marzo [de 2010] es un error no forzado. Piera dio una seal clara pero esto se entrampa. Hay que enajenar rpidamente Chilevisin.131 En julio se supo que el fondo de inversin Linzor Capital comprara CHV, pero el acuerdo fracas porque la concesin en la Regin Metro127 El Mostrador, La historia de la estacin televisiva que adquiri lvaro Saieh, 8 de julio de 2010. 128 Terra.cl, Meo y venta de Chilevisin: Es inaceptable que el Presidente Piera an no venda, 13 de mayo de 2010. 129 Federico Joannon, La venta de Chilevisin y el escenario futuro de la industria, en El Mostrador, 8 de junio de 2010. 130 El Mostrador, Longueira y Allamand vuelven a disparar contra Piera aprovechando traspi en venta de Chilevisin, 4 de junio de 2010. 131 Id.

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politana de Chilevisin expira dentro de cuatro aos, lo cual hace poco atractivo el negocio para quien compra, segn Juan Enrique Ortega.132 Segn El Mostrador, un informe en derecho encargado por Linzor Capital aclar que un contrato de usufructo firmado en 1993 entre la Universidad de Chile y Venevisin (dueos anteriores del canal) tiene una duracin de veinticinco aos no prorrogables.133 Como reaccin al fallido negocio, la Cmara de Diputados aprob un proyecto de acuerdo con el objeto de presionar al Presidente Piera para que vendiera CHV.134 Finalmente, en agosto de 2010 la empresa Turner International II Ltda. adquiri el 100% de la estacin, en una cifra que se estima cercana a los US$ 140 millones. La libertad de expresin, como garanta para los medios de comunicacin, exige que stos estn libres de toda presin, ya sea poltica o privada. Tal como seala la Relatora en su Declaracin de principios, Los medios de comunicacin social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente.135 El que el Presidente de la Repblica fuera dueo de un canal privado y tuviese un papel fundamental en la regulacin de las comunicaciones afectaba la independencia del medio en cuestin, aunque las polticas en la materia no tengan como intencin directa o inmediata interferir en sus decisiones autnomas.
2.5 Prensa escrita

Durante los ltimos treinta aos, la prensa escrita en Chile se ha configurado esencialmente en torno de dos grandes empresas periodsticas, El Mercurio y Copesa. Despus de que la Junta Militar prohibiera todo medio de prensa opuesto a sus polticas, ambas empresas se encontraron de un momento a otro sin competidores y con el mercado completamente despejado para iniciar su dominio.136 Con la llegada de la democracia el panorama no vari: La falta de pluralismo en los medios masivos se ha convertido en caracterstica endmica que no solo prevaleci en dictadura, sino que se instal en la era post Pinochet.137 Para especialistas como el abogado Pedro Anguita, los gobiernos de la Concertacin dejaron el devenir de los medios de comunicacin en manos
132 Entrevista personal, 22 de julio de 2010. 133 El Mostrador, Los argumentos del informe en derecho que hicieron fracasar la venta de Chilevisin, 19 de julio de 2010. 134 Radio Bo-Bo, Aprueban proyecto de acuerdo que solicita al Presidente Piera que venda Chilevisin, 14 de julio de 2010 135 Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Declaracin de principios sobre libertad de expresin, Principio 13. 136 Osvaldo Corrales y Juan Sandoval, Concentracin del mercado de los medios, pluralismo y libertad de expresin, Santiago, Instituto de la Comunicacin e Imagen, Universidad de Chile, 2005, p. 3. 137 Mara Olivia Mnckeberg, Los magnates de la prensa. Concentracin de los medios de comunicacin en Chile, p. 407.

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del mercado, a la vez que se asentaba la idea de que la mejor poltica de comunicaciones era no tener una.138 De este modo, hoy estas dos empresas editan cinco de los seis diarios de circulacin nacional y el 95% del total de diarios impresos del pas. La cadena El Mercurio, de propiedad de Agustn Edwards, aglutina veintids peridicos, de los cuales dos tienen alcance nacional. Esta empresa funciona a travs de sociedades diversas. El Mercurio S.A.P. es duea de El Mercurio, Las ltimas Noticias y La Segunda, que se reparte en varias ciudades pero no es de alcance nacional. GMR S.A. (Gestin de Medios Regionales) es duea de La Estrella de Arica, La Estrella de Iquique, El Mercurio de Antofagasta, La Estrella del Norte, El Mercurio de Calama, La Estrella del Loa, La Estrella de Tocopilla, El Diario de Atacama, El Mercurio de Valparaso, La Estrella de Valparaso, El Lder de San Antonio, Crnica Chilln, El Diario Austral de Temuco, Renacer de Arauco, Renacer de Angol, El Diario Austral de Valdivia, El Diario Austral de Osorno, El Llanquihue de Puerto Montt y Estrella de Chilo.139 El Mercurio adems es dueo de las radios Digital FM, Positiva y Energy (NRG FM). El Consorcio Periodstico de Chile (Copesa), cuyo accionista principal es lvaro Saieh, controla los peridicos La Tercera, La Cuarta, La Hora, El Diario de Concepcin y las revistas Qu Pasa y Paula. Adems es propietario del Grupo Dial, dueo de las radios Beethoven, Carolina, Paula, FM Duna, Zero y Radio Disney. En julio de 2010 lvaro Saieh compr en US$ 2,5 millones el canal 22 de televisin.140 En tercer lugar se ubica la Empresa Periodstica La Nacin S.A., que publica el diario La Nacin, El Nortino de Iquique y el Diario Oficial, que tiene el monopolio de la publicacin de leyes (nuevas, modificacin o derogacin), constitucin y modificacin de sociedades y otras transformaciones jurdicas, lo que le asegura ingresos permanentes. Este diario es de propiedad mixta, ya que cerca de una tercera parte est en manos de la sociedad Colliguay, integrada por Enrique Alcalde (UDI), Luis Eduardo Thayer (DC) y Raimundo Valenzuela (PS). El caso de La Nacin ha estado en la palestra a propsito de la asuncin al poder del Presidente Piera y del futuro del medio. La discusin se centra en la decisin de mantener el diario como est, venderlo o asemejarlo al modelo de TVN. Esta decisin no es unilateral, sino que depende de la voluntad de los accionistas privados, quienes tienen una importante presencia en el directorio del medio (tres de los siete miembros representan a la sociedad Colliguay).

138 Pedro Anguita, El derecho a la informacin en Chile. Anlisis de la Ley 19.733 sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo (ley de prensa), p. 216. 139 www.mediosregionales.cl. 140 El Mostrador, La historia de la estacin televisiva que adquiri lvaro Saieh.

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La eventual venta del diario no solamente tiene repercusiones polticas sino tambin prcticas para revistas o publicaciones independientes, ya que es a travs de empresas ligadas a La Nacin que se realiza buena parte de la distribucin de estos medios.
3. conclusiones Y recoMendaciones

El acceso a la informacin es parte fundamental de una democracia madura. Incrementa la participacin ciudadana y permite que las autoridades sean controladas por la ciudadana. La ley de transparencia, creada bajo esta lgica, impuso obligaciones para el Estado que hasta el momento se han cumplido de manera parcial. Si bien se constata un avance respecto del ao pasado, principalmente en materia de adaptar el aparato estatal a la nueva normativa, quedan pendientes aspectos esenciales. Para cumplir con los estndares interamericanos, es necesario expandir a todo el aparato estatal la obligacin de entregar informacin. Del mismo modo, teniendo en cuenta que solo el 20% de la poblacin conoce la ley, una campaa de difusin resulta prioritario, porque un derecho solo es tal si la persona sabe que lo tiene y puede ejercerlo. En cuanto a la libertad de comunicacin, se constata que no ha habido cambios en el panorama general de concentracin en la propiedad de los medios de prensa escritos. La concentracin restringe la pluralidad de visiones y las fuentes de informacin; por eso el Estado debe establecer una poltica que incentive la creacin de medios alternativos, sin que ello implique una intromisin en sus lneas editoriales. En cuanto a la realidad de las radios comunitarias en Chile, la entrada en vigencia de la Ley 20.433, que crea los servicios de radios ciudadanas y comunitarias, ha sido un paso positivo, aunque es necesario reformar dicha normativa en numerosos aspectos, principalmente en materia de reserva de espectro, avisaje comercial y trasmisin en cadena. Junto con lo anterior, es urgente la derogacin del artculo 36B en su letra (a), de forma de terminar con los allanamientos y procesos penales de que son objeto quienes se desempean en las radios comunitarias. Si bien es necesario regular el espectro radiofnico, los estndares interamericanos indican que la herramienta de dicha regulacin no puede ser el derecho penal, debido principalmente a que esta rama del derecho tiene un efecto inhibidor en materia de libertad de expresin, congelando o atenuando el debate pblico. En virtud de lo expuesto se recomienda al Estado:

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3.1 acceso a la informacin


1. Realizar las modificaciones legales y reglamentarias planteadas en

el Informe 2009. Todo el Estado debe quedar sujeto a la obligacin de entregar la informacin, exigencia que hoy se cumple de manera parcial. 2. Dar seguimiento a los proyectos de ley actualmente en discusin, en especial aquellos cuyo fin es reestructurar el Consejo para la Transparencia dotndolo de herramientas para el cumplimiento de sus fines. 3. Dar ms apoyo a las municipalidades en lo que respecta a capacitar a sus funcionarios y a que sus pginas web contengan toda la informacin exigida en materia de transparencia activa. 4. Crear y mantener un portal nico de acceso a la informacin, de manera que los ciudadanos accedan a la informacin de manera sencilla. 5. Organizar y ejecutar una campaa de difusin de la Ley 20.285 con el objetivo principal de concientizar a los ciudadanos de que son titulares del derecho al acceso a la informacin.
3.2 libertad de comunicacin

Planear y ejecutar una poltica pblica cuyo eje sea establecer incentivos y subsidios para la creacin y mantencin de medios de comunicacin alternativos, porque ello fortalece la diversidad y pluralidad de voces en la sociedad. 2. Redefinir los criterios bajo los cuales se distribuye la publicidad oficial, de manera que no se consolide la concentracin en la propiedad de los medios. 3. Modificar la Ley 20.433 en los siguientes aspectos: 3.1 Permitir a las radios comunitarias emitir avisos comerciales, sin limitacin geogrfica o temtica. 3.2 Ampliar la reserva de espectro, permitiendo una mayor insercin de las radios comunitarias al dial. 3.3 Permitir a las radios comunitarias realizar trasmisin en cadena entre ellas. 4. Derogar el artculo 36B en su letra (a) de la ley de telecomunicaciones.
1.

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ACCESO A LA JUStICIA Y VIOLENCIA CONtRA LA MUJER


Convencidos de que la eliminacin de la violencia contra la mujer es condicin indispensable para su desarrollo individual y social, y su plena e igualitaria participacin en todas las esferas de vida. Prembulo de la convencIn de belem do Par

sntesis

Diferentes tratados internacionales sostienen que la violencia contra la mujer es un fenmeno que perpeta las relaciones desiguales y de discriminacin entre los gneros. A pesar de la creacin de un marco normativo, como lo es la Ley 20.066 de violencia intrafamiliar, no ha sido posible garantizar a las mujeres vctimas de violencia domstica un acceso a la justicia que sea real, oportuno y eficaz. El acceso a la justicia no se asegura con la existencia de una ley sobre el tema; lo que se requiere es que exista un acceso real, que efectivamente permita a las mujeres vctimas de violencia solicitar a la administracin de justicia una pronta, oportuna y eficaz solucin a su situacin. Palabras clave: Gnero, violencia intrafamiliar, violencia domstica, femicidio, Convencin de Belem do Par.
introduccin

Diversos instrumentos internacionales a los que Chile suscribe sostienen que la violencia contra la mujer es un fenmeno que perpeta las relaciones desiguales y la discriminacin de gnero. Adems entregan parmetros para regular la violencia contra las mujeres y asegurarles el derecho a acceder a la justicia.1 En el Informe 2009 qued establecido que la violencia intrafamiliar era un fenmeno prevalente entre las mujeres chilenas,2 ante lo cual
1 En el sistema de las Naciones Unidas son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (Cedaw) y la Declaracin Universal de Derechos Humanos. En el sistema interamericano, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convencin de Belem do Par). 2 Informe 2009, pp. 175-177.

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cabe preguntarse qu ocurre en los tribunales con estas mujeres, y si se cumplen con los estndares internacionales relativos al acceso a la justicia. Un antecedente que se ha agregado el ltimo ao es un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que conden al Estado mexicano por las mujeres maltratadas y asesinadas en Ciudad Jurez, y por violar los derechos de sus madres y familiares.3 A pesar de que este caso no alude a la violencia domstica, es paradigmtico porque por primera vez la Corte se refiri expresamente a la violencia que tiene como causa el gnero. En su informe del ao 2010, por otra parte, la Comisin tica contra la Tortura en Chile llam a prestar atencin a la situacin de violencia contra las mujeres y a mejorar la ley de violencia intrafamiliar.4 En el presente captulo se tratar el fenmeno de la violencia domstica contra la mujer, evaluando a la luz de los estndares del sistema interamericano si la respuesta del Estado chileno es satisfactoria, puesto que las mujeres recurren a l cuando son vctimas de violencia en el contexto familiar.
1. estndares norMativos

El concepto de violencia domstica se define en los artculos 1 y 2.a de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, o Convencin de Belem do Par, y establece que consiste en cualquier accin o conducta basada en el gnero que cause dao, sufrimiento tanto fsico como psicolgico o sexual, y que tenga lugar en la familia, el mbito domstico o en cualquier relacin interpersonal, sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer. Esta convencin es el instrumento internacional ms ratificado en el sistema interamericano (treinta y dos de los Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos), lo que indica que en la regin se reconoce la importancia del fenmeno de la violencia contra la mujer. La Convencin de Belem do Par es enftica en resaltar (arts. 4 y 6) una relacin directa entre la violencia de gnero y la discriminacin, pues la primera, que atenta directamente contra la dignidad humana, es un reflejo de las relaciones histricamente desiguales entre hombres y mujeres. Por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) seala que cuando se ejerce violencia contra la mujer
3 Gonzlez Banda y otras vs. Mxico, o caso Campo algodonero, sentencia del 10 de noviembre de 2009. 4 Radio Universidad de Chile, Comisin contra la tortura instala agenda bicentenario de derechos humanos, 25 de junio de 2010.

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se violan mltiples derechos humanos. Por eso es tan importante que a las mujeres se les asegure un acceso efectivo a la justicia, y por ello las garantas establecidas en la Convencin de Belem do Par y los derechos y libertades bsicos estipulados en la Convencin Americana estn ntimamente ligados.5 Cuando se hace caso omiso de estos derechos, se perpeta la discriminacin por causa del sexo y se sita a la mujer en desventaja respecto del hombre. La Convencin de Belem do Par es aplicable por la CIDH bajo el argumento del texto expreso. En 2001, en el caso Mara da Penha Maia Fernandes con Brasil se concluy que el Estado viol dicho instrumento internacional.6 Sin embargo, es relevante determinar la competencia de la Corte IDH, dada la falta de remisin expresa del tratado. Por eso la sentencia en el caso Campo algodonero cobra relevancia, puesto que indica que la Corte IDH es competente para aplicar la Convencin de Belem do Par; aunque se trata de una competencia parcial a la luz de una interpretacin literal, sistemtica, teleolgica, y conforme al precedente establecido en el caso Penal Miguel Castro vs. Per,7 cuando se trata de violaciones al artculo 7 del citado tratado internacional.8 Dentro de las excepciones presentadas por el Estado de Mxico, se alega la incompe5 CIDH, Situacin de los derechos humanos de las mujeres en Ciudad Jurez en Mxico. El derecho a no ser objeto de violencia y discriminacin, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 44, 7 de marzo de 2003, prr. 120. 6 CIDH, Informe 54/01, caso 12.051, Maria Da Penha Maia Fernandes (Brasil), 16 de abril de 2001, prr. 60. 7 Corte IDH, caso Gonzlez Banda y otras vs. Mxico, sentencia del 10 de noviembre de 2009, Serie C 205, prr. 31-37. 8 El artculo 7 de la Convencin de Belm do Par establece: Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, polticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier accin o prctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligacin; b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislacin interna normas penales, civiles y administrativas, as como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurdicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, daar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prcticas jurdicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de proteccin, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparacin del dao u otros medios de compensacin justos y eficaces, y h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra ndole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convencin.

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tencia para aplicar la Convencin de Belem do Par. De esta manera, la sentencia del caso Campo algodonero sienta un precedente en el sistema interamericano: una vez que los Estados han ratificado la Convencin, pueden ser juzgados por su incumplimiento. Ahora bien, dentro de las obligaciones que se incluyen en los instrumentos internacionales de derechos humanos est el derecho al acceso a la justicia. El artculo 7 de Belem do Par establece que los Estados Parte deben realizar procedimientos legales justos y eficaces para las mujeres que hayan sido violentadas, que incluyan medidas de proteccin y un juicio oportuno. Esta disposicin refuerza los artculos 8 y 25 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. La CIDH define el acceso a la justicia de las mujeres vctima de violencia como el acceso de iure y de facto a las instancias y [los] recursos judiciales de proteccin frente a actos de violencia, de conformidad a los parmetros internacionales de derechos humanos. Establece, a su vez, que esto no implica solo la existencia de recursos formales, sino que stos adems deben ser idneos, sencillos, rpidos e imparciales de manera no discriminatoria, para investigar, sancionar y reparar las violaciones denunciadas.9 La Comisin presupone que, dentro de cada pas, el Poder Judicial es la primera lnea de proteccin de los derechos de las mujeres. Adems, indica que la administracin de justicia incluye a la polica y a los servicios de medicina forense. En el caso Campo algodonero, la Corte IDH insisti en que la debida diligencia del Estado no solo implica contar con un marco jurdico apropiado de proteccin a las vctimas, sino que se debe aplicar de manera efectiva, junto a polticas de prevencin y prcticas que permitan actuar de forma eficaz frente a las denuncias. La prevencin de la violencia debe ser integral, seala, e incluir tanto factores de riesgo como el fortalecimiento de las instituciones.10 As, una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento del hecho, deben iniciar de oficio y sin dilacin una investigacin seria, imparcial y efectiva por todos los medios legales disponibles (prr. 290). Esta obligacin debe cumplirse diligentemente, puesto que la impunidad fomenta la repeticin de las violaciones a los derechos humanos (prr. 289). La CIDH constat que en los casos de violencia contra la mujer los juzgamientos y sanciones suelen ser deficientes, dado que ciertos patrones socioculturales discriminatorios influyen en las decisiones de los funcionarios en todos los niveles de la rama judicial. En sede penal ello se traduce en que la proporcin de juicios orales es menor que para
9 CIDH, Acceso a la justicia para las mujeres vctimas de violencia en las Amricas, OEA/Ser.L/II, Doc. 68, Washington DC, Secretara General de la OEA, 20 de enero de 2007, prr. 5. 10 Corte IDH, caso Gonzlez Banda y otras vs. Mxico, prr. 258.

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otros delitos, y en que las sentencias condenatorias no se correspondan con la cantidad de denuncias (prr. 147). La Relatora de la Mujer llama la atencin sobre estos patrones discriminatorios a propsito del caso de las mujeres en Ciudad Jurez:
Dos aspectos de esa reaccin [de las autoridades] revisten especial importancia. Por una parte, la gran mayora de los asesinatos siguen impunes; aproximadamente el 20% ha dado lugar a procesamientos y condenas. Por otra parte, casi al mismo tiempo que comenzara a aumentar la tasa de homicidios, algunos de los funcionarios encargados de la investigacin de esos hechos y el procesamiento de los perpetradores comenzaron a emplear un discurso que, en definitiva, culpaba a la vctima por el delito. Segn declaraciones pblicas de determinadas autoridades de alto rango, las vctimas utilizaban minifaldas, salan de baile, eran fciles o prostitutas. Hay informes acerca de que la respuesta de las autoridades pertinentes frente a los familiares de las vctimas oscil entre indiferencia y hostilidad.11

Del mismo modo, en el caso Mara Da Penha Maia Fernandes la CIDH observ que en Brasil exista un patrn de tolerancia estatal que no haca sino perpetuar las races y los factores sicolgicos, sociales e histricos que mantienen y alimentan la violencia contra la mujer, lo que se traduce en una ineficiencia judicial para prevenir, investigar y sancionar los casos.12 Tambin en Chile se ha constatado esta discriminacin, al menos en delitos sexuales; as, la escasa realizacin de juicios se puede explicar, en parte, por el mal manejo de las caractersticas particulares que presenta la investigacin de los delitos sexuales en general, y en la vctima de ellos en particular, a la hora de evaluar su credibilidad.13 Por ello es que se insiste en que, en los casos de violencia contra la mujer, no solo exista la posibilidad de recurrir a la justicia sino de que sta proteja realmente a la vctima, de que investigue de la manera ms expedita posible, y de que falle y condene sin condicionamientos socioculturales. Por ltimo, en cuanto a las razones por las que se le imputa responsabilidad al Estado respecto de violaciones de derechos perpetradas por particulares, la Corte IDH aplica la doctrina de su smil europeo, que
11 CIDH, Situacin de los derechos humanos de la mujer en Ciudad Jurez, Mxico: El derecho a no ser objeto de violencia y discriminacin, prr. 4. 12 CIDH, informe 54/01, caso 12.051, Maria Da Penha Maia Fernandes (Brasil), 16 de abril de 2001, prr. 55 y 56. 13 Lidia Casas y Alejandra Mera, Delitos sexuales y lesiones. Violencia de gnero en la reforma procesal penal en Chile: Informe final, p. 35, www.cejamericas.org.

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indica que el Estado es responsable cuando tuvo conocimiento, o debi tenerlo, de la situacin de riesgo real e inmediato y no adopt medidas razonables para evitarlo.14 La condicin desigual en que se encuentran las mujeres debido a factores histricos y socioculturales, as como la relacin directa entre discriminacin y violencia, son conocidas por todos los Estados que han suscrito la Convencin de Belem do Par, por lo tanto ellos son responsables, entre otros aspectos, de asegurar a las vctimas el debido acceso a la justicia.
2. la violencia contra la MuJer en chile

En Chile, la Ley 20.066 sobre violencia intrafamiliar regula una institucionalidad judicial dual para el conocimiento de este fenmeno. Cuando se considera que la violencia no es constitutiva de delito el caso va a los tribunales de familia, esto es, sede civil; en caso contrario se conoce en sede penal, cuya iniciativa corresponde al Ministerio Pblico.15 A continuacin se describe el recorrido que realiza una mujer vctima de violencia domstica en la administracin de justicia en Chile.
2.1 recepcin de denuncias

La recepcin de denuncias est a cargo de Carabineros de Chile, Polica de Investigaciones, el tribunal de familia y la fiscala correspondiente. Algunas instituciones que tienen conocimiento de las denuncias sobre todo las relacionadas con el mbito de la salud no estn legitimadas para recibirlas. En 2009, Carabineros de Chile recibi 113.817 denuncias por violencia intrafamiliar.16 Las vctimas acuden a sus oficinas a contar lo sucedido, o bien la polica concurre a un hogar o a un procedimiento policial debido a un llamado de la vctima o de un tercero. Estas denuncias son derivadas a los tribunales de familia o a la fiscala correspondiente. Ha quedado en evidencia que el criterio utilizado por la polica para determinar la sede judicial no es uniforme. La dificultad de dilucidar la existencia de delito o no tiene mucho que ver con ello. Dicen los carabineros que, conociendo la denuncia, lo primero que averiguan es si existe violencia fsica o sicolgica; en base a ello acogen la denuncia y la derivan a la fiscala o al tribunal del sector en donde ocurri el hecho.17 Esta manera de operar induce a errores y, as, casos en que existen
14 CIDH, Acceso a la justicia para las mujeres vctimas de violencia en las Amricas, prr. 258. 15 Ver Informe 2009, p. 186. 16 Carabineros de Chile, Carabineros en cifras, ao 2009, www.carabineros.cl. 17 Corporacin Domos y Centro Clnico Corporacin La Morada, Anlisis y evaluacin de la ruta crtica de las mujeres afectadas por violencia en la relacin de pareja, Santiago, Sernam, Documento de Trabajo 107, 2009, p. 143.

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delitos de amenazas son conocidos en los tribunales de familia en el contexto de violencia psicolgica. La Subsecretara del Interior incorpor en la ficha (parte) de denuncias de Carabineros un indicador de alto riesgo de muerte de las mujeres vctimas de violencia intrafamiliar,18 para establecer un historial de la denunciante y saber si haba denuncias previas o si la persona cuenta con una determinada red de proteccin para seguir adelante con la denuncia. Sin embargo, la ficha carece de algn indicador numrico, necesario para una adecuada evaluacin de riesgo. Lo revela un estudio encargado por el Sernam, que indica que el parte s incluye el registro individual de la persona afectada y del agresor, y sintetiza algunas preguntas importantes sobre indicadores de riesgo cualitativos. El estudio cuestiona, por ejemplo, que la pregunta sobre posesin de armas en el hogar no genere ms preguntas ni anlisis.19 No es la nica crtica a la calidad de la informacin de los partes policiales. Dice una operadora de tribunales de familia:
Generalmente las denuncias no vienen completas, porque Carabineros no se da el trabajo de indagar ms la situacin de hecho. Parece que tienen plantillas tipo que completan con los datos de la denunciante nada ms, y el resto aparecen todas iguales.20

Cuando las denuncias ingresan directamente a los tribunales de familia, se detectan distintas prcticas. Por ejemplo, si una vctima concurre a los juzgados de familia de Santiago y San Miguel, se le entrega un formulario en el que ingresa sus datos y una sucinta relacin de los hechos, adems de otros antecedentes generales. En Santiago, el Centro de Medidas Cautelares recibe todas las denuncias, adems de las directamente interpuestas ante ellos. En este ltimo caso, el tribunal decreta una audiencia inmediata para evaluar la procedencia de las medidas cautelares. Luego, la causa se radica en uno de los cuatro tribunales de familia de Santiago para que contine con la tramitacin en una de las salas especializadas en violencia intrafamiliar. En Valparaso, si la vctima solicita una medida urgente, el consejero tcnico entrevista a la denunciante, y si lo considera pertinente la deriva a una audiencia inmediata para determinar si proceden las medidas cautelares; este tribunal cuenta con una sala de medidas cautelares con jueces de turno. En Rancagua el procedimiento es diferente: si la denunciante concurre
18 Id., p. 65. 19 Consultora Latinoamericana, Estudio nico de recopilacin de informacin integrada de violencia contra las mujeres, Documento de Trabajo 115, Santiago, Sernam, abril de 2008, p.8. 20 Corporacin Domos y Centro Clnico Corporacin La Morada, Anlisis y evaluacin de la ruta crtica de las mujeres afectadas por violencia en la relacin de pareja, p. 184.

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al tribunal solicitando una medida cautelar, se le decreta una audiencia el mismo da para determinar si procede la medida. En Antofagasta, al igual que en Santiago, un centro de medidas cautelares recibe y determina su procedencia. En septiembre de 2010 recin contarn con salas especializadas en violencia intrafamiliar. Sobre el recurso de las medidas cautelares opina Pilar Henrquez Feli, jueza del Primer Juzgado de Familia de Santiago:
El Centro de Medidas Cautelares est subutilizado por las vctimas de violencia, porque si las seoras supieran que nosotros estamos aqu sentadas desde las ocho de la maana hasta las cinco de la tarde, sentadas para escuchar la denuncia de su propia boca, no perderan tiempo precioso en ir a Carabineros. Si viene para ac y denuncia, ella se va de ac con su [medida] cautelar, porque las demandas que ingresan aqu mismo nosotros las proveemos el mismo da, y mandamos la cautelar a rdenes judiciales para que la despachen a Carabineros.21

Sobre los partes de Carabineros, seala:


Para los carabineros todo es violencia. A veces lo que quiere la vctima es otra cosa, quiere una autorizacin para salir del pas, y la seora no ha sufrido violencia. Hay partes que vienen sin telfono; lo que se hace es derivar a consejo tcnico, donde se pide que se busque en el Sistema de Tribunales de Familia (SITFA), o en cualquier otra cosa, como las Pginas Amarillas, para ubicar a la vctima. Hay problemas con los partes, uno le pregunta a la seora si esto fue lo que dijo y el 50% dice que s y el otro 50% dice que no.

La deficiencia de los partes policiales datos fragmentarios o sin informacin de contacto, registro no fiel del relato de la vctima entorpecen la rpida evaluacin de los riesgos por parte del sistema. Cabe reiterar que los tratados internacionales obligan al Estado a proteger a la mujer vctima de violencia. Cuando las mujeres se presentan en las fiscalas respectivas, por otra parte, los funcionarios usan el mismo formato que disponen para todo tipo de denuncias. En parte por ello, a partir de 2009 el Ministerio Pblico comenz a implementar el proyecto OPA (Orientacin, Proteccin y Apoyo), cuya finalidad es otorgar a las vctimas y los testigos atencin y proteccin oportunas, adems de orientacin e informacin acerca de sus causas. En materia de violencia intrafamiliar, este proyecto con21 Entrevista personal, 11 de agosto de 2010.

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signa la obligacin de contactar a la vctima dentro de las 24 horas siguientes de su denuncia, ya sea que ingrese directamente o por parte policial, y en este contacto se debe realizar una evaluacin de riesgo por medio de un instrumento objetivo, que permita fundamentar de manera oportuna una medida cautelar, en un plazo no mayor de 48 horas. Las vctimas de alto riesgo deben recibir una intervencin especializada de la Unidad de Atencin de Vctimas y Testigos (URAVIT).22 No se cuenta con la cantidad de denuncias interpuestas directamente en las fiscalas o en los tribunales de familia, dado que no existe ningn registro de ellas. Un estudio de la Universidad Diego Portales analiz setenta casos de violencia intrafamiliar terminados en suspensin condicional de la dictacin de la sentencia en la Regin Metropolitana en 2008, en particular en los juzgados de familia de Santiago y de San Miguel. El 64% de los casos en Santiago ingres por parte policial y el resto por denuncias formulario (una planilla entregada en tribunales de familia, donde la vctima ingresa los hechos denunciados). Respecto de las denuncias en casos penales, el 93,9% ingres por parte policial, solo dos por denuncia ante la misma fiscala y solo una por Polica de Investigaciones.23
2.2 representacin judicial

La Ley 19.968, que crea los tribunales de familia, permite que en las causas de violencia intrafamiliar las partes comparezcan personalmente, sin abogado, dada la urgencia de estos casos. El lado negativo de esta prerrogativa es que conlleva un desconocimiento de los derechos de los implicados, escasa claridad de los relatos y de lo que las vctimas solicitan. No existen datos de la cantidad de causas de violencia intrafamiliar que son patrocinadas por abogados. En el estudio de la Universidad Diego Portales ya citado, de 140 casos elegidos aleatoriamente en los juzgados de familia de Santiago, San Miguel, Via del Mar y Valparaso, se indica que solo en siete casos consta en el Sistema de Tribunales de Familia (SITFA) que la denunciante cont con el patrocinio de un letrado.24 De esta manera, se puede suponer que un porcentaje nfimo de estas causas son patrocinadas por un abogado, lo cual es grave, puesto que los conflictos de violencia en la pareja no solo involucran maltrato sino otros temas relativos a la convivencia, como los alimentos y la relacin directa y regular con los hijos comunes, todo lo cual conforma un cuadro muy complejo.
22 Ministerio Pblico, Cuenta pblica ao 2010, pp. 6, 7, 13 y 14, www.fiscaliadechile.cl. 23 Lidia Casas, Francisca Riveros y Macarena Vargas, Informe violencia de gnero y administracin de justicia, Santiago, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, 2010, p. 79. Algunas de las causas que ingresan en ambas sedes se deben a derivacin de otro tribunal, por incompetencia. 24 Id., p.78.

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Sin embargo, no todos consideran beneficiosa la representacin de los abogados, dada la calidad tcnica de los litigantes. Pilar Henrquez Feli, jueza de familia:
Los abogados ayudan harto poco; nosotros preferimos que las vctimas vengan solas. Creo que a los colegas que aspiran a venir a trabajar en esta judicatura les hace mucha falta tomrsela en serio. Me da la impresin de que creen que porque esto se rige con una sola ley es llegar y litigar, cuando las materias que aqu se abordan son terriblemente complejas, se rigen por otros principios, tienen otra lgica. Tienen pocas normas, pero a pesar de ello no las conocen. Yo fui jueza oral en lo penal, y ah uno trabaja con litigantes profesionales, todos adecuadamente preparados, y uno vea a los querellantes particulares que se limitaban a asentir, y si abundaban en conocimientos podan enriquecer el debate, pero su ignorancia no produca efectos, porque existan litigantes profesionales. Pero, en el caso de esta judicatura, la falta de pericia de un colaborador de la administracin de justicia, como es el abogado, termina perjudicando los intereses de la vctima (...) son excelentes litigantes los abogados de la CAJ [Corporacin de Asistencia Judicial]. Los abogados de la CAJ son lo ms smil a los abogados del sistema penal, pues conocen la mecnica del sistema, por lo que no pierden tiempo en disquisiciones intiles.

En estas materias, en nuestro pas las Corporaciones de Asistencia Judicial tienen la obligacin de asistir a las personas cuyo ingreso per cpita es inferior a 6 UF en zonas urbanas y a 5,5 UF en zonas rurales.25 De las CAJ dependen los veintin Centros de Atencin a Vctimas de Delitos Sexuales y Violentos y los centros de atencin comunales, que atienden materias civiles y de familia. Conforme a los datos aportados para este estudio por la Subdireccin Tcnica de la Corporacin de Asistencia Judicial de la Regin Metropolitana, en 2009, de un universo de 62.820 ingresos de causas en materia de familia, el 2% corresponde a violencia intrafamiliar. Un abogado de la Regin Metropolitana, especialista en familia y funcionario de un centro de la CAJ, seal que las personas ingresan a los centros mediante cuatro modalidades: aquellas que ya interpusieron una denuncia ante la polica y solicitan asistencia de los tribunales de familia; denunciantes y denunciados que ingresan con un oficio de un juzgado de familia que indica se les d asistencia letrada porque la con25 Adems, por mandato legal deben atender a internos en recintos penitenciarios, pues conforme al artculo 593 del Cdigo Orgnico de Tribunales se les presume en estado de pobreza.

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traparte asisti con un abogado; otras que llegan directamente al centro a buscar ayuda por la situacin de violencia, frente a lo cual se redacta la demanda para ingresarla al tribunal respectivo, y en cuarto lugar denunciados por violencia a quienes les lleg una citacin de audiencia preparatoria.26 Esta misma fuente seal que el ingreso por demanda que ellos realizan es nfimo. Estima que, del 100% de los ingresos de violencia intrafamiliar, el 2% corresponde a demanda, y normalmente tratan de violencia intrafamiliar entre hermanos que habitan en la misma casa. La CAJ cuenta con protocolos para atender las causas de gran complejidad. Se impartieron instrucciones tcnicas relativas a la forma en que los abogados deben optar por asistir una u otra causa en caso de coalicin de audiencias, procurando comparecer a aquellas que requieran de su experiencia, o a las que por algn evento especial o dada su dificultad su representacin sea indelegable, tales como los casos en que el abogado ha sido designado curador ad litem, las medidas de proteccin, o cuando hay violencia intrafamiliar de por medio. A pesar de lo anterior, otro abogado especialista en materia de familia de la Regin Metropolitana seal que muchas veces deben asistir los postulantes,27 porque algunas audiencias, todas de gran complejidad, son a la misma hora. En ocasiones, por ejemplo cuando existe alguna audiencia de una medida de proteccin por la vulneracin de derechos de un nio o nia, no se opta por las de violencia. En materia penal, las causas de violencia intrafamiliar requieren siempre de la presencia de abogados. El Ministerio Pblico, representado en tribunales por los fiscales, es el que decide judicializar el tema. La labor de esta institucin es representar no a la vctima sino el inters del Estado en la persecucin penal. Por otra parte, en virtud del derecho a la defensa, el imputado debe contar siempre con un defensor. En caso de no poder costear un abogado, lo representar un defensor penal pblico o un defensor penal licitado. Por lo general la vctima no cuenta con representacin; para ella existe la figura del abogado querellante. No se conoce la cantidad de querellantes dedicados a violencia intrafamiliar; sin embargo, en el estudio citado de la Universidad Diego Portales no se constat su intervencin en ninguno de los setenta casos terminados en suspensin condicional del procedimiento, en 2008.28
26 Entrevista personal a abogado que prefiri mantener su nombre en reserva, 28 de enero de 2010. 27 Las Corporaciones de Asistencia Judicial funcionan con abogados y postulantes. Estos ltimos son egresados de la carrera de derecho, pues para que se les entregue el ttulo de abogado es requisito que realicen su prctica en ellas. 28 Casas, Riveros y Vargas, Informe violencia de gnero y administracin de justicia. La suspensin condicional del procedimiento es una salida alternativa del proceso penal, establecida en los artculos 237 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. Opera en los casos en que el fiscal, de

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La falta de asistencia judicial en casos de violencia domstica es un problema puesto que se trata de una materia que necesita un conocimiento de la ley. Si las vctimas no pueden acceder a representacin legal, las condiciones en que reclaman su pretensin no son justas.
2.3 Medidas cautelares

La Ley 19.968, que crea los tribunales de familia, establece que el juez debe dar proteccin a la vctima y a su grupo familiar en cualquier etapa del proceso. Es ms, el Ministerio Pblico tiene la obligacin de solicitar estas medidas al juez de garanta, y el tribunal de familia de decretarlas, aun siendo incompetentes para conocer el caso (art. 81). Las medidas cautelares estn directamente relacionadas con la evaluacin de riesgo. No es suficiente con sancionar al infractor, sino que adems la vctima necesita proteccin inmediata y reparacin. A raz de la falta de asistencia letrada, de lo fragmentario de los partes policiales y de las denuncias interpuestas ante los tribunales respectivos, en ocasiones es complejo determinar realmente cmo la vctima necesita y quiere ser cautelada, lo que obliga a recurrir a la cautela de oficio. Pero hacer efectivas las medidas cautelares es difcil, indican operadores del sistema, porque muchas veces las mismas vctimas las incumplen. Un juez de familia de la Regin Metropolitana relata que las vctimas usan las cautelares como una forma de amenazar a su pareja (). Se verifica el incumplimiento por lo general cuando la mujer deja entrar al imputado al hogar, y por lo tanto se incumple la cautelar.29 Una carabinero indica:
Es que el magistrado est mandando desaljelo, y ella dice, sabe que no quiero que lo desalojen, entonces tambin no es bueno (). Llegan y me dicen, seora, es que no quiero que lo desaloje, porque l cambi, no est alcohlico, o l se va a hacer un tratamiento, o l se fue de viaje, no quiero que lo desaloje (). Eso no es bueno, porque cambian de actitud, entonces para qu denuncian. Pero igual van al tribunal.30

acuerdo con el imputado, solicita al juez de garanta que se suspenda el procedimiento, sujetando al imputado a ciertas condiciones por un perodo no superior a tres aos. Para optar a la suspensin condicional del procedimiento, el delito no debe exceder de tres aos de privacin de libertad ni la persona debe haber sido condenada anteriormente por un crimen o simple delito. Se podr revocar por el no cumplimiento, injustificado, grave y reiterado de las condiciones estipuladas, y en el caso de que la persona sea formalizada por un nuevo delito. Esta salida no implica condena, por lo cual el imputado no queda con antecedentes. 29 Lidia Casas, Mara Jos Armisen, Claudia Dides y otros, La defensa de casos de violencia intrafamiliar, Santiago, Serie Estudios y Capacitacin 5, Centro de Documentacin, Defensora Penal Pblica, 2007, p. 37. 30 Corporacin Domos y Centro Clnico Corporacin La Morada, Anlisis y evaluacin de la ruta crtica de las mujeres afectadas por violencia en la relacin de pareja, p. 147.

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En materia de familia, el juez concentra toda la potestad cautelar, a diferencia de en lo penal, en que el Ministerio Pblico tiene facultades para decretar medidas que no impliquen limitacin de los derechos del imputado, mientras que las restantes debe solicitarlas ante un juez de garanta, quien debe acceder a ellas. Por ejemplo, el juez de familia puede decretar rondas peridicas de carabineros y contacto telefnico prioritario, al igual que el fiscal, pero solo un juez puede decretar el abandono del ofensor del hogar comn. El estudio de Casas, Riveros y Vargas, de la UDP, muestra que en el 50% de las causas de violencia intrafamiliar en sede familiar no se decretan medidas cautelares.31 Del porcentaje restante, en el 17% se decreta salida del ofensor del hogar comn ms prohibicin de acercamiento a la vctima, en el 15% prohibicin de acercamiento, en el 3% rondas peridicas de carabineros, y en el 3% salida del hogar comn. En tres casos (2,1%) se ordena que el denunciado ingrese a un tratamiento antialcohol. En dos casos, equivalentes al 1,4%, se otorga salida del hogar comn, prohibicin de acercamiento y rondas peridicas de carabineros. En un caso se establece la salida del hogar comn, una evaluacin siquitrica del denunciado en el Servicio Mdico Legal y una evaluacin diagnstica del grupo familiar en el Centro de la Familia, y en un caso se decreta prohibicin de acercamiento con alimentos provisorios. Estos resultados no son representativos de la realidad nacional, pues se limitan a un universo de setenta denuncias. Sin embargo, dan luces sobre la forma en que los tribunales decretan medidas cautelares. La opinin del fiscal Atilio Macchiavello es que en el Centro de Medidas Cautelares de Santiago stas se dictan de forma mecnica y no se evalan riesgos.32 El hecho de que en 140 casos se haya decretado alimentos provisorios en uno solo es preocupante y parece apoyar el anlisis del fiscal. Aparentemente, los tribunales no han acusado recibo del mensaje explcito del artculo 92 de la Ley 19.968, que indica que se debe cautelar la subsistencia econmica de la familia. Cabe destacar que, segn los resultados del mismo estudio, en el 83,7% de los casos investigados existen hijos en comn.33 En materia penal, las medidas de proteccin decretadas por el Ministerio Pblico incluyen, entre otras, rondas peridicas de carabineros y contacto telefnico prioritario, mientras que las medidas cautelares solicitadas en audiencia por la fiscala, y decretadas por el juez de garanta, son salida del ofensor del hogar comn, prohibicin de acercamiento a la vctima, terapia, etc. A diferencia de las segundas, las primeras no limitan los derechos del imputado.
31 Casas, Riveros y Vargas, Informe violencia de gnero y administracin de justicia, p. 92. 32 Informe 2009, p. 195. 33 Id., p. 62.

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En el estudio realizado por la UDP, de 149 casos analizados en materia penal, 108 (72,5%) no registran medidas cautelares, evidencindose el mismo fenmeno que en materia familiar.34 Un juez de familia indica que la fiscala no resuelve el problema y no otorga cautelares, por lo que prefiero, a pesar de la existencia de maltrato habitual, mantener la competencia para proteger a la vctima.35 Pamela Cceres, psicloga del Centro Integral de Atencin a Vctimas de Delitos Violentos (CAVIS), seala que a los ojos de las vctimas, las cautelares no cumplen con su objetivo, y se sienten desprotegidas (...) por la falta de seguimiento en la ejecucin, y porque muchas veces no estn acorde a las necesidades reales de proteccin de la vctima.36
2.4 la investigacin en sede familiar y penal

El Ministerio Pblico tiene la obligacin de investigar los delitos, pero los fiscales manifiestan tener constantes problemas en este proceso, en especial por el fenmeno recurrente en estas materias de la retractacin de la vctima. Puesto que este tipo de delitos normalmente se comete al interior del hogar, en el mbito privado, la colaboracin de la vctima es fundamental y la investigacin se entorpece si no se cuenta con ella. De todas formas, poco a poco se ha ido generando una jurisprudencia que condena a imputados por violencia intrafamiliar a pesar de la retractacin de las mujeres que fueron vctimas,37 pues se ha ido reconociendo que es un fenmeno implcito en los delitos de violencia contra la pareja. Como seala Norka del Canto Muga, psicloga, coordinadora y administradora de causas del programa de rehabilitacin de hombres agresores, el ciclo de violencia es recursivo, en ms de algn minuto el agresor vuelve y se junta con la seora, y la vctima queda desprotegida.38 A pesar de esta nueva jurisprudencia, algunos fiscales todava no han interiorizado que la retractacin es una conducta comn que no implica la inexistencia del delito. Uno de ellos relata:

34 Casas, Riveros y Vargas, p. 87. 35 Entrevista personal a un juez de familia de Santiago que prefiri mantener su nombre en reserva, 9 de agosto de 2010. 36 Entrevista personal, mayo de 2010. 37 Corte de Apelaciones de Rancagua, delito de parricidio frustrado, Rol 248-2008; Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Copiap, delito de lesiones graves, RUC 0800261441-4; Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de Puerto Montt, lesiones graves gravsimas, RUC 060169553-1; Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaso, RUC 060169553-1. Ver Mara Jos Taladriz, Mara San Martn y Roberto Rodrguez, La retractacin en violencia intrafamiliar y su incidencia en el sistema procesal penal, Revista Jurdica Ministerio Pblico 39, junio de 2009, pp. 233-240. 38 Entrevista personal al equipo del programa de rehabilitacin de hombres agresores, 29 de abril de 2010.

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Muchas personas venan a decir que no queran seguir adelante, y esos casos se archivaban provisionalmente por falta de antecedentes, ya que no tena una declaracin de la vctima, que es la principal testigo y la principal prueba con que uno cuenta () finalmente, ante la sancin penal las mujeres se retractan porque tienen una relacin con el sujeto que quieren mantener, o porque desconocen el sistema.39

Es la evidencia de que los fiscales y otros operadores del sistema no estn sensibilizados ni capacitados para enfrentar eficientemente los casos de violencia contra la pareja, con lo que deniegan a las vctimas el acceso a la justicia. En materia familiar, es poco probable que la vctima declare en el juicio otorgando su declaracin como prueba ofrecida por el abogado que la representa, dado que no existe normativa especfica sobre la forma en que el abogado pueda presentar ante el juez su testimonio. El medio de prueba asimilable establecido en la Ley de Tribunales de Familia es la declaracin de parte. Sin embargo, surge un problema de interpretacin legal del artculo 50 de esta ley, que la define como la declaracin de la contraparte. Segn algunos jueces, esto solo procede para solicitar el testimonio de la parte contraria, de manera que, si el representante del denunciado no solicita la declaracin de la vctima, en principio sta no podra declarar. La procedencia de esta prueba depende exclusivamente del criterio del juez que conozca la causa. Respecto de los informes de especialistas de instituciones dependientes del Estado, oficiados para que realicen pericias en materia de violencia intrafamiliar, Pedro Garca Stern, juez de familia, seala:
Hay indicadores externos objetivos que un profesional puede obtener, y tambin hay desconfianza de los jueces de algunos informes enviados a tribunales, con cierta liviandad. Hay un trabajo que hacer con los informes, porque la red no muchas veces trabaja con profesionales especializados, sino con alumnos en prctica. La evaluacin sicolgica no puede operar desde la base de una versin. Adems, es necesario que se objetiven los indicadores de violencia. Cuando el informe est bien fundado, el juez puede dictar una sentencia condenatoria con su solo mrito; si no, es poco probable.40

39 Corporacin Domos y Centro Clnico Corporacin La Morada, p. 160. 40 Entrevista personal, 6 de agosto de 2010.

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2.5 Formas de trmino en los tribunales de familia 2.5.1. sentencia definitiva

Luego de la audiencia de juicio, una posibilidad de trmino es que se dicte sentencia. En 2007, el 48,9% de las causas de violencia intrafamiliar, equivalente a 30.527 casos, termin en sentencia definitiva. El primer semestre de 2008, las sentencias definitivas alcanzaron el 52%, porcentaje que corresponde a 35.445 casos.41 Pero estos datos no reflejan fielmente lo que sucede en la prctica. La Corporacin Administrativa del Poder Judicial no cuenta con una categora que registre como forma de trmino la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia, por lo que no es posible determinar la cantidad de sentencias definitivas que efectivamente se han dictado.42 Segn un abogado de la Corporacin de Asistencia Judicial de la Regin Metropolitana,43 muchas veces los denunciados y sus abogados solicitan al juez de familia que la condena no quede registrada en este registro especial de condenas por violencia intrafamiliar, de manera que no los perjudique en su situacin laboral. Esas peticiones tienen xito en numerosos casos y los jueces hacen caso omiso de la obligatoriedad del registro: lo que envan al Registro Civil es un oficio que seala que se debe omitir el registro. Ni en la ley de tribunales de familia ni en la ley sobre violencia intrafamiliar se previ esta situacin; sin embargo, cuando un juez falla en contra del artculo 12 de la Ley 20.066 se puede interponer un recurso de queja44 y presentar, a peticin de parte o de oficio, las quejas pertinentes ante las Cortes de Apelaciones respectivas.45
2.5.2 suspensin condicional de la dictacin de la sentencia

No est contabilizada la frecuencia con que se aplica esta forma de trmino, como se dijo, porque en los registros de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial dicha categorizacin no existe. De la misma forma que en las condenas,46 en estos casos los jueces ordenan omitir el registro, al cual estn obligados por ley, por lo que se pueden aplicar las mismas sanciones antes descritas.
41 Datos consignados en Casas, Riveros y Vargas, p. 42. La fuente fue la Corporacin Administrativa del Poder Judicial. A pesar de que se solicitaron, no se cuenta con los datos de 2010. 42 Id., p. 45. 43 Entrevista personal, 4 de mayo de 2010. 44 El recurso de queja est reglado en el artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Procede respecto de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan fin al juicio o hagan imposible su prosecucin, y que no sean susceptibles de recurso alguno. Como se observa, esta va no es expedita. 45 Cdigo Orgnico de Tribunales, artculos 535 y ss. 46 Conforme a la ley de tribunales de familia, si transcurrido un ao desde la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia el denunciado o demandado ha cumplido satisfactoriamente las condiciones, el juez debe dictar una resolucin ordenando el archivo de los antecedentes y disponiendo la omisin de la inscripcin del Registro Civil.

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La nica informacin disponible respecto de las condiciones impuestas es el estudio citado de la Universidad Diego Portales, que revela que las ms comunes son tratamiento de rehabilitacin de alcohol y drogas, o de control de impulsos, la prohibicin de acercamiento, la salida del ofensor del hogar comn y la no reiteracin de la conducta. En trece casos de 140 se incluy a la denunciante y se le otorg un tratamiento reparatorio.47 Conforme a la ley, el juez no debe imponer obligacin alguna a la denunciante; sin embargo, al parecer el tribunal utiliza su poder jurisdiccional para obligar a otros rganos del Estado a realizar terapia reparatoria a las mujeres vctimas de violencia. La diferencia en sancin entre una sentencia de trmino y una suspensin condicional en materia de familia es somera, pues solo estriba en la multa que se puede aplicar al ofensor. Sin embargo, para el tribunal suspender implica menos trabajo jurisdiccional, ya que no es necesario cumplir con los requisitos para dictar una sentencia. Desde el punto de vista de los abogados, disminuye la actividad investigativa y probatoria porque se evita una audiencia de juicio. Adems, para que proceda la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia, los denunciados deben reconocer los hechos de violencia. Como se observa, son muchos los incentivos para optar por la salida alternativa y no por el juicio completo y la sentencia.
2.6 Formas de trmino en el mbito penal 2.6.1 sentencia definitiva

En el primer trimestre de 2010, segn el Ministerio Pblico, el 9,3% de los casos de violencia intrafamiliar lleg a sentencia de trmino condenatoria, frente al 16,1% que es el promedio nacional del total de todos los delitos.48 Como se ve, el nmero de condenas en delitos de violencia intrafamiliar es menor en trminos comparados.
2.6.2 suspensin condicional del procedimiento

Es la forma ms comn de trmino de las causas de violencia intrafamiliar, alcanzando el 34,7% en el primer trimestre de 2010, frente a un promedio nacional de 11,8%.49 No es que este elevado porcentaje sea perjudicial per se, pero hay que considerar su procedencia, y las condiciones que se aplican segn la realidad de cada caso.50

47 Casas, Riveros y Vargas, p. 109. Ver la tabla de frecuencia de las condiciones. 48 Ministerio Pblico, Boletn estadstico primer trimestre 2010, www.fiscaliadechile.cl. 49 Id. 50 Casas, Riveros y Vargas, p. 129.

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La suspensin condicional de la dictacin de la sentencia aliviana el trabajo de los actores. El Ministerio Pblico no necesita investigar ni preparar un juicio oral, y el imputado termina con sus papeles limpios luego de cumplir la condicin. Respecto de las condiciones decretadas, el estudio de la Universidad Diego Portales concluy que las adoptadas en materia penal no diferan en su gravedad de aquellas en sede civil. La nica diferencia relevante que se advirti entre ambas sedes fue que en familia predominan los tratamientos y las terapias, mientras que en lo penal priman la prohibicin de acercamiento y la salida del hogar comn. Este estudio revel que casi el 10% de las condiciones decretadas corresponde a pacto de no agresin,51 lo que llama la atencin porque, ms que una salida penal, esa condicin se asemeja a una reprimenda paternal. Por otra parte, en esta salida alternativa no es necesario el consentimiento de la vctima, pues basta con el acuerdo del fiscal y el imputado. La ley solamente seala que el querellante debe ser odo.52 Dice Norka del Canto Muga:
Efectivamente, causa suspendida es causa terminada. Las vctimas quedan con la impresin de que el Estado, en este caso el Poder Judicial, no hace nada. Solo otorga una condena, que puede ser asistencia a tratamiento, pero que no es supervisada ni guiada.

Rodrigo Bustos, encargado del rea jurdica del programa de prevencin de violencia intrafamiliar del Sernam, seala:
Es una salida razonable en materia penal dadas las dificultades probatorias; sin embargo, no existen razones suficientes para que no hayan ms sentencias condenatorias. La disminuciones de las salidas no judiciales han trado aparejado un aumento de las suspensiones.53

Normativamente, al imputado le conviene suspender en materia penal ms que en sede familiar, porque en la primera el imputado no reconoce los hechos que configuran el delito y porque no existe registro pblico de ellos. En cambio en materia familiar se reconocen los hechos de violencia, que quedan consignados en un registro especial.54 De esta manera, resultara ms grave insultar a la vctima que golpearla, lo que

51 Id., p. 127. 52 Cdigo Procesal Penal, artculo 237. 53 Entrevista personal, 27 de abril de 2010. 54 Casas, Riveros y Vargas, p. 127.

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contrara el ms elemental sentido comn. Parece irnico que la sancin familiar sea ms fuerte que la sancin penal.
2.6.3 Facultades privativas del Ministerio Pblico

Las facultades privativas de los fiscales archivo provisional, facultad de no iniciar la investigacin y principio de oportunidad55 implican poner trmino a causas de violencia en cumplimiento de supuestos legales. Como se desprende de la siguiente causa, la mayora de estos casos no son investigados por el ente persecutor. Ya en el 2006, en un estudio de la Defensora Penal Pblica, se manifest preocupacin por estos tipos de trmino, pero no se desglosaron los datos para identificar su cuanta. Sin embargo, ms de la mitad de los fiscales entrevistados para un estudio argumentan que la vctima no cooperaba con la investigacin, o que sus relatos eran poco claros como para configurar delitos, o que no se contaba con testigos.56 Los fiscales indican que el archivo provisional es una forma de trmino habitual cuando las vctimas se retractan, no concurren a la fiscala o no quieren continuar con la tramitacin penal.57 Respecto de las causas de violencia intrafamiliar, un defensor penal pblico indica:
Nosotros no elegimos nuestra clientela, defendemos a todo imputado y no importa si es simptico o no, si es culpable o no. Independiente de la opinin del imputado nos surgen dos preguntas a nosotros como defensores: si existen pruebas que los condenan y en ese caso de que s, darle poco tiempo. sa es nuestra pega, nosotros trabajamos a muerte, utilizamos todas las herramientas jurdicas, todos los conocimientos que tenemos para sacar los casos, tenemos que defender lo mejor posible y ver pruebas y buscar libertad. No es nuestra culpa que no haya suficientes pruebas, eso es culpa del fiscal.58

Respecto de las formas de trmino se pronuncia una abogada del Centro de Atencin a Vctimas de Delitos Sexuales y Violentos de la Corporacin de Asistencia Judicial:
Los fiscales y los defensores funcionan en base a rendimientos. Tienen que tener tantas sentencias condenatorias, tantas cau55 Cdigo Procesal Penal, artculos 167, 168 y 170. 56 Casas, Armisen, Dides y otros, pp. 29-31. 57 Ministerio Pblico, La retractacin en la denuncia de la violencia de pareja, Revista Jurdica del Ministerio Pblico 34, abril de 2008, p. 322. 58 Corporacin Domos y Centro Clnico Corporacin La Morada, p. 165.

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sas terminadas; esa es la forma en que evaluamos, y la defensa, cuando es licitada, gana por evento. O sea, si tiene una salida alternativa son $350.000, si tiene una suspensin condicional, es tanto monto; todo est tarifado, y para ellos es ms fcil ganar ms plata entre ms salidas fciles tienen. Todo tiene un precio; lo nico que no tiene precio es la vctima, pero de la otra manera est todo tarifado.59

La vocera de la Fiscala Nacional, Marta Herrera, afirma que las formas de trmino no judiciales suceden por un fenmeno absolutamente recurrente que es el desistimiento o retractacin de las vctimas, el que muchas veces destruye toda posibilidad de continuar con la persecucin penal. Suele suceder que no se cuenta con ms prueba que el solo testimonio de la vctima, por tanto, ante su retractacin no hay antecedente alguno que nos permita obtener mejores resultados.60
2.7 tratamiento de temas conexos en la sentencia o suspensin condicional de la dictacin de la sentencia

Los temas conexos como las pensiones de alimentos o el rgimen comunicacional con los hijos comunes no suelen ser regulados en las formas de trmino en la justicia familiar, lo que es lamentable, pues esta sede posee las mejores herramientas para hacerlo. A partir de la situacin descrita a propsito de las medidas cautelares, en el Informe 2009 se indic, a la luz de la opinin de organizaciones que trabajan con mujeres agredidas, que los jueces en general no consideran que estos temas estn relacionados con el conflicto de violencia intrafamiliar, y por lo tanto, pudiendo hacerlo, no abordan la problemtica en su totalidad.61 Esta actitud implica desconocer la naturaleza familiar de la violencia domstica y hacer odos sordos al hecho de que no es un fenmeno unidireccional, sino que incluye tambin a los hijos y a la subsistencia econmica familiar, situacin que ha sido silenciada por los tribunales, con lo que dificultan el real acceso a la justicia.
3. esPecialiZacin de los triBunales Y sus Funcionarios

La capacitacin de los jueces es escasa. En su proceso de formacin en la Academia Judicial cuentan con un mdulo de una semana en donde se revisa la legislacin de familia; luego hacen una pasanta de tres se59 Id., p. 131. 60 La Tercera, Casi el 50% de los casos de violencia intrafamiliar termina sin culpables, 2 de marzo de 2009. 61 Informe 2009, pp. 196-197.

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manas en un juzgado de familia. Una vez que aprueban la Academia Judicial, pueden tomar cursos de especializacin para optar a juzgados especializados, como un tribunal penal en lo oral, juzgados de garanta, tribunales de familia y tribunales laborales. Para optar a esta especializacin deben aprobar un curso de una semana sobre el tema y luego rendir una prueba habilitante para postular a dichos tribunales. La Academia Judicial ofrece un curso de capacitacin al ao, pero los jueces no siempre privilegian la especializacin en violencia intrafamiliar. La Subdireccin Tcnica de la Corporacin de Asistencia Judicial de la Regin Metropolitana seala que la capacitacin de los abogados en materia de familia se realiza una vez al ao. La ltima, que dur una semana y que inclua un mdulo de violencia intrafamiliar, fue en diciembre de 2009. La violencia domstica es un fenmeno de alcance multidisciplinario que requiere de diferentes habilidades de parte de los jueces que la conocen. Por eso, una capacitacin deficiente repercute en que las soluciones que se ofrecen a las mujeres que acceden a la justicia sean insuficientes.
3.1 instituciones encargadas de las vctimas

Los Centros de Atencin a Vctimas de Delitos Sexuales y Violentos (CAVIS) de la Corporacin de Asistencia Judicial, los Centros de la Mujer dependientes del Sernam que tambin otorgan ayuda psicosocial y las casas de acogida del Sernam acogen y orientan a las mujeres que sufren violencia intrafamiliar. A partir de 2001, en respuesta a la creciente demanda de mujeres que sufren situaciones de violencia, el Sernam puso en marcha el programa Centros de la Mujer. Inicialmente atendan a mujeres, nias y nios vctimas de violencia, maltrato y/o abuso, y tambin a hombres agresores. En 2003, el Sernam redefini su propuesta, que se focaliz en la atencin exclusiva a mujeres vctimas de violencia leve y moderada. Actualmente se cuenta con noventa centros distribuidos en la Regin de Arica-Parinacota (1), de Tarapac (2), de Antofagasta (3), de Atacama (3), de Coquimbo (4), de Valparaso (10), de OHiggins (3), del Maule (7), del Biobo (12), de la Araucana (7), de Los Ros (3), de Los Lagos (4), de Aysn (2), de Magallanes (2) y Metropolitana (27). Los centros ofrecen atencin psicosocial y jurdica a mujeres de dieciocho aos o ms que residan, estudien o trabajen en alguna de las comunas comprendidas en el territorio en que focalizan su intervencin. Todos los servicios que prestan los centros son gratuitos. Se privilegia el trabajo grupal, dado que esta metodologa favorece la construccin y el reforzamiento de lazos entre las mujeres, a la vez que reduce el ais-

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lamiento en que suelen encontrarse y propicia que se ayuden para resolver el problema que las aqueja. Los centros tambin realiza trabajos de sensibilizacin, promocin y prevencin en violencia intrafamiliar. Las casas de acogida del Sernam no reciben derivaciones directas de tribunales de familia. Pilar Henrquez, jueza de familia, indica:
Las casas de acogida del Sernam entablan un dilogo unilateral con el Ministerio Pblico. Si yo quiero derivar a una mujer a casas de acogida, no puedo como tribunal de familia, porque la direccin de una casa de acogida no lo ingresa porque la vctima no fue derivada de un tribunal de garanta. Por lo tanto, para hacerlo tengo que coordinar con el Ministerio Pblico, especficamente con la URAVIT.

Tambin existen instituciones privadas que otorgan asesoras a las vctimas, como la Casa de Acogida Rebeca Ergas, dependiente del Hogar de Cristo. En general las instituciones que trabajan con mujeres agredidas las guan tanto en la ruta crtica del caso y su judicializacin como en la reparacin. A pesar de los esfuerzos, los recursos destinados a violencia contra la mujer son escasos, por lo que la red social de apoyo para las mujeres es pobre.62
3.2 Programa de rehabilitacin para hombres agresores

En el fenmeno de la violencia domstica, en general la mujer es la vctima y el hombre el victimario. No obstante, actualmente se ha propuesto un modelo que entrega la posibilidad de trabajar de manera teraputica con los agresores. Desde 2008, la Fiscala Regional Centro Norte, la Defensora Penal Pblica, el Tercer Juzgado de Garanta de Santiago, el Ministerio de Justicia y los Consultorios de Salud Mental (COSAM) de Independencia y Recoleta comenzaron a implementar un modelo interinstitucional de tratamiento de la violencia contra la mujer.63 El objetivo de este plan piloto es crear un tribunal de tratamiento buscando una sancin rehabilitadora ms que punitiva. Por eso, para que las causas ingresen se deben cumplir los requisitos para que proceda la suspensin condicional del procedimiento. En diciembre de 2009 comenz el trabajo de derivacin con el Centro de Tratamiento de Ofensores de VIF, a cargo del Ministerio de Justicia.
62 Corporacin Domos y Centro Clnico Corporacin La Morada, pp. 251-252. 63 Para mayor detalle del modelo, ver Paz Prez y Norka Puga, Proyecto piloto: Tribunal de tratamiento de violencia intrafamiliar, Fiscala Regional Centro Norte, Revista Jurdica del Ministerio Pblico 40, septiembre de 2009, pp. 217-233.

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En este modelo es fundamental la participacin de la Unidad de Atencin a Vctimas y Testigos, encargada de realizar el seguimiento mensual a las vctimas. El administrador de casos se ocupa de la conexin entre los tribunales y los centros que realizan los tratamientos. Para que un imputado pueda ingresar a este piloto, debe encajar con el perfil jurdico y clnico. Para el primero, se deben cumplir los requisitos de procedencia de la suspensin condicional del procedimiento. El segundo implica que el imputado ingrese voluntariamente al piloto, que no padezca trastornos siquitricos y que no sufra de un consumo problemtico de alcohol o drogas. Luego, el administrador de casos evala al imputado mediante un informe de derivacin para el centro de tratamiento, de forma que la base de la intervencin sea slida. Una vez que se determina que el imputado cumple el perfil jurdico y clnico, es formalizado. La derivacin para la realizacin del tratamiento se establece como medida cautelar hasta la fecha de la audiencia de suspensin condicional. Si el imputado es suspendido, la derivacin queda sujeta a la asistencia a un tratamiento. A continuacin procede la etapa de control y seguimiento mediante audiencias bimensuales. Si el imputado no asiste al tratamiento se le saca del programa por incumplimiento de condiciones, y la suspensin puede ser revocada. Si el imputado cumple con las condiciones, egresa del tratamiento y su causa es sobreseda definitivamente. A partir de abril de 2010 se desarrolla el programa piloto en las regiones Metropolitana, de Valparaso, del Biobo, de Antofagasta y de Atacama, lo que permitira la atencin integral de 150 hombres, en una primera instancia.64
3.3 salas especializadas en violencia intrafamiliar en tribunales de familia de santiago65

En razn de la crisis de los tribunales de familia se buscaron mecanismos para ordenar dicha judicatura y establecer estndares; para ello se crearon los tribunales concentrados y especializados en ciertas materias. La Comisin de Familia de la Corte Suprema, junto con los jueces de tribunales de familia de Santiago, advirtieron que las causas de violencia intrafamiliar y sobre medidas de proteccin eran conocidas de manera dispersa, y que tanto el juez de familia como el consejo tcnico y los administrativos resolvan y daban soluciones con pocos antecedentes y sin conexin con la red de apoyo. Por ello se crearon las
64 Radio Bo-Bo, Ministro de Justicia presenta plan complementario a pena para agresores en violencia intrafamiliar, 26 de abril de 2010. 65 La informacin de este acpite fue recopilada en la entrevista a Pedro Garca Stern, juez de familia de Santiago, 6 de agosto de 2010, y extrada del Plan de Trabajo 2010 de los tribunales de familia de Santiago.

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salas cautelares, especializadas en violencia intrafamiliar, medidas de proteccin en favor de los nios y materias infraccionales. El objetivo de dichas salas es configurar una estructura administrativa que est al servicio de la causa y del usuario, adems de capacitar a los jueces de manera de aunar los estndares de decisin. Los jueces de estas salas deben ocupar su puesto por un perodo de seis meses a un ao. El juez Pedro Garca Ster, del Primer Juzgado de Familia de Santiago, que ha colaborado con la implementacin del modelo, seala:
La capacitacin de los jueces se especializa en conocimientos no solo jurdicos sino tambin sociales, pues no basta con que un juez sepa de violencia; adems debe entender la mecnica y por qu las mujeres son vctimas recurrentes, para lo cual deben ingresar a un mundo no propio de los abogados (...). La formacin de las salas especializadas significa, primero, que tienes jueces especializados que se preparan en materias determinadas y vinculadas a violencia; son jueces que rotan, pero la rotacin es ms lenta. Todos somos jueces de familia, pero estn en un perodo de seis meses a un ao, que les da tiempo de preparar, de hacer seguimiento, de reunirse con la red y de uniformar criterios.66

Las salas especializadas cuentan con un consejero tcnico especializado y con un juez especializado que se contacta peridicamente con las redes de apoyo. Las causas que se agendan en estas salas son derivadas desde el Centro de Medidas Cautelares, que recibe las causas sobre violencia intrafamiliar. Los jueces que conforman este Centro son a su vez jueces especializados; los magistrados rotan entre las salas especializadas de cada tribunal y el Centro de Medidas Cautelares.
4. FeMicidio

El femicidio es la expresin ms brutal de la violencia de gnero,67 un delito altamente discutido en la doctrina y que actualmente se enmarca en el tipo penal del parricidio. Como las discusiones doctrinarias sobre tipificar o no el femicidio no estn zanjadas, se opt por consignar la cantidad anual de estos delitos y la existencia de denuncias previas relacionadas con ellos.
66 Entrevista personal. 67 Ivn Fuenzalida, Femicidio en Chile. Proyecto reforma legislativa: Su relacin con el fenmeno, Revista Jurdica del Ministerio Pblico 34, abril de 2008, p. 309.

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El femicidio puede definirse de diversas formas. Aqu se utilizan las definiciones que determinan las orientaciones tcnicas del Sernam y que distinguen entre femicidio ntimo, no ntimo y por conexin.68 Siguiendo esta lnea, en 2007 hubo 63 femicidios en Chile, en 2008 se cometieron 59, en 2009 se consignaron 55 casos y en 2010, hasta mayo, se haban registrado 21 casos.69 Se han cuestionado las cifras entregadas por el Sernam porque incluyen las tres categoras y no solo las que implican la muerte de una mujer a manos de su pareja o ex pareja. De esta manera, si el Sernam indica que durante 2007 las muertes violentas de mujeres ascendieron a 63, el registro del Ministerio Pblico seala que fueron 50 las mujeres asesinadas por sus parejas. Esta disparidad en los registros impide dimensionar el tema con el mximo de rigor, y podra influir en la creacin de polticas pblicas efectivas, porque desde ya se visualiza un problema de dilogo entre las distintas instituciones. Rodrigo Bustos, encargado del rea jurdica del programa de prevencin de violencia intrafamiliar del Sernam, indica que creer que los femicidios tienen impacto meditico ms que numrico implica no entender el fenmeno de la violencia. Evidentemente, los delitos ms comunes (en contexto de violencia) son lesiones menos graves y amenazas, pero eso no implica que las vctimas no se encuentren en riesgo vital. Esto se ejemplifica con los femicidios en los casos en que las vctimas tenan medidas cautelares. Mucho se ha dicho de las mujeres que fueron asesinadas por sus parejas a pesar de haber concurrido a tribunales en busca de proteccin. A simple vista podra parecer que esto ocurre en la mayora de los casos, sin embargo, en 2007 fueron diecisiete los casos (27% segn el conteo del Sernam) que registraron denuncias previas. En 2009, nueve contaban con denuncias previas y medidas cautelares; a mayo de 2010, esta situacin se daba en tres casos.70 En diez de los doce femicidios acaecidos en 2009 y 2010 que contaban con medidas cautelares, el victimario era la ex pareja (tanto ex convivientes como cnyuges), y los asesinatos fueron perpetrados al interior del hogar. En octubre de 2009, Olga Huerta fue asesinada por su cnyuge, de quien se encontraba separada haca cinco aos. El victimario, que era ingeniero, construy una bomba y la instal en el hogar de Olga, quien muri a consecuencia del estallido. En esta causa haba una denuncia ante Carabineros y una causa por violencia intrafami68 Femicidio ntimo: muerte de una mujer causada por quien tiene o tuvo una relacin de pareja con ella. Femicidio no ntimo: muerte de una mujer por alguien con quien no tuvo una relacin de pareja. Femicidio por conexin: mujeres que murieron al defender a otra mujer atacada por un hombre. En Ivn Fuenzalida, Femicidio en Chile. Proyecto reforma legislativa: Su relacin con el fenmeno, p. 309. 69 Sernam, Femicidios 2007, Femicidios 2008, Femicidios 2009 y Femicidios 2010. 70 Sernam, Femicidios 2009, Femicidios 2010 y www.nomasviolenciascontramujeres.cl.

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liar. En el mismo sentido, llama la atencin el femicidio de Bernarda Fernndez, quien el 11 de mayo de 2010 fue asesinada por su marido dentro de su hogar. El da anterior ella haba concurrido al tribunal de familia por una denuncia por violencia sicolgica.71 De esta manera, cabe preguntarse por la calidad de las evaluaciones de riesgo que realiza la justicia. El primer caso de 2010 fue el de Gladys Videla, quien fue asesinada el 3 de enero por su conviviente, que haba sido condenado por violencia intrafamiliar y que tena prohibicin de acercarse a la vctima. El entonces candidato presidencial Sebastin Piera critic al Poder Judicial por el hecho (Yo le quisiera decir al juez que lo dej en libertad que la prxima vez lo piense ms, dijo en un matinal de televisin), y el entonces presidente de la Corte Suprema, Urbano Marn, le respondi atribuyendo el problema al control de las medidas cautelares: Haba una condena a los delitos que cometi el autor; lo que no hubo fue vigilancia de las medidas (). Nosotros no podemos trabajar ms all.72 Por su parte, el presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, Jorge Dahm, indic: Si los jueces supiramos qu es lo que el imputado va a hacer a continuacin, seramos personas con sentidos sensoriales extraordinarios.73 Al respecto, la entonces ministra del Sernam seal: Faltan mecanismos expeditos y eficaces para controlar las medidas cautelares. A veces los jueces aplican medidas y no siempre se controlan eficazmente; de esta manera, tanto el Poder Ejecutivo como el Judicial coinciden en la falta de control en las medidas cautelares, pero no se determina cul de ellos es responsable.74
4.1 Proyecto de ley sobre femicidio: la historia sin fin

El 3 de abril de 2007 se present un proyecto de ley que buscaba tipificar el femicidio y modificar la Ley 20.066 y el Cdigo Penal en las partes relativas al parricidio, aumentando estas penas con respecto a las de homicidio.75 A pesar del tiempo transcurrido, an sigue en tramitacin. En enero de 2010, la Cmara de Diputados rechaz tres modificaciones introducidas por el Senado. La primera consista en la exencin de responsabilidad de quien obrara bajo fuerza irresistible, impulsado por un miedo insuperable o bajo amenaza de un mal grave e inminente. La segunda estableca como sujeto activo del delito solo a los cnyuges o convivientes, desconociendo cualquier vnculo anterior. La Cmara de Diputados insisti respecto de estos temas al aprobar
71 Id. 72 La Nacin, Femicidio: Suprema y Corte responden a Piera, 5 de enero de 2010. 73 Id. 74 Radio Cooperativa, Corte sali a rechazar crticas de Piera por primer femicidio del ao, 5 de enero del 2010. 75 Ver la seccin de proyectos de ley en www.senado.cl.

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el primer trmite administrativo, que agregaba que las penas establecidas para el parricidio se aplicaran tambin a los cnyuges, convivientes o cualquier persona con que se tuviera un hijo, salvo que su convivencia hubiera cesado ms de tres aos antes y no tuvieran hijos comunes, lo cual implic la discusin en una Comisin Mixta. La Comisin Mixta del Congreso, con fecha 23 de agosto del presente, finalmente lleg a acuerdo. El proyecto introduce mayor pena para delito de femicidio, que sanciona al que asesina a su cnyuge, ex cnyuge, conviviente o ex conviviente, imponindole una pena que va entre los quince aos y un da a cuarenta aos de crcel, sin posibilidad de beneficios carcelarios antes de estos plazos. Respecto de la ley de violencia intrafamiliar, precisa los casos en que la vctima se encuentre en situacin de riesgo inminente de violencia, adems de establecer la obligacin para el agresor de presentarse regularmente a la unidad policial que seale el juez. Por ltimo, se dispone que el juez que sancione el delito de violencia intrafamiliar no podr considerar como atenuante la irreprochable conducta anterior del victimario, si tiene anotaciones previas por violencia intrafamiliar o medidas de proteccin dictadas por algn juez en su contra por esta causa.76 El proyecto debe ser aprobado en sala por la Cmara de Diputados y por el Senado, para su promulgacin.
5. conclusiones

Segn los estndares normativos, el acceso a la justicia no se satisface con una ley formal, sino que adems se requiere que el acceso sea real. Esto quiere decir que efectivamente debe permitir a las mujeres vctimas de violencia solicitar a la administracin de justicia una pronta, oportuna y eficaz solucin a su situacin. Se requiere a su vez que el Estado reconozca la complejidad de la situacin de violencia y que adopte una mirada de gnero. En la prctica, la mayora de los delitos de violencia intrafamiliar no son los de ms alta pena en la legislacin (lesiones menos graves, amenazas, maltrato habitual). Restarles importancia implica no entender el fenmeno, que no se puede medir por la intensidad del ltimo golpe, sino por el riesgo que implica. Cuando las mujeres acuden a la justicia no se debe evaluar su situacin solamente por la intensidad del maltrato; el Estado est obligado tambin a protegerlas, pues estn expuestas a peligros.

76 Senado.cl, Senadores y Diputados lograron acuerdo en torno al proyecto que sanciona el femicidio, seccin Noticias, 23 de agosto del 2010.

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5.1 sede familiar

La falta de patrocinio deslegitima la voz de las mujeres vctimas de violencia, dado que es el tribunal o los consejeros tcnicos quienes determinan qu es lo mejor para ellas, porque no cuentan con un representante que abogue por lo que realmente solicitan.77 La falta de patrocinio letrado evidenciada en la tramitacin de causas implica una desproteccin de la vctima porque no conoce la ley, y tambin conlleva ineficiencia del aparato judicial, pues debido a la carga emocional en muchos casos a la vctima le es imposible construir un relato coherente. Por eso, los abogados deben tener las habilidades para litigar estas materias en tribunales de familia. Cuando la vctima o el agresor son patrocinados por la Corporacin de Asistencia Judicial, no es seguro que los represente un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin, menos aun especializado. En el pas, la recepcin de denuncias de violencia intrafamiliar no se rige por criterios uniformes. Tal es el caso que solo en la jurisdiccin de Santiago existe el Centro de Medidas Cautelares. La demora de los peritajes para determinar la existencia de los hechos de violencia enlentece la tramitacin porque implica la suspensin de audiencias. Adems, existe un problema de registro. La categorizacin de las formas de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial no incluye la suspensin condicional de la sentencia, por lo que se ignora el verdadero impacto de esta institucin. Por ltimo, se considera una mala prctica que los jueces de familia omitan el registro de las sentencias y las suspensiones condicionales en el Registro Civil.
5.2 sede penal

En primer lugar, el fenmeno de la retractacin de la vctima se relaciona con el alto porcentaje de ocasiones en que los fiscales usan sus facultades privativas, en atencin a la dificultad que reviste la investigacin. En segundo lugar, se evidencia que los fiscales no estn familiarizados con el fenmeno de la violencia intrafamiliar, pues intentan abordarlo del mismo modo que los delitos comunes, olvidando que la violencia es una manifestacin de discriminacin en contra de la mujer. Debido a ello se avalan patrones socioculturales que dan seales de tolerancia estatal, lo que torna ineficaces los recursos judiciales para la proteccin de las mujeres establecidas en la ley. En tercer lugar, parece incoherente que la suspensin condicional del procedimiento no repercuta en el registro, a diferencia de la violen77 Id., p. 78.

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cia tramitada en sede familiar, y no se entiende por qu la carga punitiva de la sede civil es mayor que la de la sede penal.
5.3 consideraciones comunes

En relacin a la derivacin a sede familiar o penal, es preocupante la disparidad de criterios. El personal de Carabineros debe distinguir, por ejemplo, entre violencia psicolgica y el delito de amenazas. Como las causas por violencia intrafamiliar ingresan mayoritariamente va Carabineros, es indispensable capacitarlos para evitar las zonas grises y contribuir a la especializacin de los partes. Se dictan pocas medidas cautelares, tanto en sede familiar como penal. Adems, los relatos de los operadores del sistema y los estudios analizados indican que, al igual que en las condiciones impuestas para la suspensin, las causas se tratan de forma mecanizada y no se analizan caso a caso. Junto con lo anterior, las declaraciones de incompetencia entre ambas sedes conllevan una desproteccin para la vctima.78 En general, no se hace un seguimiento de las medidas accesorias ni de las medidas tomadas a propsito de las suspensiones. La falta de tratamientos especficos de violencia intrafamiliar, tanto para la vctima como para el agresor, revela que el Estado no est dando una respuesta integral a este fenmeno. Por ltimo, se identific una escasa comunicacin interinstitucional para el abordaje de la violencia intrafamiliar.
6. recoMendaciones

1. Mejorar las evaluaciones de riesgo y la calidad de los partes-denun-

cia. Se reconocen los esfuerzos del Ministerio Pblico, sin embargo, los partes policiales estandarizan la informacin y no evalan adecuadamente los riesgos. En el mbito de familia, se recomienda aunar los criterios de recepcin de denuncias a lo largo del pas. 2. Continan los problemas en la recoleccin de informacin de calidad, que obstaculizan la creacin de polticas pblicas. Se reconoce el esfuerzo del Sernam de implementar un sistema de recoleccin de datos en las casas de acogida y casas de la mujer. Sin embargo, se es solo un camino dentro de la ruta que pueden recorrer las mujeres vctimas de violencia.

78 Informe 2009, pp. 188 y 189.

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3. Se recomienda un control efectivo tanto de las medidas cautelares

como de las suspensiones condicionales con el fin de brindar una mayor proteccin a la vctima. 4. En el mbito de familia, se recomienda regular normativamente la comparecencia letrada en estos juicios, dado que se ha constatado que en la mayora de las ocasiones las partes acuden personalmente y desconociendo sus derechos. 5. Agilizar la tramitacin del proyecto de ley sobre femicidio. Es preocupante que el proyecto de ley lleve tres aos en discusin en el Congreso Nacional y an no se encuentre en la mitad del proceso legislativo. 6. Incrementar el nmero de programas de reparacin para las mujeres vctimas de violencia domstica, dado que se desconoce la duracin de los ciclos de violencia. 7. Se reitera la recomendacin de mantener y desarrollar a lo largo del pas programas de rehabilitacin de hombres agresores. 8. Fomentar la regulacin de los temas conexos por parte de los jueces en la resolucin del conflicto de violencia intrafamiliar, tanto en sede penal como en familia. 9. Insistir en el inicio de un dilogo entre el Ministerio de Educacin y las instituciones de educacin superior para incluir en las mallas cursos sobre violencia domstica, de manera que los profesionales tengan la posibilidad de acercarse al tema.

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DERECHOS HUMANOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS

sntesis

Durante buena parte de 2010 la situacin de los pueblos indgenas, y en particular del pueblo mapuche, ocup la agenda y llam la atencin de la ciudadana y de las autoridades. Una huelga de hambre que se prolong por casi tres meses suscit la discusin sobre el uso de herramientas procesales y penales que por aos han sido denunciadas por este Informe, y por diversas organizaciones nacionales e internacionales, como atentatorias contra los derechos fundamentales de las personas. Durante este ao tambin ha entrado en plena vigencia el Convenio 169 de la OIT, que establece los derechos de los pueblos indgenas e impone desafos para su implementacin. La respuesta del Estado ha sido equvoca: algunos tribunales han aplicado sus normas, mientras que en la Corte Suprema se aprecia una tendencia a restarle valor normativo; el Ejecutivo no ha indicado claramente cmo implementar el Convenio, y el Parlamento debate una reforma constitucional que interesa a los pueblos indgenas pero que desatiende las consabidas recomendaciones de consultarlos siempre en lo que los concierne. Finalmente, el desarrollo de algunos estndares internacionales en materia de investigaciones por causas de violencia policial en contra de comuneros mapuche ha sido insatisfactorio. Aunque ha habido anuncios relativos a la intencin de mejorar la situacin de los indgenas, como el Plan Araucana que ser objeto de anlisis del Informe 2011, ya que no se conocen sus detalles y la constitucin de mesas de dilogo, falta ver cules sern las medidas que se adopten para llevar a la prctica las promesas polticas. Palabras clave: Convenio 169, huelga de hambre, ley antiterrorista, consulta previa, justicia militar, reconocimiento constitucional.

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introduccin

El captulo revisa en detalle cmo se ha ido implementando el Convenio 169 de la OIT, vigente en Chile desde septiembre de 2009, mediante el examen de los casos judiciales y administrativos donde ha tenido aplicacin, as como de la regulacin administrativa actualmente en vigor. Se concluye que, a pesar de los avances que algunas Cortes de Apelaciones del sur han promovido, la Corte Suprema est vaciando de contenido las disposiciones del Convenio. Por su parte, el Congreso Nacional ni siquiera ha debatido reformas a las leyes sectoriales que, bajo los estndares del Convenio, han de ser modificadas. Respecto de ello, se consigna la opinin de la mxima autoridad en la materia en el pas, quien no ve que el Convenio vaya a mejorar la situacin de los indgenas, no obstante tratarse de un tema fundamental para ellos. El captulo tambin hace un seguimiento de la respuesta judicial en los casos de Matas Catrileo y Jaime Mendoza, y de la discusin sobre el proyecto de reforma constitucional que da reconocimiento a los pueblos indgenas, incluidos los problemas tcnicos que representa. Finalmente, se hace mencin a la huelga de hambre y su conexin con las modificaciones anunciadas a la legislacin antiterrorista y a la justicia militar. Como siempre, el captulo cierra con recomendaciones a diversas autoridades orientadas a avanzar en la situacin de los derechos de los pueblos indgenas.
1. entrada en vigencia del convenio 169 de la oit

En septiembre de 2009, tras casi dos dcadas de discusin en el Parlamento, entr en vigencia en Chile el Convenio 169 de la OIT. Este tratado internacional establece una serie de derechos colectivos de los pueblos indgenas y con ello rompe con el paradigma asimilacionista del Convenio 107 de 1957, y por lo tanto con las polticas que los organismos internacionales y los propios Estados impulsaban inspirados en aqul. Entonces se entenda que los indgenas eran ante todo personas o trabajadores; de all el inters de la OIT por legislar al respecto pobres, y que el deber de los Estados era impulsar polticas agresivas de erradicacin de la pobreza basadas en el principio de la asimilacin: los indgenas, para abandonar su condicin de pobreza, deban parecerse lo ms posible a la sociedad mayoritaria, es decir, alejarse de su cultura. El desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, durante las dcadas posteriores, determin que se abandonase la nocin asimilacionista y se diera paso a un concepto de derechos colectivos que modifica el paradigma desde el cual se evalan las polticas ind-

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genas: a partir del Convenio 169, los indgenas son, jurdicamente, pueblos, no poblaciones, esto es, sujetos colectivos de derecho, a quienes se les reconoce la titularidad de derechos y en consecuencia la facultad de reclamar como hasta entonces solo ocurra respecto de individuos o de los propios Estados. Aunque los indgenas son en muchos casos personas en condicin de pobreza, tienen adems derecho a que su condicin tnica incida en la elaboracin y concrecin de polticas y medidas estatales. Tal es la nocin que sostiene el Convenio 169, tratado internacional que hasta el da de hoy es el ms importante en la materia.1 Pero estas nociones no las comparten algunas de las autoridades responsables de llevar adelante la poltica indgena. Por ejemplo, el actual asesor para pueblos indgenas, Sebastin Donoso, en una opinin acadmica publicada en 2008, manifestaba reparos a los contenidos de este tratado internacional.2 Segn l, el Convenio est impregnado de [una] visin [que ve] en la integracin una amenaza a la preservacin de las identidades y culturas indgenas; comparte el sesgo pro-rural de la ley indgena chilena, esto es, promueve una visin segn la cual ser indgena es sinnimo de ruralidad, por lo que se asume que las identidades indgenas se reproducen en ese entorno; plantea que el espritu del Convenio parece alinearse del lado del asistencialismo en materia de entrega de tierras, y que, al inclinarse hacia los derechos colectivos, nos aparta de una larga tradicin jurdica de consagracin de derechos individuales, por una parte, y por otra, entraa el riesgo de desatender o restar nfasis a la satisfaccin de los derechos individuales de los indgenas. La ratificacin del Convenio 169 fue una promesa que la Concertacin de Partidos por la Democracia hizo en 1989, cuando suscribi el Acuerdo de Nueva Imperial con representantes de pueblos indgenas. Y a pesar de que en 1991 el entonces Presidente, Patricio Aylwin, envi el tratado al Congreso Nacional, no fue sino hasta 2008 que ste le dio su aprobacin. Los argumentos relativos a que la nacin chilena es una e indivisible, que un tratado como ste poda poner en cuestin este carcter unitario e incluso la posibilidad de secesin, marcaron buena parte del debate parlamentario, que obstaculiz en reiteradas ocasiones el cumplimiento de la promesa electoral.

1 En septiembre de 2007, la Asamblea General adopt la Declaracin Universal de Derechos de los Pueblos Indgenas, que establece estndares de proteccin aun ms intensos que los del Convenio 169 de la OIT. Por ejemplo, mientras este ltimo establece el deber de consulta previa, la Declaracin lo eleva al estndar de consentimiento previo, libre e informado. La diferencia entre ambos instrumentos, Convenio y Declaracin, es que la segunda no dispone obligaciones jurdicas vinculantes, como s lo hace el Convenio, que tiene carcter de norma jurdica directamente obligatoria. 2 Sebastin Donoso, Chile y el Convenio 169 de la OIT: Reflexiones sobre un desencuentro, Centro de Polticas Pblicas, Pontificia Universidad Catlica de Chile, serie n 16, abril de 2008, pp. 3-12.

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Finalmente se consiguieron los votos necesarios, aun cuando el Gobierno de Michelle Bachelet quiso ratificarlo con una declaracin interpretativa que habra limitado su alcance. La declaracin fue rechazada por la propia OIT.3
1.1. el decreto supremo 124 de Mideplan

Hasta la entrada en vigencia del Convenio 169, la regulacin sobre cuestiones indgenas en Chile reposaba en la ley indgena de 1993. A los pocos das de entrar en vigencia el Convenio, el Gobierno de Michelle Bachelet public un decreto supremo que reglamentaba la norma sobre participacin de dicha ley.4 El objeto era regular la consulta y participacin de los pueblos indgenas, reconociendo que las normas del Convenio 169 que se refieren a estas materias los artculos 6 y 7 tendran vigencia inmediata, pero que de todos modos necesitaban de articulacin interna para su aplicacin. Lo cierto es que el decreto supremo restringi el mbito de aplicacin de la consulta y de la participacin tal como estn prescritas en el Convenio. As por ejemplo, ya desde la definicin de la consulta surgen problemas: el Convenio 169 dispone la obligacin de los gobiernos de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, mientras que el decreto chileno dispone que la consulta es
el procedimiento a travs del cual los pueblos indgenas interesados, a travs de los sistemas que este reglamento disea, pueden expresar su opinin acerca de la forma, el momento y la razn de determinadas medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente y que tengan su origen en alguno de los rganos de la administracin del Estado sealados () en este reglamento, mediante un procedimiento adecuado y a travs de sus organizaciones representativas (art. 2; el destacado es nuestro).

La reglamentacin chilena seala en una misma frase que la consulta se hace a travs de los sistemas que este reglamento disea y
3 Ver Informe 2008, pp. 366-371. 4 Decreto Supremo 124 del Ministerio de Planificacin, publicado el 25 de septiembre de 2009. Adems de la firma de la Presidenta, el decreto supremo fue suscrito por los entonces ministros de Planificacin, Paula Quintana, secretario general de la Presidencia, Jos Antonio Viera-Gallo, secretaria general de Gobierno, Carolina Toh, de Agricultura, Marigen Hornkohl, de Educacin (s), Ren Cortzar, de Bienes Nacionales, Romy Schmidt, y por el subsecretario de Planificacin, Eduardo Abedrapo.

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mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, siguiendo la fraseologa del tratado internacional. El problema es que, en detalle, las disposiciones reglamentarias efectivamente disean un sistema de consulta que establece una serie de restricciones a su mbito de aplicacin.
1.1.1 definicin de consulta

El decreto supremo entiende por consulta el procedimiento a travs del cual los pueblos indgenas () pueden expresar su opinin. Desde el punto de vista del derecho internacional, la consulta es ms que la posibilidad de opinar respecto de una determinada medida administrativa o legislativa. En opinin del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Situacin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas, James Anaya, este mecanismo lleva adelante negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables y [que] se celebren antes de la adopcin de las decisiones sobre las medidas propuestas, y no [como] consultas con el carcter de mecanismos para proporcionar a los pueblos indgenas informacin sobre decisiones que ya se han adoptado o estn en proceso de adoptarse, sin permitirles influir verdaderamente en el proceso de adopcin de decisiones.5 Es decir, no se satisface la obligacin que pesa sobre el Estado de consultar a un pueblo indgena por el solo hecho de escucharlo; sin embargo, con este decreto supremo esa posibilidad es plenamente admisible.
1.1.2 mbito de aplicacin

El Convenio 169 no distingue las materias que deben ser sometidas a consulta. Su letra es clara: se debe consultar a los pueblos indgenas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. El decreto, en cambio, prescribe que la consulta procede respecto de determinadas medidas. Por eso, si el Convenio no distingue, no le es lcito al Estado de Chile hacerlo sin que al menos esgrima una razn poderosa para ello. Y no lo hace. De esta manera comienza a reducirse el mbito de aplicacin del Convenio por una va cuestionable, como es la reglamentacin administrativa. El decreto supremo seala que las medidas administrativas que pueden consultarse son las nuevas polticas, planes y programas () elaboradas por los rganos de la administracin del Estado (art. 14). Si bien el estndar de medidas es el que se ocupa en el Convenio, se lo interpreta de manera restrictiva, como se vio en la implementacin
5 Naciones Unidas, Una cuestin fundamental: El deber de celebrar consultas con los pueblos indgenas, captulo principal del informe presentado por el relator James Anaya ante el Consejo de Derechos Humanos, 12 perodo de sesiones, septiembre de 2009, punto 41.

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jurisdiccional del Convenio cuando una Comisin Regional del Medio Ambiente entendi que un acto administrativo la medida administrativa por excelenciano deba ser sometido a consulta. Respecto de las medidas legislativas se dispone que son las ideas matrices de los proyectos de reforma constitucional y de los proyectos de ley (art. 14). Ello tambin reduce el mbito de aplicacin sin fundamento. El Convenio no establece que solo las ideas matrices de una medida legislativa deban ser objeto de la consulta; el objetivo es que la opinin de los pueblos indgenas sea considerada, ponderada y pueda influir en el proceso de toma de decisiones pblicas. Por eso, limitar la consulta en el proceso legislativo a ideas matrices de un proyecto puede significar en la prctica que la consulta no se lleve adelante como prescriben los estndares internacionales. Al revisar la discusin sobre el proyecto de reforma constitucional queda en evidencia que se trata de un aspecto relevante. El Decreto Supremo 124 dispone adems que el procedimiento de consulta debe ser aplicado por una serie de organismos del Estado, entre los que se incluyen ministerios, intendencias, gobiernos regionales y servicios pblicos (art. 4). Sin embargo, se excluye a los rganos administrativos que ms interaccin tienen con comunidades y pueblos indgenas: las municipalidades. En efecto, se dispone que stas podrn someterse a las normas en l establecidas, si lo estiman pertinente (art. 4). Pero el Convenio no hace distincin: se debe consultar cada vez que se prevean medidas que puedan afectar a un pueblo indgena y, como es evidente, los municipios permanentemente lidian con cuestiones que inciden e interesan a los pueblos indgenas. Su exclusin del mbito de la consulta es injustificada. Pero no solo las municipalidades quedan fuera del mbito de aplicacin del decreto supremo, sino tambin una materia altamente sensible para la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas: los proyectos de inversin. Como se sabe, los efectos de los proyectos de inversin y desarrollo en las tierras y costumbres indgenas suscitan gran parte de los problemas entre stos y los Estados. El decreto no incluye tales proyectos dentro de las materias que pueden ser consultadas, pues dispone que los proyectos de inversin en las tierras indgenas o reas de desarrollo indgena () sern sometidos a los procedimientos de consulta o participacin que se contemplan en las respectivas normativas sectoriales (art. 9). Ahora bien, las leyes sectoriales chilenas tales como el Cdigo de Minera, el Cdigo de Aguas y la ley elctrica, entre otros cuerpos normativos se caracterizan por no tener normas sobre consulta o participacin. Es la ley de bases del medio ambiente la que contiene normas sobre participacin ciudadana, pero, por una parte, es discutible que se trate de una ley sectorial en tanto fija las bases generales en materia ambiental, y por otra, segn se ha analizado an-

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teriormente en este Informe, su procedimiento de participacin es muy restrictivo.6 Como se demuestra ms adelante, las normas sobre participacin ciudadana contenidas en la legislacin ambiental han limitado, antes que favorecido, la consulta a pueblos indgenas. A pesar de que la regla general es que los proyectos de inversin quedan excluidos del mbito de la consulta, el decreto supremo contempla la posibilidad de que la autoridad aplique de todos modos las normas sobre consulta. La inobservancia del Convenio radica en que por un lado ello es facultativo, mientras que el estndar internacional es que cada vez que se debata una medida se debe consultar a los interesados, y, por otro, que el decreto fija un plazo que en el Convenio no figura. En efecto, si se decidiera aplicar el procedimiento que fija el Decreto Supremo 124, el proceso de consulta debe quedar concluido en un plazo mximo de noventa das, y ni siquiera contado desde la ltima gestin que se haga, sino desde la primera presentacin que se haga relativa al proyecto (art. 5). La prctica comparada demuestra que los procesos de consulta dependen de muchas variables; por ello, el Convenio no fija plazos y, en cualquier caso, no es sensato disponer de lapsos tan cortos como los que ide la autoridad administrativa chilena.
1.2 Jurisprudencia sobre el convenio 169

En el ao que lleva de vigencia en Chile el Convenio 169, se han dictado varias sentencias judiciales que se pronuncian sobre su valor normativo, as como sobre su conexin con otras normas del ordenamiento jurdico nacional. Se aprecia que en las Cortes de Apelaciones la tendencia es a dar lugar a las normas del Convenio, incluso por sobre las normas internas, como obliga el derecho internacional pblico, en tanto no es posible aducir normas internas para incumplir con lo dispuesto por un tratado internacional.7 Sin embargo, al llegar a la Corte Suprema, en general las argumentaciones basadas en el Convenio 169 se deshacen. Salvo un caso, fallado por la sala civil de la Corte Suprema, el mximo tribunal ha ido desarrollando, en la sala constitucional, una jurisprudencia que desatiende las obligaciones de Chile y sita al Estado una vez ms en la senda del incumplimiento de sus compromisos internacionales, exponindolo a ser reprendido por rganos de supervisin y monitoreo de tratados.8
6 Ver Informe 2009, pp. 390-405. 7 El artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados establece: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. 8 En el Informe 2004 (pp. 11-133) se estudi en detalle la manera en que el Poder Judicial, especficamente la Corte Suprema, ha sido objeto de denuncias ante organismos internacionales y en muchos casos de condenas por violaciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos.

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A continuacin se revisan las sentencias dictadas durante el primer ao de vigencia del Convenio 169, as como algunos pronunciamientos administrativos destacables.
1.2.1 Caso Machi Francisca Linconao

Al da siguiente de ser publicado en el Diario Oficial el Convenio 169 de la OIT, la Corte de Apelaciones de Temuco daba inicio a lo que sera una tendencia de las cortes de alzada del sur del pas: utilizar el tratado internacional para interpretar las normas nacionales, as como para resolver disputas entre comunidades indgenas y autoridades administrativas y particulares. El primer caso es el de la machi Francisca Linconao Huircapn, quien interpuso un recurso de proteccin en contra de la sociedad Palermo Ltda., recurso que impugnaba la tala de rboles en un sector aledao a manantiales que para la cultura indgena representan lugares sagrados, y a una distancia no autorizada por las leyes nacionales. Del mismo modo, se objet que la empresa plantara especies exticas porque ello alteraba el medio ambiente en el cual la recurrente, como machi, recoga plantas medicinales. El caso es de inters porque la Corte de Apelaciones cita diversas fuentes para justificar la validez del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, incluyendo aspectos relativos a la cultura y cosmovisin de un pueblo indgena, en esta ocasin el pueblo mapuche. A pesar de que al momento de conocer la causa el Convenio 169 no entraba an en vigencia, la Corte, razonando de buena fe, lo trajo a colacin para una mejor comprensin del asunto:
el que un tratado o convenio est o no vigente, como legislacin nacional, no impide en materia de interpretacin y argumentacin considerarlo como un elemento ms de conviccin en el momento de adoptar una decisin, considerando adems los principios imperativos del derecho internacional, reconocido por todos los Estados como es el ius cogens y el denominado bloque constitucional...9

De esta manera, en conjunto con una serie de fuentes doctrinales, as como otros tratados internacionales, adems de las normas nacionales sobre tala y manejo de rboles, la Corte de Apelaciones de Temuco orden a la empresa abstenerse de talar rboles dentro de un permetro determinado. La sentencia fue confirmada por la tercera sala de la Corte Suprema, aunque los ministros Pierry y Araneda estuvieron por elimi9 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 1773-2008, considerando 10.

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nar toda referencia a la doctrina y tratados internacionales, dando luces de la que sera su lnea jurisprudencial en lo sucesivo.
1.2.2 Caso Lof Palgun

En enero de 2010, la Corte de Apelaciones de Temuco acogi el recurso de proteccin interpuesto por dos comunidades mapuche que impugnaron la resolucin de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Araucana, que calific favorablemente un proyecto de piscicultura en el sector de Palgun, cerca de Villarrica. La Corte de Temuco dio plena vigencia a las normas sobre consulta, trayendo a colacin los fallos del Tribunal Constitucional que declararon los artculos 6 y 7 como autoejecutables,10 esto es, que no requeran de desarrollo normativo, cuestionando con ello el Decreto Supremo 124 por contravenir lo estipulado en el Convenio 169. La Corte entendi que los Estados no pueden incumplir sus obligaciones internacionales aduciendo su derecho interno, como es un decreto supremo.11 En consecuencia, la Corte dispuso que la resolucin de calificacin ambiental quedaba sin efecto, pues no se haba consultado a los pueblos indgenas. Adems, interpret que un acto administrativo en este caso, una resolucin de calificacin ambiental es una medida administrativa de las que el Convenio obliga a ser consultadas.12 Sin embargo, la Corte Suprema revoc la sentencia. El argumento del mximo tribunal fue que la consulta a los pueblos indgenas est sujeta a las normas sobre participacin ambiental de la legislacin chilena. La Corte Suprema argument que no era necesario aplicar un proceso de consulta pues se trataba de una Declaracin de Impacto Ambiental, no de un Estudio de Impacto Ambiental (las primeras no contemplan espacios de participacin ciudadana, los segundos s).13 Este razonamiento, que se va asentando en la jurisprudencia, es problemtico porque subordina lo dispuesto por un tratado internacional a la normativa chilena, lo que atenta contra el derecho de los tratados y expone a Chile a verse apuntado como un pas que no cumple con los compromisos internacionales.
1.2.3 comunidad Pepiuklen

Como se consign en el Informe 2008, la comunidad Pepiuklen, ubicada en el sector de Pargua, Regin de Los Lagos, ha librado diversas
10 Sentencias del Tribunal Constitucional, Rol 309-2000 y Rol 1050-2008. 11 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 1705-2009, considerando 7: citar este Decreto como fundamento para rechazar el recurso no tiene asidero alguno. 12 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 1705-2009, considerando 9. 13 Sentencia de la Corte Suprema, Rol 1525-2010.

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batallas judiciales en tribunales chilenos e internacionales por los conflictos con la empresa pesquera Los Fiordos, perteneciente al consorcio Agrosuper.14 Un nuevo conflicto surgi cuando, en febrero de 2010, la empresa inici la construccin de una piscina de contencin con el fin de almacenar aguas contaminadas a no ms de tres metros del recinto de la comunidad afectada y a tan solo cincuenta metros, aproximadamente, del lugar donde sta realiza sus actividades espirituales y culturales. En razn de dichas afectaciones a sus derechos, entre los que se cuenta el derecho a ser consultados, la comunidad mapuche interpuso un recurso de proteccin ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, conforme a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT. La Comisin Regional del Medioambiente, demandada en el recurso, seal que Los Fiordos acta bajo las normas establecidas en la Declaracin de Impacto Ambiental a las que fue sometido el proyecto, por lo que cualquier cambio que no sea de consideracin no necesita ser ingresado al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. Y, por lo mismo, el requisito de la consulta previa no se aplica en tal caso. La Corte de Apelaciones acogi el recurso interpuesto por la comunidad indgena. Aunque sin explicitarlo, la sentencia se hace cargo de la restrictiva doctrina sentada por la Corte Suprema en el caso Palgun y, de este modo, argumenta que el derecho de participacin consagrado en la legislacin ambiental es diferente del derecho de consulta y participacin contenidos en el Convenio 169 y que, por lo mismo, no corresponde supeditar las normas del Convenio al derecho interno chileno, esto es, no puede entenderse cumplido el deber de consulta que emana de una norma internacional con la legislacin ambiental, que adems contempla un proceso participativo dbil. En palabras de la Corte:
ya sea una declaracin o estudio de impacto ambiental, los pueblos indgenas involucrados deben ser consultados, puesto que el Convenio consagra el derecho a la participacin. En efecto, una cuestin es el derecho a participacin que consagra la Ley de Impacto Ambiental y una cuestin distinta es el derecho a participacin que consagra el artculo 6 N 1 y 2 del Convenio 169, tal derecho, como lo reconoce el Tribunal Constitucional Chileno, es auto ejecutable, esto es, no requiere de otra ley para que pueda invocarse ante los Tribunales, y si bien el mismo Tribunal le dio el carcter de no vinculante al resultado de la consulta, el hecho es que tal consulta no solo debe hacerse, sino que adems debe ser hecha en forma adecuada a las circunstancias, de buena fe y orientada a alcanzar el consentimiento o
14 Ver Informe 2008, pp. 428-434.

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acuerdo de los pueblos indgenas susceptibles de ser afectados por la medida propuesta.15

Esta sentencia seala adems que con la entrada en vigencia del Convenio se altera el entendimiento que se tena de lo que corresponde a territorio indgena. As, se dice expresamente que el concepto de tierras indgenas es hoy, por aplicacin del artculo 13 N2 del Convenio 169, ms amplio que el establecido en [la ley indgena] y comprende adems de la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera.16 En este caso se observa cmo un tribunal se sirve de los estndares internacionales para ilustrar e interpretar de manera ms favorable los derechos de los pueblos indgenas respecto de la legislacin chilena. Basada en estos argumentos, la Corte de Apelaciones fall a favor de la comunidad Pepiuklen, pero en la Corte Suprema, si bien se confirm la sentencia en lo que respecta al deber de abstenerse la empresa de continuar con las faenas destinadas a desviar las aguas de su planta industrial, el voto de mayora redactado, al igual que en el caso Palgun, por el ministro Pedro Pierry elimin toda referencia al Convenio 169. De esta manera, la Corte Suprema hizo desaparecer las obligaciones que emanan de este tratado internacional, restndole valor normativo y, como se ha dicho, desatendiendo los compromisos internacionales de Chile.17 Solo el voto de minora del ministro Sergio Muoz comprendi que las normas sobre consulta del Convenio 169 s tienen aplicacin, aunque sea en conjunto con las disposiciones del derecho chileno, pero que en cualquier caso no es posible no aplicarlas.
1.2.4 comunidad Puquie

En agosto de 2010 la Corte de Apelaciones de Valdivia dio lugar a una reclamacin judicial que impugn la calificacin ambiental favorable de la Comisin Regional del Medioambiente a un proyecto que contemplaba la instalacin de una estacin de transferencia de residuos slidos para las comunas de Lanco y Panguipulli, antes de su disposicin final en un relleno sanitario. sta se hizo sin la debida consulta a las comunidades indgenas afectadas, por lo cual la Corte declar sin efecto la calificacin ambiental, dando aplicacin no solo al Convenio 169, sino tambin a la Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas y el Convenio sobre la Diversidad Biolgica.18 Segn consta en la sentencia, los demandantes aducan que
15 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol 36-2010, considerando 9. 16 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol 36-2010, considerando 10. 17 Sentencia de la Corte Suprema, Rol 5757-2010. 18 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 243-2010.

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el proyecto est emplazado en un sector denominado Lof Kilche, sector que para los mapuches es reconocido como centro del kimun (sabidura); [que] en sectores aledaos al proyecto se ubican ocho comunidades con un total de 261 familias que se dedican a la agricultura familiar y ganadera, producen lea y miel y algunos campesinos tienen convenios con INDAP; [que] existen proyectos de desarrollo en el futuro con fines tursticos y para venta de productos locales, por lo que se debi considerar la opinin de estas comunidades indgenas y se debi realizar un estudio de impacto ambiental y se vulner, adems, el deber de consulta a que se refiere el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo.19

Los consejeros regionales, agrega la sentencia, no realizaron consulta a las comunidades potencialmente afectadas, mientras que la Conadi (Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena) advirti expresamente que se deban aplicar las normas sobre consulta contenidas en el Convenio 169. Ms aun, tres concejales de la comuna de Lanco hicieron presente al intendente de la Regin de Los Ros que la omisin de la consulta contravena normas legales tanto nacionales como internacionales, y que la eventual instalacin del relleno afectara a viviendas emplazadas en una zona mapuche.20 El hecho de que se planeaba instalar el relleno en una zona indgena da cuenta de uno de los asuntos que ya ha sido abordado por el Informe anual sobre derechos humanos, a saber, los casos de discriminacin ambiental. Como consignan el Informe 2008 y el captulo de medio ambiente y derechos humanos de la presente versin del Informe, en Chile las cargas ambientales suelen estar distribuidas inequitativamente, de manera que los sectores ms desaventajados por regla general soportan la instalacin de rellenos, vertederos u otro tipo de estaciones de acopio de descargas.21 Si bien el fallo de la Corte de Valdivia no se pronuncia respecto de este tema en clave de racismo ambiental, el caso trata, adems o, precisamente, a causa de la falta de consulta a las comunidades afectadas, de situaciones de discriminacin ambiental en contra de indgenas. En efecto, los recurrentes alegaban, junto con la vulneracin de su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y el derecho a su integridad squica y fsica, la afectacin del derecho de igualdad ante la ley. La Corte, sin embargo, seala no divisar cmo se habra afectado
19 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 243-2010, considerando 1. 20 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 243-2010, considerando 3. 21 Ver Informe 2008, pp. 521-528. Como all se da cuenta, existe una denuncia presentada ante el Comit contra la Discriminacin Racial de Naciones Unidas en contra de Chile por casos de discriminacin ambiental (tambin denominada racismo ambiental).

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tal garanta, ya que () no se ha privilegiado a persona o grupo humano en especial, en perjuicio de otro.22 Lo que el tribunal no advierte es que, a pesar de la ausencia de manifiesto privilegio para alguien, s se perjudica a un grupo que, por lo dems, suele ser objeto de discriminacin ambiental. La Corte entiende que, dada la magnitud del impacto de este proyecto, debi haber existido un Estudio de Impacto Ambiental.23 Y al referirse a la manera en que los estndares internacionales interactan con las normas jurdicas chilenas, el tribunal de Valdivia sostuvo que:
no cabe duda que existe una vinculacin de las comunidades indgenas del sector donde se emplazar el proyecto con el medio ambiente que lo rodea, por lo que es atinente en la especie lo que seala la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, que en su artculo 25 contempla el derecho de los pueblos indgenas a mantener y fortalecer su propia relacin espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado y utilizado de otra forma.24

Se trata de una interesante aplicacin de un instrumento que, si bien obliga a Chile, tiene un valor normativo diferente al del Convenio 169. La Corte lo utiliza como criterio de interpretacin de las dems normas que se aplican al caso, especialmente de aquellas sobre consulta previa, debido a las cuales la resolucin que calific favorablemente la Declaracin de Impacto Ambiental qued sin efecto.25
1.2.5 comunidad chilcoco

En otro caso donde se ha dado aplicacin a las normas sobre consulta del Convenio 169 de la OIT, la Corte de Apelaciones de Concepcin impugn la tala de rboles sagrados por parte de la Municipalidad de Arauco, sin consulta a las comunidades indgenas del sector del cerro Colo-Colo, declarado monumento nacional.26 Segn esa municipalidad, el sector donde se hizo la tala presentaba falta de solidez en sus terrenos y que solo una porcin del mismo co22 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 243-2010, considerando 6. 23 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 243-2010, considerando 4. 24 Id. 25 La sentencia fue adoptada con el voto en contra de un ministro, quien estuvo por rechazar el recurso argumentando la falta de pruebas para acreditar la afectacin real, no potencial, de los derechos fundamentales alegados, as como el hecho de que sta no es la va para impugnar una Declaracin de Impacto Ambiental, y finalmente, que la resolucin de la Corema no puede ser considerada como una de las medidas administrativas que, bajo el Decreto Supremo 124, deben ser objeto de consulta. 26 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, Rol 289-2010.

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rresponde a lo declarado como Monumento Histrico, agregando que producto del reciente terremoto el cerro sufri daos consistentes en derrumbes y deslizamientos en sus laderas, cayendo un rbol sobre una camioneta, presentando los vecinos una solicitud en que manifestaban la necesidad urgente de intervenir el lugar, lo que [se] llev a efecto dada la urgencia de la situacin.27 El gobierno comunal reconoci la ausencia de consulta a los pueblos indgenas, pero la justific en la imposibilidad material de llevar adelante la consulta a diez comunidades, ya que no existe una [organizacin] de carcter comunal, lo cual, en otras ocasiones, ha originado problemas que han dificultado la reunin de la totalidad [de las organizaciones] y, aun ms, lograr acuerdos de consenso con todas ellas.28 La Corte de Concepcin, junto con las normas sobre consulta a las que da aplicacin, aduce el artculo 13 del Convenio, que dispone el deber de los gobiernos de respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras y territorios que ocupan o utilizan de alguna otra manera.29 La Corte, adems, desecha el argumento de la municipalidad sobre la celeridad con que deba actuarse y que habra impedido llevar adelante la consulta, en los siguientes trminos:
que si bien es cierto que a raz del reciente terremoto de febrero pasado fue menester adoptar diferentes medidas de emergencia, no lo es menos que en el particular caso en estudio el respectivo contrato de servicio por corte, extraccin y transporte de rboles fue aprobado solo el 15 de mayo de 2010 (), previa la realizacin de incontables diligencias destinadas a recabar los necesarios informes y autorizaciones, lo que hace incomprensible que no se haya desplegado conducta alguna tendiente a consultar a los pueblos indgenas interesados.30

De esta manera, la Corte concluy que se ha vulnerado el derecho a la integridad squica de los recurrentes, por cuanto no cabe duda que la intervencin y destruccin de su patrimonio cultural conduce a una sensacin de falta de respeto a su identidad social, a sus costumbres y tradiciones, as como a la conservacin de las caractersticas propias de su etnia, produciendo naturalmente desazn y gran preocupacin, que llevan a concluir que se ha conculcado su derecho a la integridad fsica y squica.31
27 Id., vistos. 28 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, Rol 289-2010, considerando 8. 29 Id., considerando 7. 30 Id., considerando 9. 31 Id., considerando 11.

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Los casos reseados han sido todos resueltos en sede de proteccin. En dicho procedimiento, las cortes de apelaciones conocen en primera instancia y, si hay apelacin, le corresponde a la Corte Suprema conocer en segunda instancia. En los tres casos que han llegado hasta el mximo tribunal, ste ha buscado quitar toda referencia a las normas sobre consulta del Convenio 169 en dos casos lo hace, eliminando con ello el avance que han hecho en esta materia las Cortes de Apelaciones del sur del pas.
1.2.6 Caso Comunidad Chusmiza-Usmagama

Solo en un caso la Corte Suprema ha utilizado el Convenio 169 para interpretar las normas internas sobre derechos de los pueblos indgenas contenidas en la ley indgena. Se trata del caso en que la comunidad aimara Chusmiza-Usmagama obtuvo la regularizacin de derechos de aprovechamiento de agua, a la cual se opuso la empresa Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C., y en el que, en una sentencia recada sobre un recurso de casacin en la forma y en el fondo (y no, como en los casos anteriores, una accin de proteccin), la Corte Suprema dio reconocimiento a la propiedad ancestral que tiene la comunidad indgena sobre el uso de las aguas que escurren por el territorio de su comunidad. La Corte Suprema confirm lo resuelto tanto en primera como en segunda instancia. Como se adelant, que no haya sido la tercera sala constitucional la que conoci este asunto puede explicar la diferencia de criterios a la hora de aplicar las normas del Convenio 169. Para efectos de este Informe, cabe observar el anlisis sobre la disposicin de la ley indgena que establece una proteccin especial para las aguas de las comunidades atacameas y aimaras.32 En palabras de la Corte Suprema:
la interpretacin que los jueces del fondo han realizado de la expresin terrenos de la comunidad, referida a aquellas tierras que, pese a ser de dominio ajeno, hayan sido utilizadas ancestralmente por los pueblos indgenas, es la nica que posibilita el cumplimiento del deber de la sociedad en general y del Estado en particular, de respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando

32 El artculo 64 de la Ley 19.253, conocida como ley indgena, prescribe: Se deber proteger especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y Atacameas. Sern considerados bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indgena establecida por esta ley, las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ros, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Cdigo General de Aguas.

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las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indgenas, velar por su adecuada explotacin, por su equilibrio ecolgico y propender a su ampliacin.33

Especficamente sobre la manera en que interactan y se complementan las normas de la ley indgena con las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, la Corte agrega:
tambin resulta orientador, al determinar la correcta aplicacin del mentado artculo 64 [de la ley indgena], considerar el Convenio N 169 (), cuyo artculo 15, N 1 precepta que: Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente, disposicin que debe relacionarse con el artculo 13, N 2, del mismo Convenio, cuando seala: La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.34

Las referencias que la Corte Suprema hace al Convenio 169 le permiten dotar de sentido a las normas chilenas que disponen, como hemos visto, una proteccin especial para las aguas de las comunidades indgenas atacameas y aimaras. De esta forma, el mximo tribunal concluye que
no resulta acorde con el espritu de la ley [indgena] ni con el instrumento internacional aludido [el Convenio 169] restringir la presuncin solo a las aguas que escurren en terrenos de propiedad de la comunidad, sino que, tal como lo hicieron los jueces del grado, los trminos terrenos de la comunidad deben interpretarse en consideracin al objetivo final buscado por la norma, cual es garantizar el abastecimiento de las aguas y que es precisamente lo que pretende la comunidad peticionaria, lo que por cierto es coherente con entender que la proteccin alcanza a todas las aguas que se emplazan en los territorios que, desde tiempos precolombinos, han sido ocupados o utilizados de alguna manera por las comunidades beneficiadas.35

Esta sentencia es un ejemplo de la manera como la Corte Suprema puede y debe, en tanto es obligacin de los rganos del Estado respetar
33 Sentencia de la Corte Suprema, Rol 2840-08, considerando 7. 34 Id. El destacado es nuestro. 35 Id.

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y promover los derechos fundamentales contenidos en tratados internacionales complementar las normas del Convenio 169 con aquellas disposiciones del derecho chileno que establecen protecciones en favor de los pueblos indgenas. De todos modos, esta sentencia es una excepcin a la regla general que ha venido configurando la Corte Suprema, mediante su tercera sala constitucional, y que ha ido vaciando de contenido las disposiciones del Convenio 169 que otros tribunales han utilizado.
1.3 Jurisprudencia administrativa

Junto con los casos ventilados ante tribunales de justicia, la Contralora General de la Repblica ha tenido ocasin de pronunciarse acerca de la vigencia del Convenio 169 en Chile. En el primer caso, en abril de 2010, ante una consulta de la Municipalidad de Villarrica sobre la facultad o deber de izar la bandera mapuche en los edificios pblicos junto al emblema chileno, y tras citar numerosos cuerpos legales internos, as como normas del Convenio 169 de la OIT, la Contralora dictamin que
las municipalidades pueden establecer las modalidades de participacin de la etnia mapuche por la cual se consulta, dentro de su territorio jurisdiccional, de manera de reconocer y fomentar la expresin de sus valores, cultura y tradiciones, de lo que se desprende que les est permitido disponer el uso de la bandera, emblema o escudo de ese pueblo en actos o ceremonias que realicen las reparticiones de esas corporaciones, si ello, a juicio del municipio respectivo, constituye un elemento significativo de manifestacin cultural de dicha etnia.36

En el segundo caso, la Contralora se abstuvo de dar curso al decreto del Ministerio de Educacin que regulaba la funcin docente para el sector lengua indgena de los educadores o educadoras tradicionales de los pueblos indgenas reconocidos por la ley N 19.253, por no existir constancia de haberse efectuado consulta a los pueblos indgenas. Si bien el ente de control razona en base a las normas sobre consulta previa del Convenio 169, tambin lo hace sobre la base de lo preceptuado en el decreto supremo, norma que, segn se ha revisado en este captulo, representa graves problemas de juridicidad. En todo caso, en el presente dictamen la Contralora objeta el acto administrativo, dndole aplicacin a las normas sobre consulta que rigen en Chile:

36 Contralora General de la Repblica, Dictamen 022247N10, 28 de abril de 2010.

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en efecto, los antecedentes adjuntados por el Ministerio de Educacin no resultan suficientes para verificar que se haya efectuado la consulta en los trminos que precisa el referido decreto N 124, de 2009, sin que, por ejemplo, se hayan aportado documentos relativos a las posibles observaciones que hayan podido efectuar los pueblos indgenas interesados, ni el correspondiente informe final del proceso, debiendo aadirse, por otra parte, que tampoco se ha dejado constancia en el reglamento que se analiza de que la consulta haya sido efectuada.37
1.4 adecuacin de normativa sectorial

Uno de los temas relevantes en materia de implementacin del Convenio 169 dice relacin con el estudio y posterior debate legislativo de las leyes sectoriales cuyos cuerpos normativos no se ajustan a los estndares que impone el Convenio. Tal es el caso de una serie de leyes que no disponen normas sobre consulta (muchas de las cuales fueron dictadas antes del retorno a la democracia), adems de leyes que deben ajustarse a lo que ordena el artculo 15 del Convenio, que establece derechos en favor de los pueblos indgenas en materia de recursos naturales. El artculo 15 del Convenio 169 dispone:
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

Ni el Gobierno ni el Congreso Nacional han dado seales respecto de la manera en que piensan abordar esta materia. El Tribunal Cons37 Contralora General de la Repblica, Dictamen 50.452, 30 de agosto de 2010.

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titucional comprendi que esta norma, a diferencia del artculo 6, por ejemplo que es autoejecutable, esto es, no requiere de desarrollo legislativo ulterior, impone el deber al legislador (que en Chile, adems del Congreso, es el propio Presidente de la Repblica) de adecuar las normas nacionales para satisfacer los requerimientos all establecidos. El Informe no puede dar cuenta de ningn avance en esta materia, lo que es preocupante dado que el Convenio ya lleva dos aos de vigencia en Chile.
2. violencia en la araucana

En esta seccin se hace un seguimiento a dos casos en que civiles resultaron muertos por la accin de funcionarios policiales, casos que han ocupado la atencin de la opinin pblica y de organismos especializados de derechos humanos. Preocupa el lento avance de las causas y, derechamente, los atisbos de impunidad que se verifican.
2.1 seguimiento del caso Jaime Mendoza Collo

El 12 de agosto de 2010 se cumpli un ao de la muerte del joven comunero mapuche Jaime Mendoza Collo, quien muri de un disparo efectuado por un funcionario de Carabineros en la comunidad de Ercilla, incidente sobre el que se dio cuenta en el Informe 2009.38 Tal como se ha documentado en ocasiones anteriores, los casos ms graves de violencia que han acaecido en la Araucana suelen terminar con la muerte de un comunero indgena, en situaciones que tardan mucho en ser aclaradas, o que derechamente no son investigadas con la debida diligencia. Como se sabe, algunos factores obstaculizan el esclarecimiento. Uno de ellos es que la justicia militar sea la encargada de investigar, determinar responsables y sancionar. Como hemos insistido por aos, esta jurisdiccin no ofrece garantas de imparcialidad ni debido proceso, razn por lo cual no se justifica hacer recaer en ella la investigacin de estos hechos de sangre. El incidente ocurri cuando efectivos de Carabineros entraron a desalojar a cerca de sesenta comuneros mapuche que se haban tomado parte del fundo San Sebastin, propiedad de Sergio Gonzlez Jarpa. A pesar de que Carabineros insisti en la tesis de la legtima defensa, peritajes conducidos por el Servicio Mdico Legal de Angol estableceran que Mendoza muri por un disparo por la espalda efectuado por el carabinero Miguel Patricio Jara Muoz, efectivo del GOPE.

38 Informe 2009, pp. 238-239.

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A comienzos de septiembre de 2009 el cabo fue dejado en libertad bajo fianza por la Corte Marcial, que revoc la decisin del fiscal militar de la zona porque consider que el presunto responsable no constitua un peligro para la sociedad.39 Sectores indgenas criticaron duramente el fallo de la Corte Marcial. Aucn Huilcamn, por ejemplo, consider que la decisin de la Corte oper bajo las misma lgicas que la dictadura () al ser un premio a la violacin de los derechos humanos.40 El abogado de la familia Mendoza solicit el procesamiento de los integrantes de la patrulla de Jara Muoz por considerar que los mandos dieron las rdenes y [son] los que encubrieron, o pudieron encubrir estos hechos delictivos.41 Al cierre de la presente edicin del Informe, el caso segua radicado en la justicia militar y bajo secreto de sumario, el que se esperaba podra ser levantado en octubre de 2010, junto con una eventual sentencia condenatoria para Patricio Jara.
2.2 seguimiento del caso Matas Catrileo

En los dos ltimos aos se ha informado del caso del estudiante de agronoma de la Universidad de la Frontera Matas Catrileo, quien fue muerto durante la toma del fundo Santa Margarita de Vilcn, de propiedad del empresario Jorge Luchsinger, en enero de 2008, producto de un disparo por la espalda con ametralladora Uzi manipulada por el funcionario de Fuerzas Especiales de Carabineros Walter Ramrez. En la investigacin interna que condujo Carabineros, el cabo fue absuelto de cualquier cargo, ya que se estim que los disparos los haba hecho al aire y que por lo tanto no poda ser responsable de la muerte de Catrileo.42 Tal versin de los hechos no tuvo eco en sede judicial. A pesar de que el fiscal militar de Temuco haba solicitado una pena de diez aos para el autor del homicidio, el 15 de enero de 2010 el tribunal militar lo conden a dos aos de presidio con pena remitida por el delito de violencia innecesaria con resultado de muerte. Ante esta sentencia, el abogado de la familia de Catrileo, Jaime Madariaga, seal que
no va a pasar ni un segundo en la crcel, y va a seguir portando su pistola al cinto, pudiendo seguir asesinando jvenes mapuche, estudiantes, afuera de la universidad o de la comunidad indgena, recibiendo penas de dos aos. Ac hay un mensaje a la polica: Asesinen tranquilamente por la espalda, porque les van

39 Emol, Corte Marcial da libertad a cabo que mat a comunero, 9 de septiembre de 2009. 40 Emol, Aucn Huilcamn: Corte Marcial actu bajo la misma lgica de la dictadura, 8 de septiembre de 2009. 41 Emol, Abogado de Mendoza Collo solicitar procesamiento de otros carabineros, 15 de septiembre de 2009. 42 Ver Informe 2009, p. 238.

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a poder aplicar estas atenuantes e irse a la casa tranquilamente a dormir mientras una familia tiene a su hijo asesinado.43

La familia de Catrileo apel y, as, el 20 de agosto, la Corte Marcial aument la condena a tres aos y un da de pena remitida, lo cual significa que, a pesar de estar establecido que Ramrez es el autor del homicidio, el funcionario cumplir su condena en libertad. Al enterarse de la condena, la madre de Catrileo cuestion a las autoridades por tener en prisin preventiva y pedir condenas altsimas para comuneros mapuche sospechosos de haber cometido delitos y dictar una condena que no le significa estar privado de libertad a un homicida comprobado.44 El caso pone en evidencia los problemas de parcialidad y de debida diligencia para sancionar que tiene la justicia militar en Chile, y sobre los que este Informe se refiere en extenso en el captulo respectivo. Al momento de cerrar la presente edicin, la familia de Matas Catrileo haba deducido un recurso de casacin en la forma y en el fondo ante la Corte Suprema. Ser as el mximo tribunal el que determine la suerte del cabo Ramrez y la posibilidad de que la familia obtenga reparacin por la muerte del joven.
3. reconociMiento constitucional

Tal como se ha anotado en versiones anteriores de este Informe, uno de los proyectos que ms tiempo lleva siendo debatido por el Congreso Nacional es aquel que reforma la Constitucin para darles reconocimiento a los pueblos indgenas y sus derechos.45 A este respecto, producto de la prolongada huelga de hambre que mantuvieron comuneros en diferentes crceles del sur del pas, el Gobierno decidi reactivar su discusin. Sobre el proyecto, mantenemos lo expuesto en el Informe 2009, vale decir, que tal como se conoce no satisface los estndares internacionales que vinculan a Chile. Aun ms, es posible anticipar que sectores indgenas se opondrn al proyecto tal como est redactado. En cualquier caso, el Congreso Nacional debe procurar impulsar un procedimiento
43 Radio Cooperativa, Familia Catrileo: Sentencia deja como mensaje asesinen tranquilamente, 15 de enero de 2010. 44 Radio Bo-Bo, Madre de Matas Catrileo: Se pide 100 aos de crcel para comuneros y a un homicida lo condenan a 3, 20 de agosto de 2010. 45 El proyecto de reforma constitucional reemplaza al actual artculo 4 por la siguiente disposicin: Artculo 4.- La Nacin chilena es una, indivisible y multicultural. El Estado reconoce la existencia de los pueblos indgenas que habitan su territorio y el derecho de sus comunidades, organizaciones e integrantes a conservar, fortalecer y desarrollar su identidad, cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participar en la vida econmica, social, poltica y cultural del pas en la forma que establece el orden jurdico nacional. Los pueblos indgenas podrn organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, siempre que ello no contravenga la Constitucin y las leyes.

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de consulta que satisfaga los estndares del Convenio 169, esto es, que contemple procedimientos adecuados (no lo es invitar a representantes a Valparaso, sino que el Congreso debe idear formas para ir a los lugares donde estn emplazados los pueblos), de buena fe y a travs de las instituciones indgenas representativas.
4. huelga de haMBre

Por casi tres meses, ms de una treintena de comuneros mapuche procesados bajo la ley antiterrorista, y en muchos casos bajo la justicia militar, estuvieron en huelga de hambre demandando su juzgamiento por medio de leyes comunes, no especiales. Gracias a la huelga, que durante el primer mes no fue cubierta significativamente por los medios de comunicacin masivos, la opinin pblica se interioriz de los casos que por aos tanto este Informe como diversas organizaciones nacionales e internacionales han denunciado; y el Gobierno decidi promover la reforma a la ley antiterrorista, as como a la justicia militar. Sobre este ltimo punto nos remitimos al captulo del Informe sobre la materia. En un inicio, el Gobierno no se mostr dispuesto a negociar con los comuneros debido a que, entenda, la huelga constituye una medida de presin ilegtima en una sociedad democrtica. Desde otros sectores se argumentaba que la huelga no era sino la manifestacin ltima de un reclamo que por vas y canales regulares haba sido sistemticamente desatendido por las autoridades. En cualquier caso, y a pesar de que mientras fueron oposicin reclamaban la utilizacin de estas herramientas de persecucin penal, tanto autoridades de Gobierno como parlamentarios oficialistas promovieron la reforma a la ley y a la justicia militar. El anlisis detallado de estas reformas ser materia del Informe 2011. Por ahora se debe dejar constancia de la necesidad de que la reforma a la justicia militar efectivamente elimine cualquier competencia de un tribunal militar para asuntos en que los bienes jurdicos tutelados no sean estrictamente castrenses. As, por caso, si un militar sigue sometido a esta jurisdiccin especial como imputado de un delito en contra de un civil, la reforma no satisfara los estndares que obligan al pas. Del mismo modo, con respecto a la legislacin antiterrorista se requiere que la actual definicin sea reemplazada por una definicin exacta y estricta de lo que son delitos terroristas, y que no haya posibilidad de afectaciones al debido proceso, como por ejemplo el empleo de testigos sin rostro, quienes no pueden ser objeto de examen por parte de los abogados defensores.

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5. recoMendaciones

El Gobierno debe dictar un nuevo reglamento para regular el procedimiento de consulta a los pueblos indgenas. Este reglamento debe ser consultado con ellos de acuerdo con los estndares internacionales, de modo de asegurar que cuente con el respaldo y la legitimidad de aquellos a quienes afectar. En tal sentido, los proyectos de inversin no pueden quedar fuera de la consulta, como ocurre actualmente. 2. La Corte Suprema debe tomar nota de los mecanismos de implementacin de los estndares internacionales, pues su desatencin puede implicar que Chile se vea expuesto a reprimendas por parte de organismos internacionales, tal como ha ocurrido en el pasado. 3. El Gobierno debe elaborar y enviar al Congreso Nacional los proyectos de ley para adecuar las normas chilenas a los estndares del Convenio 169, en particular en lo relativo a la reforma de las leyes sectoriales, que no contemplan procedimientos de consulta. 4. El Congreso Nacional debe establecer protocolos y procedimientos claros de consulta a los pueblos indgenas en todos los proyectos que interesen a stos, y en especial el de reforma constitucional que les concede reconocimiento constitucional. 5. El Estado debe atender las recomendaciones de organismos de derechos humanos al momento de reformar la ley antiterrorista y la jurisdiccin militar. 6. Los tribunales de justicia han de aplicar la debida diligencia para investigar los casos de violencia policial en que han sido afectados civiles, as como para determinar responsables y sancionarlos.
1.

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DERECHOS HUMANOS DE LOS MIGRANtES Y REFUGIADOS

sntesis

Este captulo revisa la situacin de los derechos laborales, el derecho a la no discriminacin y el derecho a la identidad de las personas migrantes y refugiadas en Chile, a partir de los estndares internacionales de derechos humanos y considerando el marco jurdico y la poltica migratoria nacional. Chile contina perfilndose como pas receptor de migrantes y refugiados dentro de Amrica del Sur. En el perodo 2009-2010 destaca la aprobacin de la ley sobre proteccin de refugiados, pero an no se ha expedido su reglamentacin. No se aprob o modific la legislacin existente sobre migracin, pese a sus falencias conocidas. El captulo presenta informacin sobre la respuesta estatal a los migrantes afectados y damnificados por el terremoto de febrero, como elementos para evaluar su integracin. Tambin realiza un seguimiento a algunos aspectos descritos en el Informe anterior, destacando hechos y confirmando tendencias y problemticas. Palabras clave: Migrantes, refugiados, no discriminacin, identidad, derechos laborales, terremoto.
introduccin

Chile sigue siendo un pas receptor de migrantes y refugiados, que se perfila cada vez ms como un destino preferido en Amrica del Sur, lo que confirma la tendencia que se describi en profundidad en el captulo sobre migrantes y refugiados del Informe 2009.1 Durante el perodo 2009-2010 no se observaron cambios en la poltica ni en la legislacin relativa a migrantes, pero destaca la nueva ley
1 Comisin Econmica de Amrica Latina y el Caribe, Divisin de Estadstica y Proyecciones Nacionales, Anuario estadstico de Amrica Latina y el Caribe 2009, www.eclac.org.

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sobre proteccin de refugiados, la Ley 20.430 del 15 de abril de 2010; sin embargo, dado que su reglamentacin se encuentra pendiente, sera prematuro pronunciarse sobre ella. La ex Presidenta Bachelet incluy en su programa de gobierno iniciativas legislativas que deban concretarse en una nueva ley migratoria y una nueva ley de refugio. Durante los primeros meses del Gobierno de Piera no se observaron modificaciones significativas en materia de poltica migratoria, aunque, en opinin de personas que ofrecen asesora y representacin jurdica a los migrantes, la aplicacin de sanciones y su ejecucin se estn intensificando bajo la nueva administracin. Otro tema de anlisis es la ejecucin de la poltica migratoria de Chile y de los Estados de origen en relacin con los afectados y damnificados por el terremoto del 27 de febrero. El desastre natural permiti observar la integracin de los migrantes en Chile tanto en el nivel nacional como en el regional e incluso municipal, y cmo responden las autoridades a sus necesidades de proteccin y garantizan el respeto a sus derechos. El captulo se estructura a partir del examen de la informacin estadstica disponible en fuentes estatales, de la descripcin y anlisis de las normas migratorias chilenas, y de entrevistas realizadas por el Centro de Derechos Humanos a migrantes y refugiados. Comienza con la descripcin de los estndares internacionales aplicables, criterio a partir del cual se analiza la conducta del Estado. Revisa la situacin de los derechos laborales, el derecho a la no discriminacin y el derecho a la identidad de las personas migrantes y refugiadas en Chile, a partir de los estndares internacionales de derechos humanos, considerando el marco jurdico y la poltica migratoria nacional. Tambin se hace un seguimiento de algunos aspectos descritos en el Informe anterior, destacando hechos y confirmando tendencias. El captulo culmina con recomendaciones relativas a cambios legislativos y administrativos en materia de hijos de extranjeros transentes; la creacin de programas de promocin de derechos e intervenciones concretos en dependencias pblicas, con el propsito de eliminar prcticas y tratamientos discriminatorios; y la instauracin de programas concretos de promocin del empleo y el emprendimiento que consideren las capacidades y necesidades de la poblacin refugiada, entre otras. En Chile se contina negando la nacionalidad a los nios nacidos en territorio chileno sobre la base de la condicin inmigratoria irregular de sus padres, dejndolos como aptridas e impidindoles acceder a programas estatales en los que se protegen derechos econmicos y sociales. A partir de una interpretacin que privilegia la permanencia conforme a derecho por sobre la realidad, el principio de ius solis termina convirtindose en una especie de ius visa. En otros palabras, estos nios son chilenos solo si sus padres tienen visa, lo cual es contrario a la

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Constitucin y vulnera el derecho a la nacionalidad, como lo reconoci la Corte Suprema durante el perodo que se examina. Igualmente, y como se destac el ao anterior, los migrantes y refugiados son discriminados por las autoridades y por los particulares, lo cual incide de manera negativa en su integracin. Nuevamente destaca la necesidad de que un actor estatal promueva la no discriminacin contra los extranjeros. Esta funcin podra cumplirla el Instituto de Derechos Humanos, que comenz a funcionar en 2010. Debe considerarse la relacin entre la violacin del derecho a la no discriminacin y la vulneracin de otros derechos, recordando la integralidad e interdependencia de los derechos humanos. En esta oportunidad se pone el acento en la proteccin y garanta de los derechos laborales de los migrantes y refugiados, puesto que estn directamente relacionados con la razn de la migracin: la posibilidad de encontrar una fuente de ingresos que les permita sostenerse econmicamente. Se enfatiza en las posibilidades de acceso a la nueva justicia laboral para los extranjeros, y se analizan algunos elementos de la ejecucin de la poltica migratoria chilena, considerando las sanciones y expulsiones. Adems, se describe la aplicacin de criterios y la duracin de los procedimientos para el otorgamiento de las visas, aspectos que se relacionan con el debido proceso administrativo.
1. estndares internacionales

Los instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por un Estado le suponen obligaciones. Una de ellas es proteger y garantizar los derechos de las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin, sin distincin alguna con fundamento en su nacionalidad o condicin migratoria. Esta obligacin se encuentra establecida en los tratados generales sobre derechos humanos y se conoce como el derecho a la no discriminacin.2 La obligacin de proteger y garantizar los derechos humanos sin discriminar no significa que las personas extranjeras tengan siempre todos los derechos que tienen los nacionales. Esa proteccin y garanta
2 Los instrumentos internacionales de derechos humanos incluyen clusulas generales de no discriminacin como stas: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 2.1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 1.1.

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est condicionada a la existencia de una autorizacin para permanecer en el pas, es decir una visa. Como lo establecen los instrumentos internacionales de derechos humanos, la libertad de circulacin incluye el derecho de las personas de salir de cualquier pas, incluso del propio, y el derecho a ingresar a este ltimo sin restriccin alguna. Los Estados pueden establecer requisitos y restricciones para el ingreso de extranjeros al territorio nacional, fundados en la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas, y en los derechos y libertades de terceros.3 La nica excepcin son las personas que al momento de solicitar su ingreso a un tercer pas expresan que son refugiadas, pues a ellas siempre debe permitrseles el ingreso,4 de acuerdo a la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados. Una persona extranjera a quien se le ha autorizado el ingreso y la permanencia en un Estado tiene derecho a un debido proceso administrativo. Es decir, solamente una autoridad competente puede revocar su visa y dictar una orden de expulsin en su contra, mediante una resolucin adoptada conforme a derecho, y frente a la cual puede ejercer los recursos administrativos y judiciales disponibles para solicitar su revisin.5 Si bien los extranjeros tienen los mismos derechos de los nacionales, el ejercicio de los derechos polticos est condicionado en muchos Estados a la nacionalidad. Concretamente, se trata del derecho a participar en asuntos pblicos, a elegir y ser elegido en elecciones, y a ejercer funciones pblicas.6 Sin embargo, se observa de manera creciente que los Estados permiten el ejercicio de derechos polticos a sus nacionales que se encuentran en el exterior, ya sea ejerciendo el derecho al voto o el derecho a ser elegido. De igual manera, muchos Estados reconocen derechos polticos a los extranjeros que son residentes permanentes, permitindoles elegir y ser elegidos para algunos cargos de representacin popular. No obstante, no existe una norma expresa internacional vinculante, y tampoco una decisin de un rgano global que apunte el desarrollo del derecho internacional en esa direccin.7 En el desarrollo del derecho internacional aplicable a los extranjeros destaca la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, un instrumento internacional ratificado el 21 de marzo de 2005 que enumera
3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 12; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 22.1, 2, 3 y 4. 4 Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, art. 33 (obligacin de non refoulement); Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 22.7 y 8. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 13; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 22.6. 6 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 25; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 23. 7 Le corresponde al Comit de Trabajadores Migratorios, creado por la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, hacerlo como Recomendacin General.

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los derechos de los trabajadores migratorios, diferenciando entre los derechos de trabajadores autorizados de aquellos que se encuentran en situacin irregular. Este instrumento pone el acento en aquellos derechos ms relevantes para los trabajadores migratorios, que son los derechos econmicos, sociales y culturales. Chile es parte de la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados y de su Protocolo. La Convencin define quin es un refugiado8 y establece el principio de no discriminacin, el derecho a la propiedad, el derecho de asociacin, el derecho a la justicia, el derecho al trabajo, el derecho a la vivienda, a la educacin, a la asistencia pblica y a la seguridad social de los refugiados. Prohbe exigirles que su situacin migratoria est conforme a derecho para reconocerles la condicin, y expulsar o devolver a una persona a un Estado donde su vida o libertad se encuentren amenazadas (principio de no devolucin).9 Como parte de su compromiso con la Convencin, Chile suscribi un acuerdo con el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) relativo al reasentamiento de refugiados en Chile, acuerdo que ha sufrido modificaciones conducentes a la ampliacin del nmero de beneficiarios.10 A continuacin se describen los elementos fundamentales de la poltica y la legislacin migratoria en Chile que sufrieron modificaciones durante el perodo.
2. Poltica Y legislacin Migratoria

Uno de los compromisos del Gobierno de Bachelet en relacin con los migrantes y refugiados era promulgar una ley que los protegiera que finalmente se aprob en abril de 2010, y en general una reforma a la legislacin migratoria. El Ministerio del Interior trabaj en un proyecto legislativo dirigido a modificar algunas de las categoras migratorias o tipos de visas, pero la iniciativa nunca fue presentada al Congreso y el Gobierno de Piera no ha anunciado su intencin de revisar el marco jurdico en relacin con estas materias.

8 Debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas, se encuentre fuera del pas de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la proteccin de tal pas; o que, careciendo de nacionalidad y hallndose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del pas donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a l, artculo 1 A.2. 9 El principio de no devolucin se desarrolla en el artculo 33 de la Convencin. Adems la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes establece que una persona no puede ser expulsada si teme ser torturada. 10 Decreto 138 del 17 de agosto de 2002; Decreto 30 del 6 de marzo de 2001, y Decreto 14 del 30 de febrero de 1999.

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La legislacin migratoria chilena ya no se ajusta a la realidad actual. En las dcadas de 1970 y 1980 Chile expulsaba a nacionales y extranjeros por motivos polticos, pero hoy es un pas receptor, sobre todo de migracin regional, que ha adquirido obligaciones en acuerdos comerciales relacionadas con su poltica migratoria, por ejemplo en virtud del Mercosur.11 Sin embargo, siguen vigentes normas y requisitos que se contradicen con la situacin actual, con el mercado laboral, y con las obligaciones adquiridas en virtud de los acuerdos comerciales y de la reforma de la legislacin relativa al refugio.12 En resumidas cuentas, muchas personas quedan en una situacin migratoria irregular pese a que se han radicado en el pas, tienen una situacin econmica solvente y han establecido vnculos con chilenos. La ausencia de una poltica migratoria es un aspecto que deba haberse resuelto con el Consejo de Poltica Migratoria creado por la administracin Bachelet mediante el Instructivo Presidencial 7, del 2 de septiembre de 2008. Sin embargo, el Consejo nunca sesion y se perdi la valiosa oportunidad de crear una instancia de discusin y definicin de la poltica migratoria, y de coordinacin entre entes pblicos cuya poblacin objeto incluye a personas migrantes. Esto redunda en requisitos para acudir a los servicios pblicos y ejercer sus derechos que los extranjeros no pueden cumplir, con lo cual en la prctica el Estado viola sus derechos en diversos mbitos.13
3. situaciones ParadigMticas en visas

3.1 implementacin del Mercosur

Es importante destacar como una buena prctica la puesta en ejecucin del Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Parte del Mercosur, Bolivia y Chile que permite a los nacionales de Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay regularizar su situacin migratoria mediante la sola presentacin de su documento de identidad.14 Los nacionales de los Estados mencionados reciben una visa temporaria que
11 Los nacionales de los Estados miembros de Mercosur (Argentina, Brasil, Bolivia, Paraguay, Uruguay) pueden solicitar la residencia temporal en Chile solamente en virtud de su nacionalidad, sin tener que presentar documentacin adicional para acreditar vnculo laboral o fuente de ingresos. 12 Por ejemplo, el trnsito de una residencia temporaria a la permanente exige acreditar una relacin laboral mediante los certificados de imposiciones o el pago de impuestos como trabajador independiente. No obstante, el mercado laboral absorbe una mano de obra significativa en relaciones laborales irregulares en las que no se pagan imposiciones, no existe contrato escrito o se trabaja por comisin. 13 Esto se constata en el acceso a servicios de salud, establecimientos educativos, rganos estatales que representan a las personas (Defensora Penal Pblica, Defensora Laboral, comisaras), jardines infantiles, servicios y programas sociales de las municipalidades, entre otros. 14 Subsecretara del Interior, Gabinete, Oficio Circular 26465 que instruye sobre aplicacin del Acuerdo sobre Residencia de los Estados Partes del Mercosur, Bolivia y Chile, Santiago, 4 de diciembre de 2009.

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deben estampar en su pasaporte. En la prctica, el acuerdo los exime de demostrar vnculos laborales o personales que justifiquen su decisin de radicarse en el pas. No obstante, esta buena prctica tiene an algunos aspectos por mejorar: es necesario que se reduzcan los costos de las visas15 y que se faciliten los procesos para la emisin de los documentos de viaje. Muchas personas viajan con el documento de identidad, pero en Chile deben solicitar un pasaporte para que su visa les sea estampada. La ausencia de representaciones consulares en regiones del pas con alto flujo de extranjeros, o facultadas para emitir todos los documentos (pasaporte por primera vez, renovacin, etc.), incide sobre la posibilidad efectiva de que un extranjero se beneficie del Mercosur.
3.2 tiempos de procesamiento

Pese a los esfuerzos, los tiempos de procesamiento son largos, sobre todo en la Regin Metropolitana. La planta de funcionarios del Departamento de Extranjera y Migracin (DEM) debiera dar cuenta del volumen de solicitudes que se procesan. En materia de visa sujeta a contrato y de permanencia definitiva se constatan tiempos de seis y doce meses, respectivamente, lo que en cierta forma vulnera el cumplimiento del derecho a la identidad de los extranjeros en Chile, porque si bien se encuentran en el pas con autorizacin para permanecer por estar tramitando una solicitud de visa, no tienen un documento de identidad chileno vigente, lo cual les impide acceder a la proteccin y garanta de otros derechos, como se describe a continuacin.
4. derechos a la identidad Y a la nacionalidad

Los derechos a la identidad y la nacionalidad son esenciales para el ejercicio de otros derechos. Para las personas extranjeras son fundamentales, dado que muchas veces el documento de identidad es el prerrequisito para solicitar y obtener documentos que son a su vez exigidos para renovar o cambiar de visa. Por ejemplo, quienes han tenido una visa de residente en Chile deben solicitar un certificado de antecedentes penales para renovar o cambiar de visa, que solamente pueden obtener mediante la presentacin de un documento de identidad vigente y el pago de los respectivos derechos. Cuando el documento de identidad expira, expira con l la posibilidad de resolver la situacin migratoria
15 Los costos de la visa temporaria son para los nacionales de Argentina US$179 (CL$ 90.000), de Bolivia US$188 (CL$ 95.000), de Brasil US$100 (CL$ 50.000), de Paraguay US$185 (CL$ 93.500) y de Uruguay $35 (CL$ 18.000).

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sin salir del territorio nacional. Ms grave aun es la situacin de las mujeres embarazadas que pretenden resolver su situacin migratoria mediante la visa por embarazo, para la cual requieren de un certificado mdico de embarazo expedido en Chile. Muchas mujeres no logran ingresar al consultorio porque carecen del documento de identidad, con lo cual no logran demostrar su estado de gravidez, no pueden obtener la visa y sus hijos, de no ser reconocidos por un padre con situacin migratoria en regla o chileno, no pueden ser inscritos en el Registro Civil como nacionales chilenos. En el Informe 2009 se hizo referencia a esta situacin, que se incluye nuevamente dado que existen desarrollos que deben considerarse. Dos aspectos son centrales a este respecto. El primero dice relacin con los tiempos en los que se tramitan las solicitudes de visa, y el segundo con los criterios para determinar y aplicar el concepto de extranjero transente. El tiempo en que se tramita una visa incide directamente sobre el derecho a la identidad de los extranjeros. Una persona extranjera presenta una solicitud de visa de residencia temporaria, sujeta a contrato o definitiva, con el propsito de regularizar su permanencia en el pas. De acuerdo al procedimiento actual, una vez que su solicitud es recibida y se inicia la tramitacin, se le emite una orden de pago por el valor de la visa.16 La persona extranjera paga, enva el comprobante de pago y luego espera a que se le informe que la visa fue otorgada; cuando ello ocurre, debe presentar su pasaporte para que se le estampe la visa. Con la visa estampada, se presenta ante Polica Internacional, informa sobre su domicilio y se emite un documento que certifica su calidad migratoria. Posteriormente, debe dirigirse al Registro Civil para solicitar su documento de identidad, que es idntico al de los nacionales, con dos diferencias: en pas de nacionalidad se ponen las iniciales del pas y en la parte posterior se indica el tipo de visa otorgada.
4.1 derecho a la identidad

Actualmente en la Regin Metropolitana la tramitacin de una visa sujeta a contrato tarda seis meses, y la visa de permanencia definitiva de nueve a doce meses, aunque se conoce de casos en que los tiempos se duplicaron. La resolucin de las solicitudes de reconocimiento de la condicin de refugiado demora ms de doce meses.17 En regiones del pas como Arica y Parinacota o Tarapac, la tramitacin de una visa temporaria o de una visa sujeta a contrato tarda de dos a tres meses,
16 En caso de que le falte algn documento o deba presentar informacin adicional para acreditar vnculo, situacin econmica u otro elemento, el DEM le informa de ello y le otorga un plazo para que lo haga. 17 Informacin obtenida en entrevistas a personas migrantes y refugiadas.

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mientras que las solicitudes de residencia definitiva y de reconocimiento de la condicin de refugiado demoran entre nueve y doce meses. Estos tiempos de tramitacin son particularmente largos en el caso de las visas sujetas a contrato y de las residencias temporarias y definitivas, sobre todo si se considera que las personas esperan la obtencin de su visa, o la autorizacin para trabajar con visa en trmite, para que se inicie la relacin laboral.18 Quienes solicitan la visa temporaria o definitiva permanecen durante un ao con autorizacin para quedarse en el pas por tener visa en trmite. Pero no poseen un documento de identidad mientras tanto, lo cual repercute negativamente en el desarrollo de actividades econmicas, comerciales y laborales, entre otras. Excepcionalmente se tramitan de manera ms expedita solicitudes que se consideran de mayor vulnerabilidad, como las residencias temporarias por embarazo o tratamiento mdico. Todas las solicitudes de visa que se tramitan en las gobernaciones se deciden en Santiago, por lo que los tiempos de respuesta son mayores fuera de la Regin Metropolitana, ya que el procesamiento incluye la elaboracin de oficios y despachos a Santiago y luego desde Santiago hacia las regiones de toda la documentacin. El procesamiento de las solicitudes es manual, es decir, mediante documentos, originales y copias en papel. Esto significa que una solicitud presentada fuera de la Regin Metropolitana exige dos copias, una que permanece en la gobernacin y otra que se enva a Santiago. Esta forma de procesar la informacin tiene consecuencias econmicas y ambientales, en el gasto y consumo de papel, e inciden en el tiempo de respuesta, lo cual constituye una violacin o suspensin del derecho a la identidad, el que supone la expedicin de un documento de identidad para las personas extranjeras. Como se dijo, esto repercute en el ejercicio y la proteccin de otros derechos para los cuales agentes estatales y privados exigen el documento de identidad vigente, por ejemplo para solicitar documentos y certificados, realizar transacciones comerciales y bancarias, hacer trmites notariales, etc.
4.1.1 un caso

El Informe 2009 dio cuenta de la importancia del documento de identidad para los migrantes. De su obtencin depende en gran parte la posibilidad de establecerse en el pas en forma digna, iniciar una relacin laboral, acceder a los beneficios sociales en materia crediticia, de salud, educacin, vivienda, etc.

18 As est previsto en la clusula de vigencia que debe tener el contrato de trabajo, que se presenta junto con una solicitud de visa sujeta a contrato.

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Wiliam Calero Daz, colombiano, tcnico especialista en aire acondicionado, solicita refugio. En un principio realiz labores remuneradas amparado en el permiso de trabajo con visa en trmite otorgado por el DEM a los solicitantes de refugio. El problema se suscit una vez que la relacin laboral termin y, ante el no pago ntegro de sus remuneraciones, decidi presentar un reclamo en contra de su empleador en la Inspeccin del Trabajo. Como su solicitud de residencia estaba en trmite, an no tena un R.U.N. y un documento de identidad. En la Inspeccin del Trabajo la ausencia de documento de identidad chileno no fue un obstculo para la presentacin de su reclamo. El empleador no se present a la conciliacin laboral, por lo que, para persistir en su reclamo, Calero Daz deba presentar una demanda laboral. Sin embargo, en las oficinas de la Defensora Laboral su demanda no fue acogida a trmite por no tener R.U.N. El solicitante volvi a la Defensora Laboral representado por un estudiante de la Clnica de Migrantes de la UDP, quien explic el alcance del permiso de trabajo expedido por el DEM, con lo que logr que el reclamo fuera acogido. En el momento de entrevistarse con la abogada que deba tomar la causa, se vio que la demanda ya no poda presentarse dado el tiempo transcurrido. Ante esta negativa, se gestion la tramitacin de la demanda por medio de Pro Bono, fundacin que ofrece representacin jurdica. Por otra parte, el certificado de cotizaciones de su AFP tambin le fue negado por no contar con un documento de identidad vigente. Ello ilustra cmo la vulneracin del derecho a la identidad impacta en la proteccin del derecho al trabajo, a la seguridad social, a la salud, entre otros, los cuales son centrales para los refugiados y los trabajadores migratorios, ya que estn directamente relacionados con la decisin de abandonar su lugar de residencia y de buscar proteccin o mejores condiciones de vida en otro pas.
4.2 derecho a la nacionalidad: el concepto de hijo de extranjera transente

En el Informe 2009 se hizo alusin a la situacin de los hijos de extranjeros transentes y se hizo referencia a casos particulares. Uno de ellos fue litigado con xito por la Clnica de Acciones de Inters Pblico (AIP) del Centro de Derechos Humanos de la UDP, la cual present una accin de nacionalidad que fue acogida favorablemente por la Corte Suprema a partir de los siguientes argumentos. Helvi Nestares es una ciudadana peruana que se encontraba en el pas de manera irregular hasta 2007, cuando se acogi al programa de regularizacin migratoria. Su intencin era radicarse en Chile. Antes de 2007 tuvo una hija, a quien no se le reconoci la nacionalidad chilena

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pese a haber nacido en territorio chileno, con fundamento en que la madre no tena autorizacin para permanecer en el pas. En la accin de nacionalidad ejercida en su nombre y el de su hija se presentaron documentos para acreditar la motivacin de radicarse en Chile, como el contrato de arrendamiento del inmueble donde reside con su familia. Por su parte, el Departamento de Extranjera y Migracin bas su argumentacin en un anlisis del Decreto Ley 1094 de 1974 y su reglamento, de los que el Registro Civil extrajo las razones para inscribir a la nia como Hija de extranjero transente, por no tener la madre su situacin migratoria regularizada. Argument, adems, que Helvi Nestares haba ingresado clandestinamente al pas y que, por lo tanto, se encontraba con prohibicin de ingresar al pas por no respetar el convenio de libre trnsito Arica-Tacna. La Corte Suprema, basndose en que el trmino transente no se encontraba definido en la ley, y que entonces haba de entenderse en su sentido natural y obvio, segn el artculo 20 del Cdigo Civil, acogi la reclamacin, considerando la intencin manifiesta de Nestares de permanecer en Chile y el hecho de que, ms all de su situacin migratoria, no poda entenderse que se encontraba de paso; por lo tanto, su hija no poda encontrarse en la situacin descrita por el artculo 10, N1, de la Constitucin.19 La sentencia de la Corte Suprema privilegi un criterio material sobre una interpretacin formal del trmino transente, protegiendo as el derecho a la nacionalidad de una menor nacida en territorio chileno, a quien deba reconocrsele la nacionalidad chilena. No obstante, y pese a que el Registro Civil interpret equivocadamente el trmino transente siguiendo los criterios establecidos por el DEM, no se observa intencin alguna por corregir esta situacin y utilizar criterios prcticos, como los aplicados por la Corte Suprema. Ello afecta particularmente a los menores de edad, quienes deben sortear dificultades para exigir la proteccin de sus derechos. Los hijos de extranjero transente cuyos padres no pueden reclamar su nacionalidad para sus hijos porque no se reconoce el ius sanguini en su pas, o porque son refugiados, terminan siendo aptridas, en una clara violacin al derecho internacional, concretamente a la Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas.

19 Corte Suprema, Helvi Nestares Alcntara con Departamento de Extranjera y Migracin del Ministerio del Interior y otro, Rol 6073-2009, 28 de diciembre de 2009.

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5. dereChos LaBoraLes

5.1 Principales vulneraciones que experimenta la poblacin migrante en materia laboral

La relacin entre la migracin y el trabajo es indudable. En todo el mundo se da el fenmeno de migracin internacional de la fuerza laboral atrada por una situacin econmica ms favorable, que se materializa en ms trabajo y mejores salarios. En Europa, los nacionales de miembros recientes de la Unin Europea, que an no adoptan el sistema de moneda nica (Bulgaria, Rumania, Hungra, etc.), migran hacia Espaa, Francia, Holanda y Alemania, entre otros. La cercana con el pas receptor, tener el mismo idioma y la posibilidad de patrones de migracin circular20 fomentan y determinan la decisin de buscar mejores condiciones de vida y de seguridad en otro pas. Son precisamente estas razones las que explican la creciente migracin de pases vecinos hacia Chile, en la que destacan los nacionales peruanos, bolivianos, argentinos, colombianos y ecuatorianos, con menor presencia de paraguayos, uruguayos y brasileros. A continuacin se describen vulneraciones de derechos laborales y se documentan casos en los que se hacen patentes.
5.1.1 cotizaciones pagadas vs. cotizaciones debidas

Pese a que el pago de las imposiciones no depende del trabajador, como parte de los requisitos de la visa el DEM les exige a los trabajadores migratorios que acrediten que el empleador cumpli con su obligacin, lo cual aumenta las condiciones de vulnerabilidad del trabajador. Muchas mujeres migrantes se desempean como trabajadoras de casa particular y se ven perjudicadas por una prctica usual en el pas, cual es pagar cotizaciones por montos inferiores al salario real. Rina Elena Gutirrez, por ejemplo, es una ciudadana peruana que suscribi con su empleador un contrato de trabajo que contiene las clusulas exigidas para la visa sujeta a contrato,21 pero con un sueldo inferior al pactado. Los empleadores tienen dos motivaciones para esta prctica. La primera es que pese a que la legislacin laboral establece que las imposiciones se descuentan del salario del trabajador, existe la costumbre de pactar un sueldo con la trabajadora de casa particular y agregar el pago de las imposiciones en lugar de debitarlo del monto de salario
20 La migracin circular se caracteriza por patrones marcados de retorno al pas de origen luego de una temporada en el pas de destino, y en la posibilidad de reiniciar el proceso. Suele asociarse a perodos de actividad econmica, cosechas, ciclos productivos y otros factores que aumentan la demanda de fuerza laboral y atraen trabajadores migratorios, para luego contraerse e impulsar a esos mismos trabajadores a retornar a sus pases de origen. 21 Clusula de vigencia, clusula de viaje, clusula de pago de contribuciones a salud y seguridad social, y clusula de pago de impuesto a la renta.

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acordado. La segunda es que otras obligaciones derivadas del contrato son exigibles de acuerdo al salario, pero en caso de conflicto el monto adeudado es menor. El ltimo conflicto relativo a este tema dice relacin con verificar que las cotizaciones se estn pagando. Muchas extranjeras deciden renunciar a su trabajo y buscar una nueva relacin laboral donde les paguen imposiciones, para poder cumplir con el requisito que exige el DEM. En ese caso, para intentar cobrar las imposiciones que les deben presentan una denuncia a la Inspeccin del Trabajo e inician un proceso de reclamacin que puede resolverse mediante una conciliacin o una demanda laboral. Luego, presentan al DEM sus reclamos ante la Inspeccin del Trabajo en lugar del certificado de cotizaciones previsionales y de salud, pero ste manifiesta criterios dispares y en algunos casos admite y en otros rechaza dichos reclamos en lugar de los certificados de imposiciones. As, es comn que mujeres que aspiran a la visa definitiva obtengan solo una visa temporaria, por no haber podido acreditar el pago de cotizaciones previsionales, una obligacin que no depende de ellas. Como se ve, muchos trabajadores migratorios confrontan dilemas relativos a qu priorizar: si exigir sus derechos laborales segn lo pactado y lo establecido en la ley, si denunciar el incumplimiento a la Inspeccin de Trabajo solicitando una fiscalizacin, o si aceptar el no pago de las cotizaciones previsionales para no perder el trabajo. Todo esto se agrava porque los certificados de imposiciones en salud y seguridad social son parte de los requisitos para renovar o cambiar de visa.
5.1.2. Formalidades del finiquito

El DEM exige a quienes tienen visa sujeta a contrato que informen del cambio de empleador mediante la presentacin del finiquito y del nuevo contrato de trabajo. No obstante, la Clnica de Migrantes ha observado numerosos casos de finiquitos rechazados por el incumplimiento de formalidades, lo que trae graves consecuencias migratorias para los trabajadores. Deysi Ventura Baca, peruana, casada con un peruano que ya solicit su residencia definitiva, vio rechazada por el DEM una copia notariada de su finiquito, firmada por ambas partes, como prueba suficiente de terminacin de la relacin laboral. Antes de presentar la documentacin solicitada, Ventura consult personalmente en la oficina de informaciones del DEM acerca de esta situacin, a lo que le respondieron que todo est en orden. Igual suerte corri Mara Victoria Huanca Yruri, tambin peruana. En su caso, la tramitacin de una solicitud de visa temporaria tambin fue rechazada por haber presentado una copia notariada del finiquito, firmada por ambas partes. Segn la Inspeccin del Trabajo, la copia no-

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tariada de un finiquito tiene el mismo valor que el original, por lo que no se entiende que se rechace. Sin tener an una respuesta oficial del DEM respecto de este tema, se debe anotar que este rechazo ha significado en ambos casos que se curse una multa por residencia irregular en el pas, lo que es abiertamente arbitrario e injusto, atendido el hecho de que el DEM ni siquiera ha entregado una respuesta fundada, y este organismo tiene la obligacin legal de fundar toda decisin que tome, de acuerdo al principio de imparcialidad de los actos administrativos.
5.1.3 la seora norma22

Norma es argentina, su situacin psicolgica es inestable y reside en un hogar para personas indigentes, pese a que tiene fondos provisionales (producto de un seguro de cesanta) que podra reclamar si tuviera un documento de identidad vigente. Su visa est en trmite, aun cuando ella puede acreditar su identidad a travs de visas anteriores y de las prrrogas que le ha concedido el DEM. Se le adeuda tanto la indemnizacin por una causa laboral a su favor como lo que le corresponde por el seguro, lo que para personas de extrema vulnerabilidad, que no tienen dnde dormir ni comer, es una afectacin directa a su derecho a la vida, a la propiedad, a la integridad, a la salud y a la dignidad. La proteccin de los derechos laborales de los migrantes contina siendo un tema prioritario respecto del cual no se desarrollan acciones estatales decididas. La descoordinacin entre el DEM y la Inspeccin del Trabajo resulta en la imposicin de una exigencia a los trabajadores migratorios relativa a obligaciones del empleador. El Ministerio del Trabajo debe desarrollar legislacin, polticas y prcticas que protejan los derechos laborales de los inmigrantes. El alto nmero de denuncias de estos trabajadores no ha repercutido en acciones de promocin de sus derechos ni de los deberes de los empleadores. Es necesario que se revisen los requisitos para las visas y que el Ministerio de Trabajo adopte una poltica de proteccin y prevencin de los derechos de los trabajadores migratorios, considerando su situacin particular por las exigencias laborales que les impone el DEM.
6. eJecucin de la Poltica Migratoria

Un aspecto central de la poltica migratoria que desarrolla un Estado es la forma en que responde a las infracciones o violaciones de la legislacin migratoria. Por ello se revisa con detenimiento la poltica del
22 Norma solicit que su identidad se mantuviera en reserva, por lo que no se incluye su nombre completo.

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Estado de Chile respecto de sanciones por infracciones o faltas migratorias y las expulsiones. La ejecucin de la poltica migratoria es el procedimiento mediante el cual se ejecutan o da cumplimiento a las resoluciones dictadas por el Departamento de Extranjera y Migracin (DEM), fundamentalmente aquellas que versan sobre expulsiones de personas que han infringido la ley de extranjera. En Chile, la ley asigna la ejecucin de la poltica migratoria a la Direccin General de Investigaciones, y es Polica Internacional, una divisin de la Subdireccin Operativa de la Polica de Investigaciones, la que lleva a cabo esta labor. En el siguiente apartado se describen las acciones que efectan estos organismos, apreciaciones de la Clnica de Migrantes respecto de ellas y casos en que se han detectado vulneraciones a derechos fundamentales.
6.1 Marco legal

La legislacin migratoria establece una lista de razones por las que debe y otras por las que puede prohibirse el ingreso a personas extranjeras. Si con posterioridad a su ingreso se determina que se encuentran en alguna de esas situaciones, se decreta una orden de abandono en su contra. Las razones para prohibir el ingreso estn en el artculo 15 del Decreto Ley 1094 de 1975.23 Se prohbe el ingreso a quienes inciten a la violencia, o ejecuten hechos que se consideren delitos contra la seguridad exterior, la soberana nacional, la seguridad interior y el orden pblico, o que constituyan un peligro para el Estado. Este numeral (art. 15.1) es
23 Arts. 15 y 16 del DL 1094 de 1975. El primero establece las razones por las que debe prohibirse el ingreso, y el segundo las razones por las que puede impedirse: Artculo 15: Se prohbe el ingreso al pas de los siguientes extranjeros: 1. Los que se propaguen o fomenten de palabra o por escrito o por otro cualquier otro medio, doctrinas que tiendan a destruir o alterar por la violencia, el orden social del pas o su sistema de gobierno, los que estn sindicados o tengan reputacin de ser agitadores o activistas de tales doctrinas y, en general, los que ejecuten hechos que las leyes chilenas califiquen de delito contra la seguridad exterior, la soberana nacional, la seguridad interior o el orden pblico del pas y los que realicen actos contrarios a los intereses de Chile o constituyan un peligro para el Estado; 2. Los que se dediquen al comercio o trfico ilcito de drogas o armas, al contrabando, a la trata de blancas y, en general, los que ejecuten actos contrarios a la moral o las buenas costumbres; 3. Los condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la ley chilena califique de crmenes y los prfugos de la justicia por delitos no polticos; 4. Los que no tengan o no puedan ejercer su profesin u oficio, o carezcan de recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir carga social; 5. Los que sufran enfermedades respecto de las cuales la autoridad sanitaria chilena determine que constituyen causal de impedimento para ingresar al territorio nacional; 6. Los que hayan sido expulsados u obligados al abandono del pas por Decreto Supremo sin que previamente se haya derogado el respectivo Decreto (modificado por Ley N18.252 de 1983); 7. Los que no cumplan con los requisitos de ingreso establecidos en este Decreto Ley y su Reglamento, sin perjuicio de lo dispuesto en el N 4 del artculo siguiente en los artculos 35 y 83, 6 (modificado por Ley 18.252 de 1983); 8. Los que habiendo incurrido en la comisin de los delitos tipificados en el inciso primero del artculo 68 y en el artculo 69, y a su respecto hubieren prescrito las acciones penales o las penas correspondientes, en su caso, encontrndose fuera del territorio nacional (agregado por Ley N 18.252 de 1983).

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impreciso, porque no establece cmo se determina que una persona ejecuta estos hechos, si no es mediante una sentencia. El problema prctico de esta norma radica en que no se exige una determinacin judicial de que una persona cometi esas conductas, y por lo tanto permite que de manera discrecional, sin fundamento alguno ya que no es necesario acreditarlo, el DEM dicte una prohibicin de ingreso contra una persona. Esta facultad viola el derecho al debido proceso y en particular la presuncin de inocencia. Un estilo de redaccin similar se aplica al numeral que hace referencia al trfico de drogas o armas, el contrabando, la trata de personas y actos contrarios a la moral o las buenas costumbres (art. 15.2). Tampoco se exige una sentencia para establecer que la persona se dedica a estas actividades, y algunas de ellas no necesariamente son punibles. Es decir, basta con que el DEM determine que una persona se dedica a las conductas descritas para que sea expulsada. Tambin se equipara el contrabando con el trfico de armas o drogas, lo cual es contrario al tratamiento administrativo y punitivo que reciben estas dos conductas, y a los bienes jurdicos que vulneran. Se verifica aqu la ausencia de proporcionalidad entre conductas que pueden constituir faltas o delitos, pero que tienen la misma consecuencia migratoria. Los extranjeros condenados por delitos en Chile deben cumplir la pena y luego abandonar el pas. Tambin se prohbe el ingreso a quienes sufren de enfermedades que la autoridad sanitaria determine que constituyen un impedimento para ingresar al pas (art. 15.5);24 a quienes fueron expulsados sin que se haya derogado previamente el decreto que los expuls, y a los que no cumplan con los requisitos para ingresar al pas. Por ltimo, se prohbe el ingreso a quienes hayan ingresado al pas valindose de documentos falsificados o adulterados, o hagan uso de ellos durante su residencia, y a quienes ingresen al pas o intenten hacerlo de manera clandestina, y aunque las acciones penales o las penas hayan prescrito (art. 15.8). Este artculo permite sancionar administrativamente a quienes no fueron sancionados penalmente. Dado que no se ha reformado la ley de extranjera, muchas de las conductas descritas constituyen delitos, aunque en la prctica el Ministerio Pblico no los persigue y las personas son sancionadas con la expulsin y prohibicin de ingreso. Este hecho reafirma la necesidad de reformar la legislacin migratoria. Las razones por las que se puede prohibir el ingreso se relacionan con cuatro situaciones y estn en el artculo 16 del citado Decreto Ley.25 In24 No se encontr informacin en el sitio web del Ministerio de Salud respecto de las enfermedades que forman parte de esta categora. 25 Artculo 16: Podr impedirse el ingreso al territorio nacional de los siguientes extranjeros: 1. Los condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la Ley chilena califique

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cluyen haber sido condenado por simples delitos, haber salido del pas por orden del Gobierno en situaciones no contempladas en el artculo 15.6, haber sido expulsado de otro pas, y ser menor de edad y no tener autorizacin de alguno de sus padres. Las dos ltimas razones se relacionan con obligaciones que ha adquirido el Estado de Chile al ratificar instrumentos internacionales como la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, la Convencin sobre la Tortura y el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores; pero, ms all de esta explicacin, las causales dejan un amplio margen de discrecionalidad al DEM, lo cual podra traducirse en que los funcionarios apliquen las normas de manera desigual, es decir, en discriminacin y abuso de poder. La proteccin del derecho a la no discriminacin exige eliminar las facultades que le permiten al funcionario de turno decidir caso a caso a quin expulsa y a quin permite permanecer en el pas. La legislacin migratoria tambin establece sanciones para quienes infrinjan las condiciones de ingreso y permanencia en el pas. A continuacin se sintetiza en una tabla la conducta sancionada, la sancin penal y la sancin migratoria que conlleva (no siempre se incluyen los dos tipos de sanciones). La condena por un crimen es siempre fundamento para dictar una prohibicin de ingreso, y en el caso del simple delito es facultativo de la autoridad migratoria hacerlo.

de simples delitos; 2. Los que hayan salido de Chile por disposicin del Gobierno, y no estn comprendidos en el N 6 del artculo anterior; 3. Los expulsados de otro pas por autoridad competente, y 4. Los menores de 18 aos que viajan a Chile sin ser acompaados de su padre, madre o guardador y carezcan de autorizacin escrita de uno de ellos o del tribunal competente, debidamente refrendada por autoridad chilena. Las prohibiciones de este artculo y del anterior, sern aplicadas por las autoridades sealadas en el artculo 10 de este decreto ley.

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Norma Presidio menor en su grado mximo: tres aos y un da a cinco aos. Expulsin

Conducta

Pena

Sancin migratoria

Art. 68, Decreto Ley 1094 de 1975

[I]ngresen al pas o intenten egresar de l, valindose de documentos falsificados, adulterados o expedidos a nombre de otra persona o hagan uso de ellos durante su residencia. Se excepta a los refugiados. Presidio menor en su grado mximo: tres aos y un da a cinco aos. Presidio menor, en sus grados mnimo a mximo: 61 das a 540 das y de tres aos y un da a cinco aos. Expulsin Presidio menor en Expulsin su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo: de tres aos y un da a cinco aos, y de cinco aos a diez aos. Expulsin

Art. 69, Decreto Ley 1094 de 1975

[I]ngresen al pas o intenten transitar por l clandestinamente.

Art. 69, Decreto Ley 1094 de 1975

[I]ngresen al pas o intenten transitar por l clandestinamente por lugares no habilitados.

Tabla 1. sanciones penales y migratorias para conductas de extranjeros en el pas

Art. 69, Decreto Ley 1094 de 1975

[I]ngresen al pas o intenten transitar por l clandestinamente existiendo a su respecto causales de impedimento o prohibicin de ingreso.

Art. 70, Decreto Ley 1094 de 1975

[F]ueren sorprendidos desarrollando actividades remuneradas sin estar autorizados para ello.

Multa de 1 a 50 sueldos vitales (de $24.715 a $1.235.750, aprox.). Siempre que no sean reincidentes en cualquiera de estas infracciones, el Ministerio del Interior podr, de oficio o a peticin de parte, aplicarles como sancin, en reemplazo de la multa, una amonestacin por escrito. Multa de 1 a 20 sueldos vitales (de $24.715 a $494.300 aprox.), sin perjuicio de que pueda disponerse su abandono obligado del pas o su expulsin. Siempre que no sean reincidentes en cualquiera de estas infracciones, el Ministerio del Interior podr, de oficio o a peticin de parte, reemplazar la multa por una amonestacin por escrito. Multa de 1 a 20 sueldos vitales (de $24.715 a $494.300 aprox.), sin perjuicio de que pueda disponerse su abandono del pas o su expulsin en caso de infracciones graves o reiteradas a las disposiciones de este Decreto Ley. Siempre que no sean reincidentes en cualquiera de estas infracciones, el Ministerio del Interior podr, de oficio o a peticin de parte, reemplazar la multa por una amonestacin por escrito.

Art. 71, Decreto Ley 1094 de 1975

[C]ontinuaren residiendo en el pas despus de haberse vencido sus plazos de residencia legal.

Art. 72, Decreto Ley 1094 de 1975

[D]urante su permanencia en el pas no dieren cumplimiento oportuno a la obligacin de registrarse, de obtener cdula de identidad, de comunicar a la autoridad, cuando corresponda, el cambio de domicilio o actividades.

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Norma Multa de 1 a 20 sueldos vitales (de $24.715 a $494.300 aprox.) por cada pasajero infractor. En caso de reiteracin, el Ministerio del Interior, adems de aplicar la multa, informar al de Transporte para que ste adopte las medidas o sanciones que sean de su competencia. Multa de 1 a 40 sueldos vitales (de $24.715 a $988.600 aprox.) por cada infraccin.

Conducta

Pena

Sancin migratoria

Art. 73, Decreto Ley 1094 de 1975

Las empresas de transporte que conduzcan al territorio nacional a extranjeros que no cuenten con la documentacin necesaria.

Art. 74, Decreto Ley 1094 de 1975

No se podr dar ocupacin a los extranjeros que no acrediten previamente su residencia o permanencia legal en el pas o que estn debidamente autorizados para trabajar o habilitados para ello. Todo aquel que tenga a su servicio o bajo su dependencia a extranjero, deber informar, por escrito, al Ministerio del Interior en Santiago y a los Intendentes Regionales o Gobernadores Provinciales, en su caso, en el trmino de 15 das, cualquier circunstancia que altere o modifique su condicin de residencia. Adems, deber sufragar los gastos que origine la expulsin de los citados extranjeros cuando el Ministerio del Interior as lo ordene.

Art. 75, Decreto Ley 1094 de 1975 En caso de reincidencia, la pena ser de presidio menor en su grado mnimo, sin perjuicio de la multa. Multa de 1 a 50 sueldos vitales (de $24.715 a $1.235.750, aprox.). En todo caso, el empleador deber pagar el pasaje de salida del extranjero. El Ministerio del Interior deber solicitar a la autoridad que corresponda la instruccin de un sumario administrativo, para que se aplique a los funcionarios infractores la multa de 1 a 15 das de sueldo. En caso de reincidencia, la sancin ser la peticin de renuncia. Multa de 1 a 20 sueldos vitales (de $24.715 a $494.300 aprox.).

[S]imulacin o fraude en la celebracin del contrato de trabajo del extranjero, para que se le otorgue la respectiva visacin.

Expulsin, sin perjuicio de formularse el requerimiento o la denuncia que corresponda a la Justicia.

Art. 75, Decreto Ley 1094 de 1975

El empleador o patrn que incurriera en falsedad al celebrar un contrato de trabajo con un extranjero.

Art. 75, Decreto Ley 1094 de 1975

[L]a contratacin de extranjeros que no estn debidamente autorizados o habilitados para trabajar, por parte de los servicios u organismos del Estado o Municipales.

Art. 77, Decreto Ley 1094 de 1975

Los propietarios, administradores, gerentes, encargados o responsables de hoteles, residencias o casas de hospedaje que alojen a extranjeros, como asimismo los propietarios o arrendadores que convengan o contraten con ellos arrendamiento, debern exigirles previamente que acrediten su residencia legal en el pas.

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Norma Multa de 1 a 10 sueldos vitales (de $24.715 a $247.150).

Conducta

Pena

Sancin migratoria

Art. 77, Decreto Ley 1094 de 1975 Puede ser expulsado.

Los particulares que dieren alojamiento a extranjeros en situacin irregular.

Art. 80, Decreto Ley 1094 de 1975

No pagar la multa dentro del plazo otorgado.

La legislacin agrega que la investigacin de los delitos solamente puede iniciarse por denuncia del Ministerio del Interior o del Intendente Regional, quienes tienen adems la facultad de desistirse en cualquier momento, lo que extingue la accin penal. Las multas y amonestaciones se aplican mediante una resolucin administrativa. Las autoridades podrn trasladar a un lugar habilitado a las personas extranjeras que ingresen sin dar cumplimiento a la ley o a quienes no observen sus prohibiciones y continen en el pas luego del vencimiento de sus visas, hasta que se regularice su situacin migratoria o se les apliquen las sanciones correspondientes. Las expulsiones se ordenan mediante decreto, que suscribe el Ministerio del Interior. En el caso de visas de turista, se ordena con el trmite de toma de razn.26 Contra ellas proceden recursos administrativos y judiciales, y pueden revocarse o suspenderse temporalmente. La expulsin se notifica por escrito, y si la persona afectada indica que no interpondr recursos contra la decisin, sta debe llevarse a cabo con los plazos siguientes: veinticuatro horas para la expulsin desde la notificacin si no se interpuso ningn recurso o si es improcedente, y veinticuatro horas desde que se deniegue el recurso. Los intendentes y gobernadores tienen la facultad de disponer el allanamiento de una propiedad para hacer efectivo el cumplimiento de una orden de expulsin. En este caso no se exige orden judicial, lo cual es contrario a las garantas del debido proceso y constituye una violacin al derecho a la privacidad. Los recursos o reclamos los pueden presentar judicialmente los afectados por s mismos o miembros de su familia, ante la Corte Suprema y dentro de veinticuatro horas a partir de la notificacin de la expulsin. La Corte tiene cinco das para fallar el recurso, y la presentacin suspende la orden de expulsin. Por ltimo, la norma indica que durante su tramitacin la persona queda privada de la libertad en el lugar que determine el Ministerio del Interior o la Intendencia.
6.2 expulsiones: diagnstico de su cumplimiento y consecuencias migratorias

Las rdenes de abandono del pas consisten en que el afectado debe abandonar el pas por su cuenta en un plazo de quince das, contados
26 La toma de razn es un control de legalidad y constitucionalidad previo, general y obligatorio a cargo de la Contralora General de la Repblica. Como resultado de ella, la Contralora puede determinar que el acto administrativo es conforme a la ley y la Constitucin y cursarlo, o cursarlo con alcances (objeciones mnimas no esenciales); puede emitir observaciones o correcciones si lo estima necesario, y si considera que tiene vicios de legalidad puede representarlo. En este ltimo caso, el Presidente puede insistir en la legalidad del acto administrativo, cuestionando la opinin de la Contralora. sta tiene un plazo de quince das para la toma de razn, aunque pueden establecerse plazos menores en situaciones excepcionales.

259

desde la notificacin de la resolucin. Son sanciones que contempla la legislacin migratoria chilena27 para el caso en que un migrante infrinja alguna de las disposiciones legales que ella contempla, y si no se cumple dentro del plazo indicado genera una orden de expulsin (formalmente, un decreto de expulsin) emanada del Ministerio del Interior. Una vez ejecutada, la orden de expulsin impide el reingreso al pas, ya que junto con la orden de abandono se dicta la resolucin que ordena la prohibicin de ingreso. Ni la ley ni su reglamento determinan el tiempo en que se mantiene la prohibicin de ingreso. En la prctica, son las autoridades del DEM quienes establecen el plazo dependiendo de la gravedad de la infraccin. Segn la informacin recabada para este Informe, el nmero de rdenes de expulsin es elevado; ms aun, la cantidad de expulsiones ejecutadas en el mismo perodo fue mayor que el nmero de rdenes de expulsin. Considerando que estas decisiones impactan de manera significativa en los migrantes, es prioritario establecer estndares de debido proceso que definan parmetros razonables y que permitan a los afectados argumentar contra las decisiones tomadas. No se encontr un criterio que fundamente las expulsiones. En entrevistas con personas que se encontraban retenidas en Polica Internacional esperando el cumplimiento de los trmites para ser expulsadas, se encontr que algunas estaban en situacin migratoria irregular por el vencimiento de su visa, otras que haban sido expulsadas, otras que haban cometido faltas o simples delitos y personas que haban cometido crmenes con penas privativas de la libertad.

27 Decreto Ley 1.094 de 1975, reglamentado por el Decreto Supremo 597 de 1984.

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Tabla 2. Medidas de expulsin decretadas vs. ejecutadas 2009-2010

may-10

mar-10

nov-09

ene-10

ago-09

sep-09

abr-10

feb-10

oct-09

dic-09

jul-09

Medidas de expulsin decretadas por la Intendencia de Santiago Medidas de expulsin ejecutadas por Polica Internacional

35

47

54

32

72

23

41

33 351

30

22

18

31

17

59

60

21

62

54

33 407

Fuente: Intendencia de Santiago y Polica Internacional.

6.3 casos emblemticos

Mara Santa Mamani Vilca, ciudadana peruana patrocinada por la Clnica de Migrantes de la UDP que fue aprehendida por la justicia por violacin a la ley de propiedad intelectual y contrabando, interpuso ante la Corte Suprema un recurso de reclamacin en contra de la medida de expulsin que la afectaba. La Clnica de Migrantes, en el entendido de que en la causa seguida en contra de Mamani se dict sobreseimiento definitivo y, adems, que el caso fue terminado a travs de una suspensin condicional del procedimiento, es decir, no por medio de una condena propiamente tal, intent demostrar que en los hechos la patrocinada no haba sido condenada, y por lo tanto no haba causal que fundamentara la medida de expulsin. La ley de extranjera (art. 15.2) establece que se prohbe el ingreso al pas a los extranjeros que se dediquen al trfico y al contrabando. A su vez, el artculo 17 seala que quienes incurran en actividades como el trfico o el contrabando podrn ser expulsados del pas. La Corte Suprema, al rechazar el recurso interpuesto, razon del siguiente modo:
3 Que el N 2 del artculo 15 del referido decreto ley seala que se prohbe el ingreso al pas de los extranjeros que se dediquen

Total
261

al comercio o trfico ilcito de drogas o armas, al contrabando, a la trata de blancas y, en general, los que ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres; y el artculo 17 contempla que los extranjeros que durante su residencia incurran en los actos sealados en el N 2 del artculo 15 citado, podrn ser expulsados del territorio nacional 4 Que en la especie resulta palmario que la resolucin de expulsin impugnada ha sido dictada por la autoridad respectiva, en uso de sus atribuciones y en un caso en que la normativa vigente contempla tal medida, en particular, respecto de la condena por el delito de contrabando impuesta por el Tribunal Aduanero de Arica en la causa Rol 323/1998, segn consta a fojas 9, tipo penal que expresamente faculta la expulsin, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 17 con relacin al numeral dos del citado artculo 15.

Este caso ilustra la descoordinacin de criterios entre la administracin de justicia y el DEM. La suspensin condicional refleja la intencin del Estado de dar al infractor la oportunidad de aprender de sus errores y no ser sancionada. En desconocimiento de este criterio, el DEM sanciona a la misma persona con una expulsin. Esta disparidad debiera homologarse. De otra parte, llama la atencin que en un perodo de reconstruccin nacional por el terremoto se destinen recursos a la expulsin de extranjeros que violaron normas migratorias pero no cometieron hechos delictuales, o no fueron condenados con penas privativas de libertad, o a quienes se les ofreci alternativas a una condena penal. Todo ello evidencia la ausencia de control y de una poltica clara del Estado en torno a la expulsin de extranjeros, lo cual genera un tratamiento desigual a personas que se encuentran en la misma situacin. Adems, el tiempo otorgado para controvertir la orden de expulsin es particularmente breve, por lo que el recurso de reclamacin se vuelve casi inoperante. Todo lo anterior constituye violaciones al derecho a la no discriminacin, al debido proceso y a la proteccin de la familia (en tanto se desintegran familias transnacionales). Para completar el panorama de la ejecucin de las sanciones resulta til considerar las condiciones en que se realiza una expulsin. Diana Landazuri Solis, colombiana de treinta y cinco aos que en marzo de 2010 tena cinco meses de embarazo, ingres a Chile en enero de 2009 de manera irregular (no tiene timbre en el pasaporte), por lo que fue a denunciarse a Polica Internacional y estuvo firmando durante dos o tres meses; luego dej de presentarse. A comienzos de 2010 fue a Polica Internacional a preguntar por su situacin. La detuvieron por tener una orden de expulsin pendiente; pese a su estado, no recibi contro-

262

les mdicos (tena uno pendiente) y permaneci detenida en Polica Internacional casi dos semanas hasta ser expulsada del pas. En la Regin Metropolitana las personas son aprehendidas y retenidas en Polica Internacional hasta que se lleva a cabo la expulsin; durante el da permanecen en el segundo piso del Cuartel Borgoo de la PDI y en la noche duermen en los calabozos. Las expulsiones, al menos desde la Regin Metropolitana, se realizan por va area, y dos agentes de Polica Internacional acompaan a la persona hasta su pas de origen. No se entiende el fundamento normativo que faculta a Polica Internacional para mantener aprehendidas durante varios das a personas que va a expulsar, pues ello viola el derecho a la libertad personal. Por otra parte, considerando el alto costo de las expulsiones, una poltica migratoria razonable debiera incentivar a los inmigrantes a cumplir la orden de abandono ofreciendo a cambio la posibilidad de solicitar el levantamiento de la prohibicin de ingreso en un perodo establecido.
6.4 consecuencias migratorias de un proceso penal

Para un extranjero, una sentencia condenatoria por un crimen necesariamente conlleva una orden de expulsin. No obstante, los defensores penales, pblicos y privados, parecen desconocer las consecuencias migratorias de aceptar la responsabilidad por los hechos que se imputan. Es decir, una buena defensa penal puede indicar que lo deseable sera buscar soluciones que no impliquen una pena privativa de la libertad, pero para un extranjero esa buena solucin en materia penal puede tener consecuencias migratorias como la expulsin y la prohibicin de ingreso. Por ello, el que no se consideren las consecuencias migratorias de un proceso penal constituye una violacin al derecho al debido proceso. La Defensora Penal Pblica, en colaboracin con la Clnica de Migrantes de la UDP, est impulsando labores de formacin e informacin para que sus funcionarios consideren las dimensiones migratorias que conlleva la defensa penal de extranjeros.
6.5 levantamiento de la prohibicin de ingreso

De acuerdo al trabajo realizado por la Clnica de Migrantes de la UDP, muchos extranjeros expulsados, o incluso quienes acatan las rdenes de abandono, tienen la expectativa y el deseo de volver a Chile, por lo que solicitan el levantamiento de la prohibicin de ingreso. ste debiera estar regulado de manera precisa y transparente, considerando el cumplimiento de la orden de abandono, que no le significa costos al erario pblico, y debiera promoverse mediante una normativa que establezca un plazo ms corto para el levantamiento de la prohibicin. A la vez, debiera haber plazos y criterios establecidos normati-

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vamente para el caso de expulsiones, diferenciando por ejemplo entre violacin a la ley migratoria por permanecer en el pas con visa vencida, ingreso por punto no autorizado o irregular, y la comisin de un delito. Todo ello garantizara la proporcionalidad de las sanciones, aspecto significativo de la coherencia de un sistema sancionatorio estatal. Es importante que se establezcan criterios para considerar el levantamiento de una prohibicin de ingreso, tales como los vnculos familiares y el desarrollo de actividades econmicas, culturales y comunitarias, pues as se garantizara la imparcialidad del proceso y los afectados podran presentar la informacin apropiada para solicitar dicho beneficio.
7. atencin a vctiMas del terreMoto

El terremoto del 27 de febrero signific no solo la destruccin de ciudades completas y la prdida de un nmero importante de personas; mostr adems la vulnerabilidad en que se encuentra la poblacin migrante en nuestro pas, los problemas de hacinamiento, el negocio del arriendo a migrantes y la discriminacin. En un primer momento ni el Gobierno ni los medios de comunicacin le dieron mayor importancia a la situacin de los inmigrantes en nuestro pas. Sin embargo, a principios de marzo, con el apoyo de distintas organizaciones, entre ellas el Instituto Catlico Chileno de Migracin (Incami), el Servicio Jesuita para Migrantes, Amnista Internacional, la agrupacin de mujeres migrantes Warnipura y otras organizaciones no gubernamentales a las cuales se sumaron algunas oficinas nacionales y municipales, como la Divisin de Organizaciones Sociales del Ministerio Secretara General de Gobierno, se constituy una mesa de ayuda para los migrantes afectados por el terremoto en la capital, en que se plante como primera tarea la realizacin de un catastro de las vctimas. El catastro dio como resultado 980 casos de migrantes damnificados, ms de la mitad de ellos (57,9%) peruanos, y se observ que no estaban recibiendo ayuda de los municipios. Segn el padre Isaldo Betin, del Incami, las asistentes sociales de la Municipalidad de Santiago les decan que la ayuda la buscaran en su consulado o en el Incami. A esta discriminacin hay que sumarle una situacin de vulnerabilidad mayor al no tener dnde vivir, pues muchas viviendas terminaron con daos estructurales, o bien quienes les arrendaban les suban el arriendo o los desalojaban. Si bien los municipios ayudaron en la refaccin de casas, esta ayuda econmica, que poda llegar hasta tres millones de pesos, iba directamente a los propietarios, por lo que no implicaba una mejora para la situacin de los migrantes, quienes una vez desalojados no tenan dnde arrendar dentro de la misma comuna, o no por el precio en que lo hacan antes. Se constata que como criterio para identificar

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al damnificado se privilegi la propiedad sobre la residencia, desconociendo que quienes haban perdido sus viviendas no tenan la facilidad para resolver rpidamente sus necesidades habitacionales en el mercado inmobiliario.
catastro de migrantes damnificados por el terremoto de 2010 en santiago

Comunas Santiago Estacin Central Independencia Recoleta Quinta Normal Otras

% 43,5 17,9 15,9 11,7 4,3 6,7

Fuente: Mesa de organizaciones que trabajan con migrantes constituida tras el terremoto.

La comuna con ms damnificados fue Santiago, justamente aquella que en un comienzo no entreg ayuda de forma imparcial a todos sus habitantes. Despus de algunas reuniones entre el alcalde Pablo Zalaquett y la mesa de trabajo, la ayuda comenz a llegar a los migrantes, pero solo a quienes se encontraban en situacin regular segn Guillermo Soto, director de desarrollo comunitario de la Municipalidad de Santiago: La ayuda va a todos los vecinos, sean chilenos o migrantes, siempre y cuando estn con sus trmites al da.28 A esto debe sumarse que el alcalde Zalaquett envi una carta al Ministerio del Interior solicitando la expulsin de migrantes en situacin irregular, sealando para sustentar esta solicitud que algunos migrantes estn aprovechando la solidaridad de los chilenos.29 Zalaquett dijo tambin: Si quiere gente de otro pas vivir en Chile, que lo hagan legalmente y sobre todo que no abusen de irse a instalar en las plazas, sino que en un lugar como corresponde, porque no es la forma de vivir de los chilenos.30 Las declaraciones del alcalde de Santiago confirman su desconocimiento de la temtica migratoria, pues no considera que pernoctar en
28 Kilometrocero.cl, Los inmigrantes y su terremoto silencioso, reportaje de Mara Jos Ahumada. 29 Emol, Piden anular pedido de expulsin de peruanos ilegales afectados por terremoto, 13 de abril de 2010. 30 La Tercera, Comunidad peruana en Chile acusa falta de apoyo tras terremoto, 2 de abril de 2010.

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las plazas no era una medida tomada por los migrantes en forma de reproche hacia la Municipalidad, sino un efecto del miedo de volver a las casas que arrendaban en las cercanas de las plazas Yungay y Portales, que se encontraban con graves daos, situacin que el mismo municipio corrobor con las posteriores declaraciones de inhabitabilidad de muchas de estas construcciones de adobe. Adems, para los migrantes no era fcil ir a dormir a los refugios dispuestos por el municipio, como el Instituto Nacional y posteriormente el estadio Vctor Jara, pues no tenan dnde dejar sus muebles y enseres. Se entiende que en su situacin las redes personales y familiares son muy limitadas. A la comuna de Estacin Central perteneca el 17,9% de la poblacin migrante catastrada. La noche del terremoto fallecieron en esa comuna Lourdes Armas Daz, peruana, y su hija de nacionalidad chilena, luego de que un muro de su casa, ubicada en la calle Dolores, cayera sobre ellas. Sin razn alguna, hasta el mes de junio Lourdes no apareca en la lista de vctimas fatales del terremoto, pese a que el ingreso fue solicitado por el consulado peruano. Otra circunstancia lamentable fue la que tuvo que vivir Adn Saavedra Ros, padre de la nia y pareja de Lourdes, quien haba iniciado la solicitud de residencia temporaria con anterioridad al terremoto, la que no fue aceptada finalmente en mayo, pues ste ya no tena vnculo con chileno. El Centro de Derechos Humanos de la UDP solicit informacin a distintas municipalidades con el fin de saber cul era su conocimiento de la poblacin migrante que resida en sus comunas y cul haba sido la ayuda que recibieron los migrantes damnificados. Parte relevante de la consulta era determinar la cantidad de migrantes a quienes se les haba realizado la Encuesta Familiar nica de Emergencia (EFU), pero como sta no hace distincin de nacionalidad no fue posible saber cuntos migrantes recibieron ayuda. En la comuna de Santiago se aplic una encuesta interna que s consideraba la nacionalidad, mientras que la comuna de Quilicura destacaba la poblacin migrante proveniente de Hait. La encuesta EFU era relevante para la poblacin migrante pues el gobierno peruano a travs de su consulado entreg trescientos dlares por familia damnificada, para lo cual solicitaba como requisito que fueran encuestadas por sus respectivas municipalidades, beneficio que varios vecinos de la calle Dolores y de casas contiguas a la de Lourdes Armas no obtuvieron en primera instancia, pues la asistencia social de Estacin Central no realizaba esta tarea durante el fin de semana, que es cuando los migrantes estn en sus casas. Mediante oficio, el intendente de Santiago solicit a la Municipalidad de Estacin Central que facilitara y realizara la encuesta EFU a la poblacin migrante de su comuna. Por su parte, la Municipalidad de Recoleta inform que entreg ayuda a seis familias de extranjeros mediante un subsidio econmico para el arriendo de una nueva vivienda.

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De este modo, no solo fue importante el trabajo de los municipios, sino tambin el de los consulados, especialmente de Per, Colombia y Ecuador. De acuerdo al informe que el consulado de Per entreg en Santiago, se inici la repatriacin de damnificados en cinco vuelos de la Fuerza Area del Per y en un bus de la empresa peruana Ormeo. Se priorizaron los casos ms urgentes (heridos, enfermos, mujeres y nios). Se hicieron las coordinaciones del caso con el Departamento de Extranjera y Polica Internacional, a efecto de verificar la documentacin requerida para viajar al exterior, particularmente en el caso de los menores de edad. Se repatriaron un total de 288 personas, 167 mujeres (58%) y 121 varones (42%). Adems de lo anterior, se entreg a los damnificados peruanos un bono de trescientos dlares por familia y posteriormente un bono de vivienda, que de acuerdo a lo sealado por el consulado beneficia a cerca de mil personas de esa nacionalidad. El consulado peruano, mediante su vicecnsul Elvis Tuesta, particip activamente en la mesa de ayuda a migrantes damnificados y en las reuniones que se sostuvo con autoridades para dar celeridad a la ayuda. El consulado ecuatoriano entreg ayuda a 587 personas que requeran informacin desde su pas o solicitaban que se informara de su situacin a sus familiares en el Ecuador. Adems se organizaron cuatro brigadas de bsqueda de damnificados en comunas con alta concentracin de inmigrantes en la Regin Metropolitana (Independencia, Santiago Centro, Estacin Central y Recoleta). Se traslad y repatri el cadver de una ecuatoriana fallecida en Talca y se realizaron cuatro vuelos de evacuacin donde se repatri a 273 damnificados. Junto a lo anterior, el consulado entreg veinticinco cajas con vituallas en la Regin Metropolitana y en la Regin del Biobo, estableciendo adems un fondo privado de ayuda para casos vulnerables. El Gobierno de Colombia, mediante su consulado en Santiago, repatri en un primer vuelo a 150 colombianos, priorizando a embarazadas, menores de edad, adultos mayores, personas con problemas de salud y que perdieron su hogar a consecuencia del terremoto. El requisito para la repatriacin, por solicitud del Estado chileno, era que las personas se encontraran en situacin regular en el pas, pues quienes se encontrasen irregulares no podan salir sin haber pagado la multa respectiva. En un segundo vuelo se repatri a 159 personas y en un tercer vuelo a 58. De este modo, en total se repatriaron 367 personas, 291 adultos y 76 menores. El consulado inform que estas personas recibieron atencin mdica y psicolgica. Como se ha expuesto, la ayuda que pudieran obtener los migrantes se limitaba en ocasiones a su regularidad migratoria. Ante esto, el Comit de Refugiados Peruanos en Chile present al Departamento de Extranjera y Migracin una carta solicitando en beneficio de los migrantes, y en directa relacin al terremoto, lo siguiente:

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1. Flexibilizacin general de todos los trmites migratorios. 2. Exoneracin o rebaja de las sanciones pecuniarias. 3. Limitacin o eliminacin de los casos en los cuales se apliquen otro tipo de sanciones o medidas. 4. Condonacin de sanciones de expulsin o de abandono del pas. 5. Facilitar el ingreso y salida del pas para los casos de reunificacin familiar. 6. Implementar procedimientos abreviados de otorgamiento de visas para menores de edad. 7. Aplicacin simplificada, presencial y sin sancin previa o trmite posterior del otorgamiento de visa a las mujeres por embarazo. Con lo anterior se buscaba facilitar la ayuda a los migrantes irregulares y mejorar su situacin en el pas, que ya se haba visto perjudicada por el terremoto, pues les signific perder las viviendas que arrendaban y verse enfrentados a una situacin econmica muy difcil. La respuesta del DEM fue nula, al igual que su trabajo para ayudar a los migrantes damnificados, lo cual se entiende ante la falta de una poltica pblica clara hacia la migracin: el DEM solamente opera como un agente expendedor de visas, dejando el trabajo de colaboracin, integracin y organizacin a organismos no gubernamentales. Se solicit una reunin con la jefa del DEM, la cual fue pospuesta de forma indefinida. En consecuencia, no fue posible determinar la ayuda ofrecida a migrantes damnificados en lo que los compete, como pudo haber sido facilitar trmites regulatorios a damnificados o reducir las sanciones.
8. conclusiones

Se evidencia la ausencia de un ente estatal que desarrolle funciones de promocin en materia de no discriminacin contra las personas extranjeras, particularmente migrantes y refugiados. La visa en cumplimiento del acuerdo de Mercosur es una buena prctica que debe mantenerse y desarrollarse. Por el contrario, la dilacin en el procesamiento de las solicitudes de visa constituye una violacin al derecho a la identidad, lo cual a su vez repercute sobre la proteccin de otros derechos. La categora de hijo de extranjero transente es una violacin al derecho a la identidad de los hijos de extranjeros, y de las obligaciones internacionales en materia de apatridia. La exigencia del pago de cotizaciones previsionales es un requisito inadecuado para verificar la existencia de la relacin laboral, que impone una carga mayor sobre el trabajador respecto del cumplimiento de

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una obligacin del empleador. Adems, el DEM aplica criterios dispares en torno a las formalidades que debe tener un finiquito, lo cual genera sanciones e incide negativamente en la obtencin de una nueva visa. Las rdenes de expulsin se dictan y ejecutan sin diferenciar entre conductas que conllevan diversas afectaciones de derechos. Las personas extranjeras sancionadas tienen posibilidades limitadas de ejercer su derecho a la defensa. Por ltimo, la respuesta de Chile, como Estado receptor, a las necesidades de los migrantes damnificados por el terremoto evidencia la discriminacin y marginalidad de un nmero significativo de extranjeros en Chile. Se observaron respuestas discriminatorias y xenfobas que deben corregirse.
9. recoMendaciones

El Instituto Nacional de Derechos Humanos debe incluir dentro de sus funciones de promocin la no discriminacin por origen nacional y situacin migratoria, con el propsito de consolidar una cultura de respeto de derechos humanos en el pas.31 2. La visa en cumplimiento del acuerdo de Mercosur es una buena prctica que debe mantenerse y desarrollarse, de manera que los extranjeros que obtienen su visa temporaria en virtud de este acuerdo puedan solicitar y obtener la visa de residencia definitiva con requisitos ms flexibles, a partir de un criterio que privilegie el sentido y propsito del acuerdo sobre otras consideraciones. 3. Considerando la dilacin en la tramitacin de las visas, y dado que se permite permanecer en el pas mientras tanto, debiera otorgarse una visa por perodos cortos, de seis a doce meses, por ejemplo, mientras se tramita la visa que permite obtener un documento de identidad, garantizando as el derecho a la identidad de los extranjeros que desean radicarse en Chile. 4. Debieran establecerse criterios claros para definir quin es un transente, para efectos de proteger adecuadamente el derecho a la nacionalidad. 5. El certificado de pago de cotizaciones previsionales y de salud no debiera exigirse como prueba de que la relacin laboral existi, ya que es una obligacin que no depende del trabajador. 6. Debe establecerse y aplicarse un criterio nico en el DEM relativo a los requisitos formales de un finiquito, que no pueden ser diferentes de los establecidos en la legislacin laboral.
1.

31 Ley 20.405, artculo 3.9.

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7.

Debe promoverse el cumplimiento de la orden de abandono estableciendo diferencias de trato con los extranjeros que se rehsan a ello y que finalmente son expulsados. Debiera haber plazos y criterios establecidos normativamente para el levantamiento de la prohibicin de ingreso en el caso de las expulsiones, diferenciando por ejemplo entre violacin a la ley migratoria por permanecer en el pas con visa vencida, el ingreso por punto no autorizado o irregular, y la comisin de un delito, distinguiendo adems entre crmenes y simples delitos.

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DIVERSIDAD SEXUAL Y DERECHOS HUMANOS

sntesis

En aos anteriores, este Informe ha destacado la falta de polticas pblicas relevantes respecto de personas con una identidad de gnero u orientacin sexual diversa. Con la excepcin de la derogacin de la ley de sodoma en 1999, no existen leyes que protejan de prcticas discriminatorias y arbitrarias, que otorguen beneficios a las parejas del mismo sexo o que contemplen los derechos de las personas transexuales e intersex. En diciembre de 2009, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) emiti recomendaciones para el Estado chileno en relacin con el caso de Karen Atala, la jueza chilena que perdi la tuicin de sus tres hijas luego de un fallo de la Corte Suprema en 2004. En abril de 2010 se dieron a conocer pblicamente tales recomendaciones. Ellas pretenden remediar la situacin de Atala pero tambin avanzar en el reconocimiento de los derechos de los miembros de las comunidades LGBTI (lesbianas, gays, bisexuales, transgneros, intersex) en general. Por su parte, las recomendaciones del Informe 2009 apuntaban a la lentitud legislativa y a revisar las violaciones a los derechos humanos de las personas LGBTI. Las alusiones a la diversidad sexual por parte de los candidatos presidenciales durante la campaa de 2009 y la aparicin simblica de una pareja gay en la franja electoral del actual Presidente permiten exigir un mayor avance concreto en estos temas desde el nuevo Gobierno. El captulo describe primero la situacin general, contina con el anlisis de las implicancias del caso Karen Atala y luego retoma los temas tratados en el Informe 2009 para realizar un seguimiento. En el perodo se sent precedente en un caso de una persona intersex y en el uso novedoso de peticiones de rectificacin de partidas de nacimiento, que importarn un trato ms digno para las personas transgnero y transexuales durante la tramitacin de sus casos. En fin, debido a la ausencia de polticas pblicas, la tendencia a judicializar sigue aumentando y abarcando derechos cada vez ms diversos que afectan a personas LGBTI.

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Palabras clave: Caso Atala, polticas pblicas, ley antidiscriminatoria, ley de unin civil, identidad de gnero, intersexualidad.
introduccin

Un caso con repercusin internacional ha sido la denuncia presentada por Karen Atala y sus hijas ante la CIDH, por considerar que el Estado chileno haba violado sus derechos humanos al quitarle a la mujer la tuicin de las nias a causa de su orientacin sexual. Como se consign en Informes anteriores, el fallo emitido por la Corte Suprema de Chile en mayo de 2004 suscit polmica dentro y fuera del pas. En abril de 2010 la CIDH entreg sus recomendaciones al Estado chileno tras reconocer la violacin de los derechos de la jueza. En este captulo se profundizar en el caso debido a la importancia que revisten las conclusiones de la CIDH y a las consecuencias que implican para el nuevo Gobierno. Como estos temas se discutieron ampliamente durante las campaas presidenciales y el Presidente figur en su franja electoral junto a una pareja gay tomada de la mano, se espera algn avance de la actual administracin respecto de las promesas que no se cumplieron durante los Gobiernos de la Concertacin en relacin con los derechos de diversidad sexual. Los activistas Fernando Muoz, del Movimiento de Minoras Unificadas (MUMS); Lukas Berredo, del Grupo de Apoyo a Hombres Trans (GAHT), y Rolando Jimnez, del Movimiento de Liberacin Homosexual (Movilh), reconocen que durante los primeros meses del nuevo Gobierno varias autoridades estuvieron dispuestas a conversar, lo que contrasta con el trato recibido durante el Gobierno anterior. Los ministros Schmidt (Sernam), Cruz-Coke (Cultura) y von Baer (Secretara General de Gobierno), as como el director de la Divisin de Organizaciones Sociales (DOS), Jos Ignacio Pinochet, se allanaron a conversar, y la ministra von Baer los recibi al poco tiempo de haber asumido el poder. En cambio, bajo el mandato de Michelle Bachelet el Ejecutivo nunca les concedi una reunin.1 Sin embargo, desde la coalicin gubernamental han emanado seales contradictorias que reflejan la diversidad de visiones en su seno. Las declaraciones del presidente de Renovacin Nacional (RN), Carlos Larran, quien compar la diversidad sexual con la pedofilia y la zoofilia,2 dan cuenta de las tensiones entre el mensaje expuesto en la campaa electoral y las ideas de parte de la elite poltica de derecha sobre estos temas. En respuesta a las declaraciones de Larran, la presidenta del
1 Mums.cl, MUMS se rene con representantes del gobierno de Piera, 7 de abril de 2010. Entrevista con Fernando Muoz, 30 de abril de 2010. Entrevista con Rolando Jimnez, 27 de abril de 2010. Entrevista con Lukas Berredo, 21 de abril de 2010. 2 Chilevisin, programa Tolerancia Cero, 30 de mayo de 2010.

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MUMS, Anglica Valderrama, hizo una apreciacin ms bien general del estado de los derechos de las personas LGBTI en Chile:
cuando se exige igualdad de derechos civiles no significa imponer un nuevo orden social, sino dotar de los mismos derechos a todos y todas las ciudadanas y ciudadanos; muchas lesbianas, gays, transexuales, transgnero e intersexuales constituyen actualmente parejas y familias, tienen hijos/as, trabajan, estudian, pagan impuestos, contribuyen a la sociedad; lo que exigimos es el reconocimiento legal, igualdad de derechos, no queremos leyes especiales.3

Aunque el debate en torno a los cambios legislativos pendientes se encendi luego de que las recomendaciones de la CIDH se hicieran pblicas, poco despus de la asuncin del Gobierno de Sebastin Piera quien se mostr a favor de avanzar en esta materia, no hay que perder de vista los temas que se trataron en el Informe 2009, tales como la intersexualidad y la judicializacin de los derechos de identidad de gnero. Respecto de otros poderes del Estado, el desinters de la Corte Suprema por referirse a los derechos relativos a la diversidad sexual en una mesa de dilogo convocada por el Ministerio de Relaciones Exteriores da cuenta de la inmovilidad institucional.
1. situacin general

Durante aos, en las comisiones legislativas de la Cmara de Diputados y el Senado, la mayor parte de la coalicin de derecha, ms los sectores ms conservadores de la Democracia Cristiana, han impedido el avance de polticas pblicas relacionadas con la orientacin sexual y la diversidad de gnero. En palabras de la diputada PPD Mara Antonieta Saa, somos rehenes de una elite conservadora.4 Debido en parte a la candidatura de Marco Enrquez-Ominami, que instal el matrimonio gay en el debate, durante las campaas electorales se dio a entender que haba un clima de apertura para tratar los derechos relativos a la diversidad sexual. Si bien como candidato Sebastin Piera se manifest contrario al matrimonio gay, se mostr dispuesto a tratar los asuntos de herencias y bienes en las uniones de hecho. As, tras el cambio de mando las agrupaciones LGBTI se acercaron al Gobierno con el objeto de concretar progresos, teniendo adems como antecedente las resoluciones que la CIDH dio a conocer.
3 LaNacin.cl, Leyes especiales para ciudadanas de segunda categora, 17 de junio de 2010. 4 Entrevista personal, 6 de julio de 2009.

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Se esperaba avanzar en lo que respecta al estado de los derechos humanos de las personas LGBTI, puesto que durante los veinte aos en que gobern la Concertacin no hubo cambios sustanciales. Dice Rolando Jimnez:
El perodo democrtico encabezado por el Gobierno de la Concertacin no ha significado ninguna conquista concreta de los derechos humanos, ni la igualdad ante la ley de los homosexuales en Chile (). Desde el punto de vista estricto de la igualdad jurdica ante la ley, no hubo ningn avance.

Para el dirigente de Movilh, durante el Gobierno de Bachelet no hubo voluntad poltica para legislar sobre las uniones de parejas del mismo sexo y no se cumplieron las promesas de campaa. rika Montecinos, directora de la revista de cultura lesbiana Rompiendo el Silencio, llega a conclusiones parecidas sobre el estancamiento de la legislacin:
Creo que igual es paradjico, porque todos estbamos emocionados con una Presidenta mujer. () En la campaa se prometieron muchas cosas. [Se crey] que porque era mujer iba a tener ms cercana con este tema. Pero los temas valricos realmente creo que los dej de lado, que no los quera tocar () hubo mucha presin de la derecha, mucho ms que en otros gobiernos, en temas que tienen que ver con las minoras sexuales, el aborto. () Se not que se trataba de no tocar ciertos temas que pudieran molestar a la Iglesia, que pudieran crear conflictos. Entonces la Presidenta se enfoc en temas sociales, de la mujer, que no desmerecen, pero no fue un Gobierno revolucionario, no fue un Gobierno que quebrara con algo; ms bien fue medio acomodado. () En el Gobierno de Bachelet hubo una especie de silenciamiento e invisibilidad referente a estos temas .5

En este contexto, cobran relevancia las recomendaciones de la CIDH en relacin a las violaciones de los derechos humanos en el caso de la jueza Karen Atala, que impusieron al Estado chileno la obligacin de asegurar que ello no vuelva a ocurrir, para lo cual debe contar con una legislacin al respecto. Algunos sectores del movimiento LGBTI cuestionan el simbolismo de la campaa electoral y dudan que se traduzca en la legislacin o en un trabajo ms contundente con la sociedad civil. Krischna Sotelo, activista del sindicato Amanda Jofr, comenta:

5 Entrevista personal, 30 de abril de 2010.

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No s qu sentido tendr que haya aparecido una pareja gay en la campaa de Piera, porque adems es una campaa meditica. No hubo ningn documento, ningn trabajo con distintas organizaciones, y por lo tanto tampoco hubo propuestas. No s si en verdad significar algo ms real, una poltica o un acercamiento a las organizaciones.6

En el Mensaje Presidencial del 21 de mayo, el Presidente respald la importancia de los principios de no discriminacin, con una mnima referencia a la diversidad sexual:
Una sociedad de autnticas oportunidades significa que todos puedan, con su talento y esfuerzo, lograr su realizacin personal. Una sociedad de verdaderas seguridades para todos significa que, si alguien tropieza o cae, no quedar solo y abandonado. Una mano solidaria lo ayudar a ponerse de pie y volver a caminar por sus propios medios. Una sociedad de slidos valores significa respetar y proteger la vida, su dignidad y los derechos humanos; no discriminar a nadie por su origen tnico, situacin econmica, apariencia fsica, opcin religiosa o preferencia sexual. Significa tambin respetar y promover la familia, la naturaleza, la honestidad, la justicia, la fraternidad y la paz.7

A diferencia de la ex Presidenta Bachelet, quien propuso avanzar en las uniones civiles cuatro aos atrs, Sebastin Piera se enfoc en el cumplimiento de los deberes exigidos por la CIDH en materia de discriminacin, aunque sin explicitarlo. Por otra parte, las declaraciones del presidente de Renovacin Nacional (RN), Carlos Larran, comparando la diversidad sexual con la pedofilia y la zoofilia fueron un ejemplo de las diferencias entre los sectores ms liberales y los ms conservadores en el Ejecutivo y su coalicin. Podra pensarse que stos se identificaran con RN y la UDI, respectivamente, pero la opinin del timonel de RN refleja que en estas materias prima la ideologa personal antes que las directrices del partido. stas fueron las palabras de Larran que despertaron la polmica, emitidas por el programa Tolerancia Cero del 30 de mayo de 2010:
Por qu tenemos que apoyar a la comunidad homosexual? Tendramos luego que apoyar a los grupos que proponen las relaciones anmalas con nios, o los que proponen la eutanasia. Porque en esto de las orientaciones sexuales, por lo que he
6 Entrevista personal, 13 de mayo de 2010. 7 Ver www.gobierno.cl/especiales/mensaje-presidencial-21-de-mayo.

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odo, hay una tremenda variedad. Entiendo que tambin hay personas que les gusta tener relaciones con animales, hay literatura sobre eso, es la zoofilia. Entonces, yo no creo que las polticas pblicas de un pas tengan que ser en funcin de opciones sexuales diversas.

Las declaraciones de Larran en Tolerancia Cero provocaron el inmediato repudio de sus compaeros de partido Karla Rubilar, Joaqun Godoy y Cristin Mnckeberg, todos diputados RN. Mnckeberg declar:
[las declaraciones] no representan lo que piensa Renovacin Nacional por ningn motivo. El partido nuestro es un partido esencialmente tolerante y que respeta la diversidad a todo lugar. Puedo estar a favor de la unin civil o puedo estar en contra, y puedo tener diferentes puntos de vista en temas puntuales. Pero una cosa muy distinta es referirse de esa manera y en esos trminos a una situacin Creo que en general ese tipo de declaraciones no corresponden al sentir y a lo que es la Renovacin Nacional. Yo las encuentro lamentables, pero hace tiempo que nos estamos acostumbrando a este tipo de cosas.8

Fue tanto el revuelo que dos das despus el presidente de RN se retract:


Acepto paladinamente que me equivoqu, respond de una manera en que me equivoqu en la seleccin de los ejemplos y en los trminos utilizados. Nunca quise hacer una equivalencia entre, por ejemplo, pederastia y homosexualidad, porque muchas veces la pederastia la tienen tambin los heterosexuales. Us mal la palabra.9

Por incidentes como ste, los dirigentes de la comunidad LGBTI dudan de que el simbolismo de la campaa electoral de Sebastin Piera se traduzca en un real apoyo a su causa. La diputada Mara Antonieta Saa recuerda que el choque de ellos es entre su alianza, donde hay sectores conservadorsimos,10 y en una entrevista de 2009 apunt al cambio en la constitucin de la Comisin de Familia de la Cmara, instancia clave para la tramitacin de proyectos relativos a la diversidad sexual:

8 Radio Cooperativa, Cristin Monckeberg: Los dichos de Carlos Larran no representan a RN, 1 de junio de 2010. 9 La Tercera, Carlos Larran hace mea culpa por dichos contra homosexuales, 2 de junio de 2010. 10 Entrevista personal, 29 de abril de 2010.

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la Comisin de Familia de la Cmara () era una instancia donde podamos aprobar proyectos progresistas. Sin embargo, hoy da esa Comisin est copada por sectores conservadores. Dira que la fundamental diferencia de unos aos antes a ahora es que ellos [los sectores conservadores] se organizaron.11
2. Caso ataLa

Tras siete aos de tramitacin del caso, finalmente la Comisin Interamericana decidi que el Estado chileno haba violado los derechos humanos de la jueza Karen Atala, cuando la Corte Suprema chilena le neg la tuicin de sus tres hijas debido a su orientacin sexual. La Comisin resolvi que se le debe reparar integralmente por violaciones a los derechos a la vida privada (artculo 11.2) y a la vida familiar (artculo 17.1), los derechos del nio y la igualdad de derechos de los cnyuges despus de la disolucin de un matrimonio (artculos 17.4 y 19) y las garantas judiciales y de proteccin judicial (artculos 8.1 y 25.1) de la Convencin Americana en relacin con lo que se establece en el artculo 1.1:
Los Estados Parte en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.12

La CIDH, adems, recomienda a Chile:


Adoptar legislacin, polticas pblicas, programas y directivas para prohibir y erradicar la discriminacin con base en la orientacin sexual en todas las esferas del ejercicio del poder pblico, incluyendo la administracin de justicia. Estas medidas deben ser acompaadas de recursos humanos y financieros adecuados para garantizar su implementacin y programas de capacitacin para funcionarios involucrados en garantizar estos derechos (prr. 162).

11 Entrevista personal, 6 de julio de 2009. 12 CIDH, caso 12.502, Karen Atala Riffo e hijas (Chile), 18 de diciembre de 2009, prr. 162; El Mercurio, Organismo internacional falla a favor de jueza Atala, 6 de abril de 2010, p. 4; La Nacin, CIDH concluye que se discrimin a jueza Atala, 6 de abril de 2010, p. 5.

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La amplitud de estas recomendaciones conlleva un trabajo contundente para el nuevo Gobierno. El artculo 11.2 de la Convencin Americana establece: Nadie puede ser objeto de interferencias arbitrarias en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales en su honra o reputacin. En relacin con l, la Comisin argument que:
El derecho a la vida privada abarca todas las esferas de la intimidad y autonoma de un individuo, incluyendo su personalidad, su identidad, sus decisiones sobre su vida sexual, sus relaciones personales y familiares. La orientacin sexual constituye un componente fundamental de la vida privada de un individuo que debe estar libre de interferencias arbitrarias por el ejercicio del poder pblico (prr. 120).

En cuanto a la preferencia sexual en relacin con los hijos, la Comisin estableci que la orientacin sexual de un individuo, por s sola, no es un criterio relevante para determinar la capacidad de ejercer la custodia de sus hijos (prr. 124), y consider que
la interferencia en la vida privada de Karen Atala fue arbitraria, dado que la decisin de tuicin fue fundada en prejuicios discriminatorios por su orientacin sexual, y no en una evaluacin objetiva de la capacidad de ambos padres de ejercer la tuicin de sus hijas (prr. 125).

Sobre el derecho a la vida privada de la familia, afirma que el derecho a la vida privada y familiar de un individuo debe interpretarse en conjunto con el artculo 17(1) dado que ste reconoce el papel central de la familia en la existencia y proyecto de vida de una persona (prr. 128). En este caso, la CIDH confirm los argumentos de los peticionarios:
La sentencia les priv a las nias la oportunidad de crecer junto a su madre y a sta la posibilidad de contribuir a su desarrollo y crianza, alterando de manera dramtica e irreparable su proyecto de vida familiar (). Por lo tanto, la CIDH concluye que el Estado interfiri arbitraria y abusivamente en la vida familiar de la Sra. Karen Atala () al modificar el rgimen de custodia exclusivamente en base a prejuicios discriminatorios basados en la orientacin sexual de Karen Atala (prr. 131 y 133).

Adems, se estim que el Estado haba violado los derechos de las nias contenidos en el artculo 19 (Todo nio tiene derecho a las medidas

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de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado), junto con la violacin del artculo 17.4:
Los Estados Parte deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En casos de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguran la proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters y convivencia con ellos.

Se decidi que la Corte Suprema tambin viol el inters superior de las nias al separarlas de su madre de manera arbitraria y abusiva, sin considerar sus preferencias y necesidades y en base a prejuicios discriminatorios por la orientacin sexual (prr. 146). Respecto de las garantas judiciales y la proteccin judicial, el artculo 8.1 de la Convencin establece que
Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.

Por su parte, el artculo 25.1 dispone que:


Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.

As, las violaciones detectadas por la Comisin dan cuenta de que no se provey a Karen Atala de garantas judiciales y proteccin judicial. La CIDH considera que:
La posicin de desventaja en la que Karen Atala fue puesta por parte de las autoridades judiciales a lo largo del proceso, al considerar su orientacin sexual como un elemento fundamental de su habilidad para ser madre, as como el uso evidente de prejuicios discriminatorios contra la poblacin homosexual en las decisiones determinantes en el proceso, permiten concluir

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que la seora Karen Atala no fue escuchada con las debidas garantas en el proceso de custodia de sus hijas, en particular, no fue escuchada con la garanta de imparcialidad y, en suma, le fue negado un acceso efectivo a la justicia (prr. 159).

El caso haba sido llevado a la Comisin Interamericana por el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Libertades Pblicas AG y la Corporacin Humanas. Helena Olea, abogada de Humanas, opina que el informe es
[M]uy potente, muy positivo. Siempre pens que el sistema interamericano estaba listo para un caso de discriminacin por orientacin sexual de esta naturaleza Es un juego interesante con la maternidad, yo creo que si hubiese sido el caso de un padre, no nos hubiera ido tan bien En Chile la madre tiene un lugar tan importante El Cdigo Civil dice que cuando los padres se separan los nios se van con la madre Esto va contra la maternidad tenamos ms posibilidades de xito que si hubiese sido padre, por la orientacin sexual. No creo que el sistema est listo para hablar sobre matrimonio, pero s para esta decisin sobre custodia, sobre todo con una decisin de la Suprema, () que es una fuente de discriminacin () en este caso los hechos son claros, no hay discusin probatoria, aqu est la sentencia, aqu est la discriminacin.13
2.1 respuestas de las instituciones estatales

Las crticas dirigidas al Estado chileno y la respuesta de las Cortes en este caso evidencian la responsabilidad que le cabe al Gobierno, tanto de promover y aprobar polticas pblicas en materia de diversidad sexual como de capacitar a sus funcionarios. La entrega de las recomendaciones de la CIDH coincidi con la asuncin del nuevo Gobierno. Una de las primeras medidas que tom la Direccin de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores que es la que lleva la defensa del Estado ante el sistema interamericano fue constituir una mesa de trabajo para responder a las recomendaciones del fallo, y para ello convoc a actores principales: el Consejo de Defensa del Estado, parlamentarios y la Corte Suprema.14 Sin embargo, sta se neg a designar un representante. En el pleno de la Corte Suprema, su presidente Milton Juica y los ministros Rodrguez, Dolmestch y Knsemller acordaron que:
13 Entrevista personal, 29 de abril de 2010. 14 La Tercera, Crean equipo para ver el caso, 6 de abril de 2010, p. 13.

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En cuanto a la decisin de que esta Corte Suprema no integre la Mesa de Trabajo a que fuera invitada () previenen que lo es porque, a su juicio, ello es innecesario, desde que, en primer lugar, se trata de un problema cuyo origen emana de una resolucin jurisdiccional ejecutoriada de este tribunal que, por lo mismo, no podr discutirse de modo alguno; y seguidamente, porque atendidas las facultades constitucionales y legales de esta Corte Suprema, en tanto carece de iniciativa legal y no tiene atribuciones para participar y adoptar eventuales medidas de reparacin a favor de la reclamante, como se pretende, no divisan la razn y conveniencia de que este Poder del Estado concurra a dicha instancia.15

Si bien la mayora de los integrantes del pleno toman debido conocimiento del informe de la Comisin, no reconocen que la Corte Suprema cumpla una funcin preponderante, aun cuando las recomendaciones de la CIDH indican que la jueza debe ser reparada por el Estado chileno, ya que no cont con la garanta de imparcialidad y, en suma, le fue negado el acceso efectivo a la justicia.16 El ministro Muoz estuvo por no tomar conocimiento del denominado informe de fondo de la Comisin () y no adoptar medida alguna en relacin al tema.17 El nico integrante del pleno que estuvo a favor de participar en la mesa de trabajo fue el ministro Brito. Por lo dems, Jorge Contesse, abogado de la Universidad Diego Portales, cuestiona la utilidad y legitimidad de esta mesa de trabajo porque la invitacin a participar hasta ahora no se ha extendido a los abogados de Karen Atala, quienes ignoran si la reunin se ha realizado o no. A pesar de que la decisin de la CIDH importa contundentes crticas hacia el Estado chileno y la Corte Suprema, la respuesta de esta ltima evidencia lo complejo que es para el Gobierno cumplir con las recomendaciones del rgano de la OEA. La ex presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y actual directora del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile, Cecilia Medina, reflexiona sobre el papel de la Comisin en el caso, las posibilidades de cumplir con sus recomendaciones y la actitud de la Corte Suprema:
Ellos queran una solucin amistosa. Obviamente el Gobierno de Chile no poda hacer eso, llegar a una solucin amistosa, porque no tiene el poder para cumplir con ella, ya que implica

15 Acuerdos del pleno de la Corte Suprema, 9 de abril de 2010, www.poderjudicial.cl. 16 La Tercera, Comisin OEA concluye que Chile discrimin a jueza en caso de tuicin de sus hijas, 6 de abril de 2010, p. 13. 17 Acuerdos del pleno de la Corte Suprema, 9 de abril de 2010.

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devolver las cosas al estado anterior y, por lo tanto, cambiar una resolucin de la Corte Suprema. Cuando se adopta la Convencin Americana, se ratifica y se hace parte del derecho interno, se deben establecer los mecanismos para cumplir con los fallos, lo que no ocurre en Chile. En otros pases la propia Corte Suprema, sabiendo que debe cumplir el fallo, dispone el cmplase, pero la Corte Suprema chilena no lo hace. Ya ves que este Gobierno decidi hacer una comisin para estudiar cmo cumplir la recomendacin de la CIDH, pero la Corte Suprema no quiso asistir, sosteniendo que ese procedimiento no tena que ver con ellos. La decisin se haba tomado y ellos no haban discriminado. En suma, no parecen aceptar la supervisin internacional.18

As se pierde toda imparcialidad. La neutralidad y el formalismo que rigen el derecho chileno estn ausentes en este caso, sostiene Medina, pues la discriminacin atae a las entraas de las personas, hombres y mujeres, y es difcil salirse de all a veces; creo que eso es lo que le ha pasado a la Corte Suprema. Aparte de la negativa de la Corte Suprema a participar en una mesa de trabajo convocada por la Cancillera, est en cuestin la eficacia de este Ministerio para llevar casos y para mediar entre las instituciones estatales y los rganos regionales e internacionales de derechos humanos. Helena Olea, de la Corporacin Humanas, opina que lo que le falta a la Cancillera son ms recursos, ms capacidad y autonoma para resolver.19 De esta forma, el Ministerio debe demostrar que es capaz de hacer avanzar la mesa de trabajo, entre otras cosas, para que el Ejecutivo se asegure de que se cumpla lo que plantea la Comisin Interamericana. Dice la diputada Mara Antonieta Saa sobre ello:
Creo que [el Ejecutivo] tiene que responder, no s en qu trminos. Lo que pasa es que la discriminacin que sufri Karen Atala fue por parte del Poder Judicial, y en el espritu de las leyes est la no discriminacin. Este Presidente tiene que responder, y creo que all se va a probar, porque de alguna manera esto pone en jaque lo que plante en su campaa y en su programa.20

18 Entrevista personal, 27 de abril de 2010. 19 Entrevista personal, 29 de abril de 2010. 20 Entrevista personal, 29 de abril de 2010.

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Ms adelante en el captulo se discuten los proyectos legislativos vigentes relativos a orientacin sexual e identidad de gnero, y se evala el impacto de las conclusiones del informe de la CIDH.
3. la legislacin

3.1 la ley antidiscriminacin

Para cumplir con las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, se le exige al Estado chileno adoptar una legislacin para prohibir y erradicar la discriminacin con base en la orientacin sexual en todas las esferas del ejercicio del poder pblico.21 El proyecto de ley que establece medidas contra la discriminacin,22 en tramitacin desde 2005, incluye una clusula que prohbe la discriminacin en base a la orientacin sexual y de gnero, pero a julio de 2010 este proyecto todava se encontraba en la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, sin urgencia. En marzo de 2009, el Boletn 3815-07 informaba que haba dos temas pendientes en la Comisin de Constitucin del Senado, antes de despachar el proyecto a la Sala en segundo trmite constitucional: el qurum necesario para aprobar la iniciativa y la definicin de un tipo penal que sancione los actos discriminatorios. La diputada Mara Antonieta Saa seala que ya no es una ley que exija qurum constitucional, y al opinar sobre la posibilidad de que sea aprobada en el Senado, comenta que la composicin de la Cmara Alta hoy en da es mayora Concertacin, lo que no garantiza que estn en contra de las discriminaciones; tambin hay conservadores, pero no s cul ser la actitud de ellos. Las organizaciones sociales son ms optimistas en cuanto a que se haga efectivo el cambio legislativo. Representantes del MUMS se reunieron con la ministra Von Baer y el director de la DOS, Jos Ignacio Pinochet, para tratar la ley contra la discriminacin y abordar las promesas electorales referidas a las uniones civiles. Respecto de la ley contra la discriminacin,
Los representantes de MUMS hicieron hincapi en la responsabilidad poltica del Gobierno en que la Ley contra la Discriminacin avance, dado que han sido los senadores de este sector quienes han obstaculizado principalmente esta iniciativa de ley. De igual forma les plantearon a los representantes de Gobierno que la resolucin de la Comisin Interamericana de Derechos
21 CIDH, caso 12.502, Karen Atala Riffo e hijas (Chile), 18 de diciembre de 2009, prr. 162. 22 Boletn 3815-07.

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Humanos asume que la orientacin sexual es una diferencia que no admite discriminacin arbitraria (). Los miembros de MUMS asumieron reunirse prontamente con los representantes de SEGEGOB para tratar la frmula de avance en la Ley contra la Discriminacin y los otros temas de la agenda propuesta.23

Y el presidente de Movilh manifest:


No descarto que logremos algn avance en igualdad o una proteccin jurdica para las parejas de gays y lesbianas, y que podamos sacar una ley antidiscriminatoria en el corto plazo () Ms all del Gobierno, en todo caso, ya nos hemos reunido con la presidenta de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado y con el presidente del Senado, y se comprometieron ambos a agilizar la tramitacin de la ley.24

El Senado inform sobre esta reunin entre su presidente Jorge Pizarro y Rolando Jimnez, de Movilh, el 24 de abril de 2010. El presidente del Senado coment que el proyecto legal es una iniciativa de toda justicia que la sociedad chilena debe sacar adelante.25 El dirigente de Movilh destac la importancia del informe de la CIDH para promover nueva legislacin
Creo que es un elemento ms que hemos estado usando en el proceso de negociacin con el nuevo Gobierno. Hemos sealado claramente que este Gobierno tiene la oportunidad preciosa de, por ejemplo, si respalda y le pone urgencia a la ley que establece medidas contra la discriminacin, pues sa es una respuesta contundente a las demandas que est haciendo la Comisin Interamericana.26

El equipo de abogados de Karen Atala entre ellos Jorge Contesse, editor de este Informe es ms escptico en cuanto a la respuesta del Estado a las recomendaciones de la CIDH.
3.2 Pacto de unin civil

Durante los ltimos meses del Gobierno de Michelle Bachelet se present un proyecto de unin civil, pero no cont con el apoyo del Ejecutivo, lo que contradice el programa de gobierno de la Presidenta. Uno de los
23 Mums.cl, MUMS se rene con representantes del Gobierno de Piera, 7 de abril de 2010. 24 Entrevista personal, 27 de abril de 2010. 25 Senado.cl, Noticias, Apoyo para proyecto contra la discriminacin, 25 de abril de 2010. 26 Entrevista personal, 27 de abril de 2010.

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redactores principales del proyecto original, Mauricio Tapia, profesor de derecho privado de la Universidad de Chile, cuenta que
hasta el ao pasado [2009] era un anteproyecto. No haba sido presentado formalmente al Parlamento. Los distintos grupos sociales estaban intentando convencer a la seora Bachelet de que lo presentara, pues era necesario por una norma de la Constitucin, que establece que cuando las leyes se refieren, influyen o afectan las competencias de un rgano pblico, en este caso el Registro Civil, y cuando las leyes pueden afectar las normas previsionales, deben ser presentadas por el Ejecutivo.27

Tapia acudi a varias reuniones, incluso a una con todos los presidentes de los partidos de la Concertacin, donde expuse el proyecto. Tena el apoyo de los partidos, pero a pesar de eso la Presidenta no lo present. De este modo, finalmente el proyecto fue presentado por la diputada Mara Antonieta Saa, el 27 de octubre de 2009.28 Para ingresarlo como iniciativa de diputados hubo que modificarlo debido a las restricciones citadas por Mauricio Tapia, pero los redactores originales no participaron en tales modificaciones. Desde enero de 2010 se encuentra sin urgencia en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento de la Cmara de Diputados. La diputada Saa ha pedido que se lo ponga en tabla y cree que es probable que lo podamos seguir tramitando.29 El objetivo del proyecto es regularizar la situacin de las parejas heterosexuales y homosexuales que actualmente carecen de reconocimiento legal, adems de adecuarse a los cambios sociales y reconocer la diversidad de contextos familiares contemporneos en Chile, donde ms de la mitad de los hijos nacen fuera del matrimonio y cerca de un 10% de la poblacin declara ser conviviente.
3.3 Proyecto acuerdo de vida en comn

Tambin en junio de 2010 se present al Senado el proyecto Acuerdo de Vida en Comn (AVC),30 elaborado por los diputados Andrs Allamand (RN) y Andrs Chadwick (UDI) junto con otros polticos y abogados de derecha. Al igual que el pacto de unin civil presentado por la diputada Saa, se bas en el Pacto de Solidaridad francs.31 Resulta ser la
27 Entrevista personal, 23 de abril de 2010. 28 Boletn 6735-07. 29 Entrevista personal, 29 de abril de 2010. 30 Senado.cl, Presentan proyecto de ley que crea contrato de Acuerdo de Vida en Comn, 18 de junio de 2010, Noticias. 31 La Tercera, La nueva agenda valrica del pierismo, 11 de octubre de 2009, Reportajes, pp. 10-11.

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primera iniciativa de la coalicin de derecha, al plantearse una ley que regule las uniones de hecho en asuntos legales como herencias y bienes, y que contempla tanto a parejas heterosexuales como del mismo sexo:
La iniciativa se estructura en cuatro ttulos: el primero contiene la definicin legal del contrato o acuerdo de vida en comn, la capacidad, requisitos y formalidades para celebrarlo; el segundo aborda los efectos del acuerdo de vida en comn; el tercero trata la expiracin del acuerdo y la liquidacin de los bienes indivisos y el cuarto contiene una serie de disposiciones generales.32

De hecho, fue la discusin en torno de las uniones civiles lo que dio origen a las tensiones y divisiones que se hicieron manifiestas en las citadas declaraciones de Carlos Larran y Cristin Mnckeberg respecto de los derechos de las personas LGBTI. El senador Allamand quiso probablemente apaciguarlas al declarar que va a quedar en primer lugar muy claro que este proyecto en nada afecta al matrimonio, al revs, ste es un proyecto que es plenamente respetuoso de la institucin matrimonial.33 Respecto de la respuesta del Ejecutivo al avance del proyecto de uniones civiles, la Corporacin Inters Pblico coment una reunin que sostuvo el subsecretario de la Segegob, Claudio Alvarado, y el presidente de Movilh, Rolando Jimnez, el 7 de mayo de 2010, en la que, segn la organizacin, se abordaron las iniciativas legislativas pendientes: En cuanto a los temas relacionados con los problemas patrimoniales, sucesorales, previsionales y de salud que afectan a convivientes heterosexuales y homosexuales, se hizo especial hincapi en la importancia de la aprobacin de la Ley que establece el Pacto de Uniones Civiles (). Por su parte, Alvarado seal que dichas temticas estn incluidas en el programa presidencial y precis que en la actualidad el Gobierno analiza los mecanismos para determinar la forma en que se llevar a cabo, esperndose noticias ms claras en el futuro.34 El senador Allamand tambin se reuni con el dirigente luego de presentar el proyecto de ley, para analizar cules son las diferencias que existen entre el AVC y otras alternativas que hoy se encuentran en tramitacin en el Congreso,35 lo que parece ser un paso lgico al considerar que se requiere un acercamiento entre la sociedad civil y los legisladores en esta materia.
32 Senado.cl, Presentan proyecto de ley que crea contrato de Acuerdo de Vida en Comn. 33 Radio Cooperativa, Allamand: Mi proyecto sobre uniones de hecho es respetuoso con el matrimonio, 23 de junio de 2010. 34 I-pblico.cl, El Movilh, con el apoyo de la Corporacin de Inters Pblico, instan al Gobierno a agilizar la agenda legislativa en materias de no discriminacin, www.ipublico.cl, 10 de mayo de 2010. 35 Senado.cl, Comparan proyectos sobre Acuerdo de Vida Comn y Pacto de Unin Civil, 23 de junio de 2010, Noticias.

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Existe un cierto escepticismo acerca de las posibilidades de que la legislacin progrese, dada la experiencia con los gobiernos anteriores, supuestamente de tinte progresista, y la composicin actual del Senado principalmente. Debido a la desproteccin en esta materia, parejas del mismo sexo han empezado a judicializar sus derechos, tendencia que poco a poco se ve facilitada por el nmero creciente de abogados que estn dispuestos a defender judicialmente los derechos de las personas LGBTI.36
3.4 Judicializacin de bienes de parejas del mismo sexo

Debido a que no hay una legislacin que proteja los bienes de las parejas del mismo sexo en Chile, a fines de julio de 2009 Sebastin Velsquez y Ramn Gmez presentaron una demanda junto con Movilh y la Corporacin de Inters Pblico, para proteger sus bienes. El objetivo es que el juez de familia del tribunal de Santiago reconozca que la casa que ambos comparten constituye un bien familiar. La demanda se basa en el artculo 141 del Cdigo Civil, que establece que
el inmueble propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los bienes que la guarnecen, podrn ser declarados bienes familiares y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio.

Carolina Tagle, abogada de la Corporacin de Inters Pblico que representa a Velsquez y Gmez, explica el vaco legal respecto de los asuntos patrimoniales de las parejas del mismo sexo:
En el caso de Sebastin y su pareja, y de todos los convivientes homosexuales, cumplen con solo uno de estos elementos, el bien familiar, pero no son reconocidos como familia porque no pueden casarse. Entonces, con esta accin legal venimos a corregir esta desigualdad y discriminacin.37

La demanda solicita que se declare el inmueble que ambos como pareja ocupan hace ms de siete aos como hogar, y los muebles que lo guarnecen, como bienes familiares, dado que si de su voluntad dependiera, quisieran formalizar su relacin, pero al no existir institucin que

36 Penny Miles, Mediating Sexual Orientation and Gender Identity: Claimants, Brokers and Legal Mobilization in Chile, tesis doctoral, Universidad de Cardiff, Cardiff, Gales, 2010. 37 Movilh.cl, Presentan primera demanda para que justicia reconozca condicin de familia de parejas homosexuales, 23 de julio de 2009.

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les permita aquello, quedan excluidos de los beneficios que confiere una relacin formalizada ante el ordenamiento jurdico.38 Chile ha firmado y ratificado la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, por lo que tiene la obligacin de respetar y garantizar los derechos contenidos en ella. En este caso, se enfoca en cmo se debe evitar discriminar, como seala el artculo 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica:
Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

Velsquez y Gmez llevan ahora ms de ocho aos de convivencia, y buscan proteger su hogar para evitar dificultades que pudieran surgir en el futuro. Sebastin Velsquez se refiere a la trascendencia de esta demanda:
Esto es muy importante para nosotros, pues no podemos casarnos, ni contraer una unin civil, por lo que si a mi pareja hoy le pasa algo nuestros bienes pueden perderse, a diferencia de lo que sucede con parejas heterosexuales, que tienen bien regulada esta situacin.39
4. ParticiPacin de la sociedad civil

Las recomendaciones del Informe 2009 contemplaban una mayor difusin de la problemtica LGBTI en la sociedad chilena, promovida tanto por el Estado como por la sociedad civil activa en estos temas. Para la ex presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Cecilia Medina, por ejemplo, la magnitud del cambio social que se requiere hace necesarias campaas antidiscriminacin que deberan correr por cuenta del Estado. Desde la Divisin de Organizaciones Sociales indican que el trabajo con los grupos LGBTI que se empez bajo la direccin anterior seguir avanzando, pues Jos Ignacio Pinochet se ha demostrado proactivo en la materia. La DOS es la entidad encargada de promover polticas pbli38 I-publico.cl, ver casos, Caso Bien Familiar. 39 La Tercera, Presentan primera demanda para reconocer condicin de familia de pareja homosexual, 23 de julio de 2009.

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cas para fortalecer la sociedad civil y participacin cuidadana, y como tal sirve de nexo entre las agrupaciones LGBTI y el Ejecutivo. Rolando Jimnez sostuvo que a dos o a tres semanas de haber asumido el nuevo Gobierno, el director de la DOS nos recibi en La Moneda y tambin se comprometi a respaldar y a trabajar por la ley antidiscriminatoria; adems asegur el uso de los espacios pblicos para agrupaciones que promuevan la diversidad sexual, lo que les permite realizar manifestaciones y actos para crear conciencia, informar y celebrar la diversidad sexual.40 Otra seal de que la DOS est abierta a apoyar el movimiento fue la cobertura en su pgina web de la celebracin del Da del Orgullo Gay en Santiago a fines de junio.41 Sin embargo, hay que cuestionar hasta qu punto la capacidad de la DOS sea suficiente para contrarrestar la profundidad del estigma y la discriminacin que enfrentan personas de orientacin sexual o identidad de gnero diversa. Segn Bianca Vidal, activista trans, cambiar el estigma y la discriminacin llevar aos,42 aun si se logra crear una ley de identidad de gnero. Pero, para que esto sea una realidad, adems de la sociedad se debe contar con la voluntad de instituciones como el Poder Judicial y el Congreso.43 Se reconoce que las campaas electorales fueron tiles para difundir los derechos de las personas LGBTI. Cada candidato incluy esta temtica dentro de su discurso, enfocndola en las uniones civiles. La posicin ms radical estuvo representada por Marco Enrquez-Ominami, quien se manifest a favor del matrimonio gay. Frei, Piera y Arrate se mostraron dispuestos a otorgar distintos grados de proteccin a las uniones de hecho heterosexuales y homosexuales, y se reunieron con activistas LGBTI por primera vez durante las campaas. La difusin fue mayor luego de que la franja electoral de Sebastin Piera incluyera una pareja gay tomada de la mano, pues ello gener un debate en la sociedad y al interior de su coalicin. Tras la publicacin de las recomendaciones de la CIDH la discusin continu. De una forma u otra, gracias a estos procesos el respeto a la diversidad sexual ha ganado visibilidad en la sociedad chilena.
5. identidad de gnero

En Informes anteriores se ha abordado la jurisprudencia emergente en materia de identidad de gnero, principalmente en lo que se refiere a
40 Id. 41 Participemos.cl, Celebracin en Chile del Da Internacional del Orgullo Gay, 30 de junio de 2010. 42 Entrevista personal, 13 de julio de 2009. 43 El director de la DOS no respondi a una solicitud de entrevista para conversar sobre el papel de la organizacin que dirige en estas materias.

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peticiones de rectificacin de partidas de nacimiento ante los tribunales civiles, para conseguir el cambio de nombre y de sexo. Este ao 2010 se dieron a conocer fallos favorables que concedieron los cambios en su totalidad o parcialmente y negativos. A pesar de esta arbitrariedad en las resoluciones por parte de los jueces civiles, tales causas se continan tramitando. La disposicin de la Clnica Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, de la Oficina de Derechos Humanos de la Corporacin de Asistencia Judicial y de la Clnica Jurdica I de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile a auspiciar causas de esta ndole demuestra que la judicializacin de este tema sigue vigente. No solo se trata de insistir en la necesidad de abordar un proyecto de ley de identidad de gnero, sino tambin de explorar estrategias novedosas para abordar judicialmente la temtica, como ha estado haciendo la Universidad de Chile.
5.1 solicitudes de rectificacin de partida de nacimiento

En la Clnica Jurdica I de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile se elabor la idea de solicitar rectificaciones de partida de nacimiento para transexuales. El objetivo es que se siga el procedimiento que generalmente se aplica a cualquier peticin de rectificacin, es decir, que no se someta a los solicitantes a procesos no contemplados en la ley y que son denigrantes, tales como exmenes mdicos realizados por profesionales poco sensatos o poco sensibilizados con la condicin de estas personas. Adems se persigue proporcionar al juez una fundamentacin jurdica contundente que d cuenta de la complejidad de la peticin. Como explica la profesora Lorena Lorca Muoz:
Nuestra presentacin (solicitud de rectificacin de partida de nacimiento tanto del nombre como del sexo) tiene una extensin de diecisiete fojas porque tiene como objeto el que un juez civil en Chile (que es quien debe resolver tal peticin) no solo vea el argumento bsico o mnimo, limitndose a leer la ley que regula esta materia, puesto que si eso ocurre normalmente negar la peticin. Queremos demostrarle que si la deniega estar dejando de aplicar una serie de normas tanto constitucionales como de tratados internacionales que obligan a Chile y que, por ello, har responsable al Estado de Chile ante los tribunales internacionales. Buscamos demostrarle que si la rechaza estar yendo en contra de toda la normativa que, desde una perspectiva sistmica, ayuda a interpretar y a aplicar en armona dicha ley con las dems normas que debera en verdad aplicar.44
44 Entrevista personal, 30 de abril de 2010.

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Adems, se adjuntan exmenes mdicos tales como informes psiquitricos y psicolgicos con el propsito de evitar el trato que han soportado otros peticionarios. En aos anteriores se consign en el Informe el trato indigno que sufrieron varios de ellos, porque se les exigi que mdicos del Servicio Mdico Legal les tomaran exmenes. La solicitud tambin alude al programa piloto establecido bajo el Gobierno anterior como ejemplo del reconocimiento estatal del transexualismo:
Si bien el Estado de Chile ha reconocido parcialmente la situacin de los que viven mi realidad, estableciendo un programa piloto para que las personas cuyas caractersticas fsicas no se corresponden con su sexo puedan realizarse operaciones y tratamientos aptos para conciliar la diferencia mencionada, y, as, adecuen en parte su cuerpo a su sexo (programa en el que estoy, como dije, desde el 24 de agosto de 2008, a travs del Servicio de Salud Metropolitano Central), este reconocimiento no es pleno, y para que este reconocimiento sea pleno es necesario que el Estado, a travs de los tribunales de justicia y el Servicio del Registro Civil, autorice rectificar mi partida de nacimiento en cuanto al nombre y al sexo.45

Un problema que se pretende remediar es la discordancia entre los fallos emitidos por los jueces civiles, que a veces conceden cambios de sexo y de nombre y a veces solo cambios de nombre. Con ese objeto se cita la resolucin de la Corte de Apelaciones de Santiago de junio de 2009, Rol 2541-09, cuando se concedi solo el cambio de nombre. En busca de sentar un precedente y asegurar que no haya discordancia entre el nombre y el sexo registrado, argumentan entonces que
justifica esta peticin lo sealado en el art. 31 de la Ley 4.808, que en su inciso segundo impide la imposicin de un nombre equvoco respecto del sexo, lo que confirma que, como premisa a tener en consideracin en lo sucesivo, el sexo es el parmetro de correccin del nombre. Si bien entre las causales de cambio de nombre contenidas en el artculo 1 de la Ley 17.344 no figura la consignacin errada del sexo en la partida de nacimiento, lo cierto es que si se permite el cambio de nombre ello no puede sino acarrear necesariamente la rectificacin del sexo consignado para que no exista contradiccin entre uno y otro, y porque mi sexo es masculino y no fe45 Solicitud Rectificacin Partida Nacimiento, Clnica Jurdica I, Universidad de Chile. El nfasis es de los autores de la solicitud.

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menino como aparece en dicho registro, situacin que la ciencia mdica ha comprobado. Por ello es que solicito a SS. proceda a cambiar mi nombre para que sea acorde con la realidad diagnosticada mdicamente y torcida burocrticamente, y por el hecho de que tal cambio se permite en la ley (por las causales ya solicitadas). Adems, para que sta pueda ser fiel a sus propias premisas dicho cambio de nombre debe ir acompaado de una rectificacin en cuanto al sexo sealado.46

Arantza Campos, profesora de filosofa del derecho en la Universidad del Pas Vasco, establece en su tesis doctoral una definicin ms compleja de lo que constituye el sexo y que puede servir de ejemplo para los juristas:
Los elementos constitutivos del sexo () son por lo menos tres: el cromosomtico, el genital y el psicolgico () el sexo de los rganos sexuales externos e incluso el cromosomtico solo tiene un carcter presuntivo en el diagnstico del sexo. Es decir, esos dos elementos presuponen que el individuo desarrollar un sexo psicolgico acorde con el que indican sus otros dos elementos constitutivos del sexo. Es en este sentido en que esos factores son pronosticadores, pero como tales, como todo pronstico no es infalible, con lo que el pronstico puede fallar, como bien lo demuestra la existencia de intersexuales.47

Al cierre de esta edicin, la Clnica Jurdica I de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile estaba a la espera de los fallos de siete casos en tramitacin. Su disposicin, tal como la de la Universidad Diego Portales y la Oficina de Derechos Humanos de la Corporacin de Asistencia Judicial, a tomar casos atingentes a las personas trans demuestra que es posible potenciar la jurisprudencia chilena en esta materia, y advierte a los legisladores que es necesario actuar para que los derechos de las personas trans no se sigan judicializando. Durante el transcurso de 2009 y 2010 se registr una diversidad plena en los fallos emitidos por los tribunales civiles y por la Corte de Apelaciones de Santiago. La respuesta ms contundente fue la del 19 de enero de 2010. Luego de diez meses en tramitacin, la jueza Gloria Sols Romero, del 10 Juzgado Civil de Santiago, fall a favor de un hombre trans, concedindole el cambio de nombre y de sexo.48 El caso fue aus46 Id. 47 Arantza Campos, La transexualidad y el derecho a la identidad sexual, www.colectivogama.com, Documentos de inters/Transexual, p. 24. 48 Comunicacin personal por correo electrnico, enero de 2010.

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piciado por el GAHT (Grupo de Apoyo a Hombres Trans) y la solicitud, redactada por Lukas Berredo, dirigente de la organizacin. Para que la comunidad trans pudiera acceder al documento, subieron la Solicitud de rectificacin de partida de nacimiento Personas transexuales a su pgina web.49 Los resultados de los casos que lleva la Clnica de Inters Pblico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales tambin son divergentes. El 10 de diciembre de 2009, la Corte de Apelaciones confirm la sentencia del 22 Juzgado Civil del 28 de noviembre de 2008, que no concedi ni cambio de nombre ni de sexo a la patrocinada. La misma clnica ingres otro caso, en que solo se concedi el cambio de nombre, dado que la patrocinada no se haba sometido a ciruga de reasignacin sexual. Bajo el rol V-133-2009, el 4 Juzgado Civil de Santiago rechaz la solicitud de cambio de nombre, aunque la jueza Mara Merino Verdugo fall:
Se ordena al Servicio de Registro Civil e Identificacin anotar al margen de la inscripcin de nacimiento () correspondiente a la circunscripcin Universidad, perteneciente a Don Juan la autorizacin para obtener documentos de identidad con los nombres Juana
5.2 Ley de identidad de gnero

Los ejemplos de la diversidad de jurisprudencia que est desarrollndose en Chile indican que se debe promover una ley de identidad de gnero similar a las de Ciudad de Mxico y Uruguay. Lukas Berredo ha sealado que dentro del movimiento trans ha habido un acercamiento para coordinar un proyecto de ley entre las agrupaciones trans. Comenta adems que se est haciendo lobby con diputados y senadores para promover el proyecto dentro de la Cmara.50
6. un caso de interseXualidad

En el Informe 2009 se toc el tema de la intersexualidad, que se define como una anatoma que no coincide con lo masculino ni con lo femenino, y que puede manifestarse en ambigedades cromosmicas, genitales o del sistema reproductivo. Se he caracterizado por su estado invisible para la jurisprudencia chilena y para la sociedad en general. Las peticiones auspiciadas por centros acadmicos representan un
49 www.gaht.cl/index.php/info-juridica/solicitud. 50 Entrevista personal, 15 de abril de 2010.

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cambio radical respecto del reconocimiento de la identidad de gnero. Si las sentencias son favorables, tales avances jurisprudenciales sern relevantes para las personas intersexuales que buscan remediar su situacin mediante procedimientos judiciales. En julio de 2009, un caso auspiciado por la Clnica de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, a cargo de las abogadas Natalia Segovia y Marissa Reichberg, sent precedente en materia de derechos de las personas intersexuales cuando al demandante se le concedi el cambio de nombre y de sexo luego de una larga serie de exmenes y trmites. Sin embargo, el fallo da cuenta del desconocimiento respecto del tema dentro del mbito legal. El caso es el de una persona de anatoma sexual ambigua, pero que se identifica plenamente como mujer, a pesar de que en la partida de nacimiento se registr como de sexo masculino. Como indica la patrocinada, el fallo del 13 Juzgado Civil de Santiago:
Fundamenta su peticin en que sufre de una condicin gentica desde temprana edad llamada pseudohermafroditismo, producto de lo cual parte de su cuerpo y la totalidad de su personalidad se ha desarrollado como mujer () Agrega que la circunstancia de ser conocido como (...) le causa gran menoscabo moral y material. Explica que tener una identificacin de hombre hace aun ms evidente su problemtica, lo cual conlleva burlas y discriminaciones de la gente. Sostiene que se cumple con la causal del artculo 1 letra a) de la Ley 17.344

A pesar de que se ha aplicado la misma ley que se usa en los casos de transexuales y transgneros, la peticin es innovadora dado que:
Consigna que no se encuentra acreditada su condicin de hermafroditismo que refiere padecer. Hace presente en relacin a lo dispuesto por el artculo 31 de la Ley 4.808 que luego de un nuevo anlisis y a la luz de la situacin de las personas que presentan trastornos de identidad de gnero...

El juez Max Cancino Cancino, del 13 Juzgado Civil de Santiago, dict sentencia el 6 de julio de 2009 y reconoci la rectificacin de su partida de nacimiento para hacerla coincidir con su identidad de gnero, cambiando su nombre y su sexo. Debido a la falta de precedente en esta materia, cita,
Ya como ha sido expuesto por la Ilustrsima Corte de Apelaciones de La Serena en sentencia de fecha 26 de octubre de 2006, en los autos Rol N 1252-2006, el acogimiento de esta solicitud

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viene a ser el nico modo de proceder al efectivo cumplimiento de la resolucin judicial que dispone de una rectificacin del cambio de nombre en los trminos que se han descrito.51

Sin embargo, como se seal en el Informe 2009, la complejidad de la condicin de las personas intersexuales se equipara a la de las personas transgnero. La grave falta de conocimiento de los psiclogos, psiquiatras y mdicos del Servicio Mdico Legal respecto de este tema se refleja en el lenguaje utilizado por el juez al dictar sentencia. Las frecuentes referencias al transexualismo no dan cuenta del hecho de que se trata de un caso de hermafroditismo o intersexualidad. Si bien haber sentado precedente en esta materia fue valioso, el prximo paso es desarrollar un criterio diferenciador. La urgencia que senta la patrocinada por resolver el tema de manera expedita la convenci de hacer pblico el caso. Gracias a ello consigui el apoyo de diputados y senadores, entre ellos la senadora Evelyn Matthei y el entonces senador Carlos Ominami.52 Luego de haber conseguido el documento que reflejaba su identidad sexual, la patrocinada empez a estudiar y a trabajar, pues se senta capaz de realizarse plenamente y de integrarse a la sociedad ahora que la ley reconoca su identidad de gnero. Antes de eso, hacer cualquier trmite, por mnimo que fuera, le supona una pesadilla.53 Este caso, que sent un precedente, debe ser til para promover el respeto a la diversidad sexual.
8. el MoviMiento lgBti en el eXtranJero

El 29 de abril de 2010, el representante regional del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas recibi a distintas organizaciones de la sociedad civil con el fin de iniciar un plan de trabajo de derechos humanos en Chile. Segn Anglica Valderrama, presidenta de MUMS, la institucin fue en representacin de las organizaciones abocadas a la diversidad sexual con el objeto de que se incluyeran derechos humanos relativos a esta materia.54 Lukas Berredo, de GAHT y MUMS, relat que el Alto Comisionado se demostr dispuesto a fiscalizar los tratados internacionales suscritos por Chile en materias que contemplen la orientacin sexual e identidad de gnero, y a incentivar al Estado chileno a que subscriba a los nuevos tratados internacionales que promuevan el respeto de los derechos humanos.55
51 Id. 52 Comunicacin personal, abril de 2010. 53 Id. 54 Mums.cl, MUMS se rene con el Representante Regional del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos para Amrica del Sur, 29 de abril de 2010. 55 Id.

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Por otro lado, la Organizacin de Transexuales por la Dignidad de la Diversidad (OTD) obtuvo el estatus consultivo dentro de la OEA. El presidente de la OTD, Andrs Rivera, cuenta que esta organizacin chilena es la primera organizacin de transexuales en el mundo que ha conseguido ese reconocimiento. Las principales consecuencias de este logro es que ha aumentado de manera significativa la posibilidad de hacer lobby internacionalmente y de incorporar a organizaciones aliadas al proceso.56 Poder incidir en asambleas y foros globales no solo contribuye a la visibilizacin de los temas referidos a la transexualidad y a la diversidad sexual, sino tambin, como indican Paternotte y Kelly, al aumento de polticas pblicas y de derechos relacionados con la diversidad sexual. A pesar de que estos estudiosos se enfocan en las uniones civiles, concluyen que cuando los activistas, los acadmicos, los abogados y los polticos actan en conjunto y a nivel internacional, pueden lograr cambios legislativos con rapidez.57
9. conclusiones

Diversas entrevistas y correspondencia sostenida con activistas clave del movimiento LGBTI en Chile indican que, durante los primeros meses de su mandato, el Gobierno de la Alianza ha demostrado voluntad poltica hacia estas agrupaciones, en contraste con el anterior Gobierno. Miembros del Ejecutivo han declarado pblicamente estar a favor de iniciativas para avanzar en la ley antidiscriminatoria y en el reconocimiento de los derechos de parejas del mismo sexo. Las resoluciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala, que se hicieron pblicas en abril de 2010, sirvieron en cierta manera para presionar al Gobierno para que atendiera las demandas de los movimientos LGBTI y se mostrara dispuesto a cumplir las promesas de campaa. Sin embargo, el Mensaje Presidencial del 21 de mayo hace una mnima referencia a tales compromisos. A pesar de que se logr sostener una reunin con algunos ministros, lo que contrasta con la falta de acceso durante el Gobierno anterior, se duda de la profundidad y duracin del apoyo demostrado por la administracin actual. Este escepticismo se explica porque mientras la derecha estuvo en la oposicin se opuso en forma acrrima a cualquier avance legislativo; tambin por el tenor de las declaraciones de miembros de la coalicin.

56 Comunicacin personal por correo electrnico, 24 de julio de 2010. 57 David Paternotte y Kelly Kollman, Explaining Convergence: Same-Sex Unions Activism and Policy, ponencia en el congreso Shifting Agendas: PSA (UK) Women and Politics International Conference, Universidad de Manchester, Manchester, 19 de febrero de 2010.

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La mesa de trabajo propuesta por la Cancillera es un ejemplo de que el Estado an no ha cumplido con los requisitos de la CIDH para asegurar medidas de no discriminacin. Otra preocupacin dice relacin con la calidad de las protecciones que proporciona la ley antidiscriminatoria. Producto de la oposicin que tuvo que enfrentar durante su tramitacin desde 2005, ha disminuido la efectividad de sus protecciones. Apurar la aprobacin de la ley podra repercutir en que sea ms dbil de lo que se pretende. La tendencia a judicializar los derechos de las personas de orientacin sexual o identidad de gnero diversa va en aumento, dado que un creciente nmero de instituciones y abogados est dispuesto a tomar casos judiciales. Eso s, la diversidad de los fallos de las rectificaciones de partida de nacimiento indica que el camino que queda por recorrer no est exento de complejidades, pues hasta ahora la judicializacin avanza de manera rpida y muy dispersa. El debate pblico sobre derechos humanos y diversidad sexual se encendi despus de las campaas electorales y de las fuertes crticas al Estado chileno que se desprenden del fallo del caso Atala. No se pudo obtener una respuesta directa de la DOS sobre la implementacin de una poltica ms contundente. Sin embargo, parece haber una apertura. Se recalca la necesidad de seguir promoviendo el cambio social, tal como seala la ex presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Cecilia Medina: Hay que hacer campaas () para el cambio social que tiene que venir. La ignorancia prejuiciosa que evidencia parte de la clase poltica, patente en las declaraciones del presidente de RN, es un ejemplo significativo de la necesidad de desarrollar tales polticas. No se ha mencionado la derogacin del artculo 373 del Cdigo Civil, que trata sobre las buenas costumbres, porque se quiso enfatizar la ley antidiscriminatoria y las uniones civiles. Las entrevistas en que se trat este tema revelaron que es poco probable que se logre un cambio legislativo relevante.58 Por otra parte, las demandas de los carabineros Vctor Rivas y Armando Salgado, y de Csar Contreras, detective de la Polica de Investigaciones, siguen en tramitacin ante los tribunales.

58 Entrevista con Mara Antonieta Saa, 29 de abril de 2010; entrevista con rika Montecinos, 30 de abril de 2010, y entrevista con Krischna Sotelo, 13 de mayo de 2010.

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10. recoMendaciones

Cumplir con las recomendaciones de la CIDH tanto en lo que respecta a asegurar la debida reparacin a Karen Atala como a las medidas de no repeticin. 2. Darle carcter de urgencia y aprobar la ley contra la discriminacin. 3. Aprovechar la visibilidad de estos temas en el debate pblico y la posibilidad de incidir en el cambio social de manera ms proactiva, y profundizar el trabajo con la sociedad civil en esta materia para lograr tales objetivos. 4. Crear iniciativas para sensibilizar a los funcionarios pblicos en temas de diversidad sexual. 5. Elaborar y presentar un proyecto de identidad de gnero. 6. Empezar a reconocer la complejidad de la intersexualidad y diferenciarla del transexualismo, por medio de la investigacin acadmica o elaboracin y difusin de informes sobre el tema.
1.

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tERREMOtO Y MAREMOtO EN CHILE: UNA VISIN DESDE LOS DERECHOS DE LOS NIOS AFECtADOS

sntesis

El ao 2010 quedar marcado por uno de los desastres naturales ms graves vividos en Chile y el mundo, cuyas consecuencias afectaron a algunas de las regiones ms pobladas del pas. En este captulo se pretende rescatar la percepcin y el relato de los nios sobre los efectos de la tragedia y de algunas de las medidas que se han tomado para mitigar y reparar sus efectos. La destruccin de bienes y servicios, as como los daos a las personas y la propiedad, afectan gravemente el desarrollo de los nios y de sus familias, lo que obliga al Estado y la comunidad a realizar importantes labores de proteccin y restitucin de sus derechos. El terremoto afect a una poblacin infantil que, segn los estudios sobre condiciones de vida de la infancia, muestra una notoria brecha de desigualdad respecto del resto de la poblacin infantil del pas, la que puede aumentar por efectos de la destruccin causada. En este contexto, la necesidad de polticas adecuadas de salud, educacin y erradicacin del trabajo infantil es urgente. Finalmente, se hace un breve anlisis de un aspecto de especial gravedad, la situacin posterior al terremoto de las personas privadas de libertad en la seccin juvenil de la crcel de El Manzano, que se encuentra por debajo de los estndares mnimos de garantas que establece el derecho internacional y nacional. Palabras clave: Derechos del nio, terremoto, respuesta humanitaria, opinin del nio.
introduccin

Los desastres naturales producen un importante dao directo a las personas y a la infraestructura de servicios y bienes que hacen posible una vida digna. Las personas afectadas quedan daadas y expuestas a situaciones de afectacin de sus derechos humanos, ya sea por efectos

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del propio desastre como de la violencia o el abandono de parte de personas cercanas, incluso de los propios agentes del Estado. Por estas razones, en general se reconoce que los desastres naturales son desastres humanitarios, caracterizados por una alta vulnerabilidad de grupos humanos numerosos, que se puede traducir en vulneraciones de derechos ms o menos generalizadas. Tcnicamente, un terremoto y maremoto generan un dao importante y dan lugar a una crisis humanitaria1 o situacin humanitaria, que obliga a los Estados y al sistema internacional a elaborar una respuesta humanitaria, destinada a mitigar los daos, impedir nuevas vulneraciones de derechos, recuperar la infraestructura pblica y privada de los servicios y reintegrar a las personas afectadas a una vida normal en la sociedad. Estas medidas deben considerar los principios asentados firmemente en el derecho internacional, como son la prioridad no excluyente de la proteccin de los derechos de la infancia, la igualdad de gnero y la no discriminacin racial. La nocin sealada permite diferenciar la mera ayuda frente a un desastre del deber del Estado de proveer esa ayuda y el derecho correlativo de las vctimas a recibirla. Ante la falta de un tratado internacional sobre la asistencia humanitaria en los desastres naturales, el derecho a la asistencia se ha ido desarrollando a travs de la interpretacin de los deberes generales de proteccin de los derechos contenidos, por ejemplo, en la Convencin sobre Derechos del Nio en sus artculos 3.2 y 4, y en otras normas y acuerdos internacionales. Esta construccin progresiva ha llevado a que se definiera que toda persona tiene el derecho a recibir del gobierno y otras organizaciones la ayuda necesaria para sostener su vida y dignidad en los desastres naturales,2 y al reconocimiento de que se debe dar prioridad a los grupos ms vulnerables de la poblacin, entre los que se reconoce a los nios, a los ancianos y a los discapacitados.3 La mencionada prioridad de atencin y proteccin a la infancia encuentra igualmente fundamentos en la normativa internacional vigente en Chile, particularmente en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (en adelante, CDN), que consagra el principio del inters superior del nio, que debe entenderse, en el contexto sealado,
1 Un desarrollo completo de esta relacin se encuentra en The Sphere Project, Humanitarian Charter and Minimum Standards in Disaster Response, Ginebra, 2004, donde se identifican normas internacionales, acuerdos interinstitucionales y cdigos de conducta de organizaciones pblicas o privadas internacionales; ver especialmente pp. 313-324. 2 R. Hardcastle y A. Chua, Humanitarian Assistance: Towards a Right of Access to Victims of Natural Disasters, International Review of the Red Cross 325, pp. 589-609. La nocin ha sido desarrollada por uno de los rganos internacionales de mayor relevancia en las situaciones de emergencia, como es la Cruz Roja Internacional. Por su parte, la Asamblea General de Naciones Unidas (A/RES/46/182, 19 de diciembre de 1991) estableci los criterios que deben guiar la asistencia a la emergencia, estableciendo que sta debe vincularse con la rehabilitacin de las vctimas y el desarrollo, y en general se considera esta ayuda como parte de los deberes derivados de las normas del derecho internacional. 3 The Sphere Project, Humanitarian Charter and Minimum Standards in Disaster Response, p. 6.

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como una atencin prioritaria a la proteccin y satisfaccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes. La misma norma agrega, en su numeral 2, el derecho de los nios a un cuidado y proteccin especial. En igual sentido se pronuncia el artculo 19 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Al respecto, UNICEF ha desarrollado recientemente (mayo de 2010) un conjunto de Compromisos bsicos para la infancia en actividades humanitarias que se aplican para todo tipo de crisis humanitaria, esto es, sea derivada de un desastre de la naturaleza o de la accin del hombre, como los conflictos armados. Para UNICEF una emergencia es una situacin que amenaza la vida y el bienestar de una parte considerable de la poblacin, y exige medidas extraordinarias para garantizar su supervivencia, su cuidado y su proteccin.4 Adems, UNICEF seala que se debe prestar especial atencin a que los nios puedan ser sujetos activos de la accin humanitaria, contribuyendo con su opinin tanto al diagnstico como a las medidas de reparacin y proteccin, en conformidad a lo establecido en el artculo 12 de la CDN.5 En el presente Informe se describen, en primer lugar, los hechos acontecidos el da 27 de febrero, posteriormente se narra el impacto de la catstrofe relevando el relato de los propios nios afectados, y se concluye analizando las obligaciones que surgen para el Estado de Chile, en particular en tres dimensiones: la educacin, la proteccin y la convivencia familiar. Metodolgicamente, este captulo se orient a recoger las opiniones de los nios, en consonancia con el artculo 12 de la CDN, para lo cual investigadores de la Corporacin Opcin, organizacin no gubernamental dedicada al trabajo en derechos de los nios, procedieron a obtener informacin directamente de los nios afectados a travs de entrevistas grupales realizadas en terreno a pocos meses del terremoto. Los relatos de los nios se han enmarcado en la normativa del derecho internacional.
1. Los heChos deL 27 de FeBrero de 2010

El sbado 27 de febrero de 2010, a las 3:34 AM, Chile fue sacudido por un terremoto que alcanz una magnitud de 8,8 grados en la escala de Richter, cuyo epicentro se ubic en el mar, a 47,4 kilmetros de profundidad de la corteza terrestre, frente a las localidades de Curanipe y Cobquecura, cerca de 150 kilmetros al noroeste de Concepcin. En Santiago el sismo tuvo una duracin aproximada de 2 minutos 45 segundos.
4 UNICEF, Compromisos bsicos para la infancia en actividades humanitarias, Nueva York, mayo de 2010, p. 4. 5 Id., p. 7.

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Las regiones del pas ms afectadas por el terremoto fueron Valparaso, Metropolitana, OHiggins, Maule, Biobo y La Araucana, las que concentran ms de 13 millones de habitantes, equivalentes a cerca del 80% de la poblacin total del pas. En las regiones del Maule y del Biobo el terremoto alcanz una intensidad de IX en la escala de Mercalli, destruyendo gran parte de ciudades como Talca, Constitucin, Concepcin, Cobquecura y el puerto de Talcahuano. Despus del terremoto, un fuerte tsunami impact las costas chilenas, arrasando varias localidades ya devastadas por el impacto telrico. El archipilago de Juan Fernndez, pese a no sentir el sismo, result impactado por las marejadas, que asolaron su nico poblado, San Juan Bautista. La alerta de tsunami generada para el ocano Pacfico se extendi posteriormente a 53 pases ubicados a lo largo de gran parte de su cuenca, llegando entre otros a Per, Ecuador, Colombia, Panam, Costa Rica, Nicaragua, la Antrtida, Nueva Zelanda, la Polinesia Francesa y las costas de Hawai. Las vctimas fatales ascienden a la cifra de 521 fallecidos, mientras que las viviendas con dao severo fueron cerca de 500 mil y se estima un total de 2 millones de damnificados. Se trata de la peor tragedia natural vivida en Chile desde 1960, ao en que aconteci el segundo terremoto ms fuerte en el pas y uno de los cinco ms fuertes registrados en el mundo desde que existen registros sismolgicos. Dada la gravedad de la situacin, la entonces Presidenta Michelle Bachelet declar estado de excepcin constitucional de catstrofe en las regiones del Maule y Biobo.
2. diMensin de la catstroFe

La magnitud de la tragedia agudiz los graves dficit sociales en las regiones de OHiggins, Maule y Biobo, las que albergan en su conjunto al 22,7% de la poblacin menor de dieciocho aos del pas. De acuerdo al ndice de Infancia,6 indicador gubernamental que monitorea las condiciones de vida de la infancia, estas tres regiones se encontraban para la fecha del terremoto muy por debajo del promedio del pas. El ndice mide aquellas condiciones esenciales para el desarrollo de la niez y adolescencia de acuerdo a cuatro dimensiones: salud, educacin, habitabilidad e ingresos. Conforme a lo observado, dos parecen ser los puntos ms afectados como consecuencia del terremoto: educacin y habitabilidad.

6 Observatorio Nacional de la Infancia y la Adolescencia, ndice de infancia y de la adolescencia, una mirada comunal y regional, vol. I, agosto de 2009.

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Hasta antes del terremoto, Chile contaba con un indicador nacional de habitabilidad de 0,822.7 Para el clculo del indicador se consideraron los siguientes aspectos: el sistema de distribucin de agua, el sistema de eliminacin de excretas, la disponibilidad de energa elctrica y la materialidad de la vivienda. Todos estos indicadores variaron luego de la catstrofe. Si bien la dimensin de habitabilidad es una de las de mejores resultados en el ndice de Infancia, antes del terremoto las regiones del Bobo y del Maule ya se situaban muy por debajo del ndice nacional. Solo la regin de OHiggins se elevaba por sobre la media nacional, con 0,830. En cuanto a la dimensin educacin, el indicador se construye sobre los siguientes criterios: cobertura prebsica, bsica y media; escolaridad promedio de los miembros del hogar de 25 y ms aos, y puntajes de pruebas de rendimiento escolar (SIMCE de cuarto bsico, octavo bsico y segundo medio). En esta dimensin las tres regiones ms afectadas por el sismo ya antes se situaban por debajo del ndice nacional (0,659). Bobo registraba un 0,652, OHiggins 0,600 y Maule 0,587. En la dimensin de ingresos el panorama era similar: las tres regiones se situaban por debajo del ndice nacional (0,634). De hecho, la Regin del Bobo se encontraba en el ltimo lugar del ranking por regiones, con 0,514. La respuesta del Estado se comenz a gestionar sin tener bien dimensionada la magnitud de la catstrofe. Se contaba solo con cifras preliminares, y los primeros antecedentes oficiales los entreg el Gobierno a travs del mensaje presidencial que acompa al proyecto de ley que creaba el Fondo Nacional de Reconstruccin:
A esta fecha sabemos que no menos de 486 personas perdieron la vida producto del terremoto o maremoto, mientras que 79 se encuentran an desparecidas y al menos 800 mil chilenos resultaron damnificados. A ello hay que agregar la destruccin y prdida material, tanto de propiedad pblica como privada, que alcanza cifras inconmensurables. Ciudades tan importantes como Talcahuano, Concepcin o Constitucin fueron arrasadas, gravemente afectadas o quedaron incomunicadas por va terrestre. Pueblos enteros, como Dichato, Duao, Iloca, Pelluhue, Curanipe, desaparecieron. A nivel nacional, ms de 190 mil viviendas quedaron derrumbadas o inhabitables, ms de cuatro mil escuelas inutilizables, equivalentes al 42% del total de las existentes en las regiones afectadas, 79 hospitales en el suelo o con
7 El ndice de Infancia sigue la misma metodologa usada en el IDH, donde se estandarizan todas las variables en una escala entre 0 y 1, donde 0 corresponde al mnimo logro y 1 al logro ms alto.

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daos estructurales o significativos. A ello hay que agregar miles de empresas, especialmente pequeas y medianas, arruinadas y decenas de miles de empleos perdidos, todo lo cual impactar negativamente la economa nacional y el desarrollo de Chile.8
3. oBligaciones del estado en situaciones de eMergencia

Cules son las medidas efectivas que el Estado debe adoptar para garantizar los derechos a la salud, educacin y, en trminos ms amplios, la proteccin del desarrollo de los nios en estas circunstancias excepcionales? Deben las acciones de reconstruccin y rehabilitacin de las personas orientarse por el principio de proteccin preferente de los derechos de los nios? Cmo debe asumir el Estado la necesidad de fortalecer la capacidad de participacin de los nios, nias y adolescentes, y al mismo tiempo integrar a las diversas organizaciones no gubernamentales del rea de la infancia, para articular una movilizacin y una accin mancomunada? Son todos desafos a los que debe responderse, especialmente cuando ya han decantado las urgencias y el pas vuelve a la normalidad. En el contexto sealado, se debe abrir la discusin sobre los mecanismos para garantizar los derechos de los nios en situaciones de emergencia, de modo de asegurar la proteccin y restitucin de los derechos afectados de todos los habitantes, particularmente de los colectivos ms vulnerables, entre los que se encuentran los nios segn lo disponen la CDN y la Convencin Americana de Derechos Humanos.9 La respuesta, conforme a la normativa internacional, debe estar orientada hacia la restitucin y proteccin de los derechos de los nios, como lo afirma el artculo 3.1 de la CDN. La CDN contempla un ncleo de obligaciones para los Estados Partes que resultan pertinentes de sealar:
1.

En situaciones de emergencia se deben tomar medidas para proteger y restablecer los derechos de los nios a disfrutar de un nivel de vida adecuado a su desarrollo (art. 27 CDN) y sus derechos a la salud, a la educacin, a la alimentacin y a la convivencia familiar, en un marco de proteccin integral de su desarrollo y

8 Mensaje Presidencial de la Ley 20.444, que crea el Fondo Nacional de Reconstruccin y establece mecanismos de incentivo a las donaciones en caso de catstrofe, 10 de abril de 2010. 9 Los derechos de los nios en situaciones de emergencia son reconocidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que dispone en su artculo 27 que no es posible suspenderlos en caso de guerra, peligro pblico u otra emergencia. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que la Comisin reconoce que la Convencin sobre Derechos del Nio, junto con otros instrumentos internacionales, constituyen un corpus iuris internacional para la proteccin de los nios, que puede servir como gua interpretativa, a la luz del artculo 29 de la Convencin Americana, para analizar el contenido de los artculos 8 y 25 y su relacin con el artculo 19, de la misma Convencin, Opinin Consultiva 17, 2002, p. 51.

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reconocimiento de su capacidad de participar en las decisiones de la comunidad que les afecten (art. 12 CDN). 2. De acuerdo al artculo 4 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, los Estados se obligan a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en ella, hasta el mximo de los recursos que dispongan y cuando sea necesario dentro del marco de cooperacin internacional.10 Esta cooperacin puede ser necesaria tanto en la situacin misma de la emergencia o para etapas posteriores de reconstruccin. 3. Todas las medidas que se adopten deben basarse en los cuatro principios generales de la Convencin: no discriminacin, inters superior del nio, garantizar en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio, y derecho a ser odo.11 En sntesis, en situaciones de desastre todas las instituciones y organizaciones deben asegurar la proteccin de la niez pero considerando a los nios y adolescentes como actores activos, tomando en cuenta su nivel de desarrollo fsico, social y emocional, valorando sus opiniones y capacidades, y propiciando espacios y mecanismos de participacin plena.12 El derecho a ser odo, y en especial la participacin de toda la comunidad, incluidos los nios, son la base para buscar las soluciones ms acordes a las necesidades y realidades locales.
4. el relato de los nios acerca de la tragedia

Los nios describen de este modo el escenario que enfrentaron:


Vivamos al lado de los marinos y no nos avisaron nada y eran los primeros que estaban ah en el cerro. Nio, Constitucin
10 En el mismo sentido, Observacin General N5 del Comit de Derechos del Nio del ao 2003, sobre Medidas Generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos de los Nios, artculos 4 y 42, y prr. 6 del artculo 44: 7. La segunda frase del artculo 4 refleja la aceptacin realista de que la falta de recursos financieros y de otra ndole puede entorpecer la plena aplicacin de los derechos econmicos, sociales y culturales en algunos Estados; esto introduce a la idea de la realizacin progresiva de tales derechos: los Estados tienen que poder demostrar que han adoptado medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, que han solicitado la cooperacin internacional. Los Estados, cuando ratifican la Convencin, asumen la obligacin no solo de aplicarla dentro de su jurisdiccin, sino tambin de contribuir, mediante la cooperacin internacional, a que se aplique en todo el mundo. 11 De acuerdo a los principios establecidos en la CDN, los nios deben recibir atencin prioritaria en tres reas: 1. Apoyo a la reconstruccin emocional de los nios afectados (artculos 3.2, 6, 19 y 27). 2. Garantizar su derecho al acceso y a la calidad de la educacin (artculos 28 y 29), y 3. Garantizar su derecho a la convivencia familiar (artculos 9, 27). 12 Pedro Ferradas y Neptaly Medina, Riesgos de desastre y derechos de la niez en Centroamrica y el Caribe, Lima, ITDG, 2003.

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En el cerro andaban los bomberos diciendo que no haba alerta; mi ta con mi mam bajaron y llegaron todos mojados arriba. Nio, Talcahuano

En las localidades costeras, los avisos de alerta por la eventual ocurrencia de un tsunami llegaron desde los propios habitantes. No hubo tiempo para esperar alguna confirmacin oficial y en su reemplazo actuaron los mecanismos de comunicacin verbal directa.
Nos empez a temblar y no bamos a arrancar pero despus lleg mi to, que sali pa la mar y es pescador, l nos lleg gritando y ah nos fuimos pa all [el cerro]. Nio, Constitucin

La escasa presencia de autoridades contribuy a la sensacin de incertidumbre entre los nios.


Las nicas personas que andaban avisando por las calles, por cada calle de Constitucin, eran la PDI y los bomberos, y nadie ms. Nio, Constitucin

El relato de los nios da cuenta de las acciones solidarias y de vital ayuda en medio de una situacin lmite. Ellos fueron testigos privilegiados de la movilizacin de los residentes de los sectores costeros, quienes, desprovistos de una conduccin formal de parte de alguna autoridad, configuraron una eficaz respuesta espontnea activada por la presencia de liderazgos naturales pero circunscritos a la cercana fsica, como es el caso de vecinos.
Nosotros cuando bamos arrancando bamos diciendo arranquen!, arranquen! Y salan todos pa fuera y decan qu pas?, qu pas?, qu pasa? Y le dijo mi to, arranquen, arranquen, que viene la ola! Nia, Constitucin Nosotros no sabamos, nadie crea que era un terremoto y que vena una ola. Nio, Constitucin Vino donde nosotros el carro de bomberos y nos dijeron: seora, qu hace aqu? Viene la ola, arrnquese pa los cerros. Y nosotros empezamos a golpearles, nosotros estbamos dispiertos y nosotros empezamos a golpearles a los vecinos, que salieran, y los vecinos, ay!, qu pasa?, qu pasa? Fue un terremoto y

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ahora va a venir la ola! Entr un tsunami! Y el vecino de al lado de nosotros se qued atrapado y un to mo, que mi mami le arrendaba pieza, el to lo salv, porque no poda salir y rompan vidrios y no poda salir. Nia, Constitucin

Los nios recuerdan que antes del terremoto haban participado en ensayos de evacuacin ante tsunamis, pero relatan que esos ejercicios fueron objeto de crticas por parte de la comunidad en su momento.
Nosotros bamos para la Cruz del Calvario como le dije, y ah siempre evacubamos y hacamos pruebas, y despus algunas personas decan: ayy, la profesora que anda sacando a los nios en vez de hacerles clases. Nio, Constitucin

Los testimonios son coincidentes en afirmar que en los instantes siguientes al terremoto no escucharon la alerta de tsunami. La desinformacin en torno a la posibilidad de ocurrencia de un evento de esas caractersticas, y la omisin de medidas preventivas oportunas por parte de la autoridad, precipitaron el desplazamiento de grupos de personas hacia zonas cercanas al mar, las que quedaron expuestas a un riesgo evidente. En esos grupos de personas haba nios.
Y ah bajamos a la cancha y nos dijeron que no haba alerta de tsunami, que era un temblor no ms. Nio, Talcahuano Caminamos hacia Las Higueras, donde estn los carabineros. Atrs hay un cerro y ah estaba alguien con la radio escuchando lo que pasaba, y nosotros bamos caminando por Coln para all y nos pill justo el tsunami. Nio, Talcahuano

Se constata el dao emocional que provoc en los nios la informacin errnea vertida desde fuentes diversas, la que aument su desorientacin y temor. Profesionales de la Corporacin Opcin efectuaron entrevistas a nios en los das posteriores a la tragedia y relatan casos como el siguiente:
Recuerdo el caso de un nio que estaba muy angustiado porque haba arrancado hacia el cerro, donde no lograba encontrar a su mejor amigo. Producto de las informaciones que reciba crey que toda la familia de su amigo haba fallecido, lo que fue un

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error ya que a la semana despus lo logr ubicar, pero esta vivencia le gener un profundo dao emocional.

El artculo 6 de la Convencin establece que el derecho a la supervivencia y el desarrollo debe estar garantizado al mximo posible por los Estados. Para que ello sea posible es necesario considerar que los nios, especialmente los de menor edad, son ms vulnerables a los desastres y necesitan atencin especial. En ese sentido la informacin que reciban los nios y sus familias en una catstrofe ser crucial para prevenir situaciones de riesgo y tambin para entregar las herramientas necesarias para que los nios y la poblacin en general puedan afrontarla. Por otra parte, la sensacin de inseguridad producto del recuerdo del sismo, el temor a las rplicas y los rumores de un nuevo terremoto configuraron un escenario atemorizante que tuvo un impacto en la salud mental de los nios.13
Siento miedo porque puede venir otro temblor, las rplicas fuertes Nio, Talcahuano Los nios lo presenciaron todo. Tuvieron que arrancar a los cerros y se desvelaron Hubo mucho dao en los nios. Yo creo que esta inestabilidad emocional que sienten se acrecienta cuando se quedan sin casa, sin sus familiares, juguetes, sin sus apegos primordiales. Yo creo que se es el dao ms grande de los nios. Profesional de una institucin pblica de la Regin del Biobo

La exposicin a la informacin de los medios de comunicacin, en particular las imgenes de la televisin, caus efectos directos en los nios, incrementando su angustia y su temor. Segn un estudio del Consejo Nacional de Televisin, el 90% de los telespectadores dice haber experimentado sentimientos de preocupacin con las imgenes que difunda la televisin.14
Yo estaba tiritando. Nia, Talcahuano Me doli la guata. Nio, Talcahuano
13 Segn estudio de UNICEF, La voz de los nios, nias y adolescentes: Terremoto en Chile, Chile, 2010, el 90% de los nios reconoce algn efecto psicolgico producto del terremoto. 14 Consejo Nacional de Televisin, El terremoto visto a travs de la pantalla y de la audiencia. Estudio de cobertura televisiva del terremoto, 2010.

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Cuando lleg la luz mostraron cmo haba quedado el centro, otras ciudades, la de Iloca Nio, Talcahuano Sali una imagen de una tumba abierta. Nia, Talcahuano S, se abran las tumbas. Nio, Talcahuano

Tambin a travs de los medios los nios se enteraron de problemas en la distribucin de la ayuda a los afectados, aspecto que les tocaba vivir directamente dada la situacin en que se encontraban sus familias, sin servicios bsicos y en muchos casos sin alimentos. Esto provoc en muchos una sensacin de impotencia e injusticia.
Es que en la tele dijeron que haba harta comida y que todava no la traan para ac. Nio, Talcahuano

Las imgenes televisivas de los saqueos instalaron en la percepcin de los nios una realidad catica y valricamente ambigua, en la que pareca que las circunstancias legitimaban conductas que son sancionadas en condiciones de normalidad.
Se vio cuando estaban saqueando y cuando tiraban las lacrimgenas y esas cuestiones. Nio, Talcahuano

Asimismo los nios reportan que la vigilancia policial, al menos en Talcahuano, se ha incrementado despus del terremoto.
Mandaron carabineros de Santiago y andan como cien civiles. Nio, Talcahuano Andan tres patrullas de carabineros dando vuelta. Nio, Talcahuano El otro da andaba por ac y vi que andaban militares todava. Nia, Talcahuano

As, a la escasa presencia inicial de autoridades le sigui una masiva concurrencia de carabineros y militares. En los testimonios de los nios no aflora como un factor de riesgo o amenazante la imposicin

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del toque de queda a raz del caos social por el corte de suministros bsicos, y solo lo mencionan como un dato de contexto. Las escasas menciones al estado de excepcin se relacionan con medidas de proteccin visibles, como la instalacin de barreras en la entrada de pasajes residenciales, para evitar delitos o actos vandlicos en las viviendas. El relato deja entrever que la sensacin actual de los nios es de inseguridad e incertidumbre y que el temor todava est presente en su vida diaria. El miedo se asienta en la circulacin de rumores sobre un nuevo sismo de gran magnitud, con su correspondiente tsunami, que estara prximo a ocurrir.
S, todava sigo sintiendo cosas, y dicen que viene otro terremoto entre ahora y agosto. Nia, Talcahuano

Los adultos que estaban con los nios esa madrugada, impotentes frente al poder de la naturaleza, declamaron plegarias a viva voz, hecho que impact sensiblemente en muchos nios, y que todava recuerdan con nitidez.
Lo que ms me asust fue cuando mi mam rez para el terremoto, cuando estaba conmigo en la pieza y mi pap estaba en la otra. Nio, Talcahuano
4.1 derecho a la educacin

En la 49 sesin del Comit sobre Derechos del Nio se realiz un Da de Debate General sobre el derecho del nio a la educacin en situaciones de emergencia. En esa oportunidad el Comit recalc que la educacin es un derecho inalienable que est intrnsecamente ligado con otros derechos fundamentales tanto dentro como fuera de la situacin de emergencia. De la sesin surgieron recomendaciones para que el Estado prevenga posibles emergencias y adelante acciones para la emergencia misma y para el perodo de reconstruccin; tambin se relev la necesidad de que los Estados acojan los estndares elaborados por la INEE (Red Interinstitucional para la Educacin en Situaciones de Emergencia).15
15 La INEE es una red global de ms de 100 organizaciones y 800 miembros en las que participan representantes de CARE de los Estados Unidos, el Comit Internacional de Rescate (IRC), International Save the Children Alliance (SCF), Norwegian Refugee Council (NRC), UNESCO, ACNUR, UNICEF y el Banco Mundial. Este grupo elabor un manual de normas mnimas para la educacin en situaciones de emergencia, crisis crnicas y reconstruccin temprana en el ao 2004.

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Luego del 27 de febrero el acceso a la educacin se vio rpidamente restablecido. Sin embargo, en muchos casos se trata de soluciones de emergencia y esencialmente transitorias que generan problemas de hacinamiento en las salas de clases, reduccin de jornada a fin de poder utilizar la infraestructura en colegios que se han perdido, lo que incide negativamente en el proceso de aprendizaje de los nios. La Convencin sobre Derechos del Nio, en el artculo 29, reconoce tanto el derecho del nio a acceder a la educacin como su derecho a que sta sea de calidad. No basta entonces con que los nios puedan tener educacin, sino que esta educacin debe estar encaminada al desarrollo pleno de los nios, para lo que es necesario infraestructura adecuada, profesores que motiven a los alumnos en el ejercicio de sus derechos fundamentales y una enseanza que respete y promocione los derechos humanos. A la mayora de los nios de Constitucin y Talcahuano, que se encuentran residiendo en lugares transitorios, el colegio al cual asisten actualmente les queda lejos. Sin perjuicio de lo anterior, se observaron iniciativas mitigadoras de dicho problema. As, por ejemplo, en Talcahuano, el colegio contrat los servicios de un furgn escolar para trasladar a los nios. No obstante las distancias ms largas que deben recorrer hoy, el trayecto no lo perciben como peligroso y observan una serie de mejoras en relacin con el anterior establecimiento. Muchas de esas mejoras estn relacionadas con la infraestructura, tales como la luminosidad de las salas, la esttica del lugar y la limpieza de baos y salas.
Ms encima cuando llova los baos se goteaban todos por dentro. Nio, Constitucin El colegio anterior era ms oscuro. Nio, Talcahuano El otro bao se goteaba y eran ms sucios. Nia, Talcahuano Las salas son ms bonitas, tenemos mesas individuales, antes eran de a dos. Nia, Talcahuano Hay calefaccin en las salas. Nio, Talcahuano

Si bien en la infraestructura los nios en algunos casos captan un cambio positivo lo que deja de manifiesto la precariedad de los establecimientos antes del terremoto, el rendimiento escolar se ha visto

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resentido por dificultades en los procesos de aprendizaje, problemas asociados a los efectos del terremoto y a las medidas implementadas para garantizar rpidamente el acceso a la educacin. La actitud frente al estudio se ha modificado y crece el desgano, con negativas consecuencias en el rendimiento; tambin el miedo a nuevos sismos ha impactado en la capacidad de concentracin, en el colegio y en los hogares.
Las materias ahora son ms difciles. Nio, Talcahuano Yo estoy muy mal y no veo a algunos con muchas ganas. Nio, Constitucin Es que cuando empiezo a hacer las tareas como que me cuesta cuando empieza a temblar. Nia, Talcahuano A m se me olvid todo con el terremoto. Nio, Constitucin Aqu todo el curso nos sacamos puros cuatro. Nio, Constitucin Yo creo que la metodologa de trabajo se vio afectada. No haba pizarras suficientes, los nios no estaban cmodos en un lugar abierto donde el ruido ambiental genera mucha distraccin. Fue muy difcil que los nios se concentraran. Profesional, Tom

Dentro de la sala de clases los nios han advertido cambios en el estado de nimo de los profesores, los que con frecuencia muestran signos de irritabilidad.
Son un poco ms enojones, s. Antes no eran enojones Parece que el terremoto los cambi. Nio y nia, Constitucin

Tambin los propios nios experimentan alteraciones del nimo. Las relaciones con sus compaeros se han tensionado y en algunas situaciones han dado paso a la violencia. Esta cuestin preocupante ha de ser considerada por las autoridades del sistema educacional, ya que las condiciones de hacinamiento y alteracin emocional de nios y profesores son gatilladoras de conflictos dentro del mbito escolar.

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Todos nos ponemos a pelear en el colegio. Nio, Constitucin En la tarde nos ponimos a peliar ac en el patio, aqu en el pasillo tambin. Nio, Constitucin El terremoto profundiz un problema que vena desde antes Si el profesor va a ser un dictador, va a ejercer violencia contra los nios y se impone el temor al castigo, yo siento que no avanzamos en nada. Profesional, Tom

La CDN (art. 29.1 a) establece que la educacin deber estar encaminada a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y fsica del nio hasta el mximo de sus posibilidades, pero las condiciones emocionales y fsicas en que los nios se encuentran asistiendo a la escuela entraban ese objetivo, adems de aumentar las desigualdades sociales existentes. Destaca por otra parte la eficaz y en ocasiones espontnea respuesta de la comunidad ante la necesidad de reanudar las clases. Profesores y apoderados se coordinaron para retomar el ao escolar incluso en los propios domicilios de los nios, donde se reunan cursos enteros para recibir los contenidos educativos.
4.2 salud 4.2.1 salubridad e higiene

El artculo 24 de la CDN seala que los Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de salud y a servicios de tratamiento para la rehabilitacin de la salud. Seala adems que se esforzarn por asegurar que ningn nio sea privado de su derecho a disfrutar de esos servicios. La mayora de los nios que participaron en el estudio relataron los problemas derivados de la falta de agua potable como consecuencia del sismo. Una minora que no contaba con este vital elemento antes del terremoto tuvo una mayor capacidad de adaptacin a las rigurosas condiciones que impuso la suspensin de este suministro. De todas formas, en las zonas ms afectadas se hicieron evidentes las riesgosas condiciones sanitarias de los nios que debieron instalarse en campamentos y experimentar el racionamiento de agua.

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Fueron a instalar all en el campamento as unos tambores grandes y conectaron unas mangueras as pa abajo Hay para cada casa una llave. Nio, Constitucin El derecho a la salud de los nios se vio deteriorado, en particular por el tema de la salubridad, de volver a los campamentos, de tener agua de pozos. Muchos nios enfermos y con infecciones estomacales. Profesional de institucin pblica de infancia

Para paliar este dficit en los emplazamientos transitorios se buscaron soluciones provisorias como el acceso a depsitos de agua, conectados directamente con las mediaguas, y el uso de agua de pozo. El consumo de esta ltima comporta importantes precauciones, de lo que se desprende el riesgo al cual estn expuestos los nios y sus familiares en la actualidad.
Yo tomo agua de pozo. Nio, Constitucin Mi tata se enferma ms que antes. Nio, Constitucin A mi abuela all abajo antes no se le suba la presin y ahora le sube. Nio, Constitucin La falta de higiene provoc la propagacin de enfermedades. Profesional de institucin privada, Regin de Biobo

Los nios de Talcahuano, aunque en su mayora no residen en campamentos, tambin consignan el deterioro de la salud de familiares que habitualmente no se enfermaban, pero que luego del terremoto han presentado diversas alteraciones de salud. Estos relatos tienen como elemento comn la presencia de otros familiares, adems de los directos, residiendo en la casa, factor que genera condiciones favorables para la rpida transmisin de enfermedades, entre las cuales la ms frecuente es el resfro. El dao en estructuras y caeras de las casas ha impedido o dificultado el bao diario de los nios que continan residiendo en sus viviendas, por lo cual han debido recurrir a soluciones provisorias o a la buena voluntad de familiares u otros cercanos.

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No me puedo baar porque la ducha se ech a perder por el terremoto Nio, Talcahuano Ahora no me bao, me bao en el bao de la casa de, la mam de mi pap. Nio, Constitucin Ahora yo ya me puedo baar porque mi papi est haciendo una ducha all arriba. Nio, Constitucin Mi pap con otro amigo que tenimos, ah inventamos un bao. Nio, Constitucin

El miedo a las rplicas los empuja a evitar permanecer un tiempo prolongado en el cuarto de bao, porque temen quedarse encerrados.
Ah, es que a m me da miedo que la puerta se queda atascada, ya me pas. Nia, Talcahuano Es que me da miedo que empiece a temblar, que se corte la luz. Nio, Talcahuano

A veces los hbitos de higiene se entrecruzaban con actividades ldicas, pero despus del 27 de febrero estas prcticas saludables sufrieron alteraciones. Para quienes el ro era un lugar habitual de esparcimiento e higiene, hoy representa un riesgo.
Antes nos babamos ms. Nio, Constitucin Ahora no nos podemos baar porque hay muertos. Nia, Constitucin

Una situacin similar se observa para el caso de la eliminacin de residuos biolgicos, situacin que se resuelve nicamente acudiendo a los recursos con los cuales las propias familias cuentan.
Igual que una casa de madera as, con un lado as, y adentro hicieron un hoyo grande pa abajo y despus lo taparon as con puras tablas, y ah hicieron un cuadrado y una tapa y ah se mueve. Nio, Constitucin

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En los campamentos, los nios registran la existencia de soluciones transitorias pero de un mayor grado de tratamiento, como baos qumicos y otras soluciones no exentas de dificultades.
Nosotros tenemos baos qumicos. Nio, Constitucin Resulta que ahora estn poniendo duchas largas, una ducha por pasaje. Nio, Constitucin Por ser, estn pasando las llaves aqu, por cada casa nos dieron una llave. Nia, Constitucin No las hemos podido ocupar todava, es que todava no nos pasan la llave. Nia, Constitucin
4.2.2 acceso a la salud

La CDN en el artculo 24.2 b) seala expresamente que los Estados asegurarn la plena aplicacin del derecho a la salud y en particular debern adoptar medidas para asegurar la prestacin de asistencia sanitaria que sea necesaria a todos los nios, haciendo hincapi en el desarrollo de la atencin primaria. Inmediatamente de transcurrido el terremoto surgieron dificultades en la prestacin de servicios de salud.
Se suspendieron tratamientos mdicos, fallecieron dos nias, una lactante que cay de su incubadora y una nia que muri por septicemia al no tener dnde cuidar heridas de una quemadura anterior. Profesional de institucin privada Producto de vivir en campamentos muchos nios estaban enfermos de la guatita y las vacunas solicitadas contra la hepatitis o H1N1 no llegaron a tiempo, por un problema de centralismo. Profesional de institucin pblica que trabaja en las regiones afectadas

En Constitucin, el relato de los nios tambin se concentra en el deterioro de la disponibilidad de servicios de salud para toda la poblacin, a partir de lo que han escuchado de los adultos y de la propia ex-

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periencia. De estos testimonios sobresale la descripcin de situaciones dramticas tales como la muerte de adultos y lactantes.
Una seora o una guagita muri en el consultorio, sali en la tele. Nio, Constitucin

Lo narrado en Constitucin difiere notoriamente de la situacin que relevan los nios de Talcahuano, quienes sealan la presencia de mdicos y la disponibilidad de servicios de salud accesibles para la poblacin. De acuerdo a la informacin oficial se cre el Programa Salud en Terreno, conformado por equipos profesionales que recorren los lugares afectados estableciendo mecanismos de prevencin y resolucin de problemas urgentes de salud.
4.2.3 Proteccin fsica y emocional, y convivencia familiar

De acuerdo al artculo 3.2 de la CDN, [l]os Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley, y con ese fin tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. As, si bien la CDN reconoce el rol de los padres, de la familia y de la comunidad en la proteccin de los nios, tambin garantiza que en caso de que ellos no cumplan con su rol de cuidado es el Estado el que debe velar por el respeto de los derechos de los nios. Tras el terremoto y el tsunami, la destruccin de las casas de los afectados termin de configurar un cuadro dramtico. Si el entorno se vuelve repentinamente amenazante y peligroso, el refugio por excelencia es el espacio fsico donde se alberga el hogar, donde la familia despliega sus lazos afectivos y de cooperacin. Pero si este lugar se ve afectado o derechamente destruido, la sensacin que prevalece es la de haber sido arrojados o expulsados a un terreno hostil, indefensos y obligados a una travesa donde reina la incertidumbre y el abandono. Este camino fue el que tuvieron que emprender los nios y sus familias en los momentos inmediatamente posteriores al terremoto, cuando debieron correr por sus vidas dejando atrs la certeza de sus hogares, para despus ser testigos de la destruccin generalizada de sus calles, plazas, almacenes, viviendas y escuelas.
Yo vea toda mi casa que se mova y se cay casi toda, justo antes era el cumpleaos de mi mam. Nio, Talcahuano

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Mi casa por dentro qued como inclinada, pero todava vivimos ah. Nio, Talcahuano

En medio de la vorgine del sismo y su secuela de destruccin, dramticas imgenes quedaron fijadas con gran contenido emotivo en sus memorias, en particular las de aquellos nios que quedaron atrapados y en cuya narracin es posible atisbar la dimensin de la experiencia vivida.
Eeeeeh, una ta que tena trat de romper los vidrios y no pudo romperlos, y un compaero de trabajo que tena mi pap empuj la puerta y le hizo un hoyo y por ah tuvimos que salir todos. Nio, Constitucin

La sensacin que domin en los nios fue de temor por el intenso movimiento y el posterior derrumbe o grave dao de sus casas y de su entorno. En la mayora de los casos estaban acompaados por adultos, lo que moriger el impacto emocional de lo sucedido y sirvi de contencin frente a las dimensiones de lo que se desarrollaba ante sus ojos Pero los Estados adems tienen el deber de recuperar fsica y sicolgicamente a los nios afectados por una situacin de desastre incluso si estn bajo la custodia de sus padres o representantes, aun cuando los daos fsicos y psicolgicos no se deriven directamente de una accin de ellos, sino de una omisin o falta de cuidado en el ejercicio de esos deberes de proteccin. As se sigue de lo dispuesto en el artculo 19.1 de la CDN, que impone a los Estados el deber de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. Segn profesionales de instituciones privadas consultadas, gran parte de los nios de las zonas ms afectadas sufri estrs postraumtico; muchos de ellos padecieron de terror nocturno y de ansiedad de separacin. Se volvieron ms dependientes y necesitaron ser acompaados en tareas que antes realizaban solos. La desaparicin de edificios o lugares significativos como plazas, escuelas y almacenes, que formaban parte de la cotidianeidad de los nios, tuvo un importante costo emocional. Asimismo, el 68% de los adultos que tienen hijos reconocen que los nios siguieron la cobertura

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televisiva de la catstrofe y se vieron fuertemente impactados por la reiteracin de las imgenes exhibidas.16
Cuando lleg la luz mostraron cmo haba quedado el centro, otras ciudades, la de Iloca. Nio, Talcahuano El otro da vi que el mar se estaba recogiendo y ni siquiera estaba temblando. Nio, Talcahuano

La sociedad civil y los organismos internacionales de derechos humanos se movilizaron rpidamente para contener y reparar las secuelas emocionales del terremoto. UNICEF realiz un plan destinado a dotar de herramientas necesarias para la atencin psicosocial, la proteccin de derechos y la prevencin de la violencia hacia los nios y sus familias afectadas por el terremoto y maremoto.17 La Corporacin Opcin ejecut talleres de contencin emocional y preventivos en la Sexta y Sptima Regiones, adems de disear una gua de intervencin en crisis para situaciones catastrficas. Universidades y otras instituciones, como el Hogar de Cristo, disearon manuales, talleres y otras herramientas para intervenir tempranamente y reparar el dao que los nios presentaban producto del impacto. Otro aspecto es el deber de velar por que los nios no sean separados de sus padres, si se puede evitar, siguiendo el principio de que la familia constituye el entorno que brinda seguridad al nio, tanto en circunstancias normales como en circunstancias de excepcin. La separacin de los nios de sus medios familiares constituye una posibilidad durante las emergencias que debe ser evitada en la medida de lo posible por las autoridades. El referente inmediato de seguridad y confianza del nio en tiempos normales, y especialmente en tiempos de desastres o calamidad, lo constituye su entorno familiar.18 As se sigue tambin de lo dispuesto en el artculo 9.1 de la CDN:
Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables,
16 Consejo Nacional de Televisin, El terremoto visto a travs de la pantalla y de la audiencia. Estudio de cobertura televisiva del terremoto. 17 Andrea Balart y Nicols Espejo, documento interno de UNICEF, 2010. 18 Pedro Ferradas y Neptaly Medina, Riesgos de desastre y derechos de la niez en Centroamrica y el Caribe, p. 69.

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que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio.
4.3 vivienda

El artculo 27 de la CDN seala en su numeral 1 que los Estados reconocen el derecho de todo nio a tener un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social. Se destaca en el numeral 3 de ese mismo artculo que los Estados tienen una obligacin subsidiaria para hacer efectivo este derecho, y que en el caso de ser necesario proporcionarn asistencia material y programas de apoyo, particularmente respecto de la nutricin, el vestuario y la vivienda.
Se nos cay nuestra casa tambin Nosotros estbamos all encerrados, all en la casa, nosotros salimos y se cay al tiro el techo, se haba cado la muralla, y arrancamos todos y se nos cay al tiro el techo de toda la casa. Alcanzamos a salir. Cuando salimos, al tiro cay Estbamos con familiares, con varios familiares y todos salieron. Nio, Constitucin Llegar a la casa y ver que todo qued as, mal, que todava seguimos viviendo ah, y entrar al living o entrar a la pieza de mi abuelita Y me da pena porque hay un hoyo, si ella igual sabe. Nio, Talcahuano Perd todas mis cosas, mi casa, todas mis cosas. Nia, Constitucin El mar se llev mi casa. Nio, Constitucin Es que no qued casi nada de lo construido. Nia, Talcahuano

Con respecto a la vivienda, cuando los nios comparan la situacin previa y la actual se advierten preocupaciones relacionadas con el sentido de propiedad, la percepcin de prdida de espacio, la ganancia percibida en la contencin emocional y la garanta de resistencia de la materialidad frente a otro sismo.

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Los nios de familias no propietarias de una vivienda, o que vivan en condicin de allegados, evalan positivamente la tenencia de una vivienda propia aunque sta sea una mediagua. Por el contrario, son ms crticos frente a la prdida de espacio aquellos que residan en casas ms grandes y con ms patio y que no se llovan.
Era grande la ma, y ahora tenemos que estar de albergados donde mi abuelita. Nio, Constitucin
4.5 alimentacin

La alimentacin de los nios, en particular en Constitucin, tambin sufri alteraciones en los das posteriores al sismo. Algunos vieron que no podan comer todos los das, por la falta de agua para cocer alimentos y el desabastecimiento, el que solo pudo suplirse parcialmente por la accin solidaria de vecinos o terceros, o por las acciones colectivas espontneas de saqueo de supermercados.
La hermana de mi mam nos dio un poquito de lo que tena, nos dio pan, harina, y con eso nos alimentamos los primeros das. Nio, Constitucin Mi abuelita tena una vecina que tena harta plata, y nos dio plata y calent agua y nosotros ah tomamos t y comimos galletas, y despus nos fuimos a la copa de agua y all fueron pal Bric, y en el Bric estaban todos sacando cosas y ah nos trajeron Uno+Uno y galletas y esas cosas. Nia, Constitucin No tenamos agua, no podamos hacer comida, y despus pasaron repartiendo agua. Nio, Constitucin

En los das posteriores a la tragedia se hizo habitual que las familias cocinaran al aire libre y, en general, en compaa de otros familiares, ms que vecinos. Esta coyuntura sirvi como espacio de contencin emocional frente a las complejas circunstancias.
Nosotros hacamos fogata en una olla, al aire libre Colocbamos una olla y hacamos comida ah. Nio, Talcahuano

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En campamentos de Coronel pasaron diez das para recin recibir canastas de alimentos. Profesional de institucin privada de la Regin del Biobo

Los efectos econmicos del terremoto impactaron en el presupuesto familiar, obligando a rebajar la cantidad de alimentos que habitualmente se consuman.
Ahora comemos menos, porque no tenemos casa y tenemos que juntar para una casa. Nio, Talcahuano La demora en la recepcin de la ayuda oficial fue paliada por la solidaridad entre familiares y vecinos. La accin de privados permiti el suministro de alimentos bsicos, como harina, aceite, azcar y tallarines Las primeras horas despus del terremoto fueron as Durante la segunda semana ya haba leche, y una cantidad de agua mineral para que la gente no tomara agua de pozo ni de vertientes. Profesional de institucin pblica que trabaja en las regiones afectadas

En Talcahuano, los relatos infantiles hacen mencin de las alteraciones en el flujo de alimentos producto de los saqueos, pero no estn revestidos con una carga emocional o valrica en particular. Estas familias se adaptaron sin mayores problemas, como en el caso de la escasez de carne, la que fue paliada por legumbres y vegetales.
4.6 Juego y recreacin

El mundo ntimo de los nios, el espacio significativo donde se despliega su subjetividad, se vio fracturado, lo que les ha causado un dao emocional que no ha sido dimensionado en toda su magnitud. La prdida de aquello que conecta con la identidad provoca dolor y desconcierto, y obliga al que la padece a una sensible adaptacin y a un proceso de reconstruccin de lo perdido.
Se me perdieron todos mis juguetes, perd todo, recuper mi pura cama, perd todos mis juguetes, no recuper nada. Nio, Constitucin Se me perdieron todos, recuper una barbie que era la que ms me gustaba. Nia, Constitucin

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Yo tena un computador, un computador nuevo, con una letra recin pagada, llevbamos, y salv unas piezas de ropa s, y perd todos los juguetes, po, con mi hermano. Nio, Constitucin Yo tena todos mis juguetes y mi tele en la pieza y ahora no tengo nada para jugar. Nio, Talcahuano Yo tena un auto as a control remoto, y se le prendan las luces. Nio, Constitucin Yo tena la coleccin de las barbies de marca y el agua se las llev. Nia, Talcahuano

En Talcahuano y Constitucin los espacios recreativos de los nios se redujeron drsticamente luego del terremoto, lo que perjudic notoriamente sus opciones de esparcimiento. En algunos lugares que antes estaban destinados al esparcimiento y la recreacin de la comunidad hoy estn emplazados servicios de utilidad pblica o comercio, como en la plaza de armas de Talcahuano.
Yo iba a la cancha a jugar ah en la Tortuga y ahora ya no, jugamos en la calle a veces no ms. Nio, Talcahuano No hay plazas, solo la cancha. Nio, Constitucin Las canchas del morro quedaron destruidas. Nio, Talcahuano En Cocholgue el nico espacio de recreacin que tienen los nios es un mdulo con computadores que tienen banda ancha. Pero no es una zona de juego porque las plazas y reas de juego estn en el plano, donde la gente tiene prohibido bajar. En Dichato lo que haba desapareci, no qued nada. Profesional de institucin pblica, Regin del Biobo Los espacios de juego eran pocos y prcticamente no qued nada. Profesional de institucin privada, Regin del Biobo

La prdida de lugares de juego y esparcimiento trajo como consecuencia el debilitamiento de la red de amigos, limitando las opciones

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de socializacin que en esta etapa del desarrollo son de especial significacin para nios y adolescentes. La relocalizacin obligada o voluntaria de muchas familias en lugares de menor riesgo tambin implic el desmembramiento de circuitos sociales establecidos, lo que impacta en el capital social de los nios.
En la cancha que est al lado del colegio, ah jugbamos nosotros, pero qued llena de fango y haba como barro Ahora ya no tengo amigos porque todos se fueron. Nio, Talcahuano
4.7 trabajo infantil

La CDN, en especial su artculo 32, obliga a los Estados a erradicar el trabajo infantil nocivo desde la perspectiva de los derechos del nio. Es ms, para la Convencin no basta con la eliminacin del trabajo infantil, sino que debe propenderse a un desarrollo integral de todos los nios, nias y adolescentes, atendiendo a su inters superior. Entre los damnificados por el desastre hay nios que ya trabajaban de manera remunerada, con el permiso de sus padres o en compaa de un adulto, cargando lea o cemento mezclado en carretilla, haciendo arreglos de carpintera o gasfitera, o reparando estufas, oficios que se reanudaron luego del terremoto.
Yo empec a trabajar sin el permiso de mi pap y despus como de algunas semanas despus le dije que estaba trabajando, y me dijo que poda trabajar pero mientras no me haga dao no ms. Nio, Constitucin

Las secuelas econmicas del terremoto son otra razn por la que varios menores hoy trabajan aportando a la economa familiar. As, se detecta una tendencia a que el trabajo infantil aumente en las zonas ms afectadas.
Yo cuido autos, la plata se la doy a mi mam. Nio, Talcahuano

En escuelas en San Pedro de la Costa se han retirado nios por trabajos de remocin de escombros o actividades desarrolladas en la calle. De hecho se observa un mayor nmero de nios en situacin de calle. Profesional de institucin privada

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Tambin los nios trabajaron activamente en la construccin de las mediaguas que reemplazaron a sus casas.
Y sabe que en el campamento hicieron todas las casas y la de nosotros todava no estaba armada, y Un Techo para Chile, con mi papi, mi hermano, yo y mi mami la armamos al tiro juntitos. Nio, Constitucin
5. derecho a la ProPia iMagen

El artculo 33 de la ley de libertad de opinin y ejercicio del periodismo prohbe la atribucin de identidades de carcter delictual:
Se prohbe la divulgacin, por cualquier medio de comunicacin social, de la identidad de menores de edad que sean autores, cmplices, encubridores o testigos de delitos, o de cualquier otro antecedente que conduzca a ella. () La infraccin a este artculo ser sancionada con multa de treinta a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales. En caso de reiteracin, la multa se elevar al doble.

Adems, en trminos muy amplios el artculo 8 de la CDN exige


respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.

En Chile no hay estudios especficos sobre el tratamiento periodstico de los temas de infancia en el perodo 2009-2010, y menos en una situacin de emergencia como la vivida, pero un manual elaborado por UNICEF, Generalitat Valenciana y Save The Children, sobre la base de la Convencin sobre los Derechos del Nio, sugiere los siguientes puntos para evaluar el tratamiento que los medios debieran dar a noticias vinculadas con los nios, nias y adolescentes.19 En el caso de los temas en que haya relacin con nios y nias, adems de los criterios de pertinencia o inters de la noticia, es importante valorar la situacin en funcin de cmo puede afectar al nio, tanto para decidir la publicacin de la noticia como para delimitar su contenido; y no solo en trminos del riesgo inmediato de violencia o consecuencias adversas que pudiera suponer para el nio la publicacin
19 Rodrigo Hernndez y Marlene Perkins, Infancia y medios de comunicacin. Recomendaciones para el tratamiento de la infancia en los medios de comunicacin, UNICEF, Generalitat Valenciana y Save The Children, 2010.

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de la noticia (casos de maltrato, violencia en la escuela, menores en situacin de riesgo de exclusin social, refugiados o nios soldados), sino tambin para determinar si el nio protagonista de la noticia se ve caracterizado de modo que se condicione su presente o futuro. Por ejemplo, la difusin de la situacin econmica de su familia, la enfermedad o procedimiento penal propio o de familiares, puede condicionar activamente el presente de ese nio y tener implicaciones para su vida muchos aos despus, aparte de que pueden suponer una violacin de su intimidad sin su consentimiento. Por lo tanto, la presentacin de noticias sobre nios, nias y jvenes, o en las que aparezcan, tiene sus retos especiales, y antes de publicar o emitir cualquier informacin es necesario identificar y valorar este riesgo. Para que la proteccin sea realmente efectiva debe hacerse extensible no solo al nombre o a la imagen de los nios, sino tambin a todo lo que pueda hacerlos fcilmente identificables: seudnimos o motes, imgenes alteradas, datos e imgenes de su entorno como edad, poblacin, centro de estudios, nombre de familiares, entrevista directa a sus familiares o a ellos mismos, aunque salgan con los ojos tapados o de espaldas, etc. Se trata de tener en consideracin el respeto y la proteccin al concepto integral de identidad individual, que va ms all de pixelar una fotografa u omitir un nombre. Este tipo de prcticas parece ajeno al actuar de algunos medios de prensa. Desde fines del ao 2008, buena parte de 2009 y 2010, diversos medios escritos y audiovisuales han informado sobre la situacin del nio C.O.C.M. identificndolo como un delincuente infantil a quien llaman Cisarro, apodo que le dio la polica por su dificultad para pronunciar la palabra cigarro. A medida que creci el inters periodstico por la carrera delictual del joven y su posibilidad o imposibilidad de redencin, los medios no titubearon en dar antecedentes que permitieran su identificacin plena (nombre de los integrantes de su familia, de su escuela, la direccin de su casa o de los centros donde se hallaba internado), hasta que terminaron por identificarlo con su nombre real (Cristbal) y el detalle de su situacin, en completo desacato de una orden judicial especfica que haba prohibido tal cosa. En este misma direccin aparece el caso de Vctor Daz, el Zafrada, descubierto por un medio de comunicacin luego del terremoto en la desolada localidad de Iloca. En su caso, al contrario del nio C.O.C.M, los medios lo abrumaron de atenciones y, pese a que lo bautizaron con un pseudnimo difcil de superar, la primera entrevista al nio fue un aporte de los medios en relacin con el derecho del nio a ser odo. Lamentablemente, con el transcurso de los das su condicin de nio afectado por el terremoto se desplaz a la de personaje televisivo, quedando en el olvido su relato sobre las complejas circunstancias que estaba viviendo. Vctor termin protagonizando un fenmeno social, cuyos

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efectos quedan graficados en solicitudes de al menos tres interesados por inscribir la denominacin Zafrada para nuevos sitios web. Nadie lo recuerda por su nombre, todos recuerdan al Zafrada y su particular forma de hablar. El estigma asociado a apodos involuntariamente burlones o a chapas asociadas al mundo criminal (el Cisarro, el Pistolero de La Legua, las Nias Araas) altera los procesos de autoidentificacin del nio y menoscaba su autoestima, afectando sus derechos a la intimidad y a la identidad. Si bien se reconoce el gran aporte de los medios de comunicacin en la difusin de las opiniones y denuncias de vulneraciones de los derechos de los nios, no deben olvidar que estos mismos derechos constituyen los lmites de su actuacin.
6. terreMoto Y condiciones carcelarias de los adolescentes

La ley de responsabilidad penal adolescente, en cumplimiento de la normativa internacional, obliga a la autoridad a desarrollar un sistema especializado, totalmente separado del de los adultos, para la ejecucin de las sanciones que contempla. Particularmente rigurosa ha sido la legislacin para reconocer los derechos de los adolescentes privados de libertad y la necesidad de realizar un conjunto de acciones que favorezcan su pleno desarrollo e integracin social (artculos 20, 44 y 48 entre otros de la LRPA).20 Si bien este Informe contiene un captulo especfico sobre condiciones carcelarias, aqu se describe brevemente cmo el terremoto gener una situacin de grave vulneracin de los derechos de jvenes privados de libertad, que en gran parte se mantiene vigente. En la crcel de Chilln, pocos minutos despus de producido el terremoto, los internos iniciaron a lo menos siete focos de incendio. De acuerdo al informe de la Corte Suprema acerca de la situacin de las crceles luego del terremoto,21 el recinto qued inoperativo. A consecuencia de esto los adolescentes internos fueron trasladados a la Seccin Juvenil de El Manzano en Concepcin. Sin embargo, problemas ocurridos en la crcel de El Manzano obligaron a reubicar la Seccin Juvenil. En la prctica, segn consta de la inspeccin realizada por las Comisiones Interinstitucionales de Supervisin de Centros, todos los jvenes trasladados desde la crcel de Chilln hacia El Manzano se
20 Esto se debe interpretar en concordancia con CDN, arts. 3.1, 37 a y c, 40.1; Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad, Regla 12, 31, 32, 34, 37, 38.41.42, 48; Reglamento Ley N 20.084; art. 72, 73, 75 y 92. 21 Mnica Maldonado, fiscal de la Corte Suprema, Oficio N 81 dirigido al Seor Presidente de la Excelentsima Corte Suprema de Chile, 20 de mayo de 2010.

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encuentran recluidos en un solo mdulo, sin que se cumplan las condiciones mnimas de habitabilidad. La situacin es insostenible en la Seccin Juvenil; los jvenes an permanecen ah recluidos con procesos de tratamiento de drogas suspendidos, que hasta la fecha del informe de la Comisin Interinstitucional de Centros no podan retomarse.22 Segn relata uno de sus miembros, el siclogo Paulo Egenau, comisionado que acta en representacin de UNICEF, es un espacio infrahumano e indigno. Llama la atencin que el perodo en que los jvenes permanecen encerrados en su habitacin se extiende por ms de diecisiete horas, mientras que en el perodo alterno no estn bajo ningn programa socioeducativo. El Informe de la Comisin citada afirma que la situacin de los jvenes privados de libertad en la Regin del Biobo es crtica:
Como se desprende del siguiente informe, los centros privativos de libertad de la VIII Regin no renen los estndares mnimos de infraestructura, personal y oferta programtica como para cumplir con la misin establecida por el Sistema Nacional Socioeducativo. Ms an las actuales condiciones de vida de los adolescentes y jvenes privados de libertad, no estn acordes con los derechos consignados en las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menos privados de libertad, particularmente en las reas de Clasificacin y Asignacin; Medio Fsico o alojamiento; Educacin, Formacin Profesional y Trabajo; Actividades Recreativas y contacto con la Comunidad en General.23

Esta situacin, que vulnera claramente los estndares nacionales e internacionales de derechos humanos, debe ser abordada a la brevedad. Los investigadores a cargo de este captulo recibieron informacin del Ministerio de Justicia en el sentido de que antes de que finalice el ao 2010 se establecern algunos programas especiales que incluyen a la crcel de El Manzano en Concepcin, destinados a mejorar las condiciones de las secciones juveniles, programas que sern ejecutados por organizaciones no gubernamentales.

22 Ver Informes completos en www.minjusticia.cl/dosvias/ cisc.html. 23 Comisin Interinstitucional de Supervisin de Centros, Informe visita CIP, CRC y CRS, 1 de julio de 2010, p. 7.

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7. recoMendaciones Para una reconstruccin con enFoQue de dereCho

Algunos elementos que esa reconstruccin debera considerar, desde la perspectiva de los derechos del nio, son los siguientes: Educacin: No basta con garantizar el acceso de los estudiantes a la educacin, es necesario adems mejorar su calidad. Si bien es cierto que result de suma urgencia restablecer el servicio educacional en las zonas devastadas por el terremoto sobre todo considerando que muchas de las escuelas con daos atienden a una fraccin importante de estudiantes vulnerables, es necesario aprovechar la oportunidad para mejorar la calidad de la educacin entregada. La forma en que esto se puede conseguir depender de la evaluacin de cada caso en particular.24 2. Salud: De acuerdo a datos de gobierno an se encuentra sin normalizar el suministro de agua potable rural en la regin del Biobo (solo el 54,1% normalizado). Esta tarea aparece como urgente, debido que a nivel hospitalario se estima que recin para el mes de octubre se podr contar con el 100% de las camas perdidas en el terremoto. 3. Vivienda: De acuerdo a los datos entregados por el gobierno a julio de este ao se han entregado 70.489 viviendas de emergencia,25 pero son 190.000 las viviendas destruidas, lo que demuestra que ms de la mitad de las familias que perdieron su vivienda contina sin el apoyo necesario. Es preocupante la mantencin de familias en albergues, lo que debilita sus posibilidades de desarrollo y supervivencia, hacindose urgente apurar el proceso de construccin de viviendas definitivas. 4. Nios separados de sus familias: Debe ser una tarea primordial detectar estas situaciones tempranamente y establecer modelos de intervencin eficientes para que los nios retornen a sus familias de origen, de modo de evitar la institucionalizacin por razones econmicas.
1. 5.

Recuperacin fsica y emocional: Evaluar la necesidad de aprobar recursos adicionales para programas de rehabilitacin fsica y emocional de nios, nias y sus familias en los lugares devastados por el terremoto

24 Ver por ejemplo las propuestas de Gregory Elacqua, Humberto Santos y Felipe Salazar, Terremoto 27/2. Oportunidad para mejorar las escuelas en Chile, Santiago, Centro de Polticas Comparadas de Educacin, 2010. 25 Ver www.comitedeemergencia.gov.cl.

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6.

Participacin comunitaria: Realizar diagnsticos sectoriales y definir el proceso reconstructivo con la comunidad local, en un proceso participativo que recoja las opiniones de los afectados y en particular de los nios, nias y adolescentes.

330

EL DERECHO A VOtO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

sntesis

La situacin de desventaja en que se desenvuelven las personas con discapacidad es motivo de constante preocupacin en las esferas internacionales. En Chile, el tema se ha tratado de manera acotada, e incluso algunas materias ni siquiera han sido abordadas. Una de estas reas no exploradas es su derecho a la participacin electoral. En este captulo se analiza el derecho a voto de las personas con discapacidad mediante una perspectiva general relativa al cumplimiento de las obligaciones asumidas por Chile ante los sistemas internacionales de proteccin de derechos humanos. Se pasa revista a las normas nacionales e internacionales que regulan la participacin electoral de las personas con discapacidad, y se contrasta dicha normativa con la prctica. El captulo se centra en la determinacin de la participacin electoral por medio del ejercicio del sufragio de las personas con discapacidad y de sus principales causas. Se verifica la carencia de informacin oficial relativa al ejercicio del derecho a voto de las personas con discapacidad y las diferencias entre la disponibilidad de informacin relativa a personas con discapacidad visual y aquella que dice relacin con individuos que tienen otras discapacidades. El captulo constata que si bien en Chile se cuenta con una normativa que garantiza el derecho a sufragio del colectivo en referencia, debido a problemas fcticos y a la falta de polticas pblicas fundadas en informacin certera respecto de la operatividad de este derecho, los niveles de participacin electoral de las personas con discapacidad son bajos, lo que perpeta la posicin de desventaja en que se desarrollan y vulnera los compromisos adoptados por Chile en materia de participacin poltica sin discriminaciones. Palabras clave: Personas con discapacidad, derecho a voto, participacin poltica, participacin electoral, discriminacin, Senadis.

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introduccin

Votar es sumamente importante para todas las personas. Todos tenemos una responsabilidad al momento de votar porque ah elegimos a las personas que nos van a gobernar los prximos aos. El problema es que a nosotros, las personas con discapacidad, se nos hace muy difcil ejercer este derecho, tanto as que no s si tenemos de verdad el derecho a elegir. Ese da todo es muchsimo ms complicado. Uno tiene que salir de la casa. Las calles estn cortadas, las micros pasan menos, la gente anda en otra. Si un da normal cuesta subirse a una micro, para las elecciones cuesta mucho ms. Despus, cuando uno llega lo dejan igual lejos, hay que bajarse a varias cuadras de distancia y est todo, pero todo cortado. Anda mucha gente por veredas estrechas y uno se choca con todo el mundo, eso es complicado. Despus, cuando uno llega al lugar de voto, la cosa se complica aun ms. Esos lugares casi siempre son colegios que no estn hechos para las personas con discapacidad. Hay escaleras, desniveles, hoyos, a todos les cuesta, imagnese a una persona en silla de ruedas. Ah, eso s, hay mucha ayuda, la gente del Ejrcito lo ayuda a uno. Suben hasta las sillas por las escaleras o lo llevan hasta la mesa. Pero no es la idea, uno debiese poder votar por sus medios, solo. Luego, entrar a votar es otro cuento; se hace con una planilla, pero es difcil, se corre, todo es difcil, uno tiene posibilidades por la buena voluntad de las personas y del Ejrcito, pero no es justo que no existan los procedimientos adecuados que a uno le permitan ir a votar. Nos topamos con tantos problemas para poder votar que muchas veces yo pensaba: Y si mejor no voy? Pero despus pensaba que era la nica manera en que poda hacer valer mis derechos y mi opinin, y que mi voto era importante, al igual que el de todo el resto de la gente. Lo que pasa es que me fui dando cuenta de que, pese a todo el esfuerzo que yo haca para ir a votar, nunca nadie tomaba en cuenta mis necesidades, no personales, sino que las de los discapacitados como yo, para mejorar las condiciones de vida, la calidad de vida. No haba mejor acceso a la salud, al trabajo, a la educacin Uno se mantiene igual sin importar quin est de Presidente. Parece ser que a uno no lo toman en cuenta, es que no hacen nada, nada por uno. En las campaas, ah s, en ese minuto se acuerdan de uno, uno es la estrella, fotos para all, fotos para ac, miles de promesas, y despus se olvida todo. Por eso yo opt por no votar ms. Es muy, pero muy, muy complicado llegar a votar, votar en s y despus devolverse a la casa Y para qu? Para que despus nada cambie, nada mejore? Hace dos elecciones que yo ya no voto. Persona con discapacidad visual1
1 Todos los testimonios de personas con discapacidad se recogieron en entrevistas personales

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Antes de que se constituyeran las mesas electorales, la maana del 17 de enero de 2010, todo estaba preparado para que los chilenos eligieran de forma democrtica a quien ocupara el cargo de Presidente de la Repblica, en segunda vuelta. Los locales de votacin se encontraban listos, las urnas instaladas, los votos impresos, los vocales de mesa preparados, las Fuerzas Armadas enlistadas y las calles ordenadas para el da de la eleccin presidencial. Todo estaba dispuesto para que los ciudadanos pudiesen ejercer en condiciones ptimas su derecho a sufragio universal. Pero, a pesar de toda esta preparacin, un grupo importante de electores no pudo ejercer plenamente su derecho. Para las personas con discapacidad los locales no estaban lo suficientemente listos, las urnas no se encontraban completamente preparadas, los vocales de mesa bien informados ni las calles accesibles. As, quienes tienen algn tipo de discapacidad2 se enfrentaron a obstculos que en ocasiones hasta imposibilitaron el ejercicio del derecho a la participacin poltica. Estas dificultades han sido recurrentes y constantes. Chile ha ratificado instrumentos generales sobre derechos humanos y tratados de carcter especfico en materia de discapacidad, como la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, que resguardan el derecho a voto de las personas en cuestin, pero que no han removido los impedimentos para hacerlo. Los problemas de participacin se originan mucho antes del acto de votar y son transversales a los colores polticos; ms aun, inciden en que el sufragio para las personas con discapacidad en la prctica sea una disposicin normativa y no un verdadero derecho. A ello se suman carencias profundas en materia de informacin sobre su derecho a voto, y la indolencia de las autoridades frente a estas trabas, lo que en conjunto se traduce en que Chile est incumpliendo sus compromisos internacionales. Este captulo de los Informes analiza cuestiones especficas en materia de discapacidad, y este ao no ser la excepcin. En atencin a que durante el ltimo ao Chile ha atravesado dos procesos eleccionarios en los que se han elegido a los principales representantes polticos del pas, se estudiar en profundidad el derecho a voto de las personas con discapacidad. Se incorporan informaciones referidas a las ltimas elecciones, pero no para su anlisis concreto sino para presentar el panorama histrico, que en esencia se ha mantenido invariable. Puesto
durante el mes de agosto de 2010. 2 Segn el Primer Estudio Nacional de la Discapacidad en Chile, realizado por el Fondo Nacional de la Discapacidad (Fonadis) y el Instituto Nacional de Estadsticas (INE) en 2004, en la actualidad habitan en el pas 2.068.072 personas con discapacidad (12,9% de la poblacin).

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que la informacin oficial es escasa, se trabaj con la obtenida luego de procesos de solicitud de informacin, reuniones con diputados, y entrevistas a funcionarios y expertos en discapacidad y participacin, adems de a los propios involucrados. El anlisis se divide en tres partes principales. En la primera se hace referencia a la situacin actual del derecho a voto de las personas con discapacidad en el pas y se enuncian los estndares normativos nacionales e internacionales que rigen en la materia. Tambin se intenta, por medio de la escasa informacin disponible, evidenciar los niveles de participacin en los comicios de este sector de la poblacin. En la segunda parte se analizan las principales causas de su falta de participacin electoral, y en la tercera se mencionan los insuficientes avances en materia de voto de personas con discapacidad y se enuncian los problemas centrales de la nueva normativa. Finalmente, se realizan recomendaciones puntuales para prevenir o subsanar las afectaciones al derecho a la participacin identificadas en esta investigacin.
1. derecho a voto de las Personas con discaPacidad

1.1 situacin normativa

El artculo 13 de la Constitucin Poltica consagra el derecho a sufragio en Chile como una prerrogativa propia de los ciudadanos del pas: Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho aos de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva. La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio. De la lectura de este precepto se colige que son tres los requisitos que exige la Carta Fundamental para ser titular del derecho al sufragio: ser chileno, haber cumplido dieciocho aos y no haber sido condenado a pena aflictiva. En su artculo 15, la Constitucin determina como cuestin central de las votaciones populares la condicin igualitaria del sufragio. Desde una perspectiva normativa, a priori no existe impedimento alguno para que las personas con discapacidad se reconozcan como ciudadanos y puedan por ende ejercer su derecho a voto. Ahora bien, la Constitucin seala una hiptesis relacionada con un cierto tipo de discapacidad en la que procede la suspensin del derecho a voto: el artculo 16 especifica tres circunstancias, una de ellas es la interdiccin en caso de demencia (las otras son por hallarse la persona acusada de delito que merezca pena aflictiva, o que la ley califique como conducta terrorista, y por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional). La expresin por interdiccin en caso de demencia implica que se suspende el derecho a voto de las personas con discapacidad intelectual cuando han sido declaradas interdictas por un juez luego de un

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procedimiento judicial; pero esa interdiccin puede ser revocada en los mismos trminos en que fue decretada. Por otra parte, la Constitucin relaciona de manera determinante la prdida de la ciudadana con la prdida del derecho a voto, de la misma forma que la recuperacin de la ciudadana implica la rehabilitacin del ejercicio de este derecho. Ninguna de las causales relativas a la prdida de ciudadana, y por ende del derecho a sufragar, se relaciona con la discapacidad. Chile se caracteriza por tener una vasta regulacin que no solo asegura el respeto sino que garantiza la igualdad jurdica y de hecho de las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos. Con este objeto se ha legislado de manera especfica desde 1994, cuando se aprob la Ley 19.284 de integracin social de las personas con discapacidad, que fue parcialmente derogada en 2010 con la publicacin de la Ley 20.422, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusin social de las personas con discapacidad. Tambin se han ratificado las convenciones internacionales ms importantes en la materia, como la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad. Ahora bien, una mirada atenta a la realidad de estas personas revela profundas carencias que se traducen en dificultades prcticas que encarecen o imposibilitan el ejercicio de su derecho a voto. En trminos generales, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos consagran, en sus artculos 23 y 25, respectivamente, los llamados derechos polticos, tal como lo hace la Declaracin Universal de Derechos Humanos en su artculo 21. Por la importancia que tiene el derecho a la participacin electoral, las convenciones internacionales que tratan especficamente sobre discapacidad tambin dedican un acpite al resguardo del ejercicio del derecho a sufragio de los individuos que adscriben a este colectivo. As, la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 29) determina que los Estados tienen el deber de
Asegurar que las personas con discapacidad puedan participar plena y efectivamente en la vida poltica y pblica en igualdad de condiciones con las dems, directamente o a travs de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad a votar

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La Convencin Interamericana sobre discapacidad dispone en su art. III que los Estados deben adoptar medidas de toda ndole para asegurar la eliminacin progresiva de la discriminacin a las personas con discapacidad y promover su integracin en actividades polticas y de administracin. En Chile, la Ley 20.422 consigna que tienen derecho a la igualdad de oportunidades en todas las esferas sociales, y en su art. 7 menciona expresamente como una de ellas la participacin poltica: Se entiende por igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, la ausencia de discriminacin por razn de discapacidad () para participar plenamente en la vida poltica
1.2 situacin en la prctica

No obstante los estndares internacionales y nacionales relativos al derecho a voto de las personas con discapacidad, la variedad y magnitud de los problemas que deben sortear para ejercer este derecho constitucional constituyen verdaderas barreras de entrada a la participacin poltica por medio del voto, por lo que los estndares enunciados quedan solo en disposiciones nominales, con escaso sustento en la prctica.
1.3 Falta de informacin

No se cuenta con estadsticas que permitan identificar el nmero de discapacitados inscritos en los registros electorales, con la sola excepcin de aquellos que tienen una discapacidad visual. Tampoco existe mecanismo alguno que permita conocer cuntas personas con discapacidad ejercen su derecho a sufragio. De forma de conocer en trminos precisos la concurrencia de las personas con discapacidad a las urnas, se solicit informacin al Servicio Electoral (Servel) y al Servicio Nacional de la Discapacidad (Senadis) sobre el nmero de individuos con discapacidad que han sufragado los ltimos cinco aos. El Senadis (antiguo Fonadis) comunic que no posea informacin o estudio alguno respecto del requerimiento solicitado,3 y seal que remitira dicha solicitud al Servel, autoridad que segn el ordenamiento jurdico debe conocerla. A la fecha de edicin de este Informe, no se haba recibido respuesta de Servel. Tambin se le consult en forma directa a este organismo sobre la cantidad de personas con discapacidad que han sufragado en las ltimas elecciones, con igual resultado. La institucin contest que la nica informacin que posean se refera a aquellas personas que en el proceso de inscripcin electora declararon ser no videntes, y agreg que en cuanto al grado de discapacidad que presentan las personas al momento de sufragar,
3 Resolucin exenta 2667/2010, 7 de junio de 2010.

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no se cuenta con esa informacin atendida la variedad de la misma, ya que para los efectos electorales solo dice relacin con el impedimento de emitir su sufragio.4 Est claro que la informacin de este subsector de personas con discapacidad visual no permite definir a ciencia cierta el panorama general del derecho a voto de las personas con discapacidad. Con todo, a la luz de estas estadsticas parciales es posible evidenciar problemas transversales.
1.4 situacin de las personas con discapacidad visual

Segn la Encuesta de Caracterizacin Socioeconmica CASEN realizada en 2006, en Chile habita ms de medio milln de personas con discapacidad visual,5 de las cuales alrededor del 90% tiene sobre dieciocho aos. Esto significa que cerca de 460.000 personas con discapacidad visual tienen derecho a voto en nuestro pas; sin embargo, un porcentaje nfimo de este total est inscrito en los registros electorales. Al 30 de abril de 2010 hay 2.058 inscripciones vigentes de personas no videntes, correspondientes al 0,44% de las personas con discapacidad visual y al 0,03% del total de inscripciones electorales en el pas.6 Al comparar el nmero de personas con discapacidad visual, o no videntes, como constan en los registros electorales, con otros grupos de los que se lleva registro, se vislumbra una diferencia. Por ejemplo, segn el censo de 2002 en Chile hay alrededor de 480.000 personas analfabetas.7 De ellas, unas 470.000 son mayores de dieciocho aos, y hasta el 30 de abril de 2010 se encuentran inscritas y vigentes en los registros electorales 163.834, esto es, el 34,85% de las personas que no saben leer ni escribir, y el 1,99% del total nacional. Como se ve, las cifras de poblacin total de personas con discapacidad visual y de personas analfabetas son similares, pero si se compara el porcentaje de inscripcin electoral la brecha es enorme. Los bajos ndices de inscripcin electoral se repiten en las diversas regiones del pas. Donde hay menos personas no videntes inscritas es en la XI Regin: de un total de 98.974 personas, solo trece, siete hombres y seis mujeres, tienen una discapacidad visual, lo que equivale al 0,01% del total regional y 0,02% del total nacional. En el extremo norte del pas, de un universo de 110.569 personas inscritas, solo quince tienen discapacidad visual, lo que equivale al 0,01% del total regional y nacional.8
4 Servicio Electoral, Oficio ordinario 1.539 del 13 de mayo de 2010. 5 Mideplan, Encuesta de caracterizacin socioeconmica (CASEN), 2006. 6 Inscripciones hbiles, no videntes, analfabetos y extranjeros, 1988-2010. 7 Id. 8 Cantidades de inscripciones vigentes de no videntes, analfabetos y extranjeros por sexo y regin y sus porcentajes en el total del pas al 30 de abril de 2010.

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La Regin Metropolitana es el lugar donde hay ms personas no videntes inscritas, pero el porcentaje respecto del total es igualmente nfimo: hay 3.069.830 electores inscritos, pero solo 695 de ellos tienen una discapacidad visual, lo que corresponde al 0,002% del total regional.
Tabla 1. inscripciones vigentes de no videntes y su porcentaje en el total del pas al 20 de abril de 2010

Regin

Personas no videntes inscritas (con discapacidad visual) 15 27 25 19 91 134 695 109 124 321 198 53 225 9 13

Porcentaje de no videntes inscritos respecto del total nacional 0,01% 0,02% 0,01% 0,01% 0,03% 0,01% 0,01% 0,02% 0,02% 0,03% 0,04% 0,03% 0,06% 0,02% 0,01%

De Arica y Parinacota De Tarapac De Antofagasta De Atacama De Coquimbo De Valparaso Metropolitana de Santiago Del Libertador Bernardo OHiggins Del Maule Del Biobo De la Araucana De los Ros De los Lagos De Aysn De Magallanes y Antrtica chilena

Fuente: Elaboracin propia con datos del Servicio Electoral de Chile.

Los datos estadsticos dan cuenta de que la baja participacin no es una situacin puntual, sino permanente en el tiempo, al menos desde 1988 a la fecha. De hecho, el porcentaje de personas con discapacidad inscritas en registros electorales ha menguado con el correr de los aos.

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Para el plebiscito de 1988 haba en Chile 4.712 personas no videntes inscritas; para las elecciones presidenciales y parlamentarias del ao 1989, eran 4.570, y para 2009 y 2010, esa cifra descendi a 2.112 y 2.058 personas, respectivamente, o sea, a menos de la mitad. Esta realidad puede explicarse por la ausencia de polticas pblicas destinadas a aumentar la participacin de los individuos con discapacidad y por el fracaso de la legislacin especfica en la materia, que data de 1994.
Tabla 2. inscripciones de personas no videntes y su cantidad en el total del pas en elecciones presidenciales y parlamentarias
4500 4000 3500 3000 2500 2000 1500 1000 500 0 1992 1996 2000 2004 2008

Fuente: Elaboracin propia con datos del Servicio Electoral de Chile.

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Tabla 3. inscripciones de personas no videntes y su cantidad en el total del pas en elecciones municipales (alcaldes y concejales)
5000 4500 4000 3500 3000 2500 2000 1500 1000 500 0 1989 1993 1997 1999 2001 2005 2009 2010

Fuente: Elaboracin propia con datos del Servicio Electoral de Chile.

1.5. situacin de las personas con discapacidad no visual

Como se dijo, no existe informacin oficial que d cuenta de los niveles de ejercicio del derecho a voto de las personas con discapacidad, con la salvedad de la inscripcin electoral de aquellas con discapacidad visual, pero es posible inferir que los bajos niveles de participacin de estas ltimas se replican en individuos con todo tipo de discapacidades. Esta reflexin es compartida por el mundo poltico, la administracin del Estado y expertos en materia de participacin.
Los problemas para concurrir a votar son comunes a todas las personas con discapacidad. Pedro Araya, diputado No se conocen estadsticas sobre voto de las personas con discapacidad. Sin embargo, las condiciones en las que se ejerce el derecho a voto permiten suponer que los niveles de participacin de las personas con discapacidad, sin distincin de tipo, no son muy altos. Mara Ins de Ferrari, directora ejecutiva de la Corporacin Participa

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Las dificultades para votar de las personas con discapacidad son diferentes, pero todas tienen a la larga una dificultad. Vctor Flores, encargado del Programa Participacin y Ciudadana de las Personas con Discapacidad del Senadis

As las cosas, el derecho a votar de las personas con cualquier tipo de discapacidad, consagrado en estndares internacionales y constitucionales, es vulnerado peridica y metdicamente por el Estado de Chile. Las consecuencias de la privacin de este derecho no son exclusivamente jurdicas, sino que inciden en una serie de aspectos de ndole sicolgica y social. Poder participar de manera activa en las decisiones polticas del pas influye en la autoestima de las personas con discapacidad:
El hecho de participar en procesos de eleccin se traduce en una relacin de las personas que va ms all de las cuestiones meramente jurdicas. Tiene implicancias sociales, psicolgicas y de autoestima. Las personas con discapacidad que por regla general son marginadas sienten que tienen un papel relevante mediante la participacin social y sobre todo poltica. Mara Ins De Ferrari, directora ejecutiva, Corporacin Participa A m me da rabia no tener igualdad en la participacin, en el voto. La sociedad nos discrimina y no nos deja ni participar. A m me gustara poder votar y llegar ms fcil. Daniel Rojas (discapacidad fsica)

Si bien los problemas son en esencia prcticos, la interpretacin extensiva de la ley sobre votaciones populares incide en la contraccin de la participacin de los individuos con discapacidad.
2. PrinciPales causas de la Falta de ParticiPacin electoral de las Personas con discaPacidad

2.1 cuestiones normativas

En materia de discapacidad y voto, la legislacin chilena no excluye a priori a las personas con discapacidad. Sin embargo, ciertas normas jurdicas son interpretadas en perjuicio de ellas. La primera es el artculo 139 de la Ley 18.700 sobre votaciones populares y escrutinios: El ciudadano que no votare ser penado con multa a beneficio municipal de media a tres unidades tributarias mensuales. En el inciso segundo de dicho artculo se contempla una excepcin que exime de la sancin por no concurrir a votar: No incurrir en esta sancin el individuo que haya dejado de cumplir su obligacin por en-

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fermedad. Aunque bajo ninguna hiptesis las personas con discapacidad son personas enfermas, el desconocimiento que impera en Chile se traduce en que se les atribuya esa condicin. Segn un estudio sobre la discapacidad realizado por el Servicio Civil de Chile, se asocia la discapacidad con un estado de salud negativo, permanente y crnico.9 Si bien la ley no pretende eximir a las personas con discapacidad de ejercer su derecho a voto, en la prctica as sucede. Atendiendo a las cuestiones prcticas que inciden en el ejercicio al voto, y que sern analizadas en el prximo acpite, el hecho de que exista una va para no concurrir a sufragar sin ningn tipo de sancin se traduce en menores ndices de voto de los individuos en comento. No hay aliciente que potencie la superacin de barreras estructurales y fomente el voto y la participacin de estos individuos.
Hay que tratar los problemas de las personas ms vulnerables como un todo. Hay que ver lo que pasa y modificar la ley. No sirve de nada tener una ley muy buena si es que no se materializa. Por otra parte, hay que estar atentos a la realidad, a los hechos, para poder modificar la ley no cinco o diez aos despus, sino que en el momento en que las cosas son necesarias. La ley y la realidad deben estar ligadas para as ir en beneficio de la ciudadana. Alejandra Seplveda, presidenta de la Cmara de Diputados
2.2 cuestiones prcticas

Las dificultades habituales de las personas con discapacidad para desenvolverse en condiciones de igualdad en la sociedad, que han sido abordadas por versiones anteriores del Informe, inciden directamente en sus problemas para ejercer su derecho a voto. Las carencias educacionales, viales, comunicacionales y de acceso influyen en los bajos ndices de participacin electoral. Como explica Andrea Zondek, ex secretaria ejecutiva del Fonadis:
Los problemas de las personas con discapacidad para ir a votar son transversales. Tienen problemas a nivel de legislacin y a nivel de condiciones concretas. Si vas un poco ms all, estos problemas se identifican antes, durante y despus del voto y tienen que ver con cuestiones estructurales, motivacionales, de informacin, entre muchos otros factores.

Felipe Gross, de la Fundacin Rostros Nuevos, agrega:


9 Servicio Civil, Informe final sobre el estudio de la discapacidad en el sector pblico, 2006.

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Nos parece que una sociedad inclusiva debe tener la mayor representacin posible de la realidad de su poblacin. La voz de las personas con discapacidad mental debe ser escuchada, para lo cual es necesario desarrollar los mecanismos que lo faciliten. Hoy las condiciones no estn dadas para que esto ocurra, pero no por limitantes normativas necesariamente, sino culturales y mentales de quienes no tenemos este tipo de discapacidades.

Similar opinin tiene el encargado del programa Participacin y Ciudadana de las Personas con Discapacidad del Senadis, Vctor Flores:
Las dificultades de las personas con discapacidad en materia de participacin poltica y especialmente en el derecho a voto son variadas. Hay verdaderas barreras fsicas, familiares, de preparacin, de informacin, y luego est el problema de la desmotivacin producto de la poca incorporacin de las personas con discapacidad en la gestacin y creacin de polticas pblicas.
2.3 obstculos previos al acto de votar 2.3.1 dificultades al momento de la inscripcin electoral

La inscripcin electoral, que es el trmite establecido por la ley para poder ejercer el derecho de sufragio, debe realizarse ante la junta inscriptora correspondiente al domicilio de la persona.10 En trminos prcticos, se debe concurrir a una oficina y manifestar libremente la intencin de sufragar. Pero lo que es un trmite cotidiano para muchas personas no lo es para quienes viven con alguna discapacidad:
Uno tiene problemas desde que se va a inscribir. Imagnese, hay que ir, con todos los problemas que esto trae, y ah hay que aguantar que a uno lo miren raro Cmo esperar que lo dejen a uno votar, si es un derecho. Juan Carlos Rivas (discapacidad fsica) Desde antes de votar ya hay problemas. La inscripcin implica movilizarse hacia el lugar, con todas las dificultades que aquello conlleva, y lograr que la persona al otro lado del mesn haga el esfuerzo de comprender. El sistema de inscripciones no est pensado para personas con discapacidad de ningn tipo. Andrea Zondek, ex secretaria ejecutiva de Fonadis

10 www.servel.cl.

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2.3.2 Falta de accesibilidad en los lugares de votacin

Los recintos habilitados para votacin son en su mayora centros educacionales o deportivos que no cumplen con las condiciones mnimas de accesibilidad para que una persona con discapacidad se desplace libremente, pues se encontrar con escaleras, espacios reducidos, escalones y desniveles, obstculos fsicos que las personas con discapacidad deben sortear para llegar hasta la mesa en donde les corresponde sufragar; y sas son solo algunas de las dificultades que deben sobrellevar para poder emitir el sufragio.11
Lo principal es la cartilla de votacin. Recuerdo que solo una vez se implement el conocido sistema Braille, sin embargo, ahora ya no hay y se hace mucho ms complicado poder sufragar sin hacer tanto problema. Heriberto Parra (discapacidad visual) Lo cierto es que en Chile, cuando un discapacitado debe votar, sea en un tercer piso de un establecimiento educacional o en una sala de un edificio cualquiera, esos locales no estn acondicionados para que puedan acceder fcilmente a la mesa correspondiente. Alberto Robles, diputado Los lugares de votacin deben ser accesibles. El Servel debiese saber si necesito algn tipo de asistencia especial. Esta situacin genera frustracin e impotencia porque muchas veces la gente se encuentra con barreras fsicas que hacen prcticamente imposible votar. Andrea Zondek, ex secretaria ejecutiva de Fonadis

Estas dificultades se originan en parte por incumplimiento del artculo 2 de la Ley 19.284, que establece normas sobre la plena integracin social de las personas con discapacidad:
Las nuevas construcciones, ampliaciones, instalaciones, sean stas telefnicas, elctricas u otras, y reformas de edificios de propiedad pblica o privada, destinados a un uso que implique la concurrencia de pblico, as como tambin las vas pblicas y de acceso a medios de transporte pblico, parques, jardines y plazas, debern efectuarse de manera que resulten accesibles y utilizables sin dificultad por personas que se desplacen en sillas
11 Canal 13 Internet, Reportaje especial: Discapacitados tambin tienen voz y voto, 29 de octubre de 2000, http://municipales2000.canal13.cl.

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de ruedas. Si contaren con ascensores, stos debern tener capacidad suficiente para transportarlas.

A diecisis aos de vigencia de la ley, solo el 25% de las construcciones cumple con los requerimientos de accesibilidad.12 No existen datos relativos al porcentaje de edificios utilizados como locales electorales que no han dado cumplimiento a esta normativa; sin embargo, de los testimonios de las personas con discapacidad, as como de las notas de prensa sobre los procedimientos eleccionarios, se desprende que estas dificultades no son casos aislados.
2.3.3 Falta de informacin sobre los programas de los candidatos

Uno de los pilares de las sociedades democrticas es la publicidad de las acciones gubernamentales. La centralidad de la informacin para la participacin de la ciudadana se revela aun ms en perodos eleccionarios. Con el objeto de informar a la poblacin de sus propuestas, los candidatos las presentan a travs de medios escritos y audiovisuales. A partir de esas comunicaciones, los individuos adquieren o reafirman sus convicciones y eligen de manera informada a sus representantes. No obstante la igualdad intrnseca que caracteriza al voto y que supone que todos los electores tienen el mismo derecho a recibir la informacin pertinente para decidir por quin votar, las personas con discapacidad no tienen o ven reducida esta posibilidad. Mientras las personas sin discapacidad acceden libremente a los contenidos de las campaas electorales, aqullas solo disponen de las partes que los encargados de dichas campaas quieren que sean accesibles para ellas. Este problema es particularmente sensible entre la poblacin con discapacidad auditiva. En materia de acceso a informacin, la Convencin de Naciones Unidas sobre Discapacidad es clara. Su artculo 21 seala que es deber del Estado facilitar a las personas con discapacidad informacin dirigida al pblico en general, de manera oportuna y sin costo adicional, en formatos accesibles y con las tecnologas adecuadas a los diferentes tipos de discapacidad. En la prctica, la falta de informacin sobre las propuestas de los candidatos afecta la igualdad en el derecho al voto, y se traduce en un doble incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, pues afecta tanto el derecho a sufragio como la libertad de expresin y el acceso a informacin pblica. Pedro Araya, uno de los diputados que presentaron el proyecto de ley sobre voto asistido en 2004, afirma:
12 Ver Informe 2009, pp. 351-383.

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Uno de los problemas ms graves de las personas con discapacidad es la desinformacin. En las campaas no los toman en cuenta. Yo creo que si quieres generar igualdad es vital acabar con la gran desinformacin que existe, especialmente hacia la gente con discapacidad auditiva.

En palabras de Mara Ins de Ferrari:


Hay limitaciones de informacin muy importantes para las personas con discapacidad, hablando en general. Ahora, para los sordos el problema es mucho ms grande. Toda la propaganda los excluye. Qu pasa entonces?, que las personas votan de manera desinformada e incluso deben preguntar cules son las propuestas, con los peligros que eso implica en cuanto que se puede inducir el voto.

En la actualidad los candidatos utilizan una serie de recursos tecnolgicos para acercarse a diversos tipos de pblico, pero esos esfuerzos no alcanzan a las personas con discapacidad. Puesto que se conoce su escasa incidencia en los procesos electorales, hacen caso omiso de este importante grupo de poblacin. Esto potencia el crculo vicioso de los bajos niveles de participacin, y perpeta la desventaja que implica que ms de un milln de personas no pueda ejercer en condiciones igualitarias su derecho constitucional. En las campaas presidenciales y parlamentarias de 2009 y 2010 los candidatos explicaron a la ciudadana sus propuestas a travs de mensajes de audio, panfletos, pginas web, debates y la franja electoral en televisin. En ninguno de estos canales se realizaron esfuerzos por hacer accesible la informacin a las personas con discapacidad. En materia de gastos, las campaas presidenciales 2009-2010 fueron millonarias. Segn su rendicin de cuentas al Servel, Sebastin Piera gast un total de 5.083.945.941 pesos, Eduardo Frei, 3.171.000 millones, Marco Enrquez-Ominami, 1.508 millones, y Jorge Arrate, 167 millones de pesos.13 Pero ninguno de ellos destin parte de su presupuesto a entregar informacin en Braille para los ciegos, por ejemplo. En sus pginas web, sistema que posee herramientas de accesibilidad a un menor costo, no desarrollaron programas de lectura especial u otros similares. La franja electoral tampoco cumpli con los requisitos de accesibilidad para las personas con discapacidad auditiva: no se incorporaron traducciones al lenguaje de seas ni sistemas de closed caption o subttulos para quienes no manejen ese lenguaje.
13 La Nacin.cl Menos de tres millones separaron gastos de Piera del lmite legal, 5 de febrero de 2010. Para mayor informacin ver estado de cuenta de candidatos en www.servel.cl.

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No obstante, en sus discursos, los cuatro candidatos presidenciales hicieron referencia a la necesidad de incluir a los individuos con discapacidad en las polticas pblicas y, en trminos amplios, en las distintas esferas de la sociedad incluso algunos grabaron imgenes de gente con discapacidad; sorprende entonces que sus propias campaas mantuvieran la exclusin. Los montos manejados en las campaas permiten concluir que esa exclusin no obedeci a razones econmicas solamente. Considerando que contratar a una traductora de lenguaje de seas cuesta entre $10.000 y $30.000 por una hora,14 y estableciendo una media de treinta horas de emisin de franja electoral, el costo de hacer accesible la informacin para las personas sordas fluctuaba entre $300.000 y $900.000. En contraste, Eduardo Frei desembols $20.750.119 en arriendo de salones en el hotel Plaza San Francisco, Marco Enrquez-Ominami gast $71 millones en el arriendo de un helicptero, y Sebastin Piera, $370.780.580 en avisos monumentales para la va pblica.15 El desinters de los lderes polticos en materias de acceso y discapacidad se ve favorecido por la Ley 19.884 de gasto electoral, que no impulsa ninguna poltica en beneficio de la accesibilidad. La Ley 19.284 sobre plena integracin social de las personas con discapacidad estaba vigente para las elecciones, pero tampoco consagra una proteccin en materia de participacin. Esta situacin no obsta a la adopcin de medidas, por cuanto resulta igualmente aplicable la Convencin de Naciones Unidas sobre Discapacidad, que s contiene normas expresas en materia de informacin de los individuos en cuestin. Ms consonante con la legislacin internacional es la nueva ley que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusin social de las personas con discapacidad, que hace expresa referencia a la materia en su artculo 25:
Toda campaa de servicio pblico financiada con fondos pblicos, la propaganda electoral, debates presidenciales y cadenas nacionales que se difundan a travs de medios televisivos o audiovisuales, debern ser transmitidas o emitidas con subtitulado y lengua de seas.

Reforzando lo anterior, el artculo 26 reconoce la lengua de seas como medio de comunicacin natural de la comunidad sorda. Para garantizar la eficacia y aplicabilidad de esta nueva normativa, es preciso que se reforme la ley de gasto electoral de manera que refleje las
14 Informacion recopilada por la autora. 15 Cambio21.cl, Gasto electoral: Sebastin Piera desembols $5.086.797.265, apenas tres millones del monto mximo legal en su campaa presidencial, 5 de febrero de 2010.

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nuevas disposiciones en materia de discapacidad. En palabras de Vctor Flores, la ley debe ir acompaada de polticas pblicas en beneficio de las personas con discapacidad. Se deben financiar proyectos tanto al interior del Gobierno como a nivel de la sociedad civil para implementar la legislacin. Este es un proceso largo, pero es necesario avanzar. Para esto es fundamental que se genere la informacin necesaria por parte de los organismos gubernamentales.
2.4 obstculos posteriores al acto de votar

El comportamiento poltico posterior a las elecciones influye en el ejercicio del sufragio de las personas con discapacidad. El hecho de que no sean tomadas en cuenta en las decisiones polticas y legales, y de que el aparato administrativo no cuente con una poltica de participacin significativa para ellas, se resiente en su nimo y en su disposicin a participar de la vida poltica de la nacin. Un colectivo que representa casi al 13% de la poblacin de Chile, se ve excluido de las decisiones pblicas, incluso de la mayora de las decisiones que se toman en materia de discapacidad. Segn Andrea Zondek:
Las personas con discapacidad luego de las elecciones se frustran, y con justa razn. En todas las campaas les ofrecen el oro y el moro y despus no los involucran, no participan, los siguen excluyendo. Los usan para la foto y nada ms.

El lema de la Organizacin Mundial de Personas con Discapacidad, Nada para nosotros sin nosotros, ilustra la intencin de ser incluidos en las decisiones, los debates y discusiones de polticas que tengan que ver con su desarrollo. En Chile, si bien se configuran hiptesis en las que existe una retroalimentacin desde el mundo de la discapacidad, no es bajo ninguna consideracin o circunstancia la regla general. Incluso en la administracin pblica, donde existen polticas de discapacidad, los interesados perciben un alto grado de exclusin. Segn el informe final del estudio sobre la discapacidad en el sector pblico realizado por el Servicio Civil de Chile,16 el 10,5% de los funcionarios pblicos tiene alguna discapacidad. De ellos, solo el 34% tiene cargos cuyo grado es 14 o superior, es decir, un alto porcentaje ocupa cargos de menor responsabilidad y menor remuneracin. Segn el estudio, no estn en la muestra de discapacitados representados los grados superiores, lo que implica que el sueldo promedio tambin es bajo. La administracin pblica no posee ninguna informacin respecto de los niveles de voto de las personas con discapacidad. A efectos de
16 Servicio Civil de Chile, Informe final sobre la discapacidad en el sector pblico, 2006.

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esta investigacin se solicit informacin a distintos organismos y autoridades, pero ninguna de estas solicitudes tuvo una acogida favorable. Se destaca la voluntad de los organismos de enviar la escasa informacin disponible, muchas veces desactualizada y no atingente, pero esta intencin no los exime de una evidente negligencia. Como se ha evidenciado en Informes anteriores,17 la falta de informacin respecto de las necesidades de este sector de la poblacin implica que las polticas no pueden ser revisadas ni perfeccionadas. Se requiri informacin sobre distintos aspectos referidos al voto de las personas con discapacidad al Servicio Electoral, al Instituto Nacional de Estadsticas, al Servicio Nacional de la Discapacidad (Senadis) y a todos los partidos polticos de Chile. El Servicio Electoral y el Senadis enviaron informacin, pero no era especializada ni atingente. Ninguno de los partidos polticos respondi. El INE deneg la informacin solicitada argumentando que lamentablemente nuestro departamento de estudios sociales no maneja datos con el nivel de desagregacin requerido, ya que solamente se cuenta con el registro de la Encuesta de Discapacidad (ENDISC) para el ao 2004 y solo para estimar el porcentaje de personas con discapacidad con una desagregacin mxima a nivel regional. () Asimismo, sealamos que desconocemos al organismo pblico competente que pudiere contar con dicha informacin.18 Queda demostrado as el grado de desinformacin que existe en la administracin pblica respecto de los niveles de sufragio de las personas con discapacidad, lo que imposibilita la adopcin de polticas tendientes a fomentar dicha participacin y perpeta la situacin de exclusin y vulnerabilidad de los afectados.
3. avances legislativos en Materia de derecho a voto de las Personas con discaPacidad

Los avances en la materia se circunscriben bsicamente a la facilitacin del acto de votar.


3.1 implementacin del voto asistido (ley 20.183)

La Ley 20.183 modifica varios artculos de la Ley 18.700 sobre votaciones populares y escrutinios, con el objeto de reconocer el derecho a la asistencia en el acto de votar de las personas con discapacidad. El artculo 61 sealaba antes de la modificacin que
Si un elector acudiere acompaado a sufragar, desoyendo la advertencia que le hiciere el presidente, por s o a peticin de cualquiera de las personas sealadas en el inciso anterior, ste,
17 Informe 2007, Informe 2008 e Informe 2009. 18 Instituto Nacional de Estadsticas, Ordinario 969, 10 de mayo de 2010.

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sin perjuicio de admitir su sufragio, har que el elector y el o los acompaantes sean conducidos ante el juez del crimen. La simple compaa es causal suficiente para la detencin, sin perjuicio de las penas que puedan corresponder en caso de existir delito de cohecho. Con todo, los electores no videntes o invlidos podrn ser acompaados hasta la Mesa por una persona, pero sin que puedan entrar juntos a la cmara.

En este inciso se incorpor el derecho a la asistencia en los siguientes trminos:


Con todo, las personas con alguna discapacidad que les impida o dificulte ejercer el derecho de sufragio podrn ser acompaadas hasta la mesa por otra persona que sea mayor de edad, y estarn facultadas para optar por ser asistidas en el acto de votar. En caso de duda respecto de la naturaleza de la discapacidad del sufragante, el presidente consultar a los vocales para adoptar su decisin final.

El inciso siguiente, agregado tambin por medio de esta ley, define la asistencia:
En caso que opten por ser asistidas, las personas con discapacidad comunicarn verbalmente, por lenguaje de seas o por escrito al presidente de la mesa, que una persona de su confianza, mayor de edad y sin distincin de sexo, ingresar con ella a la cmara secreta

En estos preceptos se vislumbra uno de los aspectos ms beneficiosos de la ley, cual es la prescindencia de requisitos de forma para poder ser asistente o asistido. Respecto de los asistentes, la ley solo establece que la persona debe ser mayor de edad, excluyendo cualquier distincin por sexo, lo que facilita la asistencia. En lo que concierne a la persona asistida, destaca el hecho de que podr comunicar su opcin a acogerse a la asistencia por medios verbales, seas o por escrito, y que la ley solo exige que tenga una discapacidad que le impida o dificulte ejercer el derecho de sufragio. Este precepto fue extensamente debatido durante la tramitacin de la ley. Un sector de parlamentarios insista en que para optar a este derecho era menester estar registrado en el Registro Nacional de la Discapacidad, y por consiguiente, para hacer uso del voto asistido se deba mostrar dicho certificado. Otros parlamentarios argumentaron que la imposicin de este requisito entrabara un proceso cuyo objetivo era facilitar el ejercicio de un derecho. El diputado Antonio Leal abog

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por la eliminacin del requisito de registro aduciendo que si maana un discapacitado que se presente a votar acompaado de una persona de su confianza pero sin el certificado, solo el ocho por ciento de los discapacitados estn acreditados como tales, tal vez no pueda sufragar porque la ley no consider esa situacin.19 El director del Servicio Electoral manifest en la discusin en sala que lo dispuesto, en el sentido [de] que las personas con discapacidad debern acreditar esa condicin con un certificado del Registro respectivo, ciertamente no es relevante. Hemos sido informados [de] que la cifra de inscritos en l flucta entre los 70 mil y 80 mil de un universo muchsimo mayor, y que no todos ellos presentan algn tipo de discapacidad que les impida ejercer el derecho a sufragio.20 Finalmente, se opt por facilitar el derecho eliminando el requisito del registro, por no ser representativo del universo de personas con discapacidad y por encarecer el procedimiento de asistencia. En el caso de las personas con discapacidad que no quieran ingresar con un asistente a la cmara de votacin, el artculo 65 permite que sean asistidas aun cuando opten por votar en privado:
Tratndose de personas con discapacidad que no ejerzan su derecho a votar asistidas, el presidente de la mesa deber, a requerimiento del elector, asistirlo para doblar y cerrar con el sello adhesivo el o los votos, labor que realizar fuera de la cmara.

Ante posibles dificultades de hecho que entraben la aplicacin de esta ley, el legislador adopt una serie de resguardos. Primero, en el artculo 61 estableci el deber del presidente de mesa de consultar con los vocales cuando no est clara la naturaleza de la discapacidad del votante. De esta manera se potencia la imparcialidad en la aplicacin de esta ley. En segundo trmino, el mismo artculo consagra el deber del secretario de mesa de dejar constancia en acta del hecho, del votante y de su asistente. En tercer lugar, el artculo 113 incorpor un nuevo deber de la fuerza pblica, sealando que deber velar por que tanto las personas con discapacidad como quienes las acompaen para asistirlas en el voto tengan acceso expedito y adecuado al respectivo local de votacin. No se impedir el acceso de ninguna persona que concurra a un local de votacin en calidad de asistente de otra con discapacidad, ni siquiera a pretexto de distincin de sexo. Finalmente, la ley establece sanciones para quienes obstaculicen el ejercicio de este derecho y para aquellos que presionen a los electores con discapacidad o a sus asistentes.
19 Historia de la Ley 20.183, discusin en sala, 2007. 20 Id.

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Como se ve, la ley de voto asistido es un elemento concreto que facilita el ejercicio del derecho a voto. Sin embargo, subsisten ciertas preocupaciones. Una de ellas es que si bien ha habido campaas gubernamentales para publicitar esta normativa, segn los especialistas no han sido suficientes.21 La ley de voto asistido se aplic por primera vez en 2008 para las elecciones municipales, y en dicha oportunidad se realizaron campaas de lanzamiento de la ley a lo largo del pas.22 Pero el desc0nocimiento de los alcances de la ley no solo atae a las personas con discapacidad, sino que existen divergencias respecto de sus lmites y funcionamiento en las mesas electorales. La intencin inicial del Gobierno de publicitar la entrada en vigencia de esta ley no se condice con la aparente indolencia con que se ha abordado su aplicacin. En la actualidad la interpretacin de la ley es poco clara, ineficiente y en muchos casos difiere de una mesa a otra. La amplitud de los trminos de la ley permite interpretaciones diversas entre los miembros de cada mesa. La falta de un mecanismo de revisin del funcionamiento de la ley es otro problema. El Gobierno no ha mostrado ninguna intencin de avanzar en el anlisis de su aplicacin prctica, y no existe informacin sobre la ley en ninguna de las elecciones en las que ha estado vigente. Otro problema de la ley es su carcter asistencialista. Sin desconocer la utilidad de esta normativa para el ejercicio del derecho a voto de las personas con discapacidad, tal como su nombre indica, la ley facilita la asistencia en el sufragio y no se aboca al fortalecimiento de la autonoma de estas personas. En el fondo, la dictacin de leyes de este tipo propugna la idea de que las personas con discapacidad no pueden valerse por s mismas. Por ello, su uso debe ser entendido como una opcin, una mera facultad, pero en ningn caso debe ser la nica va que tienen los individuos con discapacidad para sufragar. Al haber promulgado esta ley, el Estado no se exime de su obligacin de propiciar la integracin de las personas con discapacidad, y el respeto y garanta de todos sus derechos, entre ellos el derecho a voto, sin discriminacin. Para las personas con discapacidad visual, por ejemplo, la ley de voto asistido es sin duda un elemento facilitador, pero no potencia la autonoma de las personas. Se mantienen los problemas de accesibilidad en el transporte, en la entrada a los lugares de votacin, la ubicacin de mesas en pisos superiores, todas cuestiones que inciden en que las per21 Entrevista personal a Andrea Zondek, ex secretaria ejecutiva de Fonadis, 29 de junio de 2010. 22 El Mapocho.cl, Regin de Coquimbo: Promueven ley de voto asistido para personas con discapacidad.

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sonas con discapacidad puedan votar autnomamente, sin perjuicio de la opcin de asistencia. Los bajos niveles de participacin de las personas con discapacidad visual, fsica o intelectual en las elecciones se han mantenido, cuestin que escapa a las polticas de asistencia del Estado. Es menester que se adopten medidas que propicien la integracin a largo plazo de las personas con discapacidad, tales como polticas de educacin inclusiva, la eliminacin de las barreras estructurales y arquitectnicas que impiden la libre circulacin, y campaas gubernamentales que presenten a personas con discapacidad como sujetos de derechos y no como beneficiarios del Estado.
recoMendaciones

1. Realizar un estudio exhaustivo de la cantidad de personas con dis-

capacidad que estn inscritas en los registros electorales, desagregado por discapacidad y lugar de votacin. 2. Adoptar medidas de hecho para facilitar el ejercicio del derecho a voto de las personas con discapacidad. Se proponen las siguientes: Capacitar a todos los vocales de mesa y al personal de las Fuerzas Armadas respecto de las facilidades que se les debe entregar a personas con discapacidad que concurran a votar. Capacitar a todos los vocales de mesa respecto del procedimiento establecido en la ley de voto asistido para evitar interpretaciones errneas. Agrupar a los electores con discapacidad en mesas electorales ubicadas en los lugares de ms fcil acceso de los locales de votacin. Instaurar el sistema closed caption en noticias, campaas electorales, franjas televisivas y cmputo de votos. 3. Realizar una campaa pblica a travs de los medios de comunicacin social que destaque la importancia de la participacin poltica de las personas con discapacidad. 4. Fiscalizar rigurosamente la aplicacin de las disposiciones de la Ley 19.284 y de la Ley 20.422, sancionando a quienes las incumplan.

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MEDIO AMBIENtE Y DERECHOS HUMANOS: JUStICIA AMBIENtAL Y EL CASO DE RINCONADA DE MAIP1

sntesis

Debe un grupo minoritario de santiaguinos 3.500 personas, en su mayora de escasos recursos recibir buena parte de las fuentes contaminantes asociadas al progreso de una ciudad de seis millones de habitantes sin ser debidamente compensado por ello? Es posible que los responsables del manejo de esas fuentes no den estricto cumplimento a las exigencias ambientales? Debe la autoridad considerar la opinin de ese grupo de personas, en especial cuando manifiestan su rechazo a la alta concentracin de actividades contaminantes? Puede una empresa, en pleno proceso de calificacin ambiental, ofrecer incentivos materiales y econmicos a miembros de ese grupo con el fin de dividirlo y desacreditar sus planteamientos? Estas preguntas aluden a lo que sucede desde hace aos en Rinconada de Maip el sector rural de la comuna de Maip, uno de los casos paradigmticos de injusticia ambiental en Chile. Este captulo sostiene que tales interrogantes se pueden responder mediante el concepto de justicia ambiental, que se sustenta en los estndares internacionales de derechos humanos en materia de igualdad, no discriminacin y participacin ciudadana. Palabras clave: Justicia ambiental, Rinconada de Maip, distribucin de cargas y riesgos ambientales, participacin ciudadana, Relleno Sanitario Santiago Poniente.
introduccin

De qu hablamos cuando hablamos de justicia ambiental? Las dudas respecto de la relacin entre las repercusiones ambientales y la afectacin de derechos fundamentales se han ido disipando con el tiempo.
1 La versin digital de este captulo, disponible en www.derechoshumanos.udp.cl y en www. derechoambiental.udp.cl, contiene mapas y fotografas del sector de Rinconada de Maip.

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Cada vez es ms evidente que los altos niveles de contaminacin atmosfrica de una ciudad o el derrame de desechos txicos sobre los cursos de agua ponen en riesgo la salud incluso la vida de las personas, al tiempo que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin pierde espesor. Sin embargo, los efectos nocivos sobre el medio ambiente no solo afectan esos tres derechos, pues tambin pueden implicar el desplazamiento territorial de comunidades, la prdida de fuentes de trabajo, la imposibilidad de abastecerse de agua potable y otros insumos alimentarios, la depreciacin de ciertos bienes o, sencillamente, la alteracin de los planes de vida de las personas. Muy grficas son las devastadoras consecuencias que sobre el ambiente y la vida de los estadounidenses tendr el derrame de petrleo en el golfo de Mxico. De acuerdo con las cifras preliminares, se han vaciado ms de 532 millones de litros, que han cubierto de negro una superficie de ms de 25.000 km2 (casi dos veces el tamao de la Regin Metropolitana).2 Aunque se suele pasar por alto en la discusin pblica, tambin puede ocurrir que los bienes y cargas (impactos y riesgos) ambientales no se distribuyan equitativa y proporcionalmente dentro de una determinada comunidad, o bien que la participacin ciudadana en los procesos de toma de decisiones ambientales se vea entorpecida por una serie de barreras, que van desde el diseo de las instituciones hasta la instauracin de malas prcticas. Tanto la dimensin distributiva como la participativa dan forma a la nocin de justicia ambiental, un concepto que busca alcanzar mayores estndares de justicia social a partir de la aplicacin del principio de igualdad con un enfoque ambiental. Estas dos dimensiones del concepto se abordaron por separado en los captulos de medio ambiente de los Informes 2008 y 2009, en uno de los primeros esfuerzos por introducir esta variable en el debate pblico ambiental nacional. En el primero de esos captulos se constat que en Chile las cargas ambientales han sido invariablemente asumidas por los sectores ms vulnerables de la poblacin, generalmente los pobres y los indgenas.3 En el segundo se evidenci el deficitario estado de la participacin ambiental en Chile, por ms que el discurso poltico-pblico se ha esforzado por demostrar lo contrario.4
2 El Mercurio, Obama no puede detener el derrame de petrleo, 20 de junio de 2010, Reportajes, y Derrame de BP es el ms grande de la historia en el golfo de Mxico, 1 de julio de 2010. 3 En esa oportunidad se presentaban tres casos: el de Rinconada de Maip; el de las comunidades indgenas y campesinas de la Regin de La Araucana en cuyos territorios, o en tierras contiguas, se ha instalado el 70% de los vertederos y el 100% de las plantas de tratamiento de aguas servidas; y el de la comunidad mapuche-huilliche de Pepiuklen, cercada y vigilada por una empresa pesquera que se instal a escasos treinta metros de sus terrenos. Informe 2008, pp. 505-538. 4 Los principales obstculos a los que se enfrenta la ciudadana para incidir en los procesos de toma de decisiones ambientales son el diseo institucional vigente y las estrategias de quiebre o captura de comunidades a las que recurren los titulares de los proyectos de inversin, Informe

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Como se observa, los impactos sobre el ambiente en particular los negativos permiten dimensionar en toda su magnitud la complejidad y transversalidad del tema ambiental. Con el fin de que los conceptos transmitan su contenido en plenitud, se plasmarn en casos concretos. En esta oportunidad se da a conocer lo que est sucediendo en Rinconada de Maip, una pequea localidad rural de la comuna de Maip que en un breve lapso dej de caracterizarse por las bondades agrcolas de sus suelos para transformarse en uno de los casos paradigmticos de injusticia ambiental en Chile. El objetivo del captulo de este ao es retratar a travs de este caso las dimensiones distributivas y participativas de la justicia ambiental. Primero se describen los estndares internacionales en materia de igualdad y participacin, para luego presentar brevemente el contexto en que se desarrollan los hechos. En seguida se abordan la desproporcionada concentracin de cargas y riesgos ambientales y los obstculos a la participacin ciudadana local. El captulo contina con el seguimiento de los hechos presentados en el Informe 2009, y concluye con recomendaciones especficas para revertir la situacin ambiental que se vive en Rinconada y recomendaciones generales para cada una de las dimensiones de la justicia ambiental.
1. estndares internacionales en Materia de igualdad Y ParticiPacin

Tanto la dimensin distributiva como la participativa del concepto de justicia ambiental encuentran amplia recepcin en una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos, as como en nuestra propia Constitucin Poltica. El aspecto distributivo la distribucin equitativa y proporcional de los bienes y pasivos ambientales no es ms que una aplicacin concreta del principio de igualdad y de la garanta de no discriminacin. Tales mximas se consagran expresamente en instrumentos internacionales como la Declaracin Universal de Derechos Humanos,5 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,6 el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,7 la Convencin Americana
2009, pp. 385-418. La participacin ambiental es importante por mltiples razones: mejora la calidad de las decisiones y la eficiencia y eficacia de su implementacin; conduce a medidas ms justas y equitativas; legitima, transparenta y democratiza el proceso decisorio; estimula el despliegue de las capacidades de los intervinientes y contribuye a identificar tempranamente los problemas. Ver Manjula Amerasinghe, Leanne Farrell, SheeShee Jin, Nah-yoon Shin y Kristen Stelljes, Enabling Environmental Justice: Assessment of Participatory Tools, Cambridge, MA, Massachusetts Institute of Technology, 2008, pp. 2-5. 5 Artculos 1, 2.1 y 7. 6 Artculos 2.1 y 26. 7 Artculo 2.2.

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sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos,8 la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial,9 el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes,10 la Declaracin de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano11 y la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.12 La Constitucin hace lo propio en el artculo 19 N 2 y N 8 al consagrar la igualdad en y ante la ley y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, respectivamente. Por su parte, el aspecto participativo del concepto que consiste en la posibilidad cierta y efectiva de que los ciudadanos incidan en los procesos de toma de decisiones ambientales, adems de estar vinculado a los estndares anteriores porque promueve una participacin ciudadana igualitaria, encuentra recepcin expresa en la Convencin de Aarhus sobre Acceso a la Informacin, Participacin del Pblico en la Toma de Decisiones y Acceso a la Justicia Ambiental, acordada en junio de 1998 y vigente desde octubre de 2001. Pese a ser un instrumento europeo, Chile no debiera quedar indiferente a su contenido. En primer lugar, porque la Convencin abre la posibilidad de que cualquier Estado se haga parte con la condicin de que sea miembro de Naciones Unidas y Chile es miembro fundador de la ONU y socio estratgico de la UE desde 2003. En segundo lugar, porque esta Convencin representa una nueva generacin de tratados internacionales sobre medio ambiente, pues vincula en trminos explcitos la proteccin ambiental con los derechos humanos.
2. rinconada de MaiP: un caso ParadigMtico

La Regin Metropolitana (RM) consta de cincuenta y dos comunas y, segn el Censo de 2002, de una poblacin de 6.061.185 habitantes. La comuna de Maip, ubicada al poniente de la RM, en la cual reside alrededor del 8% de esos habitantes,13 es la segunda ms poblada del pas, solo superada por Puente Alto. Tal cantidad de residentes se distribuye en una superficie de 135,5 km2, de los cuales el 24%

8 Artculos 1.1 y 24. 9 Artculos 1, 2 y 5. 10 Artculos 2 y 3.1. 11 Principio 1. 12 Principios 3, 5 y 22. 13 Segn el Censo de 2002, 468.390 habitantes, www.ine.cl. De acuerdo con la proyeccin del Instituto Nacional de Estadsticas (INE), para 2009 la poblacin de la comuna habra alcanzado los 698.732 habitantes, www.maipu.cl.

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corresponde a sectores urbanos, el 63% a terrenos agrcolas y el 13% a cerros cordilleranos.14 En el sector urbano vive el 99,7% de la poblacin.15 Rinconada de Maip se ubica dentro del sector rural de la comuna, y se caracteriza por la enorme riqueza agrcola de sus suelos y por la gran cantidad de agua que existe en el subsuelo.16 Los habitantes de Rinconada de Maip se distribuyen en tres unidades vecinales, Joaqun Olivares, El Maitn y Lo Vial, y segn Pilar Figueroa, presidenta de la junta de vecinos de El Maitn, la poblacin actual del sector rural es de entre 4.000 y 4.500 habitantes. Desde hace unos quince aos el sector ha monopolizado los perjuicios derivados de pasivos o cargas ambientales provenientes de gran parte de la RM. Actualmente se localizan en el sector un relleno sanitario, que recibe los desechos slidos domiciliarios de nueve comunas; tres plantas de tratamiento de aguas servidas, que sanean el 100% de las aguas del Gran Santiago, y una serie de empresas extractoras de ridos ubicadas en las riberas del ro Mapocho. A eso deben sumarse las descargas clandestinas de toda clase de residuos que realizan empresas y particulares al costado del camino y en algunos sitios eriazos, as como la considerable cantidad de perros que son abandonados en el sector. Pese a que los vecinos y las autoridades municipales se han opuesto frreamente a la poltica no oficial de asignacin de los pasivos ambientales, sta se ha mantenido en el tiempo. El fenmeno ha alcanzado tal magnitud que a Rinconada de Maip se la llama tambin el basurero de Santiago.17
3. concentracin de cargas Y riesgos aMBientales: Por Qu nosotros otra veZ?

La reflexin acerca de la inequitativa distribucin de los impactos y riesgos ambientales no constituye una oposicin irrestricta al progreso y desarrollo en general, pues se da por sentado que estos valores han sido y seguirn siendo una de las tantas aspiraciones de los seres humanos. Lo que se pretende es que los costos y beneficios del progreso se asignen entre los miembros de la sociedad de forma igualitaria y no
14 Destaca el hecho de que la comuna cuente con un total de 250 hectreas de reas verdes todas distribuidas en el sector urbano de la comuna, siendo la superficie ms grande a cargo de una municipalidad, en todo el pas, www.maipu.cl. 15 En 2002, 464.882 personas habitaban en territorio urbano y 3.508 en zonas rurales. Ver www. ine.cl. 16 En este sector se ubica una de las estaciones experimentales de la Facultad de Ciencias Agronmicas de la Universidad de Chile, adems de predios agrcolas que comercializan sus productos en Chile y en el exterior. 17 Cooperativa.cl, Alcalde de Maip rechaz instalacin de nueva planta de reciclaje de basura, 22 de noviembre de 2007.

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discriminatoria. Esa determinacin no es sencilla y escapa a los fines de este captulo, pero debe tenerse presente para comprender lo que est sucediendo en Rinconada de Maip. Cuando se hace referencia a las cargas ambientales no solo se alude a los impactos ya causados sobre el medio ambiente, sino tambin a los riesgos asociados a la ejecucin de ciertas actividades, particularmente las industriales.
3.1. actividades que amenazan el medio ambiente en rinconada

En el sector se lleva a cabo una serie de actividades que ponen en peligro la integridad ambiental, especialmente en tres mbitos: Suelo: corre el riesgo de degradarse debido a actividades industriales intensivas, como la extraccin de ridos y la instalacin de plantas de empresas sanitarias. Aguas superficiales y subterrneas: podran ser daadas por derrames o filtraciones de los lquidos o residuos de las plantas de las empresas sanitarias instaladas en el sector. Aire: su calidad se ve amenazada por los olores que emanan de las plantas de las empresas sanitarias y por las emisiones de material particulado debido al trfico de camiones. Adems, el ruido constante puede poner en riesgo la salud de las personas. Estos impactos o riesgos de impacto se relacionan principalmente con la ejecucin de las actividades que se detallan a continuacin.
3.1.1 tratamiento de aguas servidas

En Rinconada estn instaladas tres importantes plantas de tratamiento de aguas servidas, todas de propiedad de Aguas Andinas S.A. Hacia el norte est La Farfana, en funcionamiento desde 2003 y la planta ms moderna de Sudamrica, que sanea el 50% de las aguas de Santiago. La Farfana se hizo conocida entre octubre de 2003 y principios de 2005, cuando, producto de un inadecuado manejo de residuos orgnicos, comenz a emanar olores pestilentes hacia las comunas de Maip y Pudahuel. Debido a ello, 533 vecinos de la villa Alto Jahuel de Maip acudieron a la justicia y pidieron ser indemnizados con diez millones de pesos cada uno por los trastornos fsicos (alimentarios, del sueo y digestivos por nuseas y dolores estomacales) y psquicos (irritabilidad, depresin, ansiedad y estrs) padecidos. En primera instancia, el 18 Juzgado Civil de Santiago acogi la pretensin de los demandantes y conden a Aguas Andinas S.A., por concepto de dao moral, a indemnizarlos en cinco millones de pesos (cerca de 2.500 millones de

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pesos en total). La sentencia definitiva fue apelada por ambas partes y el recurso todava no es visto por la Corte de Apelaciones de Santiago.18 Hacia el sur de Rinconada se encuentra la planta de tratamiento El Trebal, en funcionamiento desde 2001, que sanea el 25% de las aguas servidas de la capital. En abril de 2009 se aprob el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) referido a la construccin y operacin de la planta de tratamiento de aguas servidas Mapocho, que se localizar al interior del predio de la planta El Trebal y se conectar con La Farfana a travs de un ducto subterrneo que intervendr de norte a sur el rea rural de Maip.19
3.1.2 depsito de residuos slidos domiciliarios

Cuando en 2002 se decret el cierre del colapsado vertedero de Lepanto (San Bernardo), que por diez aos fue el principal centro de acopio de los desechos de veintiuna comunas del sur de Santiago, surgi la necesidad de buscar alternativas para el destino final de los residuos slidos domiciliarios generados por buena parte de los santiaguinos. La opcin fue dividir los desechos recibidos por Lepanto entre los nuevos y modernos rellenos sanitarios de Santa Marta (Talagante) y Santiago Poniente (Maip). El Relleno Sanitario Santiago Poniente, en funcionamiento desde 2002, de propiedad de la empresa Proactiva Servicios Urbanos S.A. (ex Coinca S.A.), se ubica al sur poniente de Rinconada, en una superficie aproximada de 300 hectreas y a dos kilmetros de las tres unidades vecinales del sector. El Relleno fue diseado para recibir mensualmente 45 mil toneladas de residuos slidos domiciliarios, que se incrementarn en una tasa anual de 3,5%, provenientes de las comunas de Cerrillos, Estacin Central, Pedro Aguirre Cerda, Pealoln, Puente Alto, El Bosque, La Florida, La Granja y Lo Espejo. Con una inversin cercana a los 40 millones de dlares y una vida til de veintids aos, recibe residuos los siete das de la semana durante las veinticuatro horas del da, alcanzando un flujo promedio de quinientos camiones diarios que transitan por el camino de Rinconada, pese a que la Resolucin de Calificacin Ambiental (RCA) le impona a la empresa la obligacin de construir una ruta alternativa, el camino Silva Carvallo.20 El proyecto ha sido cuestionado por los vecinos de Rinconada y por las autoridades municipales debido a los mltiples incumplimientos de la RCA en los que ha incurrido la empresa, pues a los accesos se suman la puesta en marcha de una planta de tratamiento de lixiviados y de una planta de control y recuperacin de biogs.
18 Causa Rol 322-2005 (sentencia) y Causa Rol 5975-2009 (apelacin). 19 Ms antecedentes de este proyecto en www.seia.cl. 20 Id.

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3.1.3 extraccin de ridos

De las siete empresas extractoras de ridos ubicadas en Rinconada, en la ribera del ro Mapocho, solo una cumple con todas las exigencias legales para operar.21 Pilar Figueroa, presidenta de la junta de vecinos de El Maitn, asegura:
Tenemos aqu mismo una planta de extraccin de arena, Maip creo que se llama, y meten una bulla que ni le cuento, da y noche. Yo siempre estoy hablando con ellos para que bajen los ruidos, pongan algunas barreras, pero segn ellos estn autorizados. Ahora, los ridos que estn ms ac no nos meten bulla, pero s nos contaminan la vida con los camiones.22
3.1.4 descargas clandestinas de residuos

Rinconada tambin debe soportar descargas clandestinas de residuos tanto orgnicos como inorgnicos por parte de empresas y particulares. Verificamos el hecho en terreno en los alrededores del camino Rinconada, donde proliferan los depsitos de toda clase de desechos.
3.1.5 sobrepoblacin de perros

Se constat en terreno la abundancia de perros vagos, que llegan atrados por los desechos y porque, dadas sus caractersticas rurales, abandonarlos en el sector se ha transformado en una prctica habitual. La gran cantidad de perros importa una amenaza a las condiciones de salubridad del lugar y eleva el riesgo de accidentes de trnsito, puesto que la mayora merodea en las proximidades del camino Rinconada, aprovechando la huella de lquidos percolados23 que dejan los camiones que se dirigen al Relleno. Los vecinos de Rinconada piensan que las personas que abandonan perros en el sector provienen de diversas comunas de la Regin Metropolitana, incluida la suya.24

21 Clnica de Derechos Econmicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA), Informe Rinconada de Maip, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, 2007, pp. 24-35. Estas empresas extractoras no cumplen con exigencias contenidas en legislaciones de carcter ambiental, municipal, de salud y territorial. 22 Entrevista personal, 30 de junio de 2010. 23 Lquidos que se filtran o cuelan a travs de un medio poroso (en este caso, los residuos slidos domiciliarios). 24 Entrevistas realizadas el 30 de junio de 2010.

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3.2. incumplimientos de la rca por parte de Proactiva servicios urbanos s.a.

El complejo panorama ambiental del sector de Rinconada y la consecuente afectacin de derechos fundamentales no tiene como nica causa los deficitarios planes, programas y normas relativos a la distribucin de las cargas ambientales. Tambin han contribuido los responsables de los proyectos que se han instalado en el sector. Adems de los inevitables olores asociados a las plantas de tratamiento y al relleno sanitario, que sobrepasan con creces los predios donde se asientan los proyectos, el caso paradigmtico de incumplimiento lo constituye la conducta del titular del proyecto del relleno sanitario, la empresa Proactiva Servicios Urbanos S.A. La RCA 479 del 24 de agosto de 2001, que autorizaba a la empresa a llevar a cabo su proyecto, inclua una serie de condiciones que deba cumplir el titular. La imposicin de condiciones es una prctica comn, en la que se concede la autorizacin si y solo si el interesado se compromete a mitigar, compensar y reparar los impactos sociales y ambientales asociados a la ejecucin de los proyectos de inversin. El incumplimiento de estas condiciones habilita a la autoridad ambiental a iniciar un proceso sancionatorio que contempla un triple rgimen de sanciones: la amonestacin, la imposicin de multas de hasta 500 UTM e incluso la revocacin de la RCA.25 Debido a los sucesivos incumplimientos desde la puesta en marcha del relleno, entre octubre de 2002 y hasta mediados de 2010, la Comisin Regional del Medio Ambiente Metropolitana (Corema) inici doce procesos sancionatorios en contra de la empresa, de los cuales todos han terminado en la imposicin de multas. Conviene revisar aunque sea someramente los principales procesos sancionatorios.
3.2.1. accesos

Cuando se estaba construyendo el relleno, la nica va de acceso era el camino Rinconada, que comprende las rutas G-260 y G-262, con una extensin de 6,8 km, y que no cuenta en todos sus tramos con veredas, bermas o una sealizacin adecuada para el trnsito de camiones de alto tonelaje. Previendo los problemas viales que supondra la congestin de trfico, y con el objeto de evitar accidentes en el radio ms habitado, la RCA
25 El inciso 1 del artculo 64 de la Ley 19.300 dispone: Corresponder a los organismos del Estado que, en uso de sus facultades legales, participan en el sistema de evaluacin de impacto ambiental, fiscalizar el permanente cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se aprob el Estudio o se acept la Declaracin de Impacto Ambiental. En caso de incumplimiento, dichas autoridades podrn solicitar a la Comisin Regional o Nacional del Medio Ambiente, en su caso, la amonestacin, la imposicin de multas de hasta quinientas unidades tributarias mensuales e, incluso, la revocacin de la aprobacin o aceptacin respectiva, sin perjuicio de su derecho a ejercer las acciones civiles o penales que sean procedentes.

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estableci como condicin la construccin de un camino alternativo y de acceso directo al relleno sanitario para el transporte y depsito de los residuos. El camino, denominado Silva Carvallo, tendra una extensin de 2,5 km y deba ser construido por el titular en un plazo de nueve meses, contados desde la puesta en marcha del proyecto, es decir, desde octubre de 2002. En el intertanto se le permitira a la empresa utilizar el camino Rinconada.26 A la fecha, ocho aos ms tarde, el camino alternativo Silva Carvallo no se ha construido, con lo que el camino Rinconada ha quedado como la nica va de acceso al relleno de los camiones que transportan residuos. Esta situacin ha provocado daos y perjuicios de diversa ndole a los habitantes del sector, entre los que se cuentan accidentes viales en que estaban involucrados esos camiones, y que provocaron la muerte por atropellamiento a Ral Humberto Salas Durn (agosto de 2004) y a Manuel Jess Rodrguez Caldern (5 octubre de 2004), y TEC abiertos de carcter grave a Elizabeth Garca Labra y a su hijo Michel Vidal Garca (19 de agosto de 2006).27 La presidenta de la junta de vecinos de El Maitn agrega antecedentes sobre stos y otros accidentes:
Nosotros hemos tenido accidentes en la va. Nos han muerto dos vecinos, uno que era de aqu de la poblacin y otro que era de Maip, que vena de hacer su paseo en bicicleta y lo arroll un camin y lo mat. Ahora nos atropellaron a un nio al lado de la escuela, el Ivn Navarrete, un pequeo que estuvo gravsimo, por un camin de Estacin Central, y no hicieron nada. O sea, nadie se ha hecho responsable ni de las muertes de los vecinos ni de los accidentes. Ac, a la vuelta de la curva a una vecina la atropellaron junto a sus dos nios, usted cree que alguien hizo algo? El basural nunca jams se prest para nada, ni siquiera el camin que atropell a la persona se hizo presente.

El 22 de diciembre de 2009, el volcamiento de un camin provoc una emergencia ambiental al derramar residuos avcolas a diez metros del Liceo 270 Reino de Dinamarca, ubicado a un costado del camino Rinconada. En esa ocasin, 208 nios menores de trece aos y cerca de cuarenta adultos presentaron sntomas de intoxicacin, por lo que fueron derivados a centros asistenciales.28
26 Considerando 10.10: Esta ser una ruta alternativa del proyecto, la que podr recibir los flujos solo de manera provisoria por un perodo mximo de nueve meses, contados desde la puesta en marcha del proyecto, www.seia.cl. 27 Solicitud de fiscalizacin inmediata que un agricultor de Rinconada (Juan Bidegain) present ante el director regional del MOP, 10 de mayo de 2010, p. 8. Informacin proporcionada por Ciro Colombara, su abogado. 28 Maip.cl, Ciudad justa? Inslito! Pretenden modificar norma ambiental para no cumplir compromisos pendientes, 1 de junio de 2010.

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Lo inslito fue que incluso sancionaron al colegio por ese tema, por no contar con un plan de seguridad para eventualidades qumicas, dijo el director del liceo, Rodrigo Reyes, para quien este hecho puntual no es el nico problema:
En la noche hay mquinas chancadoras de piedras que agravan el tema acstico ambiental... El tema tiene muchas aristas, los perros, la droga que est llegando. Iban a instalar una planta de compostaje que era la misma historia, pero la gente no se moviliz; cuando lleg la prensa nosotros tuvimos que salir del colegio para que hubiera gente en las calles, pero no llegaron ni tres; los que llegaron eran apoderados nuestros (). As est la poblacin. Nosotros nos vamos a un colegio nuevo que estn terminando en El Maitn y all esperamos tener alguna oportunidad de intervenir, porque nosotros sentimos que si no nos preocupamos de eso, quin ms se va a preocupar? sa es nuestra deuda histrica como colegio, que la vamos a pagar.29

Un estudio de 200630 constat que el incesante trfico de camiones ha contribuido a la contaminacin acstica y del aire, que se traduce en problemas respiratorios, deficiencias de la audicin, trastornos del sueo y de la conducta, merma en el rendimiento y disfunciones fisiolgicas o mentales, etc. El camino Rinconada tambin se caracteriza por los malos olores que desprenden los desechos slidos y los lquidos percolados que caen de los camiones que transitan hacia el relleno. Solo por el incumplimiento relativo al camino, la Corema ha multado en cinco oportunidades a Proactiva Servicios Urbanos S.A.,31 sin que hasta la fecha se haya verificado la construccin del camino alternativo. Cabe sealar que la Corema est evaluando la viabilidad de una Declaracin de Impacto Ambiental (DIA) presentada por el titular el 21 de diciembre de 2009, que pretende modificar la RCA del ao 2001, precisamente en lo relativo a la exigencia de construir el camino alternativo Silva Carvallo.32 Pese a que esta declaracin deba ser resuelta por la
29 Entrevista personal, 30 de junio de 2010. 30 Equipo Psicologa Comunitaria, Informe de impacto psicoambiental. Rinconada de Maip, Santiago, Universidad de Chile, 2006, p. 42. 31 Resolucin Exenta 074/2003, que sanciona al titular con 150 UTM por el incumplimiento de las medidas de seguridad vial del Camino Rinconada, antes de iniciar la operacin del proyecto; Resolucin Exenta 500/2003, que sanciona al titular con 100 UTM por no contar con la ruta definitiva Silva Carvallo, al noveno mes de operacin del proyecto; Resolucin Exenta 143/2005, que sanciona al titular con 400 UTM por no contar con la ruta definitiva Silva Carvallo, entre otras sanciones; Resolucin Exenta 365/2008, que sanciona al titular con 500 UTM por el vencimiento del plazo para utilizar el camino Rinconada, por la no materializacin del mejoramiento de la carpeta de rodado del camino Rinconada y por la no construccin del camino definitivo de acceso al relleno, y Resolucin Exenta 869/2008, que sanciona al titular con 250 UTM por el vencimiento del plazo para utilizar el camino a Rinconada y por no contar con la ruta definitiva Silva Carvallo. 32 Ver expediente en www.seia.cl.

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autoridad durante la primera semana de julio de 2010, al cierre de este Informe no exista un pronunciamiento definitivo. No es la primera vez que la empresa presenta un proyecto de modificacin respecto del camino. En 2003 y en 2009 se presentaron dos DIA cuyo objeto era alterar la va de acceso, pero la empresa desisti ante los pronunciamientos negativos de diversas entidades pblicas durante el proceso de evaluacin.33 Asimismo, en diciembre de 2005 present una declaracin con miras a mejorar la seguridad vial del camino Rinconada, que fue rechazada por la Corema, entre otras razones porque no respetaba el carcter provisorio de su uso, y por no evaluar y proponer formalmente otras alternativas que sean viables, a excepcin de las rutas G-206 [sic] y G-262, y que den una solucin definitiva al acceso al relleno sanitario.34 Esta determinacin es un precedente que la autoridad ambiental debiese considerar al momento de pronunciarse respecto de la DIA presentada a fines de 2009. Ante la incertidumbre respecto de lo que vaya a resolver la nueva autoridad ambiental metropolitana, el alcalde de Maip, Alberto Undurraga, sostuvo que la empresa no solo no ha cumplido, sino que ahora por tercera vez plantea que no hay que hacerlo [el camino alternativo]. Nos parece absurdo y una burla. Lo vamos a rechazar en la Municipalidad, y esperamos que el intendente tambin lo rechace.35 Dos das ms tarde, el alcalde aadi: Con el Metro que llegar pronto a Maip se cumple un gran sueo. Jams ha estado en nuestros sueos que Maip sea el vertedero de Santiago sin aplicar una equidad territorial que permita compartir riesgos. Y si ya esto se hace, lo mnimo que vamos a exigir para una ciudad justa es que se cumplan las condiciones elementales que estn resguardadas por la Constitucin Poltica de Chile.36 La misma postura asumi Pilar Figueroa, la presidenta de la junta de vecinos El Maitn: Es una aberracin [que la empresa no haga el camino alternativo]. Hay una RCA que deca clarito que las autoridades del momento le iban a prestar el camino por 9 meses. Llevamos 8 aos, seor intendente, en que ellos no han hecho nada.37 Se constat en terreno otra forma en que la empresa incumple la RCA respecto de exigencias viales. Un nmero indeterminado de camiones ingresa y sale del relleno por la misma ruta G-262, pero en sentido sur, es decir, usan la parte del camino que conecta el sur de la comuna de Maip con el norte de la comuna de Padre Hurtado, lo cual no
33 Id. 34 Considerando 5, letras b) y d) de la RCA del 20 de julio de 2006, www.seia.cl. 35 Maip.cl, Ciudad justa? Inslito! Pretenden modificar norma ambiental para no cumplir compromisos pendientes. 36 www.maipuasuservicio.cl, Pretenden modificar norma ambiental para no cumplir compromisos, 3 de junio de 2010. 37 Id.

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est autorizado por la RCA. Es probable que con ello la empresa busque disminuir el trfico de camiones por el camino Rinconada, de forma de distorsionar las percepciones acerca de su saturacin, en momentos en que la autoridad ambiental evala su peticin de autorizarla a usar el camino Rinconada de forma definitiva. Pilar Figueroa confirma esta apreciacin:
Por este camino debe estar pasando el 75% de los camiones, y el otro 25%, descaradamente, est usando el camino que viene de Padre Hurtado. Eso tambin es una forma de pasar a llevar al ser humano, a la gente, porque nunca estuvo en el proyecto el camino del Trebal, nunca; eso es un abuso de poder, no tienen derecho, ya es aberrante lo que estn haciendo. Eso no est establecido en la RCA. La gente de all tambin es pobre, humilde, igual que nosotros. Yo encuentro que ellos hacen lo que quieren, se ren de todos nosotros.
3.2.2. Planta de tratamiento de lixiviados

Como medida de mitigacin la RCA exiga la construccin de una planta de tratamiento de lquidos percolados y lixiviados para impedir que los lquidos que se acumulan en los rellenos sanitarios (por lo general aguas lluvia que entran en contacto con los desechos) se filtren hacia las aguas subterrneas. Esta planta deba entrar en funcionamiento en abril de 2007, pero todava est en proceso de puesta en marcha. La Corema ha declarado el incumplimiento por parte del titular en tres oportunidades por este concepto.38 Por este incumplimiento, los vecinos de Rinconada han tenido que soportar, entre otros efectos, hedores que se perciben a kilmetros del relleno. No es agradable ac. Si ahora en invierno se sienten hartos malos olores, imagnese en el verano, el mosquero, la hediondez, es terrible. Ac en verano usted llega y estamos como en un hoyo que es una hediondez a basura, a basural, el percolado es sper hediondo y tiene un olor caracterstico, cuenta Pilar Figueroa. Lo confirma el trabajador agrcola Alberto Alfaro: Aqu, cuando corre mucho viento o aumentan los calores, salen los malos olores. Existe tambin el riesgo de contaminar las aguas subterrneas y daar irreparablemente el suelo agrcola del lugar. Juan Bidegain Bofarull, propietario del sector, afirm en una peticin de fiscalizacin:

38 Resolucin Exenta 143/2005, que sanciona al titular con 400 UTM por no habilitar planta de tratamiento de lixiviados; Resolucin Exenta 474/2005 y Resolucin Exenta 626/2008, por el mismo concepto.

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En relacin a la probable contaminacin de las aguas subterrneas, es de conocimiento pblico que la comuna de Maip se encuentra situada sobre enormes reservas de agua potable, las cuales de contaminarse pondran en serio riesgo nuestra salud y nuestras vidas (). En cuanto al dao a los terrenos agrcolas del sector de Rinconada (), los cuales tradicionalmente fueron considerados de alta productividad agrcola, hoy tienen una nula valoracin. En efecto, el tristemente famoso Relleno Sanitario Santiago Poniente () ha implicado que muchos de los agricultores histricos de la zona nos hemos visto forzados solo a cultivar productos que puedan ser consumidos por la poblacin una vez hervidos.39

Situaciones como las descritas involucran una eventual afectacin de derechos fundamentales distintos a los que comnmente se ven amenazados, que son los derechos a la salud y a la vida. As, en casos como ste, el derecho de propiedad o el derecho a desarrollar actividades econmicas pueden resultar vulnerados por la amenaza de contaminacin de los cursos de aguas subterrneas o superficiales y sobre los suelos agrcolas, con lo cual los agricultores del sector (pequeos, medianos y grandes) asumen un riesgo desproporcionado y ajeno, que ya se est expresando en la reconfiguracin de sus producciones agrcolas y en la depreciacin del valor de sus propiedades.
3.2.3. Planta de control y recuperacin de biogs

La RCA obligaba tambin al titular a construir una planta de control y recuperacin de biogs40 en un plazo no mayor de doce meses de iniciada la fase de operacin del relleno, es decir, en octubre de 2003. Sin embargo, solo en enero de 2007, casi cuatro aos despus de la fecha comprometida, se present formalmente al SEIA la declaracin de impacto ambiental Captura y quema de biogs, donde la empresa se comprometa a cumplir con nuevos plazos de construccin (hasta junio de 2008), puesta en marcha (hasta diciembre de 2008) y operacin (desde diciembre de 2008). El proyecto fue calificado favorablemente a travs de la RCA 266/2003. No obstante, en julio de 2010 la planta sigue en construccin. En otro mbito, la misma RCA que autorizaba la planta estableca, en su considerando 3.3.1, que el primer mdulo de combustin de la planta de quema deba tener una capacidad de incineracin del orden de los
39 Solicitud de fiscalizacin inmediata que Juan Bidegain present ante la directora regional del SAG, 10 de mayo de 2010, pp. 5-6. Informacin proporcionada por Ciro Colombara, su abogado. 40 Gas combustible que se obtiene de aguas residuales y desperdicios orgnicos.

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3.000 Nm3/h de biogs. Sin embargo, el titular construy uno con una capacidad real de 200 Nm3/h, equivalente al 6,7% de la comprometida.41 Producto de los sistemticos incumplimientos relativos a la planta de biogs, la Corema ha sancionado al titular en dos oportunidades.42
4. ParticiPacin Y caPtura coMunitaria

4.1. Participacin en el proceso de evaluacin ambiental de 2001 y las trabas institucionales

En conformidad con la ley, el proyecto Relleno Sanitario Santiago Poniente fue sometido a evaluacin ambiental como un EIA, que fue aprobado por la Resolucin 479 del 24 de agosto de 2001. Luego, el titular ha presentado nueve DIA con el objeto de modificar el proyecto original. Cinco fueron aprobadas,43 dos desistidas,44 una rechazada45 y otra se encuentra en calificacin.46 La legislacin ambiental vigente en la poca de la presentacin del estudio solo consideraba la participacin ciudadana en los EIA y nicamente respecto de su primera presentacin, es decir, la ciudadana no poda formar parte del dilogo entre la autoridad y el titular cuando la primera solicitaba al segundo que aclarara, rectificara o ampliara algn aspecto del EIA. Tampoco poda emitir su parecer respecto de las DIA. As, nada pudieron hacer ni decir los vecinos de Rinconada ante las nueve DIA presentadas por Proactiva Servicios Urbanos S.A.47 En cuanto al EIA original, se presentaron 118 observaciones ciudadanas, que pueden agruparse como sigue: i) diseo y ubicacin del proyecto, en razn de la lnea base y terreno utilizado; ii) categora de residuos considerados en el diseo del proyecto;48 iii) vas de acceso al
41 Oficio de la Municipalidad de Maip en el cual manifiesta su inconformidad con la DIA Relleno Sanitario Santiago Poniente Ajustes al Acceso Vial, www.seia.cl. 42 Resolucin Exenta 414/2007 y Resolucin Exenta 830/2007. 43 Incorporacin de sistema integral de manejo de lquidos lixiviados y biogs - Construccin y operacin planta de tratamiento de lixiviados Relleno Sanitario Santiago Poniente COINCA SA, presentado en abril de 2003; Adaptacin del sistema de manejo de lixiviados, presentado en abril de 2005; Modificacin de tecnologa planta de tratamiento de lixiviados del Relleno Sanitario Santiago Poniente 057, presentado en mayo de 2006; Captura y quema de biogs del Relleno Sanitario Santiago Poniente, presentado en enero de 2007, y Adecuacin del sistema de impermeabilizacin del Relleno Sanitario Santiago Poniente, al D.S. 189/05 del MINSAL, presentado en octubre de 2008. 44 Modificacin de acceso a Relleno Sanitario Santiago Poniente, presentado en julio de 2003, y Actualizacin y regularizacin del Relleno Sanitario Santiago Poniente, presentado en julio de 2009. 45 Mejoramiento de la seguridad vial camino Rinconada, Maip, RM, presentado en diciembre de 2005. 46 Relleno Sanitario Santiago Poniente, ajustes al acceso vial, presentado en diciembre de 2009 y que deba ser resuelto la primera semana de julio de 2010. 47 La reciente entrada en vigencia de la Ley 20.417 signific la modificacin del rgimen de participacin ciudadana. Una breve descripcin de este nuevo orden institucional en materia de participacin se puede encontrar en este mismo captulo, en la seccin 5.3. 48 Segn consta en el EIA, se excluirn los desechos peligrosos, txicos, nocivos, explosivos o infecciosos, radioactivos o no manejables, de forma que solo se aceptan los residuos domici-

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relleno sanitario para el trnsito de camiones;49 iv) procesos de la planta de tratamiento, en particular el tratamiento de lixiviados y las medidas de mitigacin de olores,50 y v) medidas de mitigacin para el resguardo de las napas subterrneas. Pese a que la autoridad ambiental consider pertinentes las 118 observaciones, fueron desechadas con respuestas tcnicas sobre las medidas de mitigacin o con las especificaciones ya mencionadas en la RCA. Como se constat en el Informe 2009, para la autoridad ambiental se ha transformado en un hbito descartar las observaciones ciudadanas. De un anlisis de las ms de mil observaciones formuladas a los EIA admitidos a tramitacin durante el perodo 2007-2008, en ms del 60% se solicitaba a la autoridad el rechazo del estudio. Se constat tambin que la ponderacin fundamentada que exige la ley es escasamente aplicada por la autoridad ambiental, que se limita a sealar que las observaciones son pertinentes, pero que el proyecto se ajusta a la normativa vigente.51 En cuanto a las nueve DIA presentadas por la empresa tras la autorizacin del EIA, todas tenan directa relacin con los asuntos abordados por los vecinos de Rinconada en sus observaciones. Cuatro de las declaraciones sometidas a evaluacin dos de ellas desistidas, otra rechazada y la ltima en proceso de evaluacin pretendan modificar el acceso vial al relleno, o bien mejorar el existente. Otras tres declaraciones apuntaban a la planta de tratamiento de lixiviados y a la de captura y quema de biogs, y una se relacionaba con el sistema de impermeabilizacin del relleno.

liarios. De acuerdo a lo sealado en la ponderacin a las observaciones ciudadanas, la Corema sostena en su RCA que quedaba descartada la disposicin respecto de cualquier otro tipo de residuos, pues ella quedaba a cargo de la fiscalizacin del Sesma (actualmente Autoridad Sanitaria), de un Comit de Seguimiento permanente y, a costo del titular, de una auditora ambiental externa. Pese a lo dicho, no se explica que en el EIA se seala que podrn recibirse desechos hospitalarios, de laboratorios, textiles, plsticos y pblicos, que no son biodegradables y que aumentan la toxicidad. Tampoco se abordan las vas o protocolos de emergencia en caso de verificar la presencia de alguna de esas sustancias txicas. 49 En al menos seis de las observaciones revisadas sobre el anlisis vial del proyecto, la Corema RM indica: a partir del noveno mes de iniciada la operacin del proyecto, el trnsito de los vehculos al relleno sanitario ser por una nueva va denominada Silva Carvallo. Las ponderaciones de la Corema se respaldaron en la futura construccin del camino Silva Carvallo, que hasta el da de hoy no se materializa. Adems, no se contest nada respecto del estudio deficitario sobre la verificacin de la capacidad de las vas involucradas y la operacin vial, de los problemas de seguridad ciudadana, del aumento de ruido producto del paso de camiones, del incremento de la congestin vehicular ni del riesgo que representa el trnsito de camiones pesados en un camino que tiene un perfil de siete metros, sin considerar la berma. 50 En cuanto al tratamiento de lixiviados, en la pgina 1-68 del EIA se indica que los principales elementos en solucin susceptibles de (precipitar) son: Cadmio, Cromo, Cobre, Fierro, Plomo, Mercurio, Nquel, Potasio y Zinc. El tratamiento de estos elementos los vuelve residuos peligrosos, de modo que es necesario que su concentracin se disponga en un relleno de seguridad autorizado para tales efectos y no en el relleno sanitario. Al ponderar este tipo de consultas, la Corema RM parte de la base de que existe una planta de lixiviados en la ejecucin del proyecto, y que los lodos que provienen de ella deben ubicarse en un sitio de residuos industriales previa autorizacin del Sesma. 51 Ver Informe 2009, pp. 385-418.

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4.2. tcnicas de quiebre o captura de la comunidad desplegadas por la empresa

Adems de los impedimentos de carcter institucional, es comn que en pleno proceso de calificacin ambiental las empresas ofrezcan incentivos materiales a las comunidades directamente impactadas para que stas no manifiesten su oposicin o incluso para que asuman un papel activo en la aprobacin de los proyectos. Es lo que ocurri en Rinconada de Maip y en otros casos emblemticos, como el de Pascua Lama o el de Celco-Mehun, segn detalla el Informe 2009. Lo peligroso de estas prcticas es que comprometen los delicados equilibrios de intereses que busca resguardar la legislacin, precisamente dando a la ciudadana la oportunidad de manifestar libremente su parecer acerca de cualquier EIA que se someta al proceso de calificacin ambiental. Adems, tolerar estos incentivos contraviene los estndares internacionales en derechos humanos, puesto que impiden o entorpecen la participacin pblica. Los vecinos de Rinconada de Maip declaran que Proactiva Servicios Urbanos S.A. ofreci incentivos de este tipo a miembros de la comunidad. En pleno proceso de calificacin ambiental, la empresa se acerc a los vecinos para obtener el beneplcito de al menos parte de ellos, exponindoles los beneficios que les reportara la instalacin del relleno. Pilar Figueroa afirma: La verdad de las cosas es que a nosotros nos decan, cuando empez el tema del famoso proyecto del Relleno Santiago Poniente, que se utilizara una tecnologa de punta, que iba a haber muchas cosas buenas, que nos iban a absorber la cesanta de las personas de ac del sector, o sea, haban muchas cosas buenas, segn ellos, por el hecho de que nosotros vivamos al lado del basural.52 Sin embargo, la respuesta de la mayora de los miembros de la comunidad fue categrica. Segn la misma dirigenta: A travs del tiempo nosotros siempre nos opusimos, nosotros como junta de vecinos de El Maitn, desde que se present [el proyecto] el ao 2000, hemos sido un polo opuesto a otras organizaciones del sector y nosotros nos hemos mantenido en la misma lnea de defender el medio ambiente, de seguir luchando contra el basural. Enfrentada a ese escenario, la empresa opt por dividir a la comunidad, ganndose la voluntad de un grupo minoritario de vecinos mediante incentivos materiales. La dirigenta vecinal explica el proceder de la empresa:
El basural nos dividi. () En un principio el basural habl conmigo para que nosotros los apoyramos y yo les dije que no
52 La presidenta de la junta de vecinos de El Maitn, el sector con mayor poblacin de la comuna, ha sido democrticamente elegida en el cargo por cuatro perodos sucesivos de dos aos cada uno, por lo que su legitimidad y representatividad son demostrables.

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porque la comunidad no estaba de acuerdo con el proyecto, y que nunca los bamos a apoyar. Entonces ellos pensaron que a travs de los aos igual nos iban a torcer la mano, en el sentido de que yo ya no iba a ser presidenta y habra otros a los que podan ellos torcerles la mano. Afortunadamente, la gente ha ido creyendo en lo que yo he hecho y me ha ido reeligiendo igual (ya llevo ocho aos como presidenta). Entonces ellos tuvieron que hacer otra cosa: hicieron otra junta de vecinos, que se llama El Nuevo Maitn, en donde a la presidenta de la otra junta la tienen totalmente comprada, le dan cosas materiales. Por ejemplo, mandan golosinas para los nios de la comunidad, para cuatrocientos nios, pese a que en toda la comunidad no hay ms de cien, y ellos reciben y le dan a diez, veinte nios y el resto nadie sabe lo que pasa con las cosas. Otro ejemplo: la otra junta dice que se gan un proyecto de una multicancha financiado por el basural y sta no es abierta para toda la gente de la comunidad, sino para los jvenes y nios que pueden pagar $3.000 pesos por hora, y ese dinero es cobrado por la otra junta de vecinos. Les dan paseos, por ejemplo, a la playa por el da y va un grupito, siempre un grupito, entonces as los mantienen. Yo creo que tambin les dan dinero, aunque no lo puedo demostrar (). Con nosotros nunca han tenido una accin social que se note, sino que han trabajado para un grupo de personas no son ms de diez que se han beneficiado en torno al basural y eso desgraciadamente existe, como en todas partes; eso es como una coima.

El director del Liceo 270 Reino de Dinamarca, Rodrigo Reyes, dice que la empresa de hecho dividi a las juntas de vecinos (). Fiestas de Ao Nuevo, revistas que ellos daban (...) De hecho todava estn divididas, no recuerdo cul de las juntas, pero hay una preocupada por el tema ambientalista y la otra no. Para robustecer la divisin de la comunidad, segn Pilar Figueroa la empresa ha recurrido a los medios de comunicacin comunal: De hecho, la empresa le paga a una radio de Maip que vive tirndome barro a m. Segn los vecinos, la estrategia le ha dado resultados a la empresa, pues las fuerzas comunitarias se han ido agotando. As se desprende de las palabras del director del liceo: Yo llevo cinco aos ac y la verdad es que la gente est descreda, est cansada, ya no convoca. En un momento se la jugaron, pero finalmente no obtuvieron nada. Con el paso del tiempo, la sensacin generalizada entre los vecinos es de resignacin y solo se limitan a exigir que se d cumplimiento a la RCA. Pilar Figueroa da cuenta de ello: Nosotros estamos a favor del medio ambiente en torno a todo lo que pueda suceder ac, no solamen-

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te con el basural, pero sabemos que ya el basural no lo vamos a sacar de ac, ya no vamos a estar luchando por eso, pero s que mnimo la empresa cumpla con lo que prometi, que nunca han absorbido la cesanta del lugar, que nunca le han dado nada a toda la comunidad. En otro mbito, la misma dirigenta vecinal desliza una crtica a los actores polticos relativa a su incapacidad de hacer valer los intereses pblicos por sobre los privados en los procesos de toma de decisiones de carcter ambiental:
Nosotros hemos ido incluso, hace unos dos aos, a la Comisin de Medio Ambiente de la Cmara de Diputados e hicimos una presentacin sobre todos los daos y perjuicios que se nos han hecho y por los incumplimientos de la empresa, pero ah queda todo. Yo, la verdad de las cosas, sigo estando y luchando, porque ms vale estar que no estar. Porque si nosotros decimos que no hay nadie que defienda el medio ambiente, ya es como decirles que tienen manga ancha en la poblacin y hagan lo que quieran. Yo veo que realmente a ninguna autoridad le interesa. El seor alcalde dice que est con la camiseta puesta y que no va autorizar que el camino sea definitivo por ac, que hagan el que tienen que hacer por Silva Carvallo. Est bien, l est de acuerdo con nosotros, va a luchar con nosotros, pero sobre su cabeza est el intendente, est la Corema, estn los consejeros, que son una burla para nosotros. Yo he ido a los consejos de la Corema: se ren, se mofan; la ltima vez fue cuando el Comit de Seguimiento hizo una exposicin ante toda la Corema, todava estaba el otro intendente, pero fue un chiste, fue una burla total (). Nosotros como vecinos ya habamos tenido una entrevista con el intendente y l estaba de acuerdo con nuestras posturas, pero en ese momento los consejeros se dieron el trabajo de darlo vuelta, inclusive uno de ellos se par y le dijo fuerte (todos escuchamos): Seor intendente, no se le olvide que el Relleno Sanitario Santiago Poniente tiene muy buenos padrinos.

Desde la perspectiva de la justicia ambiental, especficamente respecto de su dimensin distributiva, Pilar Figueroa afirma: A m todo esto me provoca una indignacin inmensa, porque cuando empez este proyecto nosotros decamos por qu no se trabaja el tema de la siguiente manera: que cada comuna se hiciera cargo de su basura. Nosotros no tenemos por qu estar recibiendo basura de otras comunas. La verdad de las cosas que es desagradable. Ac pasan los camiones durante las veinticuatro horas del da y botan lquidos y botan basura, y la hediondez y el ruido. Ya es un conjunto de cosas que son insoportables.

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Pese a ser consultada sobre stos y otros asuntos, la empresa en cuestin no quiso pronunciarse sobre el tema.
4.3. solicitud de revocacin de la rca y solicitudes de acceso a la informacin

El 4 de diciembre de 2009, ante los mltiples incumplimientos de la empresa Proactiva Servicios Urbanos S.A., un agricultor de Rinconada, Juan Bidegain Bofarull, solicit a la autoridad ambiental metropolitana que sta le exigiera a la Corema la revocacin de la RCA que autorizaba el proyecto, en virtud del artculo 64 de la Ley 19.300. Su requerimiento no tuvo acogida, por lo que su defensa, el abogado Ciro Colombara, solicit a las entidades administrativas con competencias fiscalizadoras en el caso que fiscalizaran cada uno de los incumplimientos de la RCA. Se inquiri a las autoridades metropolitanas de Obras Pblicas, de la DGA, de Salud, de la Conaf, del SAG y de la Superintendencia de Servicios Sanitarios.53 En el mbito del acceso a la informacin, el titular del proyecto ha encargado numerosos informes a distintas empresas, para luego presentarlos a las autoridades administrativas. Como dichos informes han servido de base para los pronunciamientos de las autoridades, la defensa de Juan Bidegain decidi pedirlos, en conformidad con lo dispuesto en el nuevo artculo 31 bis de la Ley 19.300.54 En diversas oportunidades otros recurrentes han solicitado estos informes, pero las autoridades administrativas sistemticamente han sealado que tienen el carcter de privados debido a que fueron encargados y cancelados por un privado. Sin embargo, todas estas solicitudes se presentaron con anterioridad a la reforma de la Ley 19.300, que incorpor el prrafo 3 bis que trata Del Acceso a la Informacin Ambiental.

53 Solicitud de fiscalizacin inmediata presentada el 10 de mayo de 2010. En Obras Pblicas, la DGA y el SAG la respuesta se encuentra pendiente. En Salud, respondieron el 26 de junio remitindose a procesos sancionatorios anteriores por la no habilitacin de la planta de tratamiento de lixiviados y la no construccin de la planta de tratamiento de biogs; en consecuencia, la autoridad ambiental metropolitana no volvi a fiscalizar el relleno, pese a que hasta el da de hoy el titular no ha habilitado ni la planta de tratamiento de lixiviados ni la de tratamiento de biogs. La Conaf fiscaliz en terreno y constat una serie de incumplimientos a la RCA, entre ellos el de los planes de manejo de corte de bosque nativo (obligacin de reforestar apropiadamente). Denunci los hechos ante el 2 Juzgado Polica Local de Maip (Causa Rol 4804-2010, ingresada con fecha 26 de julio de 2010). La Superintendencia de Servicios Sanitarios, en tanto, respondi el 3 de junio, e indic que se fiscaliz, pero que no se constataron nuevos incumplimientos de la RCA en lo que a su competencia dice relacin. 54 El inciso 1 del artculo 31 bis, seala: Toda persona tiene derecho a acceder a la informacin de carcter ambiental que se encuentre en poder de la Administracin, de conformidad a lo sealado en la Constitucin Poltica de la Repblica y en la Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica.

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5. seguiMiento del INFORME 2009

5.1. interposicin de recurso de proteccin por parte de la comunidad Pepiuklen

En los Informes 2008 y 2009 se expuso la situacin de la comunidad mapuche-huilliche Pepiuklen (en mapudungun, el que defiende lo suyo con el corazn), asentada en Pargua Alto, Regin de Los Lagos. Desde 2001, dicha comunidad comenz a manifestarse en contra de la instalacin de industrias pesqueras en las inmediaciones de sus terrenos comunitarios. En particular, se oponan a la presencia de la empresa Los Fiordos Ltda., del consorcio Agrosuper, la cual en marzo de 2006 obtuvo la autorizacin de la Corema de Los Lagos, luego de que el proyecto fuera evaluado como DIA y no como EIA, de acuerdo a la legislacin.55 Ya autorizada la empresa para instalar una planta de harina de pescado y de alimentos para pescados, el sistema de vida y el entorno de la comunidad se vieron alterados. Destacan la construccin de un muro divisorio de tres metros de altura entre el predio de la empresa y el de la comunidad, y la contaminacin del ro Allipn, en el cual la empresa deposita sus residuos, adems de la infraccin del derecho a la privacidad que implica la instalacin de cmaras de seguridad que apuntaban hacia las viviendas de la comunidad. Cuando en febrero de 2010 la empresa inici las tareas de construccin de una piscina que servira para almacenar sus aguas residuales que ya depositaba en el lugar de forma irregular, la comunidad indgena interpuso un recurso de proteccin ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt. La piscina, adems de exceder las dimensiones autorizadas, se ubicaba a escasos tres metros del predio comunitario y a no ms de cincuenta de donde la comunidad realiza actividades de etnoturismo y celebra ceremonias religiosas. En cuanto al derecho esgrimido, el recurso se fundaba, entre otros argumentos, en la afectacin de la garanta constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y del derecho de consulta previa consagrado en el recientemente aprobado Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Lo interesante de este caso fue que la Corte de Apelaciones de Puerto Montt acogi el recurso de proteccin fundndose, entre otros argumentos, en el carcter obligatorio del trmite de la consulta, de acuerdo con los trminos de los artculos 6 y 7 del Convenio 169.56 El fallo no
55 El artculo 11 letra c) de la Ley 19.300, seala: Los proyectos o actividades enumerados en el artculo precedente requerirn la elaboracin de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, caractersticas o circunstancias: c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos. 56 Causa Rol 36-2010, recurso acogido el 27 de julio de 2010.

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solo orden paralizar las obras, sino tambin deshacer lo construido. Pese a que todava debe pronunciarse la Corte Suprema, este fallo reviste gran importancia, porque constituye un precedente relevante en materia de participacin para todos aquellos proyectos de inversin que deban someterse al SEIA y que afecten a comunidades indgenas.57
5.2. cidh declara admisible reclamo de huascoaltinos en contra del estado de chile

Otro de los casos emblemticos que desde hace cuatro aos ha abordado el Informe es el de Pascua Lama, un proyecto de explotacin minera (oro, plata y cobre) ubicado en la Provincia de Huasco, Regin de Atacama, en el lmite con Argentina y en territorios que ancestralmente han pertenecido a los huascoaltinos, descendientes de comunidades indgenas diaguitas. Luego de agotar las instancias internas sin haber obtenido respuestas favorables, la comunidad huascoaltina acudi a la justicia en instancias internacionales. As, en enero de 2007 recurri a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), fundando su reclamo en el hecho de que, al momento de calificar favorablemente el proyecto, la autoridad ambiental chilena no consult a la comunidad ni ponder adecuadamente los impactos socioculturales que acarreara la ejecucin del proyecto. El 30 de diciembre de 2009 la CIDH declar admisible el reclamo en contra del Estado de Chile y decidi hacer un anlisis de fondo.58
5.3. Breve anlisis de la nueva institucionalidad ambiental en materia de participacin

Hasta antes del 26 de enero de 2010, cuando se public la Ley 20.417 que cre el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, la legislacin ambiental obstaculizaba en demasa la participacin ciudadana a lo largo de los procesos de toma de decisiones, en particular dentro del SEIA. Cada uno de esos obstculos de carcter institucional se consign el Informe 2009 y se hicieron recomendaciones especficas al respecto.59 En primer lugar, la ciudadana no poda incidir de forma alguna en el proceso de calificacin ambiental de las DIA, que representan el 98% de los proyectos que ingresan al SEIA. En segundo lugar, en los pro57 Ver captulo sobre derechos de los pueblos indgenas del presente Informe. 58 CIDH, Informe 141/2009, Peticin 415-2007, 30 de diciembre de 2009, www.cidh.oas.org. 59 Ver para lo que sigue Informe 2009, pp. 390-399 y p. 418. Una de las recomendaciones fue: Conferir espacios efectivos (no discrecionales) de participacin a lo largo de todos los procesos de evaluacin de proyectos que ingresan al SEIA, posibilitando que las comunidades afectadas puedan ejercer una influencia vinculante en la decisin final.

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cesos de calificacin de los EIA, la participacin ciudadana no tena cabida si es que la autoridad ambiental le exiga al titular mediante un documento denominado adenda que aclarara, rectificara o enmendara algn aspecto del estudio presentado. Este dilogo entre la autoridad y el titular de un proyecto es ms comn de lo que se cree: en los ltimos aos el 100% de los EIA aprobados contiene una o ms adendas. En tercer lugar, se estableca un tratamiento diferenciado para la interposicin del recurso de reclamacin, que es el mecanismo de impugnacin previsto en el SEIA. Dependiendo de si el recurso era ejercido por el titular del proyecto o por la ciudadana, las consecuencias eran diferentes y, por lo dems, mucho ms ventajosas para el primero. En cuarto lugar, la mayora de las observaciones que lograra hacer la ciudadana a los EIA no eran adecuadamente ponderadas por la autoridad, especialmente aquellas que solicitaban el rechazo del estudio (ms del 60% de los casos): las observaciones, a pesar de ser consideradas pertinentes, eran desestimadas. En otras palabras, poco y nada le importaba a la autoridad la opinin ciudadana al momento de calificar ambientalmente un proyecto. La ciruga mayor a la institucionalidad ambiental que represent la entrada en vigencia de la Ley 20.417 mejor en parte la situacin, aunque habr que ver cmo funcionar en la prctica. El nuevo artculo 26 de la Ley 19.300 ampla la participacin ciudadana en las DIA, aunque esto ocurrir cuando corresponda, es decir, no siempre, tal como sucede con los EIA.60 El nuevo inciso 2 del artcu60 El nuevo artculo 30 bis determina cundo corresponde la participacin ciudadana en las DIA: Las Direcciones Regionales o el Director Ejecutivo, segn corresponda, podrn decretar la realizacin de un proceso de participacin ciudadana por un plazo de veinte das, en las Declaraciones de Impacto Ambiental que se presenten a evaluacin y se refieran a proyectos que generen cargas ambientales para las comunidades prximas. Todo ello, siempre que lo soliciten a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurdica, a travs de sus representantes, o como mnimo diez personas naturales directamente afectadas. Esta solicitud deber hacerse por escrito y presentarse dentro del plazo de 10 das, contado desde la publicacin en el Diario Oficial del proyecto sometido a Declaracin de Impacto Ambiental de que se trate. Si durante el procedimiento de evaluacin de la Declaracin de Impacto Ambiental, sta hubiese sido objeto de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten sustantivamente los impactos ambientales del proyecto, el organismo competente deber abrir una nueva etapa de participacin ciudadana, esta vez por diez das, perodo en el cual se suspender de pleno derecho el plazo de tramitacin de la Declaracin de Impacto Ambiental. El Reglamento deber precisar qu tipo de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, segn el tipo de proyecto o actividad, sern consideradas como modificaciones sustantivas a los proyectos. Tratndose de los proyectos sometidos a evaluacin de conformidad a lo establecido en el artculo 18 ter, el plazo para la realizacin del proceso de participacin ciudadana ser de diez das. El Servicio de Evaluacin Ambiental considerar las observaciones como parte del proceso de calificacin y deber hacerse cargo de stas, pronuncindose fundadamente respecto de todas ellas en su resolucin. Dicho pronunciamiento deber estar disponible en la pgina web del servicio con a lo menos cinco das de anticipacin a la calificacin del proyecto. Cualquier persona, natural o jurdica, cuyas observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolucin de calificacin ambiental establecida en el artculo 24, podr presentar recurso de reclamacin de conformidad a lo sealado en el artculo 20, el que no suspender los efectos de la resolucin. Para los efectos de este artculo, se entender que provocan cargas ambientales aquellos proyectos que generan beneficios sociales y que ocasionan externalidades ambientales negativas

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lo 29 faculta la participacin ciudadana por un perodo de treinta das cuando un EIA sometido a evaluacin sea objeto de una aclaracin, rectificacin o ampliacin que lo afecte sustantivamente. En tercer trmino, el nuevo inciso 3 del mismo artculo obliga a la autoridad ambiental a pronunciarse fundadamente respecto de todas y cada una de las observaciones en su resolucin final. Para garantizar lo anterior, el mismo artculo 29, en su inciso 4, posibilita la interposicin del recurso de reclamacin a cualquier persona natural o jurdica cuando sus observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la RCA. Pese a que la Ley 20.417 entr en vigor el 26 de enero de 2010, en marzo el nuevo Gobierno determin, mediante la dictacin de un instructivo, que buena parte de las disposiciones referidas a la participacin ciudadana el inciso 2 del artculo 29 y todo el artculo 30 bis entrarn en vigencia una vez que se dicte el respectivo reglamento, lo cual todava no ocurre.61
6. recoMendaciones

6.1. recomendaciones para revertir la saturacin ambiental que afecta a rinconada de Maip

Detener en trminos definitivos la poltica no oficial y discriminatoria de la autoridad respecto de la asignacin de impactos y riesgos ambientales en el sector de Rinconada de Maip. 2. Implementar un programa de reparacin para los vecinos de Rinconada, liderado por el Gobierno Regional Metropolitano, pero que convoque a las empresas que ejecutan actividades en el sector y a la Municipalidad de Maip. 3. Para llevar a cabo la recomendacin anterior se sugiere a los actores involucrados tomar medidas concretas orientadas a instalar reas verdes en las tres unidades vecinales del sector; dotar a El Maitn de un nuevo y moderno consultorio de salud; asignar los recursos suficientes para que el nuevo liceo de El Maitn desarrolle un plan integral de educacin ambiental; disear un plan de mejoramiento vial del camino Rinconada, que incluya la instalacin de veredas y ciclovas en toda su extensin; fijar un plazo perentorio para la construccin de un camino alternativo para el ingreso al relleno sanitario, que de no cumplirse importe la revo1.
en localidades prximas durante su construccin u operacin. La participacin ciudadana comprende los derechos a acceder y conocer el expediente fsico o electrnico de la evaluacin, formular observaciones y obtener respuesta fundada de ellas. 61 Instructivo expedido mediante Oficio Ordinario 100745 del 12 de marzo de 2010, que modific el Anexo del Oficio Ordinario 100292 del 25 de enero de 2010, www.conama.cl.

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cacin de la RCA que autorizaba el proyecto; idear mecanismos de generacin de empleo en el mismo sector; dotar a Rinconada de un sistema de alcantarillado y agua potable, e implementar en el nivel comunal un plan de esterilizacin canina y de tenencia responsable de mascotas.
6.2. recomendaciones generales en el mbito distributivo

Discutir la introduccin de la variable distributiva de la justicia ambiental en la confeccin e implementacin de toda poltica, plan, programa y regulacin de carcter ambiental, o de carcter sectorial con relevancia ambiental. 2. Que la autoridad pblica establezca una prctica argumentativa consistente para aquellos casos en que se est estudiando asignar cargas ambientales a comunidades que ya conviven con fuentes contaminantes. 3. Disear sistemas efectivos y vigorosos de compensacin, mitigacin y reparacin, que ponderen adecuadamente el antecedente de imposiciones ambientales, en aquellos casos en que se decida imponer una determinada carga ambiental a una comunidad que ya conviva con otra u otras.
1.

6.3. recomendaciones generales en el mbito participativo

Disear mecanismos de participacin ciudadana capaces de garantizar una adecuada ponderacin de los planteamientos locales que se establezcan durante los procesos de toma de decisiones ambientales. 2. Conferir espacios participativos efectivos en la elaboracin de planes, programas, polticas y regulaciones de carcter ambiental, o de carcter sectorial con relevancia ambiental. 3. Establecer mecanismos que impidan que los incentivos econmicos durante los procesos de evaluacin desnaturalicen el importante papel deliberativo y fiscalizador que cumple la ciudadana en los procesos de calificacin ambiental.
1.

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EL MODELO DE tRABAJO EN CHILE Y LOS DERECHOS DE LOS tRABAJADORES

sntesis

En Chile, el modelo normativo que rige las relaciones entre trabajadores y empleadores es complejo, por cuanto se basa en el Plan Laboral implementado durante el rgimen militar, que impone una serie de restricciones a los derechos laborales de los trabajadores, en especial los de ndole colectiva. En este captulo se analizan las principales debilidades del modelo normativo laboral chileno y de qu modo vulnera los derechos fundamentales de los trabajadores. Palabras clave: Modelo normativo, institucionalidad laboral, derechos fundamentales de los trabajadores, huelga.
1. el agotaMiento del Modelo de relaciones laBorales en chile

Al cierre de este Informe, el modelo de relaciones laborales quedaba de manifiesto en el caso de los 33 mineros atrapados al interior de la mina San Jos, cerca de la ciudad de Copiap, accidente que refleja con crudeza la ineficacia del sistema. La mina no cumpla con las normas mnimas de seguridad y, aunque ello implicaba una vulneracin de los derechos laborales de sus trabajadores, segua funcionando con normalidad. La nutrida intervencin administrativa del Estado fue un total fracaso: de no ser por el accidente, la mina habra seguido funcionando. Los mineros tampoco pudieron hacer respetar sus derechos laborales. Como es habitual en Chile, su organizacin sindical no tuvo la fuerza para detener la conducta empresarial. De haber intentado una huelga, habra sido ilegal. As, a veinte aos de retorno de la democracia, el modelo de relaciones entre trabajadores y empleadores en Chile sigue siendo un problema que el sistema poltico no logra resolver. Como se detalla ms adelante, persiste el modelo que se implement en el rgimen militar

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en un contexto de restricciones al debate democrtico y por ende, sin la participacin de los trabajadores y de una realidad productiva y laboral de cuarenta aos atrs. La permanencia de este modelo importa un grave incumplimiento de estndares bsicos de eficacia y participacin de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos. En 2008, el Gobierno de Bachelet instal el Consejo de Equidad y Trabajo como frmula de dilogo tcnico del que saldran propuestas para lograr mayor equidad en materia laboral.1 El resultado de ese enorme esfuerzo gubernamental en materia laboral fue intrascendente: salvo cuestiones accesorias, como modelos de sistemas de defensora laboral, ninguna de sus propuestas modificaba en profundidad el modelo. El propio Consejo reconoci que esta ineficacia se debi a que no hubo acuerdo. Especialmente significativa es la conclusin a que lleg en materia de negociaciones colectivas, uno de los aspectos ms conflictivos:
El Consejo concuerda en la necesidad de promover la negociacin colectiva y los derechos de los trabajadores. No obstante lo anterior, hay importantes discrepancias respecto de los medios para lograrlo y sus efectos sobre el mercado laboral.2

La Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) constat los problemas del modelo laboral chileno y afirm que las relaciones laborales en Chile son generalmente confrontacionales y marcadas por la falta de confianza.3 Segn el organismo, la conflictividad
se debe en parte a la limitada cobertura de los sindicatos y asociaciones empresariales. Por ejemplo, solo el 11% de la fuerza laboral est sindicalizada y se concentra en determinados sectores, en particular en la minera (donde un 42% de los empleados est sindicalizado).4

Estos problemas no son solo acadmicos o tcnicos, sino que los viven peridicamente empresarios y trabajadores. As lo explic Jon Evans, el presidente ejecutivo de la minera Collahuasi, cuyos trabajadores contratistas iniciaron una huelga, a mediados de mayo de 2010, que deriv en la ocupacin del recinto minero y que motiv la indita movilizacin en un avin de la Fuerza Area de un fuerte contingente
1 Ver www.trabajoyequidad.cl. 2 Consejo Asesor Presidencial Trabajo y Equidad, Hacia un Chile ms justo: Trabajo, salario, competitividad y equidad social, Santiago, informe ejecutivo, 2008, p. 18. 3 OCDE, Evaluaciones y recomendaciones, abril de 2009, p. 10. 4 Id.

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policial desde Santiago. Fue una situacin inesperada cuyas seales no supimos ver a tiempo cuando se gatillaron, dijo Evans, y agreg que fue la falta de dilogo con los trabajadores contratistas la que llev a que el conflicto escalara en intensidad.5 La empresa, dijo, debe dar un paso adelante en esta relacin y motivar a los ejecutivos de las empresas contratistas a participar de los procesos de dilogo participativo que hemos impulsado, con Collahuasi y con sus sindicatos y sus trabajadores contratistas.6 Esa falta de dilogo y acuerdo colectivo entre las partes involucradas empresa principal o mandante, empresa contratista y trabajadores expresa buena parte del fracaso del modelo de relaciones laborales chileno: la ley no prev la negociacin colectiva entre trabajadores contratistas y la empresa mandante, lo que obliga a los trabajadores a adoptar acciones de fuerza como la del caso Collahuasi. Tan evidente es la crisis, y transversal su diagnstico, que en la ltima eleccin presidencial cuatro de los cinco candidatos presidenciales Frei, Enrquez-Ominami, Arrate y Navarro propusieron su reforma integral.7 Por su parte, Piera se comprometi a reformar uno de los elementos articuladores del modelo de relaciones laborales: la negociacin colectiva.8 Un sntoma del desgaste del actual modelo es que el candidato oficialista, representante de la coalicin que gobern Chile los ltimos veinte aos, propusiera sustituirlo por uno nuevo:
Nuestro diagnstico es que hoy en las relaciones laborales el empleador tiene una voz ms fuerte que el trabajador. Esto implica, entre otras cosas, que se queda con una mayor parte de los beneficios del progreso y que termina decidiendo solo l en qu se puede capacitar el trabajador. Para que este nuevo impulso tenga frutos para todos, especialmente los trabajadores, es indispensable nivelar la cancha y construir un nuevo marco donde las relaciones laborales sean ms equitativas. Esto implica transferir ms poder y responsabilidad a los trabajadores.9

5 La Tercera, Collahuasi y paralizacin de contratistas: No supimos detectar las seales de conflicto, 30 de junio de 2010. 6 Diariodecuatroaseis.cl, Compaa minera Doa Ins de Collahuasi entreg reportes de desarrollo sustentable y estado financiero 2009, 8 de julio de 2010. 7 Jos Luis Ugarte, Propuestas de los candidatos presidenciales en materia de trabajo, Mensaje, octubre de 2009. 8 Como Presidente de la Repblica anunci la presentacin de un proyecto de ley para ampliar las materias que en Chile pueden ser negociadas colectivamente. Ms all de la intencin real de esas propuestas la flexibilidad horaria y salarial, implica un avance temtico de relevancia en materia de trabajo y marca una diferencia con el Gobierno anterior, que no plante esta reforma ni ninguna que tuviera relacin con la negociacin colectiva. 9 Eduardo Frei Ruiz-Tagle, Programa de Gobierno, Santiago, 2009, p. 16.

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Mediante el modelo de relaciones laborales se establece el modo institucionalmente previsto para el arreglo y desarrollo de las relaciones de trabajo entre empleadores y empleados. El eje sobre el que gira son las reglas relativas a aspectos cooperativos (productividad) y conflictivos (reparto de utilidades) de la relacin de produccin entre trabajadores y empresarios. Algunos modelos privilegian la intervencin del Estado mediante la legislacin laboral, y fijan el tipo y nivel de derechos laborales desde el sistema poltico, mientras que otros se construyen sobre la base del dilogo social y son las partes las que definen el marco de desarrollo de las relaciones de trabajo. El modelo chileno es fundamentalmente el mismo que articul el rgimen militar bajo el nombre de Plan Laboral, cuyos decretos de ley no consideraron ni la opinin ni la participacin de los trabajadores.10 En consecuencia, las relaciones laborales siguen siendo las mismas que se disearon bajo el rgimen de Pinochet. Por ms que en los aos de la democracia se hayan introducido numerosas reformas como la ley de subcontratacin o la reforma procesal laboral, son perifricas y no modifican el centro del problema. Entre las caractersticas de este modelo legalista se cuentan las siguientes: a) las reglas se concentran en el contrato individual de trabajo; b) la negociacin colectiva y la accin sindical no tienen relevancia en las relaciones laborales; c) de esas relaciones se excluye el conflicto mediante la casi absoluta prohibicin de la huelga, y d) la proteccin de los trabajadores no depende de la organizacin sindical, sino del Estado por la va legal y administrativa (Inspeccin del Trabajo). La combinacin de estas caractersticas resulta en un modelo que no considera ni en el diseo ni en la ejecucin de las relaciones laborales la participacin de los trabajadores. La relacin de la mayora de los trabajadores chilenos que no tienen cobertura de la negociacin colectiva con el empleador, en trminos de derechos y deberes, est determinada por una fuente heternoma como la ley o por la imposicin unilateral de condiciones de trabajo por parte del empresario mediante la contratacin individual. Cualquier modelo que se adopte debe cumplir con dos condiciones bsicas para ajustarse a los estndares de derechos humanos. Por un lado, debe garantizar el cumplimiento de los derechos laborales mnimos y, por otro, los derechos laborales fundamentales como la negociacin colectiva y la huelga establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales vigentes en Chile.
10 El Plan Laboral corresponde al DL 2.200 de 1978 sobre Contrato de Trabajo y de Proteccin a los Trabajadores, al DL 2.756 de 1979 sobre organizaciones sindicales, al DL 2.758 de 1979 sobre negociacin colectiva, y a la Ley 18.018 de 1981.

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Como se expondr en este Informe, el modelo laboral chileno no cumple satisfactoriamente con ninguna de estas condiciones. Tampoco garantiza el ejercicio efectivo de los derechos laborales establecidos por las normas legales respectivas, con lo que incumple su propia lgica legalista, ni asegura el cumplimiento de los derechos fundamentales del trabajo como la negociacin colectiva y la huelga, lo que impide su avance a un modelo ms democrtico. Como se explic en los Informes 2008 y 2009, la participacin de los trabajadores en Chile se desarrolla bajo graves restricciones, especialmente en lo referido a la huelga y el ejercicio de sus derechos fundamentales en el mbito empresarial. El modelo chileno fracasa porque no cumple con el objetivo bsico de cualquier modelo de relaciones laborales desde el punto de vista de los derechos humanos: garantizar los derechos de los trabajadores. Las razones son la imposibilidad fctica y legal de los rganos estatales de fiscalizacin laboral principalmente la Inspeccin del Trabajo para hacerlos cumplir, y el perifrico papel que el modelo les asigna a los propios trabajadores a travs de las organizaciones sindicales en la autotutela de sus derechos.
2. el Modelo norMativo de relaciones laBorales en deMocracia: la ineFicacia de los derechos de los traBaJadores

Desde el punto de vista de los trabajadores, el modelo laboral chileno se basa en la confianza de que la accin administrativa estatal, es decir, la fiscalizacin laboral, garantiza el ejercicio efectivo de los derechos de los trabajadores establecidos por la legislacin. En respuesta a la carencia de una accin sindical consolidada y a la numerosa y detallada reglamentacin laboral, el Estado debe asumir la aplicacin efectiva de dicha normativa, para lo cual debe contar con un entramado institucional orientado a ello. El modelo institucional de aplicacin de la legislacin laboral es un sistema mixto que involucra, por una parte, a la administracin del Estado a travs de la Inspeccin del Trabajo, y por otra, a la justicia por la va de los tribunales de justicia del trabajo. Dicho modelo es de carcter general y de concurrencia coordinada. Es general porque la competencia de la Inspeccin del Trabajo abarca toda la normativa laboral comprendida en el Cdigo del Trabajo y las leyes complementarias, salvo cuando la competencia es exclusivamente judicial. De este modo, la ley establece una competencia del rgano administrativo respecto de todas y cada una de las materias reguladas por la legislacin laboral, salvo las expresamente excluidas por el legislador. Pues bien, el modelo descrito adolece de graves deficiencias e incumple los estndares internacionales en materia de derechos fundamen-

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tales del trabajador, lo que deriva en una prdida significativa de la eficacia de los derechos de los trabajadores.
2.1 razones del mal funcionamiento del modelo legal

Las limitaciones intrnsecas de un modelo que deja toda la efectividad de los derechos de los trabajadores en manos de la accin estatal se relacionan con dos mbitos: la capacidad de control de la Inspeccin del Trabajo, que es insuficiente, y las limitaciones adicionales provenientes de la jurisprudencia de la Corte Suprema, que derivan en una reduccin de la competencia legal del rgano estatal. Habitualmente, los modelos laborales de intervencin legal como el chileno se describen como la combinacin entre un Estado intervencionista y un servicio administrativo poco eficiente,11 cuyo efecto en la prctica es sencillo: [L]a falta de fiscalizacin y las dificultades de acceso a la justicia laboral han contribuido a la flexibilizacin de las relaciones laborales, probablemente en mayor medida que algunas reformas legales, y se justifican en el temor a la destruccin de empleos que podra provocar una aplicacin estricta de la legislacin.12 Un estudio de la OIT afirma sobre el caso chileno:
En Chile, la cobertura del servicio de fiscalizacin administrativa de cumplimiento de las leyes laborales, pese a que ha sido significativamente mejorada los ltimos aos y exhibe una de las proporciones ms altas de inspectores del trabajo en Amrica Latina, alcanza solo un bajo nmero de empresas y trabajadores, especialmente las de menor tamao. Los propios funcionarios estiman que solo logran fiscalizar el 10% de las empresas del pas.13

Un aspecto central de la incapacidad para hacer cumplir los derechos de los trabajadores es que, incluso en aquellos casos en que se logra fiscalizar, la sancin prevista por las normas no tiene efecto disuasivo, atendido el bajo monto de las multas, que van desde 1 a 60 Unidades Tributarias Mensuales (1 UTM equivale a 75 dlares, aproximadamente) segn si se trata de una pequea, mediana o gran empresa. Como se ver a propsito de las infracciones de la empresa de la mina San Jos, para las empresas medianas y grandes las multas
11 Mara Luz Vega, La reforma laboral: Un paso necesario?, IUS Labor 3, 2006. 12 Graciela Bensusan, La efectividad de la legislacin laboral en Amrica Latina, OIT, 2007. 13 Mara Ester Feres, Helia Henrquez, Gonzalo Durn y otros, Eficacia del derecho del trabajo: Cambios en la legislacin laboral e impactos en las remuneraciones del sector privado (19932005), Santiago, OIT, 2009, p.58. Una encuesta de la OIT determin que solo el 11,3% de las PYMES haba sido objeto de fiscalizacin en los dos ltimos aos.

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son irrelevantes. Por ello, la OCDE explica que en el caso chileno la dbil e impredecible aplicacin de las regulaciones laborales fomenta un clima de confrontacin.14 Los trabajadores respaldan estas opiniones. El Segundo Barmetro de Abuso de Poder en Servicios Bsicos y Trabajo nica encuesta en Chile de esta naturaleza arroja datos relevantes, como que el 70% de los trabajadores est de acuerdo con que la defensa de sus derechos laborales pone en riesgo su empleo,15 y el 64% est de acuerdo con que generalmente, un trabajador no gana nada con denunciar a la Inspeccin del Trabajo los abusos que comete su empresa. Ms aun, el 76% de los trabajadores se manifiesta muy de acuerdo o ms bien de acuerdo con que la gran mayora de los que acude a la Inspeccin del Trabajo pierden el empleo.16 Las conclusiones del Barmetro son tajantes: La ciudadana percibe que, en general, en Chile no se respetan los derechos de los [trabajadores] y las trabajadoras y la Inspeccin del Trabajo no es eficiente en la fiscalizacin del cumplimiento de los derechos laborales amparados en la regulacin actual. De ah que, desmitificando los continuos reclamos empresariales sobre la rigidez de la ley laboral chilena, la OCDE seale que la legislacin de proteccin al empleo para contratos regulares no es demasiado estricta con respecto a las normas de la OCDE, y que es necesario simplificar las regulaciones laborales fortaleciendo su aplicacin.17 A las limitaciones estructurales que supone un modelo en que el cumplimiento efectivo de los derechos laborales queda exclusivamente en manos de la institucionalidad estatal sin la participacin de los trabajadores con sus organizaciones de defensa se han sumado en los ltimos aos las provenientes de la jurisprudencia judicial, particularmente de la Corte Suprema, que ha tendido a desconocer la competencia de la Inspeccin del Trabajo para hacer cumplir la legislacin laboral, lo que termina por vaciar en los hechos el modelo descrito.
2.2 rasgos fundamentales del modelo: generalidad y concurrencia coordinada

El chileno es un modelo general porque la competencia de la Inspeccin del Trabajo abarca toda la normativa laboral comprendida en el Cdigo del Trabajo y leyes complementarias, salvo las contadas y expresas excepciones en que la competencia es exclusivamente judicial, como
14 OCDE, Evaluaciones y recomendaciones, p. 11. 15 Genera, Segundo barmetro abuso de poder en servicios bsicos y trabajo, 2010, www. generaenlinea.cl, p. 14. 16 Id., pp. 19-20. 17 OCDE, Evaluaciones y recomendaciones, p. 11.

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por ejemplo la calificacin del trmino de contrato, o la resolucin de conflictos de derechos constitucionales en el marco del contrato.18 La ley que reconoce el modelo de concurrencia de las materias previene o resuelve el eventual conflicto institucional del siguiente modo: la Inspeccin del Trabajo debe abstenerse de conocer si el asunto est siendo ya conocido por los tribunales de justicia (artculo 5 DFL 2 de 1967). Y si el asunto ya fue conocido por la Inspeccin del Trabajo, corresponde su eventual revisin por los tribunales de justicia, segn lo dispone el Cdigo del Trabajo, que seala que la resolucin que aplique la multa administrativa ser reclamable ante el Juez de Letras del Trabajo, dentro de quince das de notificada por un funcionario de la Direccin del Trabajo (art. 474).
2.3 la jurisprudencia de la corte suprema

Desde un tiempo a esta parte, la Corte Suprema chilena ha ido desconociendo este modelo institucional de competencia concurrente y sucesiva, pues sostiene que los mbitos de actuacin de la Inspeccin del Trabajo y de los tribunales de justicia son distintos, y as, habra un mbito propio de accin administrativa y otro de accin judicial. No habra concurrencia, sino mbitos excluyentes. Si la Inspeccin del Trabajo rebasa su espacio de competencia restringida, su actuacin es contraria a derecho. De esta forma, diversas materias han quedado de golpe fuera del mbito de la aplicacin estatal de las normas legales que establecen derechos laborales. Por ejemplo, la Corte Suprema ha sostenido que escapa de la competencia fiscalizadora estatal la calificacin de las relaciones laborales como civiles para encubrir un contrato de trabajo. En esos casos, en el ejercicio de su funcin fiscalizadora,19 la Direccin del Trabajo determina, frente a antecedentes de hecho, la existencia de vnculos de subordinacin y dependencia laboral, evitando que se encubran relaciones laborales con figuras civiles o de similar naturaleza. Pese a su importancia estratgica en la aplicacin efectiva de las normas laborales, esta calificacin administrativa ha sufrido una paralizante limitacin de origen judicial: cuando la relacin de prestacin de los servicios ha sido registrada por escrito por las partes mediante un documento de carcter no laboral, comnmente un contrato de prestacin de servicios civil (de honorarios), pese a la evidencia fctica de que se trata de una relacin laboral, no corresponde que la Direccin
18 A diferencia del modelo de pluralidad de rganos inspectivos especializados, como ocurre, por ejemplo, en el caso estadounidense, donde el control laboral recae sobre diversas oficinas pblicas: la Divisin de Salarios y Horas, OSHA (seguridad e higiene), ERISA (jubilaciones), EEOC (discriminacin laboral), NLRB (sindicatos y negociacin colectiva), etctera. 19 La funcin fiscalizadora de la Direccin del Trabajo tiene su soporte legal en los artculos 2 y 474 del Cdigo del Trabajo, y en el Decreto Ley 2 del Ministerio del Trabajo, de 1967.

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del Trabajo califique la naturaleza jurdica del contrato, por ser esa una tarea jurisdiccional propia de los tribunales de justicia. Es comn encontrar fallos como los siguientes:
La Direccin del Trabajo carece de atribuciones para calificar o interpretar la naturaleza de la relacin jurdica que vincula a las partes de un contrato que atribuyen a ste una significacin distinta de la ndole laboral, aun cuando su ley orgnica le confiere, entre otras funciones, la fiscalizacin de la aplicacin de la legislacin y la resolucin de conflictos del trabajo.20

En la misma lnea, se ha dicho:


Que como puede advertirse de lo expuesto y de los datos del proceso, la Inspeccin recurrida procedi a interpretar por s la relacin laboral existente entre la empresa recurrente y los trabajadores; determinando la deduccin de remuneraciones, referidas a comisiones por los perodos que indic; arrogndose facultades propias y excluyentes de los tribunales competentes en dicha materia, esto es, de los juzgados del trabajo. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 420 del Cdigo del Trabajo, corresponde a stos conocer de las cuestiones o controversias suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicacin de las normas laborales o derivadas de la interpretacin y aplicacin de los contratos individuales y colectivos del trabajo.21

Esta doctrina de la Corte Suprema se detecta en temas fundamentales para el cumplimiento de los derechos laborales, tales como la aplicacin efectiva de la ley de subcontratacin, la represin de la utilizacin fraudulenta de la personalidad jurdica y la exclusin de los trabajadores de la negociacin colectiva. En consecuencia, el sentido de la fiscalizacin laboral se ha ido vaciando, pues sostiene que solo corresponde detectar infracciones precisas, determinadas y objetivas, ya que cualquier otra operacin significa resolver un conflicto entre partes, tarea que le corresponde a la jurisdiccin.22

20 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 101-90, 2 de abril de 1991. 21 Corte Suprema, Rol 3044-2009. 22 Tanto en la Corte Suprema (Rol 1225/2005, del 06.04.2005) como en diversos fallos de la Corte de Apelaciones (Santiago, Rol 7.369-2.003, 5 de enero de 2004; Valparaso, Rol 174-2005, 24 de mayo de 2005) existe jurisprudencia en sentido contrario, aunque minoritaria, que reconoce facultades complejas para los inspectores del trabajo.

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Como se advierte, con esta doctrina la Corte Suprema da la espalda al modelo institucional de competencias generales y concurrentes, y apuesta por un modelo de competencia excluyente que no est establecido normativamente. Se pueden esgrimir muchas razones para cuestionar jurdicamente la doctrina de la Corte Suprema. Primero, fiscalizar es aplicar el derecho y aplicar el derecho es, precisamente, la calificacin de la premisa fctica y de la jurdica para la resolucin de una situacin particular, haya o no conflicto entre los involucrados sobre cmo debe calificarse dicha situacin. Segundo, la ley laboral no respalda esta idea de que fiscalizar es constatar hechos y no calificarlos jurdicamente: en numerosas normas del derecho laboral chileno se reconoce esta facultad explcitamente a la Inspeccin del Trabajo.23 Por otra parte, si fiscalizar implica solamente detectar infracciones donde las partes no discrepen, y que por lo tanto no haya conflicto que resolver, la fiscalizacin queda al criterio del fiscalizado, lo que es insostenible en un estado de derecho. Se vaca entonces de sentido la fiscalizacin laboral, a la vez que se contraviene el principio de proteccin laboral tanto de los artculos 19, nmero 16, de la libre eleccin del trabajo y la no discriminacin, y nmero 19 de la Constitucin (que garantiza la libertad de trabajo y la proteccin del mismo),24 como del artculo 2 del Cdigo del Trabajo, que seala como deber del Estado velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestacin de servicios.25
23 Un notable fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol 7054) que se aparta del criterio de la Corte Suprema seala que adems de las facultades de fiscalizacin y de interpretacin de la legislacin del trabajo que se le atribuyen a la Direccin del Trabajo, el propio Cdigo del ramo ha consagrado otras que importan calificacin de la situacin jurdica, y mediante las cuales puede adoptar resoluciones ordenadas a establecer derechos y obligaciones propias de las partes de que se trate (). Asimismo, se debe tener presente que la ley ha dispuesto las excepciones, cuando la Direccin del Trabajo est obligada adems a practicar la denuncia a los tribunales de justicia, como ocurre con el artculo 13 del Cdigo en lo relativo a la autorizacin del menor y el artculo 292 en lo relativo a las prcticas antisindicales. 24 Que la proteccin del Estado al trabajador y sus derechos, por la va de la fiscalizacin de la legislacin laboral de la Direccin del Trabajo, tiene un preciso fundamento constitucional y no solo legal no es una idea que sugiera algn laboralista prosindical o de tintes particularmente progresistas, sino que, al lmite de la paradoja, la propia Corte Suprema, que ha sostenido con toda rotundidad: Que siendo el trabajo un derecho-deber, ha sido objetivo tambin de la funcin protectora asumida por el Estado, y que, elevada a nivel constitucional, en la Carta Fundamental aparece prevista en el artculo 19 N 16 en la que se establece que Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin. Para no dejar espacio a la duda, agrega: Dentro de la proteccin del derecho-deber de trabajar asumida por el Estado, debe considerarse que el derecho laboral, en su contenido, siempre ha previsto las formas de resguardar los derechos que se reconocen a los trabajadores y, entre ellas, indudablemente ha de incluirse la creacin de entidades que tienden a concretar esa proteccin, entre otros, la Direccin Nacional del Trabajo, que, a lo largo del pas, a travs de sus rganos regionales, ejecuta, entre otras, la funcin de fiscalizar el cumplimiento de la legislacin laboral, de concretizar el amparo de la parte ms dbil de la relacin laboral. Corte Suprema, Rol 778-06. 25 A tal absurdo se refiere razonablemente la Corte de Apelaciones de Santiago cuando, conociendo una accin de proteccin en contra de la Inspeccin del Trabajo por una resolucin de objecin de legalidad en la negociacin colectiva, seala que en efecto, de entenderse que toda cuestin vinculada a las clusulas del contrato excedera las facultades de la fiscalizadora

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Como resultado de este debilitamiento del modelo, los derechos laborales quedan a merced de la fuerza de implementacin de la accin estatal, que carece no solo de la capacidad fctica para lograrlo, sino que progresivamente ha visto reducida su capacidad legal para intentarlo. Tal ha sido el efecto de esta doctrina en la eficacia de la legislacin laboral en su conjunto que, en una accin sindical sin precedentes, la Central Unitaria de Trabajadores protest pblicamente ante lo que calific como fallos arbitrarios de la Suprema contra los trabajadores.26
2.4 el accidente de la mina san Jos y la fiscalizacin laboral

La dbil proteccin estatal a los derechos laborales de los trabajadores qued de manifiesto de manera dolorosa cuando 33 mineros quedaron atrapados al interior de la mina San Jos, de la empresa minera San Esteban, que no cumpla con las normas mnimas de seguridad aplicables a su caso, vulnerando los derechos laborales de sus trabajadores, y pese a ello segua funcionando con normalidad. Como dio cuenta profusamente la prensa, la ausencia de una salida alternativa a la principal, y un solo refugio que tendra capacidad para veinte personas aproximadamente en la siniestrada mina San Jos, son solo un ejemplo del incumplimiento de estas normativas de parte de las empresas. Segn Pedro Marn, director de la Federacin Minera de Chile y dirigente sindical de Minera Escondida, las trasgresiones a la ley se explican porque las empresas muchas veces prefieren pagar las multas, porque son irrisorias; estamos hablando de 30 UTM. Las suspensiones son muy escasas y son espordicas porque despus de un tiempo vuelven a reabrir, y con conocimiento de las autoridades.27 En 2007 la mina haba sido cerrada por el Servicio Nacional de Geologa y Minera (Sernageomin), por no cumplir con las normas de seguridad laboral, lo que haba provocado la muerte de un trabajador, Manuel Villagrn. El 30 de mayo de 2008, el mismo organismo autoriz
por constituir actuacin jurisdiccional reservada nicamente al Poder Judicial, no podra menos que concluirse que bastara que la empleadora al dar respuesta al proyecto planteara un problema de esta clase para inhibir a la Direccin del Trabajo y para obligar a los trabajadores a demandar en juicio ordinario respecto de tal conflicto. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 4132-2006. El resultado poltico laboral de la tesis opuesta, la de la Corte Suprema, es evidenciado por la Corte de Apelaciones de Santiago: Tal comprensin significa minimizar la funcin fiscalizadora de la autoridad del trabajo al permitir la subsistencia de los conflictos que surjan en el proceso de negociacin, al rechazar la posibilidad de que la propia administracin entregue una solucin para los objetivos que le son propios, dificultndose as el proceso de negociacin colectiva. 26 Los dirigentes sindicales alegan que la Cuarta Sala del mximo tribunal consecutivamente decreta medidas contrarias a los empleados y aseguran que uno de sus integrantes, Ral Valds, es cercano al empresariado. Los sucesivos fallos contrarios a los trabajadores emanados de la Cuarta Sala de la Corte Suprema llevaron a los dirigentes de la Central Unitaria de Trabajadores a presentar un reclamo ante el mximo tribunal de justicia del pas, Radio Universidad de Chile, 3 de diciembre de 2009. 27 Radio Universidad de Chile, Mineros: Inseguridad bajo la tierra, 11 de agosto de 2010.

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la reapertura total de la mina San Jos luego de revisar y aprobar los proyectos de ventilacin, elctricos y el estudio geomecnico con sistemas de fortificacin y monitoreo geotcnico.28 El 3 de febrero de 2010, la Inspeccin del Trabajo mult a la empresa por no informar a los trabajadores de los riesgos que entraan sus labores, las medidas preventivas pertinentes y los mtodos de trabajo correcto (Multa 3871/10/1). Un mes antes del nuevo accidente el 9 de julio de 2010 volvi a multar a la empresa por no suprimir en los lugares de trabajo los siguientes factores de peligro (), no realizar la fortificacin del techo, habindose constatado que no exista fortificacin, razn por la cual ocurri desplome de planchn, [lo que] constituye incumplimiento a las condiciones generales de seguridad de los lugares de trabajo e implica no tomar las medidas necesarias para proteger la vida, salud y en general la integridad fsica de los trabajadores (Multa 6279/10/42). En este ltimo caso, la multa ascendi a 27 UTM ($1.005.237). En atencin a los hechos posteriores, es obvio que los problemas detectados no fueron solucionados por la empresa. Lo anterior es una brutal manifestacin de la vulnerabilidad de los derechos de los trabajadores en Chile, en este caso de su derecho a la integridad fsica y a la vida. Ningn rgano fiscalizador pudo hacerlos efectivos, y la empresa continu trabajando normalmente hasta el da del derrumbe. A este complejo cuadro institucional debe sumarse que el modelo de relaciones laborales chileno prescinde tanto en su diseo como en su ejecucin de la participacin de los trabajadores, los que, como se ver a continuacin, ven gravemente restringidos derechos colectivos fundamentales como la negociacin colectiva y la huelga, que podran suplir las deficiencias de la accin estatal. Esta dbil proteccin de los derechos del trabajo supone un incumplimiento de los tratados internacionales suscritos y vigentes. En la comunidad internacional la proteccin del trabajo se considera parte fundamental del desarrollo de la persona y del respeto de su dignidad. En atencin a lo anterior, el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho a trabajar (art. 6) en condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, y especialmente el derecho a una remuneracin que proporcione como mnimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie y condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias (art. 7). Pero no solo se incumplen los tratados internacionales de derechos humanos, sino tambin los tratados de comercio internacional, como el

28 Id.

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de libre comercio entre Chile y Estados Unidos, que establece expresamente (art. 18.2) el deber de cada Estado de fiscalizar efectivamente la legislacin laboral:
Una Parte no dejar de aplicar efectivamente su legislacin laboral, a travs de un curso de accin o inaccin sostenido o recurrente, de una manera que afecte el comercio entre las Partes.

Como se ha demostrado, el modelo chileno no cumple con el estndar de estos tratados, pues el Estado es sostenidamente ineficaz en lo que respecta al cumplimiento efectivo de los derechos laborales de sus trabajadores.
3. el Modelo de relaciones laBorales Y los derechos FundaMentales colectivos de los traBaJadores

En 2009, el 5,9% de los trabajadores privados en Chile tena cobertura de instrumento colectivo de trabajo. En los inicios de la democracia, en 1991, esa cifra ascenda al 10,1%.29 Es decir, veinte aos despus del trmino de la dictadura la situacin de los trabajadores organizados no mejor, sino que empeor ostensiblemente. En comparacin con los pases de la OCDE cuya tasa de cobertura de negociacin colectiva bordea el 60%, Chile aparece como el pas con menos trabajadores afectos a un instrumento colectivo, solo por arriba de Corea del Sur.30 Lo anterior no es tan extrao si se atiende a la naturaleza del modelo descrito, que est basado en una desconfianza hacia los mecanismos de tutela directa de los trabajadores, y por ello no contempla la negociacin colectiva y sus derechos asociados de libertad sindical y huelga. As, no solo se aleja de los estndares internacionales de derechos humanos y econmicos, sino que limita la propia democracia y la participacin de los trabajadores en ella. La negociacin colectiva es un derecho laboral especialmente significativo, pues est consagrado en la Constitucin y en mltiples instrumentos internacionales ratificados por Chile, como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 7). Segn se desprende de los Convenios 87 de libertad sindical y 98 sobre negociacin colectiva, ambos de la Organizacin Internacional del Trabajo, la negociacin colectiva y la libertad sindical han adquirido el valor de derechos fundamentales universales.
29 Direccin del Trabajo, Negociacin colectiva, Series estadsticas, www.dt.gob.cl, seccin Documentacin y Estadsticas. 30 Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Observatorio laboral, www.mintrab.gob.cl, seccin Publicaciones.

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El derecho a huelga, por su parte, es una manifestacin esencial de la libertad sindical que est expresamente reconocido en el artculo 8.1, letra d.) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. A continuacin se analizan las fuertes restricciones al derecho a la negociacin colectiva y a la huelga, provenientes de la regulacin jurdica a la que los someti y sigue sometiendo hasta hoy el Plan Laboral.
3.1. restricciones a la negociacin colectiva

En esta materia el Plan Laboral, aunque fue modificado por los gobiernos de la Concertacin, en especial mediante la Ley 19.069 de 1990 y la Ley 19.759 de 2001, sigue sustancialmente vigente.31 Por ello, los actores laborales coinciden en que el modelo de negociacin colectiva es el mismo que el diseado en tiempos de la dictadura militar:
Es precisamente aqu donde el derecho colectivo debe primar sobre el derecho individual. En este aspecto, Chile tiene un dficit importante: el modelo que sustenta gran parte de nuestra legislacin subvalora todo lo colectivo. Un claro ejemplo de ello es el diseo del llamado Plan Laboral, elaborado sin considerar las opiniones de los actores a quienes afectara. Este instrumento legal minimiza los derechos colectivos e incluso excluye la libertad sindical, la negociacin colectiva o la huelga. Lamentablemente, el Plan Laboral sigue casi intacto desde que fue concebido bajo el rgimen militar.32

Asimismo, se ha sostenido que


Las sucesivas reformas legales de los Gobiernos democrticos se han centrado en la proteccin legal individual, intentando que las modificaciones pertinentes tuviesen una baja incidencia en los costos del trabajo. En el mbito de las relaciones colectivas, en especial de la negociacin colectiva, los cambios introducidos han sido marginales al no afectar su matriz de origen. Los resultados se manifiestan en una tendencia creciente hacia la hper regulacin legislativa, en un trato homogeneizante que
31 En trminos generales, ambas reformas legales apuntaron a morigerar o eliminar las restricciones impuestas por la dictadura militar para facilitar, sobre todo, la formacin y actuacin de los sindicatos. Aunque posibilitaron la formacin de sindicatos en Chile, no modificaron la regulacin de la accin colectiva de los trabajadores, especficamente en lo que se refiere a la negociacin colectiva y a la huelga. Irene Rojas Mio, Las reformas laborales al modelo normativo de negociacin colectiva del plan laboral, Ius et Praxis, vol. 13, 2007. 32 Roberto Morales, La Nacin Domingo, Un nuevo tratado laboral para Chile, 30 de agosto de 2009.

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hace abstraccin de la gran heterogeneidad productiva y, consecuencialmente, en una progresiva rigidizacin del sistema normativo.33

El objetivo del Plan Laboral era minimizar la negociacin colectiva como expresin de un conflicto colectivo de trabajo, ya que se consideraba una manifestacin de la lucha de clases. Segn su redactor, Jos Piera,
La competencia a la cual convoca la economa libre es entre empresas, y en cada empresa empleador y trabajador comparten el mismo desafo. La nueva legislacin laboral obstaculiza las pretensiones del esquema marxista de la lucha de clases al abstenerse de dividir la estructura productiva del pas entre los que estn arriba y los que estn abajo. En una economa social de mercado la empresa no debera ser teatro de lucha de clases; la empresa es y debera ser una instancia de integracin social.34

Debido a esta concepcin de la negociacin colectiva y su consecuente minimizacin como derecho fundamental, el modelo legal de relaciones laborales se construy sobre la base de fuertes restricciones a la autotutela colectiva de los derechos que se revisan a continuacin. A. El artculo 304, inciso 1, del Cdigo del Trabajo contiene la regla general, que dispone que: La negociacin colectiva podr tener lugar en las empresas del sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participacin o representacin. Con esta disposicin se confirma la norma del artculo 19, N16, inciso 5, de la Constitucin en cuanto a delimitar el mbito de la negociacin colectiva en la empresa y, en especial, en las empresas del sector privado. A su vez, mantiene el esquema tradicional de circunscribir el ejercicio de los derechos fundamentales laborales a los trabajadores del sector privado. Por lo tanto, los funcionarios pblicos, si bien pueden constituir asociaciones de funcionarios, que en su funcionamiento y actuacin son verdaderas organizaciones sindicales, carecen de la facultad de negociar colectivamente, sin que exista una razn jurdica de peso que justifique su exclusin del ejercicio de este derecho fundamental.35
33 Ricardo Infante y Mara Ester Feres, La negociacin colectiva del futuro en Chile, Santiago, Universidad Central, 2007, p. 28. 34 Jos Piera, La revolucin laboral en Chile, Santiago, Zig Zag, 1990, p. 66. 35 Con todo, la experiencia ha dejado de manifiesto un fenmeno de negociacin colectiva atpico en la Administracin Civil del Estado, validado con la actuacin del Gobierno, que en reiteradas ocasiones ha negociado con las asociaciones de funcionarios y llegado a acuerdos sobre sus condiciones salariales y de trabajo, a pesar de que legalmente se prohbe la negociacin colectiva, todo lo cual conduce necesariamente a replantear esta visin restrictiva.

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Si se tiene en cuenta el pleno respeto que debiera otorgarse a la libertad sindical en nuestro pas, particularmente luego de la ratificacin de los convenios de la OIT (87 sobre libertad sindical, 98 sobre negociacin colectiva y 151 sobre la proteccin a la sindicacin de funcionarios pblicos), se puede concluir que el fundamento legal para excluir a los trabajadores pblicos del derecho a negociar colectivamente es, cuando menos, dbil.36 B. En el nmero 1 del artculo 305, el Cdigo de Trabajo seala que quedan excluidos del ejercicio del derecho a negociar colectivamente los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeo en una determinada obra o faena transitoria o de temporada. No existe justificacin legal razonable para negar el derecho a la negociacin colectiva en estos dos casos, pues est reconocido constitucionalmente y, aunque la regulacin de su ejercicio deba efectuarse por ley, sta no puede afectar la esencia del derecho fundamental (artculo 19 N16 de la Constitucin). As lo ha entendido tambin el Comit de Libertad Sindical en diversos pronunciamientos, al establecer que ninguna disposicin del Convenio 98 de la OIT autoriza la exclusin de su mbito de aplicacin a los trabajadores temporeros.37 C. Una de las normas ms controvertidas y emblemticas del modelo de relaciones colectivas impuesto por el Plan Laboral es la que equipara a sindicatos y a grupos de trabajadores reunidos para el solo efecto de negociar colectivamente como sujetos intervinientes. As lo seala el artculo 303 del Cdigo del Trabajo, que define la negociacin colectiva como un procedimiento en el que uno o ms empleadores se relacionan con una o ms organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado. Este criterio es confirmado por el artculo 315 del Cdigo del Trabajo: La negociacin colectiva se iniciar con la presentacin de un proyecto de contrato colectivo por parte de el o los sindicatos o grupos negociadores de la respectiva empresa. Al equiparar los sindicatos con los grupos negociadores, la dictadura
36 Segn el Comit de Libertad Sindical: El Convenio nm. 98, en especial su artculo 4, relativo al estmulo y fomento de la negociacin colectiva, es de aplicacin tanto en el sector privado como en el de las empresas nacionalizadas y organismos pblicos. Adems, seala que: Todos los trabajadores de la administracin pblica que no estn al servicio de la administracin del Estado deberan disfrutar del derecho de negociacin colectiva, y debera darse prioridad a la negociacin colectiva como medio de solucionar los conflictos que puedan surgir respecto de la determinacin de las condiciones de empleo en la administracin pblica. OIT, La libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, prr. 885. 37 Id., prr. 898.

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militar buscaba debilitar el poder sindical, en una clara reaccin al papel poltico que tuvieron en el perodo anterior a 1973. La OIT, particularmente el Comit de Libertad Sindical, ha establecido en reiteradas ocasiones la vulneracin a la libertad sindical que supone la equiparacin de los grupos de trabajadores con los sindicatos, por lo que su reconocimiento, aceptacin y promocin indirecta por parte del actual ordenamiento jurdico laboral chileno atenta contra esta garanta fundamental, e implica una clara vulneracin de los acuerdos internacionales ratificados por el pas, particularmente de los Convenios 87 y 98 de la OIT, as como un desconocimiento de los postulados esenciales de la Declaracin Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998. El Comit de Libertad Sindical ha resuelto que:
La recomendacin sobre los contratos colectivos (N 91 de 1951) da preeminencia, en cuanto a una de las partes de la negociacin colectiva, a las organizaciones de trabajadores, refirindose a los representantes de los trabajadores no organizados solamente en el caso de ausencia de tales organizaciones. En estas circunstancias, la negociacin directa entre la empresa y sus trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio por el cual se debe estimular y fomentar la negociacin colectiva entre empleadores y organizaciones de trabajadores.38

Esta competencia antisindical prevista por la propia ley ha sido duramente defendida por los empresarios y en los veinte aos de democracia no fue objeto de modificaciones relevantes. El Gobierno de Sebastin Piera ha decidido mantener dicha cuestin como central en su programa laboral y ha adelantado que no se eliminarn los grupos negociadores. Al respecto, la prensa ha informado que la iniciativa legal del nuevo gobierno no dotar a los sindicatos de exclusividad para negociar colectivamente. ste ser uno de los puntos lgidos de la discusin. Una de las condiciones que ha puesto la CUT para apoyar esta iniciativa tiene que ver, precisamente, con la eliminacin de los grupos de trabajadores que operan al margen de los sindicatos. La idea del Gobierno, en cambio, es dotar de plena autonoma a los trabajadores para organizarse bajo la frmula que estimen adecuada.39

38 Id., prr. 944. 39 El Mercurio, Gobierno enviar antes de fin de ao proyecto que flexibiliza el mercado laboral, 6 de agosto de 2010.

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D. La normativa del Plan Laboral restringe en forma explcita las materias que pueden ser objeto de negociacin colectiva, con lo que de antemano se pone una cortapisa a los actores sociales para que, libremente y en base a su autonoma colectiva, establezcan otros asuntos de inters en la negociacin. Sobre el particular, el artculo 306 inciso 1 del Cdigo del Trabajo seala: Son materias de negociacin colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones, u otros beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo. De acuerdo a esta norma, se desprende que la finalidad del procedimiento de negociacin colectiva es nicamente establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, lo que concuerda con la concepcin restrictiva implantada por el Plan Laboral, consistente en circunscribir su objeto a la mera relacin entre salario y productividad. Como lo ha reconocido en reiteradas ocasiones el Comit de Libertad Sindical, las medidas que las autoridades aplican unilateralmente para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de negociaciones es incompatible con el Convenio 98 sobre negociacin colectiva de la OIT, que garantiza la amplitud y autonoma de los actores colectivos.40 Los trabajadores perciben estas restricciones. Consultados respecto de si debera reformarse este modelo para ampliar la negociacin colectiva, el 81% se mostr de acuerdo y el 4% en desacuerdo. Por su parte, el 88% de los trabajadores de empresas con sindicatos aprueba el aumento de la negociacin colectiva, el 80% considera importante la accin sindical y colectiva para conseguir un trato ms justo, el 77% para conseguir mejores salarios, el 77% para una mayor estabilidad laboral y el 70% para tener ms influencia en las decisiones.41 En su informe del mercado del trabajo chileno, la OCDE seal que las iniciativas para mejorar la accin sindical y colectiva de los trabajadores
van en la correcta direccin de promover negociaciones colectivas y crear un ambiente ms limpio y menos confrontacional para el dilogo social. Sin embargo, el gobierno tiene buenas razones para considerar nuevos avances institucionales que puedan ser necesarios con el fin de promover el dilogo y la consulta con los empleadores y los sindicatos, as como a fortalecer la confianza entre los interlocutores sociales.42
40 OIT, La libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, prr. 912. 41 Consejo Asesor Presidencial de Equidad y Trabajo, Encuesta Percepciones sobre relaciones laborales y equidad, punto I, n3, letras a y b, www.trabajoyequidad.cl/view/viewEncuestaDatos.asp. 42 Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Informe OCDE en lo relativo al mercado de trabajo de trabajo chileno. Evaluaciones y recomendaciones, 2009, p. 11.

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3.2. restricciones al derecho de huelga

El orden jurdico chileno trasunta una actitud agresiva respecto de la huelga, pues no reconoce su naturaleza de derecho fundamental, a pesar de que ello deriva tanto de la propia Constitucin como de los tratados internacionales vigentes en Chile sobre la materia. En efecto, el derecho a huelga es una manifestacin esencial de la libertad sindical, ampliamente reconocida por el texto constitucional tanto en el artculo 19, nmero 16, que reconoce el derecho a negociar colectivamente, como en el nmero 19, que consagra la autonoma colectiva. Lo anterior se refuerza en la consideracin de los tratados internacionales suscritos y vigentes en Chile, pues el derecho a huelga est expresamente reconocido en el artculo 8.1, letra d.) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, derecho que, por disposicin del artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin, adquiere rango constitucional. El mismo reconocimiento del derecho de huelga est consagrado por el Convenio 87 de la OIT (artculos 3 y 10), tratado de derechos fundamentales vigente en Chile desde el ao 2000. La doctrina laboral reafirma esta visin: Los tratados internacionales ratificados por Chile no dejan lugar a dudas en el sentido de que la huelga constituye un derecho.43 El legislador chileno regula en detalle el ejercicio de la huelga, sometindolo a un rgimen jurdico que podra catalogarse como uno de los ms intervencionistas en la tradicin jurdica continental.44 El modelo evidencia agresividad contra la tutela directa de los trabajadores, y en ese sentido se distancia de aquellos sistemas en que se prioriza la autonoma colectiva de los actores y se asume un cuidadoso respeto a las acciones de tutela propias de la libertad sindical, como es la huelga. En el modelo legal chileno, la huelga se considera como una etapa dentro del procedimiento de negociacin colectiva reglada. La ley laboral solo la contempla luego de la negociacin directa de las partes, y como una medida de accin directa vinculada nica y exclusivamente a la negociacin o renegociacin de un contrato colectivo. Por lo tanto, fuera de la negociacin colectiva constituira una falta disciplinaria, y tendra efectos contractuales. Adems, tambin podra constituir un delito al tipificarse la figura de interrupcin o suspensin colectiva, paro o huelga, que contempla la Ley 12.957 de 1958 sobre seguridad interior del Estado.45
43 Pedro Irureta, Constitucin y orden pblico laboral, Coleccin de investigaciones jurdicas, Santiago, Universidad Alberto Hurtado, p. 198. 44 Eduardo Caamao y Jos Luis Ugarte, Libertad sindical y negociacin colectiva: Un enfoque crtico, Santiago, Legal Publishing, 2009. 45 Irene Rojas Mio, Las reformas laborales al modelo normativo de negociacin colectiva del plan laboral, Ius et Praxis, vol. 13, 2007, p. 208.

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De esta manera, entonces, el legislador chileno ha restringido la huelga a una nica y excluyente finalidad. En Chile son ilegales tipos y modalidades de huelgas consideradas lcitas en el derecho comparado, tales como las huelgas de reivindicacin poltica-econmica, las de solidaridad, las defensivas de cumplimiento del convenio colectivo, etc. Al respecto, la Comisin de Expertos de la OIT ha sealado al Gobierno de Chile que: Los trabajadores y sus organizaciones deben poder manifestar en un mbito ms amplio, en caso necesario, su posible descontento sobre cuestiones econmicas y sociales que guarden relacin con los intereses de sus miembros (OIT, 1996, prr. 484). Y agrega que: La prohibicin de toda huelga no vinculada a un conflicto colectivo en el que sean parte los trabajadores o el sindicato, est en contradiccin con los principios de libertad sindical (OIT, 1996, prr. 489). De paso se incumple el estndar internacional fijado por la Comisin de Expertos de la OIT, que establece que deben considerarse lcitas tanto las huelgas profesionales o reivindicativas con connotaciones polticas como las huelgas de solidaridad, cuando la huelga inicial con la que se solidarizan sea, en s misma, legal (OIT, 1994, prr. 168). Por eso, no debe sorprender que la OIT haya cuestionado la normativa legal chilena:
La Comisin estima que las organizaciones sindicales encargadas de defender los intereses socioeconmicos y profesionales de los trabajadores deberan, en principio, poder recurrir a la huelga para apoyar sus posiciones en la bsqueda de soluciones a los problemas derivados de las grandes cuestiones poltica econmica y social que tienen consecuencias inmediatas para sus miembros y para los trabajadores en general, especialmente en materia de empleo, de proteccin social y de nivel de vida. Adems, los trabajadores deberan poder realizar huelgas de solidaridad cuando la huelga inicial con la que solidarizan sea, en s misma, legal.46

La estrecha concepcin de la huelga de la legislacin laboral chilena repercute en una indita situacin: el nmero de huelgas que logra encuadrarse dentro de tan restrictivo marco legal es similar al de aquellas que no lo consiguen: mientras en 2008 hubo 159 huelgas legales y 158 huelgas ilegales, en 2009 se efectuaron 171 huelgas legales y 128 ilegales. El dramtico ejemplo de la mina San Jos grafica lo restrictivo de la regulacin de la huelga en Chile. Si sus trabajadores hubiesen intentado hacer ver las precarias y peligrosas condiciones en que se encontraba
46 Comentarios de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT al Gobierno de Chile, Convenio 87, Anexo IV, 2002.

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la mina, ejerciendo su derecho a huelga en vez de recurrir a la ineficaz accin fiscalizadora administrativa, esa huelga habra sido ilegal. Y si otros trabajadores de otros yacimientos mineros en igual situacin intentaran hacer respetar las normas sobre higiene y seguridad mediante el ejercicio del derecho de huelga, dichas huelgas seran ilegales. Esta restrictiva construccin legal alcanza su punto clmine con el reemplazo de trabajadores. La posibilidad de que el empleador sustituya a los trabajadores que se encuentran ejerciendo su derecho a huelga es uno de los puntos clave de la legislacin colectiva vigente, y la piedra angular del Plan Laboral del rgimen militar. Los esquiroles o rompehuelgas constituyen una institucin jurdica excepcionalsima en la legislacin comparada. Por eso la doctrina consigna que es usual encontrar en los ordenamientos jurdicos la disposicin de que la declaratoria de huelga conlleva la prohibicin del empleador de celebrar nuevos contratos de trabajo.47 El reemplazo est prohibido en prcticamente todos los pases de Amrica Latina. El artculo 381 del Cdigo del Trabajo establece, bajo una curiosa tcnica de prohibicin, lo que en realidad es un permiso genrico de reemplazo.48 En efecto, de la lectura de la disposicin se desprende que, si bien los trabajadores mantienen nominalmente su derecho a huelga, si el empleador ejerce la facultad de reemplazo ese derecho lisa y llanamente se hace irreconocible, se lo priva de sus efectos frente a la empresa, la que en cambio mantiene la normalidad productiva. Como seal el Tribunal Constitucional a propsito del contenido esencial del derecho fundamental, el derecho se hace impracticable cuando sus facultades no pueden ejecutarse. El derecho se dificulta ms all de lo razonable cuando las limitaciones se convierten en intolerables para su titular; por lo tanto, se debe averiguar si el derecho ha sido despojado de su necesaria proteccin o tutela adecuada a fin de que el derecho no se transforme en una facultad indisponible para su titular.49 Dicho de otro modo, el derecho es afectado en su esencia
47 Bernardo van der Laat, Conflictos colectivos, huelga y paro patronal, en VV.AA., El derecho sindical en Amrica Latina, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1995, p. 251. 48 La norma seala: Estar prohibido el reemplazo de los trabajadores en huelga, salvo que la ltima oferta formulada, en la forma y con la anticipacin indicada en el inciso tercero del artculo 372, contemple a lo menos: a) Idnticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variacin del ndice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas o el que haga sus veces, habido en el perodo comprendido entre la fecha del ltimo reajuste y la fecha de trmino de vigencia del respectivo instrumento; b) Una reajustabilidad mnima anual segn la variacin del ndice de Precios al Consumidor para el perodo del contrato, excluidos los doce ltimos meses; c) Un bono de reemplazo, que ascender a la cifra equivalente a cuatro unidades de fomento por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que ascienda dicho bono se pagar por partes iguales a los trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 das siguientes a la fecha en que sta haya finalizado. En este caso, el empleador podr contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeo de las funciones de los involucrados en la huelga, a partir del primer da de haberse hecho sta efectiva. 49 Tribunal Constitucional, Rol 280, considerando 14. En la misma lnea, el Tribunal Constitucio-

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cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible.50 La norma que establece el reemplazo, piedra angular del Plan Laboral de la dictadura, no solo es excepcional en el derecho comparado, sino que es inconstitucional, pues afecta el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho de huelga, reconocido implcitamente en la Constitucin a travs de la libertad sindical y la autonoma colectiva (art. 19), y en tratados internacionales de derechos humanos vigentes en Chile, tales como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 8.1) y el Convenio 87 de la OIT (artculos 3, 8 y 10). A la misma conclusin llega espordicamente nuestra jurisprudencia:
La libertad sindical es un derecho fundamental reconocido internacionalmente, que incluye los derechos a huelga y a la negociacin colectiva. El reemplazo de trabajadores en huelga socava de manera significativa la capacidad de negociacin que tienen los trabajadores, produciendo un desequilibrio de poder a favor del empleador, debilitando al movimiento sindical, porque la empresa sigue produciendo y la huelga le deja de afectar.51

A travs de su Comisin de Expertos, la OIT ha declarado tajantemente que la sustitucin de trabajadores en huelga va en contra de sus preceptos y recomendaciones, y pide al Gobierno que modifique su legislacin para garantizar que las empresas no utilicen este recurso:
[L]a Comisin toma nota de que el actual artculo 381 prohbe de manera general el reemplazo de los huelguistas. Sin embargo, observa que sigue existiendo la posibilidad de proceder a dicho reemplazo mediante el cumplimiento de ciertas condiciones. El artculo actual contiene, adems de las condiciones que ya existan, la del pago del bono de reemplazo a los huelguistas que vuelve ms onerosa la contratacin de nuevos trabajadores al empleador. No obstante, la Comisin recuerda que el reemplazo de los trabajadores menoscaba gravemente el derecho de huelga

nal de Colombia sostuvo que se denomina contenido esencial, al mbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el ncleo bsico del derecho fundamental, no susceptible de interpretacin o de opinin sometida a la dinmica de coyunturas o ideas polticas. En ese sentido, segn la teora del ncleo esencial de los derechos, stos pueden en consecuencia ser canalizados en sus diferentes expresiones, sin ser desconocidos de plano; ellos pueden ser moldeados pero no pueden ser objeto de desnaturalizacin. Sentencia C-033/1993. 50 Tribunal Constitucional, Rol 43, considerando 21, y Rol 200, considerando 4. 51 Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 20-2007.

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y repercute en el libre ejercicio de los derechos sindicales.52

Debido a las numerosas restricciones al derecho de huelga, su ejercicio es prcticamente inexistente en la realidad laboral chilena: de un total de 4.530.000 trabajadores asalariados,53 solo se hacen efectivas 171 huelgas que involucran a 21.915 personas en el ao 2009.54 Ello representa menos del 0,5% del total de los trabajadores asalariados en Chile. Al igual que con la negociacin colectiva, el nmero de trabajadores involucrados en una huelga fue menor en 2009 (21.915) que en 1990 (25.010), a pesar del aumento sostenido y muy notorio de la masa de asalariados activos, que pas de 2.776.000 trabajadores a inicios de los noventa a 4.530.000 en 2009.55 No es de extraar entonces que, ante tantas trabas para el ejercicio de este derecho de reivindicacin laboral por excelencia, el 74% de los trabajadores chilenos opine que no tienen ninguna capacidad para influir en el nivel de remuneraciones que reciben. Ello debe relacionarse con su percepcin positiva de la negociacin colectiva y la libertad sindical como mecanismos para reivindicar sus derechos: el 80% cree que son tiles para que las relaciones laborales sean ms justas, y el 77% que serviran para obtener mejores salarios. Los trabajadores chilenos consideran que la huelga es un medio legtimo de reivindicacin laboral, y un 62% rechaza considerarla una forma de presin incorrecta porque daa la economa del pas.56
4. situacin de los derechos FundaMentales del traBaJador Y reglaMentacin interna de las eMPresas: seguiMiento

No ha habido progresos respecto de la realidad descrita en el Informe 2009, en cuanto a los reglamentos internos y los cdigos de conducta de ciertas empresas, en relacin al ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores. La regulacin del comportamiento de los trabajadores es compleja, especialmente porque los textos los disean los empleadores en forma unilateral, en una clara manifestacin del poder disciplinario del cual son titulares. Es comn que los reglamentos regulen en exceso el comportamiento de los trabajadores y contengan clusulas alusivas a res52 OIT, Estudio general Libertad Sindical, prr. 175. 53 Ministerio del Trabajo y Previsin, Resultados encuesta nacional de empleo (INE). Trimestre octubre-diciembre 2009, www.mintrab.gob.cl. 54 Direccin del Trabajo, Huelgas, Series estadsticas, www.dt.gob.cl, seccin Documentacin y Estadsticas. 55 Alexandra Rueda y Alexis Gutirrez, Crecimiento del empleo asalariado en Chile, Instituto Nacional de Estadsticas, septiembre de 2008, www.ine.cl, seccin Publicaciones. 56 Consejo Asesor Presidencial de Equidad y Trabajo, Encuesta Percepciones sobre relaciones laborales y equidad, punto I, n 3, letras a y b.

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tricciones directas e intensas de la libertad personal. Tras un anlisis de los posibles avances en la materia, se concluy que las empresas no han modificado ningn aspecto de sus reglamentos internos, ni de sus cdigos de tica, que perpetan la situacin de afectacin de los derechos fundamentales. Ello se traduce en ambientes laborales autoritarios que impiden el real ejercicio de derechos bsicos como la libertad de expresin y la intimidad. Lo anterior es grave porque las personas pasan la mayor parte de su tiempo en el trabajo. Hasta el momento, la Direccin del Trabajo no ha cumplido con su deber de denunciar ante los tribunales de justicia los reglamentos internos cuestionados, situacin que llama la atencin si se considera que ese organismo es uno de los titulares de la accin de tutela. Los tribunales de la nueva justicia laboral tampoco se han pronunciado al respecto. En consecuencia, como no se cuenta con sentencias relevantes, los textos normativos empresariales siguen vigentes y continan siendo restrictivos en materia de derechos fundamentales en la empresa.
5. recoMendaciones

Al tenor de lo expuesto en los Informes 2009 y 2010 se plantean las siguientes recomendaciones respecto del modelo de relaciones laborales contemplado en la legislacin chilena:
1. Que se modifique la legislacin con el fin de determinar con preci-

sin las facultades de los rganos de fiscalizacin laboral, especialmente respecto de hacer efectivos los derechos de los trabajadores y de aumentar las sanciones laborales y legales para las empresas que no cumplen la normativa laboral (suspensin, clausura efectiva y eventualmente responsabilidades penales de los directivos). Que la Direccin del Trabajo d instrucciones para que los fiscalizadores sancionen con efectividad las infracciones a la legislacin laboral que constaten en el ejercicio de sus funciones. 2. Que se modifique en profundidad la legislacin laboral vigente desde la dictadura militar, adecundola a los estndares internacionales en materia de derecho de negociacin colectiva de los trabajadores. Atendidas las graves afectaciones de que es objeto, es especialmente relevante ajustar el marco normativo chileno sobre el derecho de huelga, permitiendo su ejercicio como una forma legtima de reivindicacin laboral. 3. Se exige a las organizaciones sindicales que representen los incumplimientos del Estado chileno en materia de derechos laborales individuales o colectivos a los organismos internacionales rela-

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cionados (OIT, sistema interamericano), como tambin a aquellos previstos en los tratados de libre comercio suscritos por Chile, a fin de que se determine la responsabilidad internacional del Estado chileno en materias laborales.

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RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL Y DERECHOS HUMANOS: EL CASO DE LA GRAN MINERA

sntesis

Este captulo analiza los informes de sustentabilidad y las polticas de responsabilidad social o de derechos humanos que declaran las empresas miembros del Consejo Minero, bajo la perspectiva de debida diligencia propuesta por el Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie. De esta primera revisin, que no es exhaustiva, se resaltan las buenas prcticas, los desafos y las inconsistencias desde una mirada de derechos humanos. Palabras clave: Responsabilidad social empresarial, debida diligencia, minera, responsabilidad de actores privados.
introduccin

Este captulo fue planificado y desarrollado antes del accidente en la mina San Jos, operada por la minera San Esteban, pero lo sucedido evidencia cun indispensable es instalar un mecanismo de fiscalizacin independiente, transparente y sin excepciones, que en casos de incumplimiento de las normas de seguridad adopte una sola medida: el cierre de las operaciones hasta que se cumplan a cabalidad los estndares de seguridad. Imponer multas por incumplimiento implica que el empresario puede decidir cunto vale la vida de sus trabajadores. Una empresa minera que no cumpla la ley, y un Estado que no adopte leyes que efectivamente protejan el derecho a la vida de todos sus habitantes, no actan con la debida diligencia que les impone el derecho internacional de los derechos humanos. El incidente en la mina San Jos y la probable irresponsabilidad de sus dueos y administradores comprueban que es urgente que la legislacin incluya la obligacin de

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crear un fondo de indemnizaciones que no dependa de la situacin econmica en la cual se encuentre la empresa en cuestin.1 La responsabilidad por la seguridad y por el respeto de los derechos humanos debe ser compartida entre el Estado, que regula la actividad minera, y las empresas nacionales e internacionales. Las grandes empresas mineras reunidas en el Consejo Minero de Chile que estudia este captulo se encuentran pues ante una doble fiscalizacin: la de la ley chilena y la de grupos de inters que observan el impacto de sus actividades en el mundo. Se espera que la atencin pblica internacional, adems de la legislacin del pas donde opera, contribuyan al cuidado con el cual una empresa desarrolla sus actividades. Proporcionalmente, en Chile las empresas con ms de cuatrocientos trabajadores tienen menores ndices de accidentes fatales que aquellas con menos trabajadores.2 Desde el ao 2000, un promedio de 34 trabajadores falleci cada ao en la minera chilena.3 En este contexto, otro antecedente es que el Policy Potential Index del Fraser Institute de Canad,4 que representa los intereses de la industria y de los inversionistas, especialmente canadienses, y que mide qu tan atractivo es un pas para la industria minera, ha evaluado reiteradamente a Chile entre los top ten de los pases favorables para la inversin minera, gracias a su estabilidad poltica y bajos ndices de corrupcin,5 pero sobre todo a la regulacin favorable y poco onerosa para las mineras extranjeras que quieran invertir en la exploracin y explotacin de cobre, oro, plata, molibdeno, etc. Segn el informe 20092010 del Instituto, Chile es la nica locacin fuera de Canad y EE.UU. que recibe esta clasificacin. Segn el Fraser Institute, si se considera el potencial minero en relacin con las regulaciones aplicables y las restricciones al uso de tierras, Chile solo es superado por el estado de Nevada, EE.UU.,6 y sus regulaciones son de las menos gravosas del mundo para la gran minera. Esta imagen representa importantes oportunidades para Chile y
1 Para un argumento legal desde la perspectiva de los derechos humanos a favor de la prevencin de riesgos y accidentes por sobre la compensacin, ver Judith Schnsteiner, Irreparable damages, project finance and access to remedies by third parties, en Sheldon Leader y David Ong, eds., International Project Finance, Sustainable Development and Human Rights, Cambridge, Cambridge University Press, en prensa. 2 Sernageomin, Accidentabilidad 2010. Anlisis de accidentes fatales en la minera, www. sernageomin.cl. Veintids trabajadores murieron en empresas con un promedio de menos de cuatrocientos empleados por ao, y nueve en empresas que cuentan con ms de cuatrocientos trabajadores por ao. 3 Sernageomin, Estadsticas de accidentabilidad minera, 2000-2009, www.sernageomin.cl. 4 El ndice se basa en rangos en que el mejor valor es 100. En cada rea de poltica, a cada pas o Estado se le asigna un rango segn el porcentaje de entrevistados que considera que esta poltica incentiva la inversin. Solamente un pas que obtuviera un primer rango en todas las reas tendra un valor de 100 en la escala. Ver Fred McMahon y Miguel Cervantes, Survey of Mining Companies, Fraser Institute, 2009-2010, p. 9 y p. 22. 5 Id., p. 24. 6 Id., p. 14.

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su economa nacional, pero tambin supone algo que el informe del Fraser Institute no menciona costos e impactos sociales, ambientales y tributarios. Tomando en cuenta que Chile es el mayor productor de cobre en el mundo,7 y que posee importantes yacimientos de otros metales, como el oro, el pas debera trazar estndares para la industria minera entera, que no deberan ser ms bajos que los que est obligado a imponer el Estado chileno en virtud de sus compromisos internacionales en materia de derechos humanos. As, no solo las empresas de la gran minera con actividades en Chile podrn responder a las preguntas de los inversionistas globales, sino que, abogando por estndares internacionales, ir mejorando la competitividad del cobre chileno en el mundo entero, especialmente en comparacin con empresas que operan en pases con mejores o peores estndares laborales, ambientales y de relaciones con la comunidad. En la discusin internacional han cobrado relevancia las responsabilidades de los actores privados en el mbito de los derechos humanos.8 Una seal de este inters es la creacin del mandato del Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, en 2005. El Representante establece responsabilidades para todas las empresas transnacionales, y compila las obligaciones estatales de regular las actividades empresariales de acuerdo a los compromisos adquiridos en los tratados internacionales ratificados, y segn la costumbre internacional. En mltiples documentos el Representante ha resaltado que el concepto de derechos humanos que se debe tener en cuenta en este contexto es amplio, pues abarca no solamente la prohibicin del trabajo infantil o forzado, la tortura, o en general el derecho a la vida o los derechos laborales, sino tambin los derechos econmicos, sociales y culturales.9

7 Consejo Minero, Informe ambiental y social del Consejo Minero de Chile S.A., 2009, p. 10. La produccin de las empresas miembros del Consejo Minero representa el 32% de la produccin mundial; la produccin total chilena de cobre constituye el 34% de la produccin mundial. 8 Ver por ejemplo Andrew Clapham, Human Rights Obligations of Non-State Actors, Cambridge, Cambridge University Press, 2006; Peter Muchlinski, Multinational Enterprises and the Law, 2 ed., Oxford, Oxford University Press, 2007; Doreen McBarne, Aurora Voiculescu y Tom Campbell, The New Corporate Accountability. Corporate Social Responsibility and the Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, y Anne Peters, Lucy Koechlin y Gretta Fenner, Non-State Actors as Standard Setters, Cambridge, Cambridge University Press, 2009. 9 Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie, Las empresas y los derechos humanos: Catlogo de las normas internacionales sobre responsabilidad y rendicin de cuentas por actos cometidos por empresas, A/HRC/4/35, 19 de febrero de 2007, y Proteger, respetar y remediar: Un marco para las actividades empresariales y los derechos humanos, A/HRC/8/5, 7 de abril 2008.

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Este captulo estudia, bajo una perspectiva de derechos humanos, las polticas de responsabilidad social empresarial (RSE), de sustentabilidad y, en algunos casos, de derechos humanos que las empresas miembros del Consejo Minero han establecido para ellas y que dicen cumplir. Este captulo indito responde a la necesidad de sistematizar la discusin sobre la responsabilidad compartida entre el Estado y las empresas de asegurar la vigencia de los derechos humanos, para lo cual se examinan algunos aspectos de la responsabilidad de las empresas. Las polticas de responsabilidad social tradicionalmente han trabajado con el concepto de licencia social, que indica el acuerdo de los diferentes grupos de inters (stakeholders) en el pas de operaciones respecto del proyecto que se lleve a cabo. En general, las empresas consideran que se debe obtener la licencia social a travs de donaciones y compensaciones y, ms recientemente, mediante proyectos de desarrollo o desarrollo sustentable. Este concepto es problemtico en los pases que no fijan estndares para obtener la aprobacin de las comunidades aledaas a un proyecto minero. Una comunidad informada, asesorada por expertos en los estndares internacionales de la industria o en la medicin de impactos, ser tanto ms capaz de negociar con una transnacional que una comunidad aislada que no tiene los recursos para financiar un estudio de impacto paralelo, que no conoce la legislacin vigente, o simplemente no dimensiona que la compensacin ofrecida no es equivalente al impacto de largo plazo que generar la actividad minera. Sin desconocer que en algunos casos los poderes de negociacin son ms equilibrados, la discusin internacional, incluso dentro del mismo rubro minero, ha reconocido que el concepto de derechos humanos ayudar a fijar garantas para los diferentes grupos de inters: las comunidades, los trabajadores, los propietarios e inversionistas, los bancos que otorgan crditos a un proyecto, etc. El concepto puede servir de estndar de prevencin o proactivo en caso de violaciones, como lo establecen, por ejemplo, los Estndares de Desempeo Social y Ambiental de la Corporacin Financiera Internacional.10 Como no es posible desarrollar un anlisis completo de las actividades mineras bajo estos estndares en un solo captulo de este Informe,11 se pondr el foco en los informes anuales de responsabilidad social empresarial (RSE) o sustentabilidad que produjeron las empresas del Consejo Minero en 2009, cubriendo en general hechos del 2008. Los informes sobre hechos de 2009 que estuvieron disponibles en agosto de 2010 tambin se incluyeron.
10 CFI, Policy on Environmental and Social Sustainability, aprobada el 30 de abril de 2006, Performance Standard 1, prr. 14. 11 Para un estudio de mayor profundidad, aunque enfocado en los derechos indgenas y no en los derechos humanos en general, ver Nancy Yez y Ral Molina, La gran minera y los derechos indgenas en el norte de Chile, Santiago, LOM, 2008.

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Al centrar el anlisis en las empresas del Consejo Minero no se pretende sugerir ninguna conclusin sobre su desempeo en relacin con otras empresas mineras, ni una evaluacin comparativa de las empresas. De hecho, la gran minera es en general ms sensible que otras empresas a la necesidad de adoptar e informar sobre polticas de sustentabilidad, como qued al descubierto tras el accidente de la mina San Jos. Se observa una gama de buenas prcticas en este sentido, pero tambin deficiencias considerables en algunos casos. Este captulo no pretende ms que proponer algunas observaciones puntuales. Este anlisis no pretende ser un estudio de impactos especficos en los derechos humanos. Ms bien se espera contribuir con un anlisis crtico de los informes y las pginas de Internet de las empresas para incentivar el mejoramiento de las prcticas en terreno, a travs de una transparencia comprometida sobre el actuar de las empresas mineras. Los informes y mecanismos estudiados aqu no son la nica forma de concientizar a la empresa, sus directivos y sus trabajadores en materia de derechos humanos, ni pretende ser la ms importante; no obstante, es til, ya que los inversionistas de una transnacional, incluidos los fondos de pensiones, estn ms y ms atentos al desempeo social, ambiental y de derechos humanos de los destinatarios de su dinero. Las violaciones de derechos humanos se perciben como riesgos para la buena imagen de la empresa y, consecuentemente, para su valor en la bolsa. De todas formas, esta responsabilidad empresarial no puede ni debe reemplazar la obligacin estatal de adoptar la legislacin correspondiente para la efectiva proteccin de los derechos humanos, a la cual se comprometi mediante la ratificacin de tratados internacionales. El captulo presenta los estndares de respeto a los derechos humanos que se han establecido en el derecho internacional, especialmente el deber de la debida diligencia en las operaciones y relaciones con los grupos de inters, y revisa los informes de sustentabilidad y las polticas (declaradas) de derechos humanos de las empresas representadas en el Consejo Minero. Este deber implica que las empresas adopten una serie de medidas destinadas a garantizar que, en la prctica, se respetan los derechos humanos. El Representante Especial identifica cuatro elementos de debida diligencia: una poltica de derechos humanos, la integracin de esa poltica en todas las reas de la empresa, la evaluacin del impacto actual y potencial de las actividades empresariales sobre los derechos humanos, y auditoras de los impactos, normalmente a travs de reportes de sustentabilidad.12
12 Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie, Business and Human Rights: Further steps toward the operationalization of the protect, respect and remedy framework, A/HRC/14/27, 9 de abril de 2010, prr. 83.

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Se usar este marco a pesar de que ha sido criticado especialmente por la sociedad civil,13 porque servir como un punto de partida para fomentar la discusin en la sociedad chilena. Por su potencial de crear un estndar certificable, como el ISO 14001 por ejemplo, se har referencia tambin a los estndares ISO 26000 sobre responsabilidad social, propuestos para el uso voluntario de las empresas, los que recogen y elaboran el marco del Representante Especial, aunque mantengan un carcter voluntario. En su discusin y redaccin han participado representantes del Gobierno, del empresariado chileno, de la sociedad civil y algunos consultores de este pas.14 Se invita al Gobierno a considerar si estos mecanismos de debida diligencia podran complementar la regulacin existente en los casos en que sta no los refleje.15 El captulo comienza con ejemplos concretos de cmo se afectaron los derechos humanos en la actividad minera en Chile, y de cmo tales incidentes fueron recogidos en los informes de las respectivas empresas. Antes de exponer y aplicar en mayor detalle los cuatro elementos de la debida diligencia, se harn algunas breves observaciones sobre el papel del Estado en la proteccin de los derechos humanos que se puedan ver afectados por la gran minera.
1. iMPacto en los derechos huManos: algunos casos

Aqu se recogen ejemplos de impactos negativos y positivos de algunas de las mineras estudiadas; no se pretende proporcionar un registro completo de las empresas ni de los hechos cubiertos, sino simplemente resaltar de qu manera los derechos humanos se pueden ver afectados por tales eventos. En la nueva mina La Esperanza, perteneciente a Antofagasta Minerals, para algunos procesos se usar agua de mar sin desalinizar16 con el objeto de reducir el uso de agua fresca (dulce), lo que quitar presin sobre un recurso escaso en el norte de Chile. Con ello contribuye a la proteccin del derecho humano al agua que ha sido reconocido por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2010.17 Otra medida fundamental para proteger el agua es la prevencin de derrames de sustancias peligrosas. Despus de un derrame de concentrado de cobre en el ro Choapa,18 la duea de las instalaciones que fallaron,
13 UN Special Representative, Consultations, meetings & workshops, www.business-humanrights.org. 14 Detalles en ISO 26000, Social Responsibility, www.iso.org. 15 En el continente americano, Mxico y Brasil adoptaron legislacin sobre responsabilidad social empresarial. 16 Antofagasta Minerals plc, Reporte de sustentabilidad 2008, p. 39. 17 Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolucin sobre derecho humano al agua y el saneamiento, A/64/L.63/Rev.1, adoptada el 29 de julio de 2010. 18 Informacin detallada en Chile Sustentable, Conflictos por el agua en Chile. Entre los dere-

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la minera Los Pelambres, tambin de Antofagasta Minerals, lleg a un acuerdo extrajudicial con los habitantes de la comuna de Salamanca, quienes haban bloqueado las rutas hacia la mina. La empresa se comprometi a limpiar y reparar los canales de regado afectados por el derrame y a implementar un fondo de desarrollo comunitario para proyectos de vivienda, infraestructura y telecomunicaciones.19 Si ocurre un derrame, se pueden ver afectados el derecho al agua, a un medio ambiente sano, derechos de propiedad de terceros y, dependiendo de la sustancia derramada y las precauciones que se tomen despus, el derecho a la salud. En este sentido, sera oportuno que la empresa informe en su prximo reporte o de otra manera ms inmediata sobre los mecanismos que haya adoptado para revisar la seguridad de su sistema de ductos. La empresa canadiense Barrick ha suscrito el Compromiso Atacama con Un Techo para Chile, la Teletn y otras organizaciones de desarrollo social, estatales y no gubernamentales. La empresa destaca:
Compromiso Atacama es una alianza indita que rene a importantes instituciones por el desarrollo de la III Regin de Atacama. Barrick, junto a Amrica Solidaria, CORFO, FOSIS, Pacto Global de Naciones Unidas, Teletn, Un Techo para Chile, Corporacin de Dirigentes de Campamentos y Comits, y Clase21 junto a Fundacin Cisneros, Intel y Eduinnova de la Universidad Catlica han unido sus esfuerzos para trabajar en programas e iniciativas sociales que beneficiarn en una primera etapa a cerca de 5.000 habitantes, en especial de los sectores ms necesitados.20

El anterior es un ejemplo de que, cuando se garantiza la sustentabilidad de los proyectos, la experticia en su implementacin y su autosuficiencia a largo plazo, esas medidas contribuirn a la proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales cuando la minera ya no est en un determinado lugar, siempre que estos derechos se tomen en cuenta en el marco de sustentabilidad al momento de elaborar y definir los proyectos. No obstante, se debe asegurar que las medidas de desarrollo social no reemplacen la mitigacin y prevencin de impactos negativos de las actividades mineras. De no ser as, el impacto positivo se ver como un parche a los daos que impactan las comunidades.

chos humanos y las reglas del mercado, Santiago, 2010, pp. 173. 19 LaTercera.com, Finalizan protestas y tomas de caminos contra Minera Los Pelambres. Manifestantes llegaron a un acuerdo con la empresa minera, 9 de agosto de 2009. Ver tambin Elobservatodo.cl, Rotura de tubera de minera Los Pelambres provoca derrame en ro Choapa, 6 de agosto de 2009. 20 Barrick Sudamrica, Compromiso Atacama, www.barricksudamerica.com.

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Justamente, un enfoque de derechos humanos en las actividades mineras privilegia la prevencin y mitigacin de impactos directos: el desarrollo social debe ser sustentable y dejar en claro que no busca reemplazar la debida diligencia en el manejo de las actividades productivas, especialmente en cuanto al agua y los recursos no renovables. Esta tensin se refleja en el conflicto judicial que se describe a continuacin, que se refiere a las actividades de una empresa e involucra a las comunidades del valle del Huasco y al Estado chileno. En representacin de la Comunidad Agrcola de ascendencia indgena Los Huascoaltinos, la ONG Observatorio Ciudadano demand en 2007 al Estado chileno ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por supuestas violaciones a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el proceso de aprobacin ambiental del proyecto Pascua Lama. La Comisin declar el caso admisible el 30 de diciembre de 2009.21 La declaracin de admisibilidad significa que el caso ser estudiado en el fondo por la Comisin, y que los hechos denunciados podran constituir una violacin de las obligaciones estatales bajo la Convencin Americana.22 Se determinar si el Estado viol los derechos a la propiedad y, en este contexto, a la consulta previa, libre e informada, y al debido proceso, cuando otorg la aprobacin ambiental en 2006 y rechaz los recursos legales que se interpusieron ante entidades administrativas y tribunales chilenos despus. Adems, sin que los denunciantes lo hubiesen solicitado, la Comisin, usando sus facultades de rgano supervisor de la Convencin, examinar
En primer lugar, en cuanto a las presuntas alegaciones respecto de la aprobacin del estudio de impacto ambiental favorable al proyecto Pascua Lama y sus modificaciones, que no contempla los impactos ambiental y cultural, ni pondera los efectos de la misma sobre la Comunidad Diaguita a diferencia del resto de los habitantes de la zona, la Comisin considera que podran caracterizar una presunta violacin al artculo 24 [sobre derecho a la igualdad] de la Convencin Americana.23

Considerar tambin el artculo 13 de la Convencin, sobre acceso a la informacin, y el artculo 23:


la Comisin observa que la falta de consulta a la Comunidad implicara, asimismo, la falta de un mecanismo de participa21 CIDH, Comunidades Agrcola Diaguita de los Huascoaltinos y sus miembros vs. Chile, Informe de admisibilidad, P/415-07. 22 Id., prr. 56. 23 Id., prr. 59.

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cin colectiva conforme a la ley, mediante las formas tradicionales de organizacin y participacin como pueblo indgena, en el proceso de participacin ciudadana para la aprobacin de estudios ambientales. En la presente peticin, dicho proceso de participacin poltica es de especial relevancia para la comunidad debido a los efectos que se alegan podra producir en el ejercicio de sus actividades econmicas tradicionales, costumbres y formas de vida, asunto que ser tratado en el fondo. Por lo tanto, la Comisin considera que dicha omisin tiende a caracterizar una presunta violacin al artculo 23 de la Convencin Americana.24

La empresa no menciona la demanda ante la CIDH en sus informes anuales de sustentabilidad corporativos, regionales o nacionales; solo hace referencia al acuerdo que se logr en 2005 con la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Ro Huasco y sus Afluentes,25 sin mencionar que sta no representa a todos los agricultores y comunidades del valle del Huasco.26 En rigor, la demanda ante la Comisin Interamericana no es contra la empresa Barrick o alguna de sus sucursales, sino contra el Estado chileno. No obstante, se alega que el permiso a Pascua Lama se haba entregado, beneficiando a la empresa y violando con ello las obligaciones internacionales de derechos humanos del Estado chileno, que est obligado a cumplir. Se pueden esgrimir dos argumentos a favor de que la empresa, de manera voluntaria y de buena fe, reporte sobre el litigio pendiente en sus informes de sustentabilidad: primero, si declarara su determinacin de respetar los derechos humanos en relacin con decisiones judiciales o cuasi judiciales contra el Estado, dejando en claro que no frustrar el cumplimiento del Estado con sus obligaciones internacionales, demostrara el compromiso de la empresa con los derechos humanos.
24 Id., prr. 62. 25 Barrick Sudamrica, Ms de $2.800 millones en inversin hdrica en el valle del Huasco, comunicado del 28 de abril de 2009, www.barricksudamerica.com. Los agricultores diaguitas que no fueron contemplados en el acuerdo interpusieron un recurso administrativo ante el director regional de la Direccin General de Aguas, que fue rechazado, ante lo cual, entre otras razones, enviaron el caso a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Ver CIDH, Peticin 415/07, Admisibilidad, prr. 15. 26 El Mostrador, DGA cuestiona protocolo suscrito entre regantes del Huasco y Barrick, 5 de mayo de 2006: La Direccin General de Aguas (DGA) dictamin que el Directorio de la Junta de Vigilancia del Ro Huasco y sus Afluentes, se excedi en sus facultades legales al suscribir un Protocolo de mitigacin de impacto ambiental con la Compaa Minera Nevada, filial de Barrick Gold (). Si bien la DGA deneg tal solicitud por corresponder a un acuerdo entre privados y no a un acto administrativo del Estado, s reconoce sus facultades fiscalizadoras sobre las juntas de vigilancia, de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo de Aguas. Y en virtud de ellas establece que el Directorio de la Junta de Vigilancia del Ro Huasco y sus Afluentes no est autorizado para suscribir un acuerdo como el descrito sin la aprobacin de una asamblea general extraordinaria de sus miembros.

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Asimismo, si se confirmara la responsabilidad internacional del Estado chileno, Barrick debera, segn los estndares de debida diligencia, colaborar para lograr el cumplimiento de las recomendaciones o de la decisin judicial internacional.27 Respecto de BHP Billiton, tambin se observan impactos positivos y negativos de sus actividades. La empresa est involucrada en varios conflictos sobre el uso y los derechos de agua que podran afectar el goce de los derechos humanos de las comunidades.28 En la minera Spence, de su propiedad, redujo la emisin de vapores cidos que puedan daar el aparato respiratorio de los trabajadores.29 En este sentido, contribuy al respeto del derecho a la salud. Estos ejemplos de impacto positivo o negativo, y de los modos de solucionar los conflictos y controversias que surgen alrededor de los intereses que crea la gran minera, se han escogido por su configuracin tpica de hechos, sin inferirse que con otras empresas o a raz de otros proyectos no haya conflictos o buenas prcticas similares. De hecho, no se encontr ninguna empresa del Consejo Minero que no hubiera adoptado buenas prcticas en cuanto a seguridad e higiene o proyectos de desarrollo sustentable; tampoco se encontr empresa del Consejo que no tuviera conflictos relativos al uso y derechos de agua con los grupos de inters locales. Esto se debe a que en las zonas ridas del norte en general escasea el agua, y a la normativa chilena que regula los derechos de aguas como mercanca, no como un bien pblico.30 En este sentido, el Estado chileno no cumple a cabalidad con la responsabilidad de proteccin que el Representante Especial Ruggie resalta. No se entrar en detalles en este captulo, pues lo que se pretende es presentar el desempeo de las empresas del Consejo Minero en cuanto a la debida diligencia en la responsabilidad de respetar los derechos humanos. S interesa resaltar que si las empresas no cuentan con una poltica de derechos humanos que cumpla con la serie de criterios procesales para garantizar su funcionamiento descrita por el profesor Ruggie, los impactos negativos que la misma ley no remedie no se podrn prevenir ni resarcir.

27 John Ruggie, Further steps toward the operationalization of the protect, respect and remedy framework, prr. 103: Las empresas que obstruyen mecanismos judiciales actan en desacuerdo con su responsabilidad de respetar los derechos humanos. 28 Chile Sustentable, Conflictos por el agua en Chile, 2010, pp. 64-75 y 119-127. 29 BHP Billiton, Sustainability Summary Report 2009, p. 11, y Sustainability Supplementary Information 2009, p. 34. 30 Chile Sustentable, Conflictos por el agua en Chile, p. 10.

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2. garantiZar el goce de los derechos huManos: una tarea coMPartida

Segn el derecho internacional, el Estado es el primer encargado de proteger y garantizar los derechos humanos. Esta perspectiva no se modifica debido a la responsabilidad social de las empresas nacionales y transnacionales. En consecuencia, el mandato del Representante Especial ha sido determinado por los miembros del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, primero con un enfoque estatal y luego enfocado en la responsabilidad empresarial.31 En este contexto, el profesor Ruggie elabor un marco conceptual basado en tres pilares que se inspiran en el derecho internacional de los derechos humanos vigente, en la multitud de estndares blandos, esto es, orientadores pero no vinculantes en el derecho internacional, y en los estndares industriales que las mismas empresas transnacionales han elaborado para responder a la presin de comunidades y la sociedad civil de pases de todos los continentes y algunos Estados. La presin por cumplir con tales estndares es comn, sobre todo respecto de los asuntos que los Estados no regulan satisfactoriamente. En consecuencia, Ruggie adopt la triloga respetar, proteger y reparar formulada por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas32 como lema de la responsabilidad estatal respecto de los derechos humanos. El Representante Especial tom en cuenta que las transnacionales no son sujetos plenos en el derecho internacional, es decir, que no tienen los mismos derechos, pero tampoco las mismas obligaciones internacionales que los Estados. Entonces, en el mbito de actividades econmicas internacionales Ruggie propuso agrupar las obligaciones y responsabilidades que existen en el derecho internacional alrededor de tres ejes: el deber estatal de proteger los derechos humanos de todos los habitantes de su territorio, esto es, de velar por que las empresas no infrinjan los derechos de los dems; la responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos consagrados en la Carta Internacional de los Derechos Humanos,33 y las ms relevantes convenciones de la OIT; entonces, de su propia iniciativa, aunque no exista una ley nacional al respecto, respetar el derecho a la vida, a la libertad de asociacin, a la cultura o a la salud; y el deber compartido de remediar el dao
31 Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Resolucin 8/7 de 2008, prr. 4. 32 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Observacin General N 14 (art. 12) sobre el Derecho al ms alto estndar obtenible de salud mental y fsica, aprobado el 11 de agosto de 2000, prr. 33. 33 John Ruggie, Further steps toward the operationalization of the protect, respect and remedy framework, prr. 60. Conformada por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

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causado a individuos y comunidades por la violacin de sus derechos humanos. Esto significa que el Estado debe poner a disposicin de sus habitantes los tribunales o mecanismos de solucin de controversias, mientras que la empresa debe contar con mecanismos de denuncia internos para los asuntos que sean propios de su funcionamiento y que no estn regulados directamente por el ordenamiento jurdico.
2.1 obligaciones estatales

El Estado tiene la obligacin de regular las actividades mineras para asegurar que cumplan con sus obligaciones internacionales. En cuanto a la minera, la Constitucin Poltica34 indica en el artculo 19 N 24 que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, pero ceder su uso y goce a los particulares a travs de concesiones de exploracin y explotacin, en la forma que determine la ley. Tales normas son la ley orgnica constitucional sobre concesiones mineras, el Cdigo de Minera y el Reglamento del Cdigo de Minera.35 Las ltimas discusiones en torno a la actividad minera han versado sobre su tributacin. En atencin a ello se dict la ley que establece un impuesto especfico a la actividad minera (el royalty minero),36 y el Tratado sobre Integracin y Complementacin Minera entre Chile y Argentina, que tiene extraordinarias consecuencias jurdicas en materia tributaria y aduanera en el espacio de su aplicacin.37 En este momento, el nico proyecto minero binacional es Pascua Lama, de la empresa Barrick Gold. El Decreto Ley 600, conocido como Estatuto de la Inversin Extranjera,38 otorga a los inversionistas mineros extranjeros la garanta de la invariabilidad impositiva por un cierto tiempo. El Estado puede y debe adoptar polticas de incentivos econmicos, pero no puede hacerlo sin la debida atencin a los compromisos internacionales que adquiri al ratificar tratados internacionales de derechos humanos con rango privilegiado, dotado por el artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin de la Repblica. Le corresponde entonces al Estado y a sus instituciones reguladoras promover la actividad minera considerando los posibles conflictos con los derechos humanos internacionalmente consagrados. En el contexto chileno es de especial
34 Decreto Supremo 100, 17 de septiembre de 2005. 35 Ley 18.097, 21 de enero de 1982; Ley 18.248, 14 de octubre de 1983, y Decreto 1, 27 de febrero de 1987, respectivamente. Tambin se dictaron las normas sobre Poltica de fomento a la pequea y mediana minera, Decreto 76, 21 de agosto de 2003, y las Concesiones de energa geotrmica, Ley 19.657, 7 de enero de 2000, con el objeto de fortalecer no solo a la gran minera sino tambin explotaciones de menor tamao, y ampliar la categora de minerales explotados. Como este captulo se enfoca en la gran minera, no sern consideradas. 36 Ley 20.026, 16 de junio de 2005. 37 Decreto 2.275, 7 de febrero de 2001. 38 Decreto Ley 600, 13 de julio de 1973, modificada por la Ley 20.026, 16 de junio de 2005.

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importancia el derecho al agua potable por la aridez del norte, donde se desarrolla la mayora de la actividad minera, que fue reconocido como derecho humano en una resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas que se adopt con el voto a favor del representante chileno;39 los derechos de los pueblos indgenas en cuanto a territorio y cultura,40 los derechos laborales41 y el derecho a un medio ambiente sano.42 Dado el marco regulatorio estable pero permisivo por el cual el Fraser Institute clasific a Chile como un pas muy propicio para la inversin minera, cobran relevancia los estndares internacionales sobre la debida diligencia en el manejo de las actividades mineras, y contar con una poltica de informacin transparente sobre riesgos e impactos a los derechos humanos que incentive la confianza en la buena fe con que acta una empresa minera.
2.2 responsabilidades empresariales

La responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos se refleja especialmente en la observancia de la debida diligencia, un estndar de conducta que segn el Representante Especial Ruggie est constituido por cuatro elementos. Una empresa acta con debida diligencia en el mbito de derechos humanos si define Una poltica de derechos humanos que cubra por lo menos los derechos codificados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, con sus respectivas interpretaciones. 2. La evaluacin peridica del impacto real y potencial de las actividades de la compaa sobre los derechos humanos. 3. La integracin de la poltica de derechos humanos en todas las divisiones y reas de la empresa, con sistemas internos de control y supervisin. 4. Un proceso de monitoreo y auditoras de los impactos sobre derechos humanos, normalmente a travs de reportes de sustentabilidad.43
1.
39 Asamblea General, Resolucin sobre derecho humano al agua y el saneamiento, A/64/L.63/ Rev.1, adoptada el 29 de julio de 2010, artculo 1. 40 Contenidos en el Convenio 169 de la OIT, incorporado en la normativa nacional mediante el Decreto 236 del Ministerio de Relaciones Exteriores. 41 Cdigo del Trabajo, DFL 1 del 16 de enero de 2003, con sus respectivas reformas. Ver tambin captulos sobre derechos laborales en este y anteriores Informes. 42 Protocolo de San Salvador a la Convencin Americana de Derechos Humanos, artculo 11. 43 John Ruggie, Further steps toward the operationalization of the protect, respect and remedy framework, prr. 83, el destacado es nuestro. Ver tambin International Organization for Standardization, ISO/DIS 26000 (Unedited Draft) IDTF _N 115 of 21/5/2010, prr. 4.8, http:// isotc.iso.org, prr. 6.3.3.2., confirmando que los mecanismos de retroalimentacin permitirn remediar los impactos negativos de las actividades empresariales.

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Segn Ruggie, cada uno de esos elementos es esencial. En un mundo en que las empresas necesitan demostrar a sus grupos de inters su compromiso con los derechos humanos, por las preguntas que les hacen los accionistas, comunidades, bancos y otros institutos de crdito, las polticas de responsabilidad social deben considerar sistemticamente los derechos humanos e incluir los cuatro elementos de la debida diligencia. Ruggie es enftico en constatar que sin estos cuatro elementos una empresa no puede saber ni puede demostrar que est cumpliendo con su responsabilidad de respetar los derechos.44 Se considera legtimo el inters de la empresa por demostrar su compromiso con los derechos humanos y de crear productos elaborados en un proceso respetuoso de stos, como los productos de comercio equitativo (fair trade) o aquellos acordes a los estndares fijados por la campaa internacional por ropa limpia (clean clothes), cuyo objetivo es asegurar condiciones equitativas de trabajo para mujeres y hombres en la industria textil.45 En la industria minera, el Cdigo Internacional sobre Manejo de Cianuro cre estndares voluntarios, consensuados en la industria, para la fabricacin, el transporte y el uso de este qumico que se utiliza en la produccin de oro.46 Prev un mecanismo de mediacin y arbitraje en caso de que la empresa que solicita el certificado no est de acuerdo con el resultado de una auditora o (des)certificacin, y la certificacin da derecho a usar un smbolo que destaca el cumplimiento de los estndares del Cdigo. No hay problema, y hasta es deseable, que mejores productos en este sentido traigan a las empresas mayores ganancias que puedan reinvertir en la continua mejora de su responsabilidad social. El estndar ISO 26000 sobre responsabilidad social recoge el concepto de la debida diligencia definido por Ruggie y considera los riesgos de la actividad empresarial para los derechos humanos, por lo que es un mecanismo prometedor en el mbito de la RSE. A pesar de algunas debilidades desde el punto de vista del derecho internacional de derechos humanos, podra servir de gua detallada a las empresas que quisieran cumplir con sus responsabilidades relativas a los derechos humanos. Su adopcin ser voluntaria, pero podr convertirse en un estndar certificable un ISO 26001 e incluso podra inspirar la creacin de una norma legislativa o regulativa nacional, como ocurri en Dinamarca con uno de los elementos de debida diligencia: el pas impuso a las ms grandes empresas de ese pas la obligacin de elabo44 John Ruggie, Further steps toward the operationalization of the protect, respect and remedy framework, prr. 83. El destacado es nuestro. 45 Clean Clothes Campaign, www.cleanclothes.org. 46 Instituto Internacional para el Manejo del Cianuro, Cdigo Internacional sobre Manejo de Cianuro, octubre de 2009, www.cyanidecode.org.

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rar un informe de sustentabilidad, fortaleciendo con el rigor de la ley el compromiso del empresariado con la responsabilidad social y los derechos humanos.47 La norma ISO 26000 resalta que una organizacin debera respetar, y si es posible, promover los derechos estipulados en la Carta Internacional de los Derechos Humanos, y respetar la universalidad de stos, esto es, el hecho de que son aplicables de manera indivisible en todos los pases, culturas y situaciones.48 Esta idea atae directamente a las empresas chilenas y extranjeras que tienen exploraciones, construcciones u operaciones en pases sin un marco legal estable. Segn el Representante Especial Ruggie, los estndares instan a las empresas a no aprovecharse de situaciones en las cuales los derechos humanos no estn protegidos,49 una obligacin relevante tambin en el contexto del derecho al agua, que en Chile no est lo suficientemente protegido, aunque en la comunidad internacional exista consenso acerca de su importancia. Segn el Representante Especial, en el desarrollo de estndares, especialmente en su aplicacin en un proyecto minero, es central el dilogo con todos los actores involucrados: es un proceso inherentemente dialogal que involucra compromiso y comunicacin, no simplemente el clculo de probabilidades.50 As, el desarrollo de normas sobre participacin de comunidades indgenas y no indgenas en la definicin de proyectos y de su licencia social es relevante para todos los proyectos de gran impacto. De hecho, la Corporacin Financiera Internacional (CFI), instituto del Banco Mundial encargado de dar crditos a particulares, ha desarrollado estndares sociales y ambientales (2006) y estndares de derechos humanos (2010) que incluyen un importante procedimiento de consultas y participacin.51 Adems, lo que caracteriza a una poltica de debida diligencia lograda es su transversalidad en la empresa, es decir, que no solamente est interiorizada por el rea de recursos humanos, relaciones pblicas o medio ambiente, sino tambin por finanzas, abastecimiento y contratos, planificacin estratgica, y sobre todo en el nivel de la direccin y toma de decisiones.

47 BusinessGreen.com, Denmark latest to pass CSR reporting law, 8 de enero de 2009. 48 ISO 26000. Traduccin del Centro de Derechos Humanos de un borrador de mayo de 2010. La versin final fue aprobada posteriormente, por lo que puede variar. Ver ISO 26000 on social responsability approved for release as Final Draft International Standard, 26 de mayo de 2010, www.iso.org. Se ruega a los lectores consultar la versin definitiva, que se presentar a finales de 2010. 49 Representante Especial, John Ruggie, Proteger, respetar y remediar: Un marco para las actividades empresariales y los derechos humanos, A/HRC/8/5, 7 de abril de 2008, prr. 48 y 75. 50 John Ruggie, Further steps toward the operationalization of the protect, respect and remedy framework, prr. 85. 51 CFI, Social and Environmental Performance Standards, abril de 2006, y Guide to Human Rights Impact Assessment, junio de 2010, www.ifc.org.

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Por otra parte, la debida diligencia no debe entenderse, segn Ruggie, como una defensa automtica ante demandas sobre supuestas violaciones a derechos humanos. El que una empresa haya establecido las garantas de debida diligencia y una poltica de derechos humanos no significa que ser eximida de toda responsabilidad legal sobre los impactos reales que genere su actividad. Tambin se debe considerar en las actividades de lobby regulatorio. Solamente si reconoce y toma en cuenta en sus relaciones informales con el regulador que los marcos regulatorios de sus actividades y las estructuras de su organizacin corporativa tienen un impacto en el goce de los derechos humanos, la poltica anunciada es completamente transversal; y solo as se traducir en un mayor cumplimiento en la prctica, a travs de los tres restantes elementos de debida diligencia. Se debe procurar que las empresas que cuentan con una poltica de derechos humanos no asuman por ello costos adicionales que las perjudiquen al competir internacionalmente; de ah la importancia de los estndares internacionales. En el mbito social, al igual que en el econmico, se recomienda regular por lo menos un mnimo para no crear desventajas competitivas a las empresas que s aplican la debida diligencia de buena fe.
2.2.2 Poltica corporativa de derechos humanos

Mencionar el trmino derechos humanos en la pgina web o el informe anual no es suficiente para hablar de una poltica de derechos humanos en una empresa. Es recomendable y til que sta sea explcita respecto de cules son los estndares de derechos humanos y sus fuentes que considera relevantes (por ejemplo, si se basa en la Declaracin Universal de Derechos Humanos o en la Carta Internacional de Derechos Humanos, u otro instrumento). Cuando una poltica no es explcita es ms difcil de evaluar, y para la empresa ms complejo comprobar lo concreto de su compromiso. A este respecto, el Instituto por los Derechos Humanos y la Empresa seala que
no es tan importante que una empresa cuente con una completa poltica independiente en materia de derechos humanos, o si ha integrado distintos aspectos de los derechos humanos en las polticas existentes. Es ms importante que se ponga en prctica una serie de elementos en el mbito de las polticas: que todos los derechos humanos reconocidos internacionalmente se consideren relevantes, que se establezcan responsabilidades claras en las que se especifique qu persona de la empresa es la responsable de la poltica global de derechos humanos, y se identifiquen las reas operativas y las polticas existentes ms

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relevantes en este terreno; que los compromisos de rendicin de cuentas sobre asuntos relacionados con los derechos humanos de la empresa estn bien definidos; y que los conflictos surgidos entre la prctica o la legislacin local y las normas internacionales en materia de derechos humanos sean identificados y abordados proactivamente.52
2.2.3 estudios peridicos de impacto en los derechos humanos

El Representante Especial resalta la importancia de los estudios peridicos de impacto, que no pueden constituirse sobre la base de la sola referencia a un dilogo informal con los grupos de inters, o de un levantamiento de necesidades en las comunidades. Es necesario valerse de algn estndar verificable para demostrar que los impactos positivos estn de acuerdo con los derechos humanos y que los impactos negativos se previenen al mximo posible, aunque tal vez una comunidad no los perciba bien por su carcter tcnico. Si no se usa una metodologa predefinida, se corre el riesgo de dejar fuera a algn grupo de inters, o de enfocar los estudios en las necesidades econmicas (de por s relevantes) y no en los derechos de las comunidades afectadas. Adems, una metodologa clara ayuda a replicar los estudios en el tiempo, lo que permite comparaciones. En los ltimos aos no solo se han desarrollado mtodos para realizar estudios de impacto ambiental y social, sino tambin mecanismos especficos para estudios de impacto en derechos humanos propiamente tales. Por ejemplo, la Corporacin Financiera Internacional, el International Business Leader Forum y el Pacto Global de Naciones Unidas desarrollaron un documento que fue probado durante tres aos por varias empresas, y la misma CFI produjo una gua gratuita de evaluacin de impactos y riesgos de derechos humanos.53 Adems, una serie de instituciones ofrece estudios de impacto,54 entre los que destaca el Instituto Dans de Derechos Humanos.
2.2.4 estndares para la elaboracin de informes de sustentabilidad

El Pacto Global de Naciones Unidas es una iniciativa voluntaria, en la cual las empresas [asociadas] se comprometen a alinear sus estrategias y operaciones con diez principios universalmente aceptados en cuatro reas temticas: derechos humanos, estndares laborales, medio am52 Institute for Human Rights and Business, The State of Play of Human Rights Due Diligence. Anticipating the Next Five Years, junio de 2010, p. 16. El destacado es nuestro. 53 CFI, Guide to Human Rights Impact Assessment, www.guidetohriam.org/welcome. Es necesario registrarse para acceder a todos los contenidos. 54 Human Rights Impact Resource Centre, links to other resource sites, www.humanrightsimpact.org.

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biente y anticorrupcin.55 Informa sobre aquellas empresas asociadas que contemplan en sus polticas los diez principios del Pacto. Los principios de derechos humanos son los siguientes:
Principio 1: Las Empresas deben apoyar y respetar la proteccin de los derechos humanos fundamentales reconocidos universalmente, dentro de su mbito de influencia. Principio 2: Las Empresas deben asegurarse de que sus empresas [sic] no son cmplices de la vulneracin de los derechos humanos.56

Desde 2010, el Pacto indica tambin si el informe entregado y registrado cubre las cuatro reas temticas de los principios. Segn los datos de la pgina del Pacto Global a septiembre de 2010 respecto de las empresas reunidas en el Consejo Minero (11 empresas), Antofagasta Minerals, Codelco, Yamana y Freeport McMoran no son miembros del Pacto. La empresa Kinross Gold lo es desde fines de marzo de 2010 y todava no tiene que entregar un informe o memoria anual. Cabe destacar que el propio Pacto Global proporciona un mecanismo de informes mediante el cual las empresas reportan explcitamente sus avances, dificultades o violaciones a los Diez Principios. Que la empresa no participe en el Pacto no significa que no haga informes de sustentabilidad, o que no tome en cuenta los derechos humanos. De hecho, los requisitos de la Global Reporting Initiative (Iniciativa Global de Memorias de Sustentabilidad, GRI), que se describen en seguida, son ms onerosos en materia de derechos humanos que los del Pacto Global, por lo que aqu se har nfasis en la GRI. Un informe de responsabilidad social o de sustentabilidad debe dar cuenta, de manera transparente y accesible, de los logros y desafos de una empresa en un perodo determinado, normalmente el ao anterior. Para cumplir su funcin en el marco de la debida diligencia empresarial, es clave que la informacin entregada sea correcta y que tenga un alcance lo suficientemente amplio para incluir buenas prcticas, desafos, impactos negativos y daos.. La GRI ha desarrollado diferentes plantillas de informes que pone a disposicin de las empresas. Las memorias de sustentabilidad que utilizan el marco GRI deben informar de manera veraz y fidedigna sobre una serie de reas corporativas que abarcan, por ejemplo, aspectos econmicos, organizacionales y ambientales. Una de las categoras que el informe debe cubrir es la dimensin social, que se relaciona con los aspectos laborales, los derechos humanos, la sociedad y la responsabi55 Definicin del Pacto Global, www.unglobalcompact.org. 56 Los Diez Principios del Pacto Global, www.unglobalcompact.org.

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lidad sobre productos.57 Para efectos de este Informe, nos centraremos en el aspecto de derechos humanos. Los indicadores en esta rea se inspiran en la Carta Internacional de los Derechos Humanos, en la Declaracin de la OIT sobre los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo de 1998, es decir, en los ocho Convenios principales de la OIT,58 y en la Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993. Los principales temas de inters son las prcticas de inversin y abastecimiento, en que debe evaluarse la cantidad de acuerdos de inversin que contengan clusulas sobre esta materia, porcentajes de inversionistas analizados a la luz de los derechos humanos, y la cantidad de empleados instruidos sobre este aspecto, al igual que el criterio sobre medidas de seguridad. Otros indicadores que siguen la misma lgica son la no discriminacin, la libertad de asociacin y convenios colectivos, los trabajos forzosos, la explotacin infantil y los derechos indgenas, que miden la forma en que se afectara aquel derecho en particular y las medidas adoptadas para evitar o corregir el incidente. De especial relevancia es el criterio sobre mecanismos de quejas y procedimientos conciliatorios, por la transversalidad que reviste en relacin con los otros indicadores. Hay ms indicadores especficos para cada sector productivo. El uso de los indicadores de la ahora tercera generacin de estndares (G3) da a la empresa el derecho de usar un logo GRI segn el nivel en que los aplica. Existen tres niveles, C, B y A,59 los cuales adems se distinguen por su grado de verificacin externa. Entonces, el nivel puede ser declarado por la misma empresa, por un tercero o por el propio GRI. Los logos que indican revisin por terceros se reconocen porque van acompaados del signo + (ej.: B+).60 Se obtiene la mxima calificacin (A o A+) si la memoria informa sobre los indicadores principales y sobre los suplementos sectoriales, ya sea proporcionando los datos pertinentes o justificando los motivos de su omisin. Luego, se asigna la calificacin B o B+ si la empresa cumple con informar sobre un mnimo de veinte indicadores exigidos y un mnimo de uno por cada dimensin, por ejemplo los indicadores sociales. Y por ltimo, con C o C+ se da cuenta de un mnimo de diez indicadores en concreto, y un mnimo de uno de cada dimensin.61

57 Global Reporting Initiative (GRI), Gua para la elaboracin de memorias de sostenibilidad, versin 3.0, 2006, pp. 36-37, www.globalreporting.org, ver SpanishPage. 58 Las Convenciones 100 y 111 de la OIT abordan la no discriminacin; las Convenciones 87 y 98 la libertad de asociacin y los convenios colectivos; las Convenciones 138 y 182 de la OIT estipulan la abolicin de la explotacin infantil, y las Convenciones 29 y 105 tratan de la prevencin del trabajo forzado. 59 GRI, Niveles de aplicacin del GRI, versin 3.0, 2006, www.globalreporting.org, SpanishPage. 60 Id., p 3. 61 Id., p. 2.

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En este momento se estn elaborando indicadores para informar la debida diligencia de las empresas en el mbito de derechos humanos, basados en la definicin de Ruggie que se usa en este captulo, y en cuanto a la complicidad que puedan tener en graves violaciones de derechos humanos cometidos por los Estados donde operan; tambin se estn creando indicadores para medir los impactos en comunidades.62 En una consulta pblica respecto de este documento, que finaliz el 23 de agosto de 2010, se puede apreciar que no hay un acuerdo fijo sobre el informe de sustentabilidad ideal, sino que los estndares estn en constante evolucin. Esto se refleja en su continuo desarrollo y en los tres niveles de aplicacin de la GRI. Consideramos que para que haya debida diligencia resulta fundamental que los informes estn disponibles en la pgina web de la empresa, y que se localicen fcilmente, sea en la primera pgina, en la seccin sustentabilidad/RSE o en una seccin de publicaciones estructurada de manera clara y accesible. Aunque los diferentes informes que una empresa pueda elaborar niveles corporativo, nacional o sobre cada proyecto tengan pblicos distintos, es esencial que los estndares y las polticas estn disponibles y sean accesibles en el idioma del pas de inversin, adems de en ingls. El GRI debe seguir promoviendo la integracin de los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos, para lo cual es necesario, desde una perspectiva global, tomar en cuenta la posible complicidad de empresas en violaciones graves de derechos humanos cometidos por los Estados, pero tambin que los programas de desarrollo sustentable o de compensacin consideren una perspectiva de derechos humanos, para entender cundo stos se pueden ver afectados de manera directa o indirecta. Por ejemplo, si se desarrolla un programa de vivienda, ser importante considerar los estndares del Comit DESC relativos al derecho a la vivienda. La tarea la comparten los Estados, las empresas y las comunidades o beneficiarios de un programa determinado.
2.3 Premios y rankings: estndares de calidad y rigurosidad

En algunos pases, incluyendo Chile, existen premios para los mejores informes de RSE o para el mejor desempeo en materia de RSE. Desde una perspectiva de derechos humanos, los organismos que entregan estos premios o establecen un ranking deben tomar en cuenta los cuatro elementos de debida diligencia, adems de los criterios que quieran hacer valer desde su propia perspectiva. Por ejemplo, sera deplorable para los estndares que un informe que no est elaborado segn los
62 GRI, A Resource Guide to Corporate Human Rights Reporting, 2009, y Reporting on Community Impacts. A Survey, 2008, www.globalreporting.org.

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estndares GRI, o que falta a la transparencia en la evaluacin crtica del impacto de las propias actividades, gane un premio nacional. El GRI proporciona los criterios, suplementos sectoriales y una gua especfica para PYMES, que no se espera tengan la experticia y los recursos de una empresa transnacional o de un consorcio.
3. oBservaciones soBre la deBida diligencia en la gran Minera en chile63

El Consejo Minero, agrupacin gremial de la gran minera en Chile, acta como vocero poltico de sus miembros. Describe su misin con estas palabras:
El Consejo Minero busca generar un ambiente favorable para las empresas de la Gran Minera por su contribucin al desarrollo econmico, ambiental y social, generando valor para la sociedad, que conduzca a la construccin de una licencia social para operar.64

De esta enunciacin, al igual que de la seccin Desarrollo Sustentable de la pgina del Consejo, se desprende que el concepto de derechos humanos no forma parte de la filosofa del Consejo. De hecho, hay una mencin a los estndares internacionales laborales y de derechos humanos en el informe de desarrollo sustentable de 2007,65 pero en los siguientes ya no figuran como concepto genrico. Es deseable que el Consejo Minero, como rgano gremial, tome conciencia del impacto que pueden tener sus actividades sobre el goce de los derechos humanos de los habitantes de Chile. Considerando que segn el Representante Especial Ruggie la responsabilidad de respetar los derechos humanos compete tambin a las organizaciones gremiales y a las empresas, estas ltimas no deberan impedir al Estado que cumpla con su funcin protectora de los derechos humanos a travs de actuaciones o presiones que le dificulten conciliar esta proteccin de los derechos con el desarrollo econmico sectorial. El Consejo Minero est conformado por la transnacional inglesa Anglo American (cinco minas de cobre),66 por la canadiense Barrick Gold, que en Chile tiene una mina en produccin (Zaldvar), una en proceso de cierre (El Indio) y una en construccin (Pascua Lama);67 por la com63 Mencionar una buena prctica de una empresa pero no de otra no significa que esta ltima no la ejerza. Y si se afirma que una cierta prctica no existe en una empresa, se llega a esta conclusin exclusivamente a travs de documentos pblicos. 64 Consejo Minero, Nuestra misin, www.consejominero.cl. 65 Consejo Minero, Informe social y ambiental, 2007, p. 46. 66 Anglo American, seccin Our operations, www.angloamerican-chile.cl. 67 Barrick Sudamrica, seccin Proyectos, www.barricksudamerica.com.

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paa australiana-inglesa BHP-Billiton,68 duea de la minera Spence y de la minera Cerro Colorado, aparte de poseer el 57,5% de la minera La Escondida, que es la operacin minera ms grande del mundo;69 por la Corporacin Nacional del Cobre de Chile (Codelco), una empresa autnoma propiedad del Estado chileno70 y la primera empresa productora mundial de cobre; por la compaa estadounidense Freeport MacMoran Copper & Gold,71 duea del 80% de las mineras Candelaria y Ojos del Salado (el otro 20% pertenece al grupo japons Sumitomo Corporation); por Kinross, una empresa canadiense que cuenta con dos minas de cobre en Chile,72 y por Los Pelambres, uno de los diez yacimientos de cobre ms grandes del mundo73 y el cuarto en importancia en nuestro pas. La mina es propiedad en un 60% de Antofagasta Minerals plc, brazo minero del grupo Luksic.74 Antofagasta Minerals plc, que como grupo no es miembro del Consejo Minero, tambin es duea del 70% de la minera El Tesoro, del 74% de la minera Michilla, y duea nico del proyecto Esperanza (oro y cobre), que est en la fase terminal de construccin y ser a su vez miembro del Consejo.75 Pertenecen tambin a este organismo Teck, una empresa canadiense que tiene en Chile el 76,5% de la minera de Quebrada Blanca, y el 90% de la minera Nuestra Seora de Andacollo,76 mientras que el otro 10% pertenece a Codelco. La minera Xstrata, de capitales suizos y que en Chile es duea de los proyectos mineros Lomas Bayas y Alto Norte,77 tambin forma parte del Consejo, al igual que la minera Collahuasi, mayoritariamente propiedad de Xstrata y AngloAmerican,78 y que Yamana Gold, otra empresa canadiense duea de la minera La Florida y la minera El Pen.79
3.1 Polticas de derechos humanos de las empresas

Todas las mineras estudiadas poseen una poltica de responsabilidad social empresarial que se ve reflejada, en mayor o menor medida, en un compromiso local y regional con el desarrollo comunitario. Especficamente, las empresas del Consejo Minero cuentan, en su mayora, con una poltica de derechos humanos, aunque no necesariamente son polticas detalladas. Se detect la tendencia de interpretar los instrumentos
68 BHP Billiton, seccin Base Metals, www.bhpbilliton.com. 69 La Escondida, www.escondida.cl. 70 Codelco, seccin La Corporacin, www.codelco.com. 71 McMoran Copper & Gold, seccin Who we are, www.fcx.com. 72 Kinross, seccin Operations, La Coipa, www.kinross.com. 73 Los Pelambres, seccin La compaa, Presencia mundial, www.pelambres.cl. 74 El 40% restante es de un consorcio japons compuesto por Nippon Lp (25%) y MM Lp Holding BV (15%). 75 Antofagasta Minerals plc, www.antofagasta.co.uk. 76 Teck, www.teck.com, seccin Operations. 77 Xstrata, www.xstrata.com. 78 Collahuasi.cl, seccin Accionistas, directorio y ejecutivos. 79 Yamana, seccin Operations, www.yamana.com.

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internacionales segn la interpretacin que les da el Estado en donde opera la empresa, y segn las exigencias del concepto de licencia social. Al respecto cabe recomendar que se sume otro concepto, el de riesgos de atropello de estos derechos, que permite identificar posibles problemas con los derechos humanos que las comunidades, por las caractersticas tcnicas de los riesgos, podran desconocer. La transnacional canadiense Barrick Gold publica en su pgina web una identificacin de riesgos de violaciones a derechos humanos que califica a Sudamrica como rea sin riesgos en materias laborales, sindicales, trabajo forzado y trabajo infantil.80 La organizacin no gubernamental internacional Business and Human Rights cita ese documento como poltica de derechos humanos.81 Adems, en la pgina principal de la empresa aparece un documento titulado Polticas y estndares,82 en donde el primer estndar es el Pacto Global de Naciones Unidas, seguido por el compromiso ambiental a travs del estndar ISO 14001. Junto con ello se menciona el ndice de responsabilidad del Dow Jones y las polticas y compromisos del Consejo Internacional de Minera y Metales).83 Sin poder entrar en una discusin emprica de fondo, no creemos que Sudamrica est completamente libre de los riesgos en materia de derechos humanos identificados por la empresa. El estndar que el Representante Especial John Ruggie establece en su informe anual sobre responsabilidad empresarial plantea que las empresas deben contar con una declaracin pblica que articule su compromiso con el respeto de los derechos humanos.84 En el caso de esta minera la declaracin existe gracias a su adhesin al Pacto Global. Sin embargo, se recomienda abordar explcitamente posibles atropellos a derechos humanos ms all de los derechos laborales (principios 3-6) y las violaciones graves de derechos humanos (principios 1 y 2), tomando en cuenta especialmente el derecho de propiedad, los derechos de los pueblos indgenas y los derechos econmicos, sociales y culturales, tales como el derecho al agua. Con ello se demostrara claramente la debida diligencia de la empresa. Antofagasta Minerals plasma sus compromisos en el documento As pensamos, as actuamos. Principios de desarrollo sustentable, en la seccin Relacin con inversionistas de la pgina del grupo.85 El compromiso apela a los derechos humanos en su primer principio, y a un enfoque preventivo en el quinto principio, lo que es un aspecto
80 Barrick Gold Corporation, seccin Corporate responsability, Employees, Labor and Human Rights, www.barrick.com. 81 Business and Human Rights Resource Centre, www.business-humanrights.org. 82 Barrick Sudamrica, seccin tica, Polticas y estndares, www.barricksudamerica.com. 83 Id., seccin Minera responsable. 84 John Ruggie, Further steps toward the operationalization of the protect, respect and remedy framework, prr. 83. 85 Antofagasta Minerals plc, seccin Investor relations, Sustainability, www.antofagasta.co.uk.

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importante para el manejo de cualquier impacto social, ambiental o de derechos humanos. Tambin hace una referencia general a estndares internacionales en caso de que la ley de un pas donde opera el grupo se considere insuficiente. Los principios contienen especificaciones en los mbitos de medio ambiente y de relaciones sociales, pero no en derechos humanos; tampoco se mencionan estndares internacionales como el Pacto Global o la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Se observa, no obstante, que la empresa se basa en los estndares del GRI para algunos de sus informes, donde s se reflejan algunas consideraciones de derechos humanos. El Cdigo de tica de Antofagasta Minerals no est disponible para el pblico general. El informe de sustentabilidad de 2008 menciona los derechos humanos como un contenido del Cdigo y resalta que cuentan con un mecanismo de cumplimiento de sus estndares.86 Es deseable, en general, que los cdigos de tica empresariales estn disponibles para el pblico: as se demostrara de manera ms explcita el compromiso con el respeto a los derechos humanos y uno de sus elementos clave: la transparencia en la materia. En general, la poltica de derechos humanos de Antofagasta Minerals alude al concepto de prevencin y a posibles falencias en las leyes internas que son clave para el buen cumplimiento de la responsabilidad de debida diligencia. En este sentido, es recomendable definir explcitamente la poltica de derechos humanos, de manera de resaltar que algunos estndares se incluyen dentro de la responsabilidad de la empresa aunque las comunidades y grupos de inters, quienes dan la licencia social a un proyecto, no hayan solicitado su cumplimiento. Esto es especialmente vlido para operaciones que se desarrollan en pases donde las personas no necesariamente conocen sus derechos, y podra cobrar relevancia ahora que la empresa explora iniciar actividades en Pakistn y en un pas africano. La referencia a buenas prcticas internacionales es un primer paso en esta direccin, pero desde una perspectiva de derechos humanos se recomienda mayor precisin y la explcita referencia a la Carta Internacional de los Derechos Humanos. La minera Los Pelambres, cuyo propietario mayoritario es Antofagasta Minerals, no menciona el concepto de derechos humanos en su pgina web y es difcil acceder a los informes y documentos sobre estndares y polticas de la empresa; en cambio la minera El Tesoro publica la poltica y los informes de sustentabilidad del grupo en la primera pgina de su sitio web,87 lo que se estima positivo pues a los grupos de inters locales les resultar ms fcil acceder a esta informacin aqu que en la pgina de Antofagasta Minerals, inscrita en el Reino Unido.
86 Id., Sustainability Report 2008, p. 34. 87 El Tesoro, www.tesoro.cl.

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Codelco se refiere a los derechos humanos en su Poltica corporativa de desarrollo sustentable,88 citando la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. No incluye explcitamente la Carta Internacional de Derechos Humanos, como lo recomienda el Representante Especial, pero en sus informes se percibe que el concepto de derechos humanos aplicado es amplio, porque por ejemplo alude al Convenio 169 de la OIT.89 La empresa articula su poltica de responsabilidad social de manera simple y directa, nombrando los principios articuladores en su pgina principal y mencionando tres documentos que sirven de gua para conseguir los fines nombrados. Estos documentos son la Poltica de desarrollo sustentable, una Poltica corporativa de seguridad, salud ocupacional y gestin ambiental y un Compromiso con los pueblos indgenas.90 El respeto a los derechos humanos y a los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica de la Repblica forma parte del Cdigo de tica de la empresa, que es extensivo en el sentido de que se dirige y compromete no solo a todos los funcionarios de Codelco, sino tambin a los colaboradores, contratistas, consultores, proveedores y clientes.91 En la primera de estas polticas, el respeto a los derechos humanos aparece como eje fundamental de la declaracin: la empresa se compromete a desarrollar y mantener prcticas de negocio ticas y responsables, y a respetar y proteger los derechos humanos fundamentales, consagrados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de la ONU, y la dignidad de todas las personas que trabajan en sus operaciones. Aunque lo importante son los resultados y que los derechos se respeten en la prctica, es deseable que la compaa contraiga un compromiso explcito con el Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos y con el Pacto sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, dado que Chile los ha ratificado y por ende estn incorporados en nuestra legislacin. La minera estadounidense Freeport McMoran desarroll en 2008 un programa de derechos humanos que incluye el compromiso de cumplir con una serie de principios, entre otros el de cooperar plenamente con toda investigacin de derechos humanos responsable y de apoyar la sancin apropiada por violaciones probadas.92 Tal compromiso es indito en la gran minera que opera en Chile; no obstante, sera interesante saber qu entiende por responsable y cmo, en consecuencia, se distinguirn las investigaciones en las cuales se cooperar y en cules no. La empresa anunci para 2009 la aprobacin de una poltica
88 Codelco, Poltica corporativa de desarrollo sustentable, prr. 2, www.codelco.cl. 89 Codelco, Reporte de sustentabilidad 2009, p. 156. 90 www.codelco.com/desarrollo/fr_politica.html. 91 Codelco, Reporte de sustentabilidad 2009, p. 124. 92 Freeport McMoran Copper & Gold, Human Rights Program 2008, p. 6.

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especfica sobre derechos humanos para Chile, segn los lineamientos que estableci para sus operaciones en Papa Nueva Guinea93 y basada en los Principios Voluntarios de Seguridad y Derechos Humanos,94 que contemplan especialmente los abusos por parte de fuerzas de seguridad empleadas por las mismas empresas. De todos modos es deseable adecuar la poltica a los desafos especficos de Chile, donde versan sobre derechos econmicos, sociales y culturales ms que sobre seguridad interna, conflictos violentos u otros aspectos que involucran el derecho humanitario. El Cdigo de tica de la empresa Teck menciona que no se tolerarn abusos de derechos humanos.95 Contiene una seccin titulada Derechos humanos (seccin 14) que define los lineamientos de la empresa sobre no discriminacin de sus trabajadores; en realidad la seccin debera titularse No discriminacin, especialmente porque la empresa maneja una definicin ms amplia de derechos humanos en otros documentos, como el informe de sustentabilidad. Cabe destacar que la integracin de los derechos humanos en los cdigos de tica de las empresas aumenta su efectividad, ya que permite aplicar sanciones internas por incumplimiento de la tica empresarial. Que el Cdigo de tica sea de acceso pblico aumenta la credibilidad y transparencia del compromiso de la empresa. Teck adems maneja un Cdigo de Conducta Sustentable, que est disponible en la pgina de la empresa en varios idiomas, incluyendo el castellano. Enuncia principios o compromisos, pero no incluye, a diferencia del Cdigo de tica, mecanismos de implementacin o denuncia.96 BHP Billiton, por su parte, menciona como compromiso en materia de derechos humanos al Pacto Global, la Declaracin de los Derechos Humanos y los Principios Voluntarios sobre Seguridad y Derechos Humanos.97 Indica que si los estndares internacionales o de la empresa superan los nacionales, o al revs, se debe siempre aplicar el estndar ms alto. Su Cdigo de conducta de negocio es obligatorio para todos los empleados de la empresa y contiene una clusula sobre acciones disciplinarias, que incluyen el despido. La empresa da los siguientes ejemplos de actuaciones que pueden ser objeto de acciones disciplinarias:
93 Id., p. 4. Al cierre de este Informe, segn el informe de sustentabilidad de la empresa todava no se haba adoptado la poltica. Freeport McMoran Copper & Gold, Working Toward Sustainable Development, 2009, p. 10. 94 Los Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos, adoptados en 2000, son un cdigo voluntario acordado por grandes multinacionales del sector extractivo (BP, BHP Billiton, Anglo American, Occidental Petroleum, Chevron-Texaco, Shell y Rio Tinto), importantes ONG (Human Rights Watch, International Alert y Amnista Internacional) y los gobiernos de Estados Unidos, Reino Unido, Noruega y Holanda, www.voluntaryprinciples.org. 95 Teck, Code of Ethics, adoptado el 23 de abril de 2009, www.teck.com. 96 Teck, Code of Sustainable Conduct, www.teck.com. 97 BHP-Billiton, Trabajando con integridad. Cdigo de conducta de negocio, p. 7, www.bhpbilliton.com.

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- Solicitar a otros que violen el comportamiento exigido por BHP Billiton. - No plantear prontamente incumplimientos conocidos o sospechados de las polticas, los estndares o los procedimientos de BHP Billiton. - No cooperar en las investigaciones de posibles incumplimientos en relacin con su propio comportamiento. - Represalias tomadas contra otra persona por reportar una inquietud de conducta de negocio. - No demostrar liderazgo y diligencia para asegurar el cumplimiento de la ley y de la conducta de negocio de BHP Billiton.98

Este cdigo de conducta es pblico y el detalle abarca asuntos de tica, corrupcin y derechos humanos, con los respectivos mecanismos de implementacin. Reiteramos la importancia de que el respeto a los derechos humanos se vea reflejado en los mecanismos disciplinarios y de denuncia.99 La poltica de derechos humanos de Xstrata se enfoca en asuntos de seguridad y derechos humanos, pero tambin invoca los estndares de la OIT y, en general, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.100 La pgina de AngloAmerican en Chile no contiene un enlace sobre derechos humanos, pero la pgina corporativa s. Su poltica de derechos humanos abarca salud comunitaria, gnero, y prevencin y solucin de conflictos. Segn informa la empresa, en 2009 se agreg, un protocolo sobre pueblos indgenas y una poltica de denuncias para grupos de inters al mecanismo de evaluacin de impacto social y ambiental (SEAT), que tambin contiene disposiciones sobre derechos humanos.101 En las polticas sociales de AngloAmerican se hace referencia explcita a la Declaracin Universal de Derechos Humanos. La definicin del concepto es amplia:
Por derechos humanos se entiende los derechos y libertades bsicas de todos los seres humanos. Ejemplos de ellos son derechos civiles y polticos como el derecho a la vida y la libertad, la libertad religiosa, el derecho de propiedad, la libertad de expresin y la igualdad ante la ley. Ms recientemente, las defi98 Id., p. 13. 99 Debern ponderarse las medidas disciplinarias con los derechos fundamentales del trabajador; no por violar normas sobre derechos humanos en un cdigo de tica se podrn atropellar los derechos del mismo trabajador. Para mayor profundidad, ver el captulo sobre derechos fundamentales del trabajador en la empresa en el Informe 2009. 100 Xstrata, seccin Human Rights, www.xstrata.com. 101 AngloAmerican, Sustainable Development: Human Rights, y Report to Society. Delivering Sustainable Value, 2009, p. 18, www.angloamerican.com.

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niciones comunes de derechos humanos se expandieron para incluir derechos econmicos, sociales y culturales como los derechos del nio, derechos de mujeres y minoras sexuales, derechos reproductivos y el derecho de mantener una cultura, el derecho a una nutricin adecuada, el derecho a un trabajo justamente remunerado y el derecho a la educacin.102

Este resumen no coincide con la interpretacin de los derechos en el derecho internacional, como sugiere el uso de algunos trminos; no obstante, se percibe la voluntad de definir los derechos humanos de manera amplia. Se recomienda orientar esta definicin en base a los dos pactos internacionales de derechos humanos que existen. Esta poltica nos parece una de las ms efectivas por su vnculo con mecanismos de implementacin, tal como prev el concepto de debida diligencia del Representante Especial Ruggie. La minera Kinross invoca la Declaracin Universal de Derechos Humanos como base de su compromiso con los derechos humanos, y acerca de su poltica al respecto declara: Manejamos todas nuestras actividades de acuerdo a estndares aceptados para la proteccin y promocin de los derechos humanos.103 No especifica quines han aceptado estos estndares; si es la industria, el derecho internacional u otros grupos de inters. No obstante, considera que la evolucin de los estndares se debe en parte a las demandas de las comunidades en que trabajan:
Estamos trabajando para asegurar que nuestras polticas, estndares y lneas directrices sobre derechos humanos y pueblos indgenas vayan al paso del crecimiento de nuestro negocio, y de las necesidades cambiantes de las comunidades en las cuales vivimos y trabajamos.104

En este sentido, usa el concepto de licencia social para determinar el alcance de los derechos humanos, y no los estndares internacionales, lo que implica el riesgo de que una comunidad que carezca de poder de negociacin acepte estndares de compensacin por debajo de lo que sus derechos fijaran. Por ltimo, en la empresa Yamana no se identificaron polticas de derechos humanos.105 Como conclusin puede decirse que, en general, la gran minera chilena es muy sensible respecto de evitar el trabajo infantil y el trabajo
102 Anglo American, The Social Way, p. 14. 103 Kinross, Ten Guiding Principles, principio seis, www.kinross.com. 104 Id. 105 Yamana, Code of Business Conduct and Ethics, mayo de 2009, www.yamana.com.

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forzoso; ello no es un problema en Chile, pero s podra serlo en otros pases de la cadena de abastecimiento o de venta de los productos. Tambin se recomienda que las empresas desarrollen mecanismos para asegurar el cumplimiento de las polticas de derechos humanos que hayan suscrito, que hagan valer su visin ante gobiernos de pases de riesgo, y que el Gobierno chileno promueva la inclusin efectiva de estndares laborales, ambientales y de derechos humanos en los tratados bilaterales de inversin y libre comercio, as como en los contratos internacionalizados que se suscriban con empresas extranjeras. Por ejemplo, el Tratado de Libre Comercio con la Repblica Popular China incluye una serie de estndares, pero excluye explcitamente que sean materia de controversia entre los Estados, o entre particulares y uno de los Estados.
3.2 estudios de impacto y mecanismos de denuncia

En los informes de sustentabilidad o responsabilidad social, al igual que en las pginas de las empresas que estudiamos, no se encuentran referencias directas a estudios peridicos de impacto en los derechos humanos. Segn el Representante Especial, estos estudios son clave para determinar la debida diligencia de la empresa. Si no se miden los impactos no es posible saber qu est pasando ni cules son los riesgos de atropello a los derechos humanos. Del mismo modo, si no hay mecanismos de denuncia, es difcil para la empresa prevenir riesgos o corregir situaciones que contravengan los derechos humanos. Es importante tambin establecer de antemano, mediante un mtodo estandarizado, los posibles beneficios si la empresa participa, junto con el Gobierno o por cuenta propia, en programas de desarrollo basados en derechos como el de vivienda, de agua, etc. Se asume que las empresas recogen las necesidades de desarrollo de las comunidades,106 pero en general se identifican de manera ms bien informal, lo que permite reaccionar directamente a algunas necesidades pero tiene la desventaja de que quizs no se tomen en cuenta consideraciones de desarrollo sustentable a largo plazo, o que no se asegura que todos los afectados hayan sido escuchados. Evaluar la eficiencia y eficacia de los diferentes mecanismos de denuncia corporativos trasciende los objetivos de este apartado; simplemente se registra si la empresa indica haber establecido tal mecanismo, si es annimo, y si est diseado para recibir denuncias de posibles violaciones de derechos humanos de los miembros de las comunidades aledaas de un proyecto, o de los mismos trabajadores. Barrick encarg un estudio a Bureau Veritas Certification que verific los posibles impactos del proyecto Pascua Lama en el agua y los
106 Por ejemplo, Los Pelambres, Reporte de sustentabilidad, 2008.

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glaciares. En el informe Reporte Responsabilidad Chile 2009 la consultora seala que nadie [de los entrevistados en el valle del Huasco] tena conocimiento directo de algn problema relacionado con los glaciares y no encontramos a nadie que haya visto agua contaminada en el ro producto del proyecto.107 No se informa de otros resultados ni si se estudiaron los impactos potenciales a los derechos humanos una vez que la mina entre en operacin. Por otra parte, la forma ideal de informar sobre los niveles de contaminacin es mediante estudios tcnicos sobre la calidad del agua, no solo con entrevistas a vecinos de la comunidad. En general, hay una falta de transparencia sobre la existencia de estudios, sus resultados crticos y sobre cmo las entidades verificadoras aseguraron que se tom en cuenta a todos los afectados, esto es, incluyendo a los grupos que se oponen a los proyectos. Por ejemplo, los informes de Barrick sugieren que la Municipalidad de Alto del Carmen, cuya alcaldesa es una ex funcionaria de Barrick,108 representa a todas las comunidades diaguitas.109 No obstante, la comunidad diaguita Los Huascoaltinos ha expresado su crtica al proyecto minero, lo que se refleja en la demanda contra el Estado chileno que llevaron a la Comisin Interamericana, y no se menciona en los informes como un grupo de inters que se tome en cuenta por separado, a pesar de su grado de organizacin. En cuanto a denuncias sobre posibles violaciones a derechos humanos, Barrick tiene establecido un telfono de denuncias annimas para funcionarios, en su idioma de eleccin.110 El Cdigo de tica alude al deber de los empleados de denunciar violaciones de las prcticas ambientales, de salud o seguridad, pero no se mencionan los derechos humanos de las comunidades.111 stas disponen de urnas transparentes en oficinas de proyectos para depositar quejas, que se recogen mediante formularios. Reconociendo el buen resultado que se puede lograr con tales mecanismos, se recuerda que, en el contexto de posibles tensiones y conflictos entre empresa y comunidad, sera recomendable contar con un mecanismo paralelo annimo. Codelco cre en 2009 una lnea de denuncias annimas operada por una empresa externa, a la que se puede acceder va telfono o Internet. Del desglose de denuncias que Codelco public contribuyendo positivamente a la transparencia del proceso se desprende que la mayora
107 Barrick Sudamrica, Reporte responsabilidad Chile 2009, p. 46. 108 El Ciudadano, De secretaria de Barrick Gold a alcaldesa de Alto del Carmen, 16 de noviembre de 2009. 109 Barrick Sudamrica, Reporte responsabilidad Chile 2009, p. 49: En 2009, Barrick firm un acuerdo con [la] municipalidad de Alto del Carmen para promover la actividad turstica en el Valle El Trnsito. El acuerdo beneficiar en forma importante a la comunidad diaguita al promover el desarrollo econmico (...) relacionado (...) con el turismo para que los diaguitas vendan sus artesanas tradicionales nicas a los visitantes. 110 Barrick Sudamrica, seccin Minera responsable, tica, www.barricksudamerica.com. 111 Barrick Sudamrica, Cdigo de Conducta y tica de Negocios, revisado en agosto de 2006.

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no tena fundamento. En cuanto a su contenido, solamente se sabe que no hubo incidentes de discriminacin. Para demostrar la debida diligencia en materia de derechos humanos, sera til aclarar adems si las supuestas violaciones a la poltica de derechos humanos tambin pueden ser informadas a travs de esta va; el informe de sustentabilidad sugiere que la poltica de derechos humanos forma parte del Cdigo,112 pero no fue posible acceder a ste para verificarlo. Por eso, se recomienda divulgarlo pblicamente, tal como lo hacen otras empresas. AngloAmerican es la empresa del Consejo Minero que es ms explcita sobre sus mtodos de evaluacin de impactos sobre los derechos humanos:
Nuestro compromiso con los derechos humanos ha sido reiterado en la versin revisada de los Principios de Negocios. Adicionalmente, los requerimientos para incorporar asuntos de derechos humanos de manera sistemtica son una poltica de la empresa desde el 2009, integrando asuntos de derechos humanos de manera obligatoria en los estudios de impacto de nuevos proyectos.113

La estrategia de determinacin de impactos socioeconmicos es parcialmente pblica, pero no se ha publicado an la anunciada integracin de consideraciones de derechos humanos.114 No obstante, a pesar de la definicin amplia de los derechos humanos de AngloAmerican, en la evaluacin de riesgos parece utilizarse una definicin ms restringida, pues los estudios de impacto los mencionan solamente en el contexto de conflicto e inestabilidad poltica.115 Por el contrario, se recomienda que los instrumentos de manejo de riesgos reflejen el amplio concepto de derechos humanos que se est usando en la definicin de la poltica de derechos humanos de la compaa. La empresa dice contar con mecanismos de denuncia en el 43% de sus operaciones. La poltica de aumentar los procesos de denuncia y queja fue, segn AngloAmerican, una respuesta a las recomendaciones del Representante Especial John Ruggie.116 Desde Chile, se puede acceder a la lnea abierta annima, que es administrada por una empresa externa

112 Codelco, Reporte de sustentabilidad 2009, p. 124. 113 Anglo American, Report to Society 2009, y Anglo Environment Way, tomo 2, pp. 7 y 33, www.angloamerican.com. 114 AngloAmerican, SEAT. Herramienta de evaluacin socioeconmica, y Reporte de desarrollo sustentable y estados financieros. Operaciones de cobre en Chile, 2009, p. 20, www. anglochile.cl. El estudio de impactos se aplica, segn la empresa, en las cinco divisiones de AngloAmerican en Chile. 115 AngloAmerican, The Anglo Environment Way, Volume 2: Environmental Performance Standards, p. 12. 116 Anglo American, Report to Society 2009, p. 32.

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y est disponible para trabajadores internos y externos.117 En la lista de asuntos que se pueden denunciar por este canal no se menciona la poltica de derechos humanos, pero s injusticias con las comunidades. Como es una lista de ejemplos, no fue posible concluir si es el mecanismo idneo para denunciar posibles atropellos a los derechos humanos. En el caso de Antofagasta Minerals, de cuyos informes no pudimos deducir si existe evaluacin de los impactos en derechos humanos, la empresa informa que tiene un programa de prevencin de accidentes laborales y de prevencin en salud para sus trabajadores, y un programa de concientizacin sobre impactos viales. Investiga incidentes serios e implementa planes de accin para prevenir que ocurran nuevamente.118 Es recomendable que la empresa informe con mayor detalle sobre estas medidas y mecanismos para demostrar buenas prcticas en el rea de estudios de impacto, resaltar los desafos que se mantienen y su compromiso con la debida diligencia en materia de derechos humanos, impacto social y ambiental. FreeportMcMoran tiene un encargado de derechos humanos en todas las minas que se orientan por los Principios Voluntarios (Human Rights Compliance Officer),119 pero no es el caso de Chile. A pesar de no ser una zona de conflictos como otros pases donde la empresa opera, se recomienda tener un encargado de derechos humanos, que vele por la poltica que se adopta durante el 2010 y que sugerimos tome en cuenta todos los derechos consagrados en la Carta Internacional de los Derechos Humanos. La empresa suiza Xstrata identific los asuntos de seguridad, discriminacin y, sin relacionarlas con el derecho a la salud, polticas de prevencin de VIH/SIDA como reas de sustentabilidad de la empresa.120 Declara hacer estudios de impacto de derechos humanos en todas las operaciones, e identifica proyectos en pases como Colombia, Filipinas, Per, Repblica Dominicana y Sudfrica como los ms riesgosos en trminos de derechos humanos. Capacit en derechos humanos al 24% de sus empleados. No hay informacin disponible sobre los resultados de los estudios de impacto en Chile, informacin que sera deseable tener.121 Los directivos de Xstrata reciben informacin trimestral sobre indicadores de alto riesgo122 y la empresa implementa una revisin regular externa sobre el manejo de riesgos, incluyendo relaciones con las comunidades. Segn la informacin pblica, los factores son en su
117 AngloAmerican, Reporte de desarrollo sustentable, p. 38. 118 Antofagasta Minerals, Annual Report, p. 36. 119 FreeportMcMoran Copper & Gold, seccin Human Rights, www.fcx.cm. 120 Xstrata, seccin Sustainability, HIV/AIDS, Workplace, www.xstrata.com. 121 Xstrata, seccin Sustainability, Human Rights, www.xstrata.com. 122 Xstrata, seccin Sustainability, Our approach, Governance, Material Issues, www.xstrata. com.

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mayora tcnicos. Sera conveniente saber si incluye consideraciones de derechos humanos en sentido amplio, y si no fuera as, formular los riesgos en trminos de derechos humanos e incluirlos en la poltica. Teck est consciente de los impactos que las fuerzas de seguridad pueden tener sobre derechos humanos,123 y hace capacitaciones al respecto.124 Pero no se desprende de sus informes que la empresa haya identificado estos impactos de manera sistemtica y que los revise peridicamente. No informa realizar estudios de impacto ms generalizados sobre posibles violaciones a derechos humanos que no tengan que ver con el uso de fuerza. Aunque se indican telfonos para hacer denuncias annimas sobre posibles incidentes, no se proporciona un telfono para los trabajadores de las operaciones chilenas, y ninguno en el cual hacer denuncias en castellano.125 Por estas razones, el mecanismo de denuncias parece menos eficiente. BHP Billiton explica que sus nuevas operaciones deben contar con la amplia aceptacin de la comunidad antes de empezar el desarrollo del proyecto. Clarifica eso s que el consentimiento de las comunidades solamente es necesario si la ley as lo establece.126 Es interesante observar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidi en 2007 que ciertas situaciones requieren el consentimiento de la comunidad, especficamente cuando la supervivencia de una comunidad indgena o afrodescendiente se vea en peligro, fsico o cultural.127 Todas las operaciones de BHP Billiton deben contratar un experto independiente para evaluar el riesgo de vulneracin a los derechos humanos que emane de sus actividades. Si se detecta un riesgo, se debe establecer un plan de manejo y realizar capacitaciones.128 El informe de 2009 de la empresa detalla que existe una lnea de denuncia (Business Conduct Advisory Service) relacionada con el Cdigo de Conducta, con servicio multilinge, disponible todos los das de la semana las 24 horas, con la posibilidad de mantener el anonimato, e informa que en 2009 recibi 377 denuncias,129 pero no cuntas fueron fundadas y cmo se respondi. Todas las operaciones estn obligadas a registrar y verificar el manejo de consideraciones de las comunidades. Es recomendable ampliar la consideracin de derechos econmicos, sociales y culturales.
123 Teck, seccin Sustainability - Community Impacts of Mining, www.teck.com. 124 Teck, seccin Sustainability, Social, Human Rights, www.teck.com. 125 Teck, Code of Ethics, adoptado el 23 de abril de 2009, seccin 16 sobre las obligaciones de los trabajadores de informar a la empresa sobre posibles violaciones al cdigo. 126 BHP Billiton, Sustainability Summary Report 2009, p. 18. 127 Corte IDH, caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C 172. Las decisiones de la Corte son vinculantes y el tribunal mantiene un estndar de jurisprudencia constante, que significa que aplicara, mutatis mutandi, los mismos estndares a otros pases que ratificaron la Convencin Americana de Derechos Humanos. 128 BHP Billiton, Sustainability Supplementary Information 2009, p. 58. 129 Id., p. 57.

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No fue posible encontrar evidencia de que las empresas Yamana y Kinross hagan estudios de impacto en derechos humanos. Solamente se identific que Yamana aplica un estudio de riesgos, parte de un sistema integrado corporativo de seguridad, salud, medio ambiente, relaciones con la comunidad y responsabilidad social que fue desarrollado en 2006 y abarca los estndares ISO 14000 sobre medio ambiente, OHSAS sobre salud y seguridad en el trabajo, y SA8000, un certificado de responsabilidad social, as como el Cdigo Internacional sobre Manejo de Cianuro. Sorprende que esta poltica y los resultados del estudio no estn reflejados en el informe de sustentabilidad, el que fue clasificado en el nivel C, es decir, con el mnimo de los indicadores establecidos por el GRI. Finalmente, se observa que, por la disparidad de recursos entre comunidades afectadas y empresas, no existe financiamiento para que las comunidades crticas hagan sus propios estudios de impacto sobre, por ejemplo, la cantidad de agua que se sustrae, o la calidad del agua ro abajo de las operaciones, o sobre el impacto en otros derechos, como el de la salud, a la cultura propia o a la propiedad. Las instituciones estatales independientes deben actuar como fiscalizadores crebles que sepan armonizar el inters por atraer proyectos mineros para el desarrollo del pas con su obligacin de salvaguardar los derechos humanos de todos sus habitantes. La adopcin de polticas pblicas que garanticen los derechos humanos contribuira a ello y asegurara que las autoridades locales tuvieran la independencia para actuar de mediadores en conflictos entre particulares y las empresas.
3.3 informes y memorias de sustentabilidad

Todas las empresas reunidas en el Consejo Minero de Chile consideran de alguna manera los estndares GRI para elaborar sus memorias de sustentabilidad. Solamente las empresas Barrick, Antofagasta Minerals (Los Pelambres y El Tesoro), Teck y Codelco las publican en castellano. La transnacional chilena Antofagasta Minerals hasta hace poco no traduca sus informes corporativos al castellano, lo que indica que estaban destinados a los accionistas de la bolsa de Londres (en la cual se transa el 35% de las acciones del grupo) ms que a los grupos de inters locales y nacionales. No contar con informes en castellano, sea de cada mina en particular, regionales o corporativos, dificulta considerablemente el dilogo entre grupos de inters locales y la empresa. Algunas compaas, como la minera Los Pelambres y Barrick, informan sobre sus proyectos a travs de medios locales. Por ejemplo, Aqu Choapa es un programa radial patrocinado por Los Pelambres, que el 30 de julio de 2010 ya iba en su 269 edicin y que informa sobre las actividades de la minera en el valle. La empresa Barrick apoya la pu-

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blicacin de la revista mensual Voz del Huasco, distribuida a travs de El Diario de Atacama, con informacin y testimonios sobre el impacto beneficioso de los programas sociales que auspicia la empresa.130 Antofagasta Minerals declara que su informe corporativo es de nivel C. El grupo no tiene todava mucha experiencia en elaborar informes segn los estndares GRI; el nivel C que se declar indica que la recoleccin de datos est todava desarrollndose y que la elaboracin del informe responde a la lgica del GRI de ir mejorando ao tras ao. Se espera que el informe 2009 contenga datos sobre un mayor nmero de indicadores. Los informes de las mineras Los Pelambres y El Tesoro estuvieron disponibles en castellano este ao. El informe de Los Pelambres, la minera de Antofagasta Minerals que tiene la mayor experiencia en elaborar informes dentro del grupo, tiene el mejor nivel, GRI A+, verificado por la empresa Deloitte,131 mientras que El Tesoro declar un nivel intermedio B, tomando en cuenta una cantidad considerable de los indicadores GRI. La minera Michilla hasta ahora no ha publicado memorias de sustentabilidad. Es recomendable que lo haga, ya sea como parte del informe del grupo o en un informe separado. El informe de Los Pelambres es de difcil acceso ya que no hay un vnculo directo estable, sino un enlace que aparece por algunos segundos en un rtulo cambiante de la pgina inicial. Quien abra un enlace en la pgina antes de que cambie el rtulo no encontrar el enlace. A travs del buscador Google se ubic el informe, una vez conocido el ttulo. Cabe recordar que la meta es la transparencia de los reportes y de las pginas web, que cada vez ms son la primera fuente de informacin sobre las polticas de responsabilidad social o de derechos humanos de una empresa; por ello, todos los funcionarios de la empresa deben ir familiarizndose con los estndares internacionales de elaboracin de memorias e informes. Barrick indica que su informe regional sobre Sudamrica de 2009 es GRI checked de nivel A. Eso significa que ha sido revisado por la iniciativa, pero no por terceros. El informe sobre Chile no indica haber sido elaborado segn los criterios GRI. Un informe corto de 2009 para la mina Zaldvar que no sigue los estndares GRI da cuenta especialmente de las medidas de seguridad y del origen del agua que se usa en la mina.132 El informe corporativo (en ingls) es de nivel A+, es decir, comprobado por terceras partes.

130 La Voz del Huasco, www.diarioatacama.cl (hasta edicin de septiembre de 2010) y www. barricksudamerica.com (hasta edicin de mayo de 2010). Es una publicacin apoyada por Barrick, como seala por ejemplo en su nmero 24, del 10 de septiembre de 2010, p. 2. 131 Los Pelambres, Reporte de sustentabilidad 2008, p. 6. 132 Barrick, mina Zaldvar, Reporte de sustentabilidad 2009.

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Cabe notar que, en su informe corporativo mundial, dice Barrick acerca de Chile: Algunos de los compromisos ms extensos y recompensantes [sic] de Barrick han sido los que contrajimos con los diaguitas de Huasco Alto, cerca de nuestro proyecto Pascua Lama en Chile.133 Si bien el compromiso es amplio, los informes no abarcan la relacin con las comunidades indgenas y no indgenas bajo la perspectiva de derechos humanos, sino de una de desarrollo y asistencia. FreeportMcMoran no publica informes de sustentabilidad sobre sus operaciones en Sudamrica ni en Chile (las mineras Candelaria-Ojos del Salado y El Abra). La rendicin de cuentas se hace a travs del informe corporativo global (en ingls), lo que tiene como consecuencia un nivel de detalle y profundidad menor en comparacin con las empresas que proporcionan informacin enfocada en proyectos mineros locales. Un informe global y en ingls no es til para la rendicin de cuentas ante las comunidades locales. En el informe no se encontraron seales de conflictos sobre derechos humanos durante 2009. La empresa anuncia que lleg a un acuerdo de negociacin colectiva con los dos sindicatos de la minera Candelaria en 2009.134 La empresa Teck public su ltimo reporte en 2008, y el de 2009 no estaba disponible a mediados de 2010. Esta memoria corporativa, disponible en ingls y castellano, cubre todas las operaciones de la minera canadiense y fue verificada por GRI pero no por terceros (nivel A).135 Adems existen resmenes sobre las actividades en las diferentes minas; para Chile, La Quebrada y Andacollo. En su informe corporativo, la empresa reconoce que
El entendimiento y la comunicacin de las expectativas con respecto a los derechos humanos estn evolucionando, como tambin el potencial para que las industrias extractivas influyamos positiva o negativamente en los derechos humanos a travs de nuestras actividades.136

Teck es la nica empresa del Consejo Minero chileno al menos segn la informacin publicada por las mismas empresas que reconoce el derecho al agua como un derecho humano, aunque todava en desarrollo:
A medida que continuamos operando y a medida que el alcance de los derechos humanos contina evolucionando e incluyendo aspectos tales como el derecho al agua, el derecho a la
133 Barrick Gold Corporation, Resumen del Informe de responsabilidad 2009, p. 62. 134 Freeport, Working Toward Sustainable Development 2009, p. 14. 135 Teck, Our Commitment 2008, Sustainability Report, p. 1. 136 Id., p. 11.

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educacin y el derecho a participar en la vida cultural, continuaremos mejorando nuestra capacidad para integrar prcticas de negocios consistentes con prioridades y estndares mundiales de derechos humanos.

A pesar de esta interpretacin de los estndares internacionales de derechos humanos, que est en lnea con la interpretacin que les han dado los tribunales, comits y comisiones de derechos humanos de Naciones Unidas y regionales, no se desprenden del informe los indicadores especficos de derechos humanos que propone el marco del GRI. S es ms concreto en cuanto a derechos indgenas, pero como se trata de incidentes que ocurrieron fuera de Chile no se resumen en este captulo. La empresa tambin informa sobre litigios pendientes y da detalles sobre cada reclamo, una prctica que la industria minera normalmente evita.137 Lo identificamos como buena prctica desde la perspectiva de debida diligencia en materia de derechos humanos. No obstante, no se encontr el ndice de indicadores GRI en el informe, pero s una definicin de la estrategia de seleccin de los asuntos que se informan. La empresa considera necesario informar sobre los impactos ms significativos,138 mientras que otras empresas operan con el estndar de impactos significativos, sin definirlos de manera clara. El informe de sustentabilidad de Xstrata se encuentra sin dificultad en la pgina web de la empresa, en la seccin de sustentabilidad (en ingls). Del informe 2008 se pudo bajar solamente captulo por captulo; el informe 2009 est disponible como documento entero, lo que facilita la lectura y la revisin de consistencia del documento. Dice informar de manera completa sobre casi todos los indicadores del GRI, menos los que requieren datos desagregados de empleados segn gnero y las horas de capacitacin sobre polticas de derechos humanos, respecto de las cuales dice informar parcialmente.139 En la seccin sobre derechos humanos no se informa sobre polticas o incidentes en Chile, pero se da cuenta de dos conflictos con los sindicatos de las minas chilenas durante 2009, una huelga en el fundidor de Altonorte y otra huelga de ocho das, seguida de una condena judicial, en el caso del sindicato de Lomas Bayas (por pago de bono especial a trabajadores que no forman parte del sindicato). Se incluye el monto de la multa pagada, gesto de transparencia que aumenta la credibilidad del compromiso con los derechos laborales.140

137 Id., p. 12. Se trata de un caso estadounidense, de Alaska. 138 Teck, seccin Sustainability, Our performance, Materiality, www.teck.com. 139 Xstrata, Sustainability Report 2009, pp. 105-106. 140 Id., p. 47.

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El informe de la empresa Codelco tiene una nota A+ en los indicadores GRI, es decir, fue verificado por terceros (Ernst & Young). La verificacin est adjunta al informe, lo que es una seal de transparencia; de hecho, la empresa indica que la poltica de informacin de la empresa en parte responde a los requisitos de la ley de transparencia.141 Es positiva la claridad con que se reportan incidentes de impacto negativo,142 que no todos los informes de nivel A+ demuestran. Por ejemplo, en el informe de Codelco se presentan tablas de fcil visualizacin sobre el cumplimiento o no de las metas que se haban propuesto. De todas formas, en el espritu de la mejora continua se recomienda publicar trimestralmente los indicadores sociales, especialmente de derechos humanos, al igual que los indicadores ambientales, cuya publicacin trimestral ciertamente constituye una buena prctica en la industria.143 Segn nuestras investigaciones, Codelco es el nico miembro del Consejo Minero que informa con algo de detalle sobre su participacin en el desarrollo de polticas pblicas.144 Para transparentar los intereses que influyen en la toma de decisiones sobre regulaciones y normativas del sector, y considerando que no debera haber actividades que tengan como consecuencia impedir al Estado que cumpla con sus obligaciones de derechos humanos, informar sobre la participacin en la discusin de polticas pblicas es un primer paso muy valorado hacia un mayor grado de transparencia en la regulacin del mbito minero. En una consulta a grupos de inters, Codelco identific las siguientes reas en que se necesita informacin adicional:
Otros temas de inters, algunos de ellos parcialmente incorporados en este reporte y otros que sern un desafo para la prxima edicin, son los siguientes: en materia ambiental, las partes interesadas destacaron la falta de relacin entre los indicadores ambientales informados y sus efectos reales en el entorno; la escasa informacin sobre derechos de aguas y fuentes de energa; la necesidad de identificar los impactos locales en las comunidades del entorno de cada divisin; y la falta de informacin sobre los cambios que apunten al desarrollo sustentable, como acciones de reciclaje, ahorro de energa, etc. En el mbito laboral, consideran que es necesario informar de los temas de gnero y el avance de la incorporacin de la mujer a
141 Codelco, seccin La corporacin, Ley de transparencia, www.codelco.cl. Un resumen de las obligaciones que la ley de transparencia impone a Codelco se encuentra en Federacin de Trabajadores del Cobre, Sepa cmo Codelco cumple nueva Ley de Transparencia, 17 de abril de 2009, www.ftc.cl. 142 Codelco, Reporte de sustentabilidad 2009, pp. 14-15. 143 Id., p. 12. 144 Id., p. 125.

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la Corporacin, y profundizar en los beneficios que reciben los trabajadores propios y contratistas.145

Identificar los grupos de inters o individuos consultados ayudara a la transparencia del proceso y as a demostrar su compromiso con la debida diligencia. Adems, hubiera sido til determinar claramente qu informacin ya se ha incluido en el informe de 2009; por ejemplo, la informacin sobre discriminacin e inclusin de trabajadoras mujeres s estaba,146 aunque es deseable que se agreguen datos sobre la presencia de mujeres en los diferentes cargos, justificando posibles desbalances con mayor detalle. Se espera que la empresa adopte, en el nuevo Manual de Relaciones Comunitarias y el Compromiso con los Pueblos Indgenas, un enfoque de derechos humanos que identifique los riesgos de posibles violaciones en los enlaces y proyectos de desarrollo con las comunidades. Se recomienda, no solamente a Codelco sino a todas las empresas del Consejo Minero, usar una herramienta de evaluacin de impactos a los derechos humanos, como la del Instituto Dans de Derechos Humanos, para impulsar la mejora continua, que es la base de la debida diligencia. AngloAmerican public su ltimo informe en 2010, sobre hechos del 2009, y est verificado por terceros (nivel A+).147 Esta misma calificacin tuvo el informe sobre las operaciones en Chile, que es detallado y en ocasiones autocrtico (en cuanto a metas ambientales sobre eficiencia energtica y uso de agua).148 Su anexo 3 contiene las fuentes consultadas (nombres de personal y de fuentes externas), lo que aumenta su transparencia. La empresa titula la seccin sobre eficiencia energtica con lento avance, lo que demuestra apertura; no obstante, ese ttulo no aparece en el ndice general del informe de 158 pginas que combina el informe anual con datos financieros y con el informe de sustentabilidad. La rendicin de cuentas sobre el pago de impuestos es aclaradora, pero el desglose de las actividades sociales o filantrpicas por divisin productiva (por mina) se podra publicar en varios informes ms cortos. La empresa declara que toma en cuenta los derechos humanos en su relacin con los proveedores, considerando en la seleccin de aquellos la defensa de los derechos fundamentales y prcticas laborales justas, de acuerdo con los estndares internacionalmente reconocidos.149 Contrastando con esta buena prctica, no informa sobre los conflictos de
145 Id., p. 8. 146 Id., pp. 160 y 169. 147 Anglo American, Report to Society. Delivering Sustainable Value, p. 43. 148 AngloAmerican, Reporte de desarrollo sustentable y estados financieros. Operaciones de cobre en Chile, pp. 30 y 84. 149 Id., p. 109.

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agua de la mina Collahuasi, cuya propiedad comparte con Xstrata.150 El informe de sustentabilidad 2008 de Yamana Gold fue el primero de la empresa en usar los indicadores GRI, declarando un nivel C, sin verificacin externa.151 Us un indicador derechos humanos que para el nivel C es posible y declar, sin mayor fundamento, que no hubo casos de discriminacin.152 En las relaciones con la comunidad se desprende un concepto filantrpico enfocado en la recoleccin de ropa y programas de alimentacin en Navidad. En El Pen se ofrecieron cursos de cocina y peluquera para las comunidades.153 De esta manera, la empresa no pudo demostrar su compromiso con los derechos humanos. No se registraron indicaciones que establezcan los mecanismos para saber si hay un riesgo de violaciones a los derechos humanos, o si hay impacto sobre esos derechos. Se esperan sustantivas mejoras para la memoria de 2009, que al cierre de este Informe no estaba publicada. El informe corporativo de BHP Billiton de 2009 es de nivel A+, validado por terceros y la GRI.154 Tambin cubre el Marco de Desarrollo Sustentable del Consejo Internacional de Minera y Metales, validado por terceros que son diferentes de los primeros. La informacin tcnica se encuentra en un suplemento.155 En sus primeras pginas establece claramente los lmites del alcance del informe y explica la metodologa usada para priorizar los asuntos sobre los cuales se va a informar. Sin embargo, aunque indica que mide el grado de impacto social y ambiental en diferentes reas para determinar cules son los impactos significativos que se deben reportar,156 no queda claro qu grado de impacto la empresa considera significativo. Respecto de los derechos humanos, la empresa declara explcitamente que no cree haber violado la Declaracin Universal de los Derechos Humanos durante 2009 en su manejo de la cadena de abastecimiento.157 Tambin afirma que no ocurrieron asuntos significativos relacionados con los derechos humanos en ese ao.158 Como se mencion, no es el objetivo de este captulo verificar esa informacin.

150 Xstrata, Sustainability Report 2009, p. 69-70. 151 Yamana, Sustainability Report 2008, p. 5. 152 Id., p. 58. 153 Id., p. 46. 154 BHP Billiton, Sustainability Summary Report 2009, p. 21. 155 BHP Billiton, Sustainability Supplementary Information 2009. 156 Id., p. 10. 157 Id., p. 24. 158 BHP Billiton, Sustainability Summary Report 2009, p. 18.

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4. conclusiones Y recoMendaciones

Se estudi la debida diligencia en materia de derechos humanos en la gran minera justamente porque la mayora de estas empresas ya ha dado el primer paso para incorporar los derechos humanos en sus polticas de responsabilidad social. En atencin a ello, en este captulo se recogieron buenas prcticas y se identificaron desafos, problemas e inconsistencias, adems del cumplimiento de los otros tres elementos de debida diligencia, que son los que hacen efectiva la poltica de derechos humanos declarada. No se pretendi comparar lo declarado con los impactos reales de las actividades de las empresas en los derechos humanos de las comunidades aledaas, sus trabajadores u otros grupos de inters. Tampoco se quisieron ocultar los programas de desarrollo, sustentable o no, que declaran haber establecido en Chile. Los lectores interesados podrn encontrar esa informacin en los informes corporativos o en las pginas web respectivas. El enfoque de este captulo es resaltar el valor agregado de dotar de una perspectiva de derechos humanos a las polticas de responsabilidad social, siguiendo el impulso que ha dado a este tema el Representante Especial John Ruggie. No se sugiere aqu que el marco de la debida diligencia est ya perfeccionado, y tampoco se quiere obviar que la proteccin y realizacin de los derechos humanos es primariamente una obligacin de los rganos estatales. No obstante, en un mundo globalizado el Estado no podr cumplir con sus obligaciones sin compartir la tarea con las empresas nacionales y transnacionales. Adems de las observaciones puntuales a los informes de sustentabilidad, polticas, mecanismos de denuncia y estudios de impactos de derechos humanos, se presentan algunas recomendaciones generales: Que el Estado considere adoptar un marco legal para la incorporacin de la responsabilidad de las empresas nacionales e internacionales de respetar los derechos humanos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos. 2. Que todos los actores polticos y gremiales colaboren en adecuar el marco legislativo y de fiscalizacin de la grande, mediana y pequea minera para una efectiva prevencin de accidentes laborales, apoyado en sanciones de cierre y no de multas. 3. Que se incluyan clusulas de derechos humanos, sociales y ambientales en los tratados bilaterales de inversin y libre comercio, al igual que en los contratos internacionalizados que se establezcan con inversionistas extranjeros, de manera que el Estado mantenga la posibilidad de regular en el futuro estos mbitos sin verse
1.

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confrontado con el deber de compensar a las empresas privadas por posibles prdidas de ganancias. 4. Que el Consejo Minero, otros gremios y las empresas mineras en general no presionen al Estado para que adopte regulaciones o normativas que puedan estar en conflicto con las obligaciones que ha suscrito en tratados de derechos humanos. 5. Que las empresas mineras con actividades en Chile se sigan desarrollando conforme a los cuatro elementos de debida diligencia identificados por el Representante Especial, a saber, la adopcin de polticas de derechos humanos, la evaluacin sistemtica de riesgos e impactos de derechos humanos, mecanismos de denuncia efectivos y sistemas transparentes y proactivos de informacin sobre su desempeo, logros, falencias y desafos en materia de derechos humanos, con nfasis en los derechos econmicos, sociales y culturales en sus polticas de prevencin de impacto y desarrollo sustentable. 6. Que el Estado, despus de haber consultado a los grupos de inters en el pas, fije estndares mnimos de compensaciones, beneficios y programas para las comunidades aledaas a actividades mineras, tomando en cuenta que el impacto ms fuerte de la minera es en sus alrededores. 7. Que las organizaciones e instituciones que premian a las empresas por su desempeo en materia de responsabilidad social consideren el ms alto nivel de diligencia en la elaboracin de informes de sustentabilidad, por lo menos segn los estndares GRI, incluyendo los indicadores sobre derechos humanos.

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INStItUCIONALIDAD DE DERECHOS HUMANOS EN CHILE

sntesis

El presente captulo revisa crticamente la institucionalidad de derechos humanos en Chile, centrndose en el anlisis del diseo institucional del recin creado Instituto Nacional de Derechos Humanos y en su proceso de puesta en marcha. Adems, dedica algunas secciones a analizar el funcionamiento de la Comisin Asesora Presidencial para la Proteccin de los Derechos de las Personas, el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, la Oficina de Derechos Humanos de la Corporacin de Asistencia Judicial y la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados. Palabras clave: Instituto Nacional de Derechos Humanos, institucionalidad, diseo institucional, Comisin Asesora Presidencial para la Proteccin de los Derechos de las Personas, Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, Oficina de Derechos Humanos de la Corporacin de Asistencia Judicial, Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados.
introduccin

Desde diciembre de 2009 est vigente la ley que crea el Instituto Nacional de Derechos Humanos (en adelante, INDH),1 con el cual el Estado chileno comenz a cumplir con una de las exigencias ms comunes de las evaluaciones internacionales de la poltica de derechos humanos de Chile: contar con una institucionalidad de derechos humanos acorde a los avances que se haban mostrado en diversas reas. La comunidad internacional y la sociedad civil fomentaron constantemente la creacin de este Instituto. Sin esas presiones difcilmente

1 Ley 20.405, publicada en el Diario Oficial el 12 de diciembre de 2009.

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se hubiera estructurado una institucionalidad autnoma encargada especialmente de la proteccin y promocin de los derechos humanos.2 Contrariamente a la tendencia de considerar a los Estados nicamente como sujetos del derecho internacional, Naciones Unidas ha promovido la creacin de esta institucionalidad estableciendo estndares, fortaleciendo las capacidades institucionales de los pases, facilitando redes internacionales de trabajo y garantizando membresas a las instituciones que cumplan con determinados requisitos.3 La institucionalidad de derechos humanos, esto es, las formas concretas que adopta la estructura organizacional del Estado para cumplir con su funcin de promocionar y proteger los derechos humanos, contemplados tanto en las cartas fundamentales como en los tratados internacionales y otros instrumentos, adquiere una importancia crucial en la consolidacin de la democracia. Para los pases que recuperaron la democracia en perodos recientes, no es una preocupacin esencial, pues las primeras batallas son simblicas y singulares, cuyas manifestaciones ms paradigmticas son las causas judiciales en contra de los violadores de derechos humanos y la conformacin de mesas de verdad y reconciliacin; pero para aquellos Estados que llevan un tiempo razonable de vida democrtica, como el chileno, la aspiracin de concretar institucionalmente los mandatos de proteccin se transforma en una obligacin ante la comunidad internacional. En efecto, la reforma del Estado moderno no se entiende aislada del establecimiento de instituciones especialmente dedicadas a la proteccin de los derechos humanos. Antes de la promulgacin de la ley que crea el INDH, el Estado de Chile, a travs de sus diferentes poderes, contaba con diversos entes encargados de la tarea que siguen funcionando, pero no haba una planificacin unificada para cumplir con la obligacin internacional de dotar al pas de una institucionalidad de derechos humanos. As por ejemplo, desde 1997 existe el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, encargado de la persecucin criminal de las violaciones cometidas durante la dictadura;4 y desde 2001 se cuenta con una Comisin Asesora Presidencial para la Proteccin de los Derechos de las Personas,5 cuya misin es velar por la defensa y promocin de los derechos e intereses de las personas ante acciones u omisiones de los organismos pblicos, en lo relativo a la satisfaccin de las necesidades de los ciudadanos frente a la prestacin de estos servicios. Pero estos y otros entes pblicos especializados no gozan de la independencia nece2 Ver la recopilacin de informes sombra del compilado del Observatorio Ciudadano, Los derechos humanos en Chile: La evaluacin de la sociedad civil, los pueblos indgenas y las Naciones Unidas, Temuco, 2009. 3 Sonia Crdenas, Emerging Global Actors: The United Nations and National Human Rights Institutions, Global Governance 9, 2003. 4 Decreto Supremo 1.005, abril de 1997. 5 Decreto Supremo 65, 11 de mayo de 2001.

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saria que los Principios de Pars exigen para considerarlos instituciones nacionales de derechos humanos.6 La multiplicidad de rganos no garantizaba las condiciones de autonoma que requiere este tipo de instituciones para cumplir con su mandato. El objetivo del INDH no solo es centralizar y coordinar funciones hoy dispersas a travs del aparato del Estado, sino tambin tener el poder suficiente para funcionar autnomamente respecto de cualquiera de las ramas del Estado. En el presente captulo se revisa la institucionalidad de derechos humanos en Chile, centrndose el anlisis en el diseo institucional del INDH y en su proceso de puesta en marcha. Adems, dedica algunas secciones a analizar el funcionamiento de la Comisin Asesora Presidencial para la Proteccin de los Derechos de las Personas, el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, la Oficina de Derechos Humanos de la Corporacin de Asistencia Judicial y la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados.
2. instituto nacional de derechos huManos

2.1 Panorama global

Como se trata de una institucin nueva en Chile, se har una breve introduccin acerca de la creacin y el desarrollo de estas instituciones en el mundo. El auge de las INDH coincide con el fin de la Guerra Fra y su objetivo inicial era enfrentar los excesivos poderes que puede llegar a ostentar el aparato estatal. Su nmero se ha cuadruplicado desde 1990 y estn presentes en ms de cien pases.7 Estas instituciones se distinguen porque poseen un mandato lo ms amplio posible para promover y proteger los derechos fundamentales reconocidos tanto internacionalmente
6 Los Principios de Pars son un conjunto de recomendaciones relativas a la funcin, la composicin y el estatuto de las instituciones nacionales de derechos humanos. Con el tiempo y la prctica, las recomendaciones, que datan de 1991 y fueron aprobadas por la antigua Comisin de Derechos Humanos de la ONU en marzo de 1992, han adoptado el carcter de principios del derecho internacional. A casi veinte aos del establecimiento de estos estndares mnimos, comienzan a surgir voces crticas que consideran necesaria una reforma. Segn Peagram, los Principios de Pars representan un proceso de elaboracin que fue dominado por instituciones nacionales de derechos humanos de pases liberales de Occidente cuyos intereses en establecer ciertos estndares estaban configurados de acuerdo a su propia imagen. Thomas Peagram, Diffusion of Defensoras del Pueblo across political systems in Latin America, borrador, abril de 2010. Para otros, una revisin de los Principios de Pars podra crear conflictos que desperdiciaran los logros graduales que se han obtenido. Por ello, se recomienda centrarse primero en la consolidacin de la autonoma de las INDH antes que en el diseo de un nico modelo de institucionalidad. Emmanuel Decaux, Evolution and Perspectives for National Institutions for the Promotion and Protection of Human Rights: Their Contribution to the Prevention of Human Rights Violations, en L.A. Sicilianos, ed., The Prevention of Human Rights Violations, Kluwer Law International, 2001, p. 236. 7 Para una panormica general de estas instituciones, ver www.nhri.net.

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como en el ordenamiento interno. Por ello, los organismos con el mandato singular de proteger derechos determinados no se consideran instituciones nacionales de derechos humanos; por ejemplo, un Ombudsman especializado en discriminacin tnica. Tampoco deben confundirse con comisiones ad hoc u otras establecidas para tiempos de crisis. En concreto, las instituciones nacionales de derechos humanos deben monitorear violaciones, aconsejar o proponer reformas a los poderes del Estado, relacionarse con los sistemas regionales y universales de proteccin, y educar e informar en el campo de los derechos humanos. Su existencia es necesaria para promover una cultura de derechos humanos, pues histricamente las organizaciones de la sociedad civil no han cumplido a cabalidad esa labor debido a que su actividad se dirige ms bien a influenciar la poltica partidista.8 En cambio, una entidad estatal, que puede funcionar alejada de la poltica contingente, permite construir gradualmente la poltica de derechos humanos de un pas como una poltica de Estado, evitando involucrarse con la agenda poltica del Gobierno, de los partidos polticos o de los grupos de inters. Uno de los antecedentes ms antiguos de estas instituciones se encuentra en la segunda sesin del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1946, cuando se invit a los Estados miembros a considerar la conveniencia de establecer grupos de trabajo o comits locales de derechos humanos que funcionaran como vehculos para la colaboracin con la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas (hoy desaparecida).9 Entre las INDH y los organismos de la sociedad civil existen diferencias importantes. Primero, como el Gobierno ha influido en su creacin, se espera que sus opiniones tengan un mayor impacto meditico en el pas y en el extranjero. De hecho, el Gobierno puede ser mucho ms receptivo a la opinin de las INDH que a las de las mltiples ONG, en tanto stas suelen asociarse a grupos de inters. Segundo, las INDH son capaces de coordinar las diversas luchas que dan las ONG de derechos humanos en mbitos variados y con diferentes redes de trabajo. Como seala un experto en el tema, las INDH deben lidiar con el incmodo dilema de cmo ser independientes tanto del Gobierno como de las ONG, y al mismo tiempo establecer una relacin de trabajo fructfera con esos dos actores.10 La caracterstica distintiva de las INDH descansa en la implementacin de los consensos internacionales en materia de derechos humanos; en su capacidad de reducir la brecha entre el marco normativo, plagado de buenas intenciones, y las realidades nacionales. Las INDH son el
8 Morten Kjrum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, Copenhague, Danish Institute for Human Rights, 2006, p. 5. 9 ONU, Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Sessions, www2.ohchr.org. 10 Morten Kjrum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, p. 905.

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vnculo prctico entre los estndares internacionales y su aplicacin concreta, el puente entre el ideal y su implementacin,11 y por ello son fundamentales. Los Estados crean instituciones que los van a controlar para satisfacer a las audiencias internacionales; adems, ciertos gobiernos consideran la creacin de un INDH como una va de bajo costo para mejorar la reputacin internacional.12 Otros temen ser objeto de la presin internacional por sus conflictos de derechos humanos, por lo que optan por crear mecanismos de autocontrol internos para aislarse de los foros mundiales.13 En otras palabras, se trata de pases que, ante la presin internacional, crean instituciones nacionales para que se perciba que estn haciendo algo para solucionar el problema.14 Tambin es un motivo la decisin de dejar atrs un pasado de violaciones de derechos humanos, como en el caso de la comisin sudafricana, o para consolidar un camino recorrido, como Canad. Las necesidades y circunstancias de cada pas impiden configurar un nico modelo de INDH, y hoy coexisten los ms diversos arreglos, lo que desemboc en una de las preocupaciones esenciales que se plasmaron en los Principios de Pars: la imposibilidad de imponer un solo diseo institucional para este tipo de entidades. En Amrica Latina han surgido casi de manera simultnea y comparten muchas caractersticas. Hoy, las catorce instituciones vigentes en nuestro continente estn acreditadas ante el Comit Coordinador de Instituciones Nacionales para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos (ICC),15 y gran parte de ellas pertenece a la tercera generacin de instituciones, que sigue el modelo del Ombudsman o Defensor del Pueblo. De este modo, la funcin principal de muchas de ellas es seguir el mandato de proteccin de los derechos humanos contenidos en el sistema universal, adems de recibir quejas individuales de la ciudadana, cuestin que, de acuerdo a los Principios de Pars, es meramente facultativa. As, su diseo institucional sobrepasa los estndares mnimos contemplados en los Principios de Pars y tienen amplias atribuciones en el marco de una autonoma protegida respecto de los poderes pblicos. En general, el modelo del Ombudsman no incluye una representacin formal de las fuerzas sociales, a pesar de tener una relacin din11 Sonia Crdenas, Emerging Global Actors: The United Nations and National Human Rights Institutions, p. 23. 12 Anne Smith, The Unique Position of National Human Rights Institution: A Mixed Blessing?, Human Rights Quarterly 28(4), noviembre de 2006, p. 909. 13 Sonia Crdenas, Emerging Global Actors: The United Nations and National Human Rights Institutions, p. 29. 14 Anne Smith, The Unique Position of National Human Rights Institution: A Mixed Blessing?, p. 905. 15 Ver la seccin del International Coordinating Committee of National Human Rights Institutions (ICC), www.nhri.net. Chile an no acredita su INDH ante el ICC.

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mica con ellas, sino que son rganos unipersonales. Otra diferencia es que los Defensores de Pueblo en general no intervienen en los procesos legislativos, a menos que se trate de una medida que le afecte.16 Segn Morten Kjrum
estas diferencias en los mandatos de ambas instituciones se siguen lgicamente del hecho de que los Ombudsman [sic] parlamentarios son nombrados por el Congreso para monitorear, en su nombre, al Ejecutivo, mientras que las INDH son llamadas directamente a evaluar la responsabilidad del Estado en el cumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos. Ya que gran parte de la implementacin de los derechos humanos depende de la legislacin de un pas, las INDH no pueden estar excluidas de esta tarea.17

En algunos pases, como Dinamarca, se han creado centros nacionales de derechos humanos cuyas competencias se reducen a un trabajo meramente acadmico. En otros casos, como el de Ghana, Mxico, Mongolia y Tanzania, el mandato se extiende a las competencias que en general se asignan al Ombudsman, de modo que, adems de labores consultivas y asesoras, se incluyen tareas cuasi judiciales (reclamos y quejas individuales). Conscientes de la falacia normativista que reina en parte de nuestro continente, las leyes que garantizan autonoma y amplias atribuciones a las INDH no implican que exista una mayor y mejor proteccin de los derechos humanos. Por ello, un estudio del diseo institucional necesariamente debe acompaarse de un anlisis de la realidad del pas, de la voluntad poltica y de la praxis de las INDH. En lo que sigue, y teniendo en cuenta esta realidad regional, se analizar el caso de Chile.
2.2 el instituto nacional de derechos humanos en chile

El caso de Chile se aleja de la realidad latinoamericana. La ley que crea el Instituto Nacional de Derechos Humanos est vigente desde finales de 2009 y, en un sentido importante, constituye un paso adelante en la incorporacin de Chile a la comunidad internacional de derechos humanos. El proceso legislativo fue lento y engorroso: la concepcin de los derechos que deban ser objeto de proteccin, las funciones del Instituto, la posibilidad de recibir quejas individuales o de entablar acciones judiciales por violaciones de los derechos humanos del pasado, entre otros asuntos, evidenciaron posturas antagnicas en todos los ni16 Morten Kjrum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, p. 10. 17 Id., p. 10.

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veles polticos; y era esperable, puesto que el INDH es una institucin que se ubica en la frontera entre el derecho y la poltica. Antes de comentar el proceso de formacin de la ley que crea el Instituto, es necesario referirse a las motivaciones del Gobierno de Chile para crear uno. Ya se vio que las razones por las cuales se crea un INDH pueden variar; el caso de Chile se asemeja al de pases presionados por la comunidad internacional, que saben que deben hacer algo al respecto. En efecto, sin la presin de la sociedad civil, a travs del envo de informes sombra ante los organismos internacionales encargados de evaluar la situacin nacional de derechos humanos, habra sido difcil que el Estado chileno se decidiera por s mismo a crear una INDH. Un ejemplo es el informe sombra que la Coalicin Defensora Ciudadana entreg al Examen Peridico Universal realizado a Chile en 2009, donde se sealaba la lentitud en la tramitacin del proyecto de ley del INDH, que en ese momento descansaba en el Senado.18 A pesar de la conflictiva historia de esta ley, se logr configurar una institucionalidad que, en trminos generales, y de acuerdo a una estricta evaluacin normativa, se conforma a partir de los estndares mnimos contenidos en los Principios de Pars, a excepcin de algunos problemas relativos al excesivo poder unilateral del Presidente en el nombramiento de consejeros. De todos modos, Chile debe buscar su propia estructura, y la prctica del Instituto puede evolucionar en forma positiva si es capaz de adaptarse a la realidad nacional. En palabras de Jos Zalaquett,
[si en el proceso de establecer estas instituciones] las autoridades estatales tienen en cuenta los Principios de Pars como una especie de check list a la cual deben sujetarse cabalmente, existe el riesgo de que la entidad que se forme no sea debidamente funcional, en la medida en que se superpongan sus funciones con la de otros rganos del Estado o no guarde suficiente coherencia con el resto de la institucionalidad pblica del pas respectivo.19

En su conformacin y atribuciones, el INDH se asemeja a las instituciones que se han establecido en pases europeos: no puede recibir quejas individuales y se le restringe la posibilidad de actuar como sujeto legitimado ante los tribunales, salvo excepciones. Pero, como se ver, la prctica del Instituto podra llegar a decir otra cosa.

18 Ver Informe 2009, pp. 451-479. 19 Jos Zalaquett, La institucionalidad estatal de derechos humanos y la creacin del Instituto de Derechos Humanos en Chile, Anuario de Derechos Humanos 6, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, 2010, p. 163.

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Antes de analizar en detalle el diseo institucional del INDH, es necesario advertir que la creacin de esta entidad no implica renunciar a la creacin de una Defensora de las Personas, y ello consta tanto en la historia de la ley como en el mensaje del Poder Ejecutivo, que da cuenta de que la propuesta [del INDH] es sin perjuicio del proyecto de reforma constitucional que crea el Defensor del Ciudadano como un organismo autnomo, con personalidad jurdica de derecho pblico y patrimonio propio, encargado de velar por la defensa y promocin de los derechos e intereses de las personas ante actos u omisiones de los rganos de la Administracin del Estado, en lo relativo a la satisfaccin de las necesidades pblicas.20 Del mismo modo, para un consejero del INDH, ste no es un Ombudsman, pues el Presidente de la Repblica tiene atribuciones de nombramiento () lo mismo sucede a propsito de la incapacidad de tramitar quejas individuales.21 En el primer informe de la comisin de la Cmara de Diputados que estudi el proyecto de ley, Roberto Garretn, actual consejero del INDH, seal que
una Institucin Nacional de Derechos Humanos sin mandato de recepcin e investigacin de denuncias, no es exactamente lo que quiere el ciudadano que ve sus derechos violados. En concreto, el proyecto que se discute no otorga al Instituto facultades de recibir, procesar, investigar y adoptar recomendaciones respecto de denuncias individuales. En este sentido, sera la nica Institucin Nacional de Derechos Humanos en Amrica Latina que carecera de esa atribucin esencial.22

En conclusin, aunque tanto los INDH como las Defensoras de las Personas se reconocen como INDH en la comunidad internacional de derechos humanos, su estructura y atributos, si bien no excluyentes, permiten reconocerlas como rganos diferentes.
2.2.1. conformacin del instituto

De acuerdo al artculo 1 de la Ley 20.405, el INDH es una corporacin autnoma de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio. A grandes rasgos, es una institucin autnoma de los poderes del Estado, si bien depende administrativa y patrimonialmente de l. Su autonoma e independencia, a pesar de garantizarse formalmente, solo podrn concretarse con la prctica.23
20 Historia de la Ley 20.405, www.bcn.cl. 21 Entrevista personal a un consejero, abril de 2010. 22 Historia de la Ley 20.405, www.bcn.cl, p. 64. 23 El informe Performance and Legitimacy: National Human Rights Institutions (International Council on Human Rights Policy, 2004) consign que la estructura formal de una INDH no determina su comportamiento en la prctica, y un estudio emprico (Asessing the effectiveness of

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La autonoma del Instituto se garantiza a travs de una ley ordinaria. Una reciente evaluacin de la eficacia de las INDH en el mundo24 recomienda que se establezcan en la Constitucin. Por ejemplo, se cree que la exitosa labor de la Comisin Sudafricana de Derechos Humanos se debe en parte a su establecimiento como rgano autnomo en la misma Constitucin del pas. Para cumplir sus funciones con independencia, sus miembros deben representar la pluralidad, caracterstica distintiva respecto de la conformacin de los tradicionales Defensores del Pueblo. De los once consejeros del Instituto chileno, dos son nombrados por el Presidente (Mara Luisa Seplveda y Manuel Nez), dos designados por el Senado (Pamela Pereira y Luis Hermosilla), dos por la Cmara de Diputados (Roberto Garretn y Miguel Luis Amuntegui), uno por los decanos de la Facultades de Derecho de las universidades del Consejo de Rectores y universidades autnomas (Eugenio Daz) y cuatro representan a instituciones vinculadas a la defensa y promocin de los derechos humanos (Lorena Fries, Claudio Gonzlez, Enrique Nez y Sergio Fuenzalida). La representacin de diversas fuerzas sociales, tanto institucionales como extrainstitucionales, le otorga una legitimidad especial a las acciones del INDH. A pesar de que en trminos generales se adecua a lo prescrito por la letra B) de los Principios de Pars, la excesiva participacin del Presidente en el nombramiento de los consejeros cuestiona la legitimidad de su conformacin. En efecto, como seala la letra a) del artculo 6 de la ley, el Presidente designa a dos consejeros, que deben ser de distintas regiones del pas.25 A pesar de que la prctica de los consejeros designados por el Presidente pueda observar el deber de ingratitud (el hecho de no actuar como representante del Presidente ante el INDH), la excesiva participacin del mandatario va en contra de los Principios de Pars, que expresan que los representantes de las administraciones, de incluirse, solo participarn en los debates a ttulo consultivo. La experiencia internacional indica que los nombramientos directos por parte del Poder Ejecutivo no son deseables.

Human Rights Institutions, 2005) demostr que algunas instituciones que cumplen formalmente con los principios de Pars en su conformacin no cumplen con su mandato en la prctica. 24 International Council on Human Rights Policy, Asessing the effectiveness of Human Rights Institutions, 2005. 25 El mensaje original contemplaba que tres de siete cargos fueran designados directamente por el Presidente de la Repblica, aspecto que fue modificado durante la tramitacin del proyecto. Adems, se estipulaba que para ejercer la atribucin de hacer presente al Gobierno y a los distintos rganos pblicos situaciones, prcticas o actuaciones de violaciones a los derechos humanos que ocurrieran en cualquier parte del pas, se requera el acuerdo de dos tercios. Es decir, bastaba con la negativa de los consejeros designados por el Presidente para bloquear una denuncia de este tipo. Eso lo seala claramente Roberto Garretn en la historia de la ley. Para enfatizar el enfoque presidencialista de la institucin, el director del Instituto deba salir de entre uno de los tres consejeros designados por el Presidente. Ver Historia de la Ley 20.405.

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Al respecto, un consejero del INDH concluye que existe demasiada presencia del Estado para la autonoma que requiere el INDH, en particular del Ejecutivo,26 y para otro, esta situacin debiera implicar algunas restricciones:
Creo que debieran incorporarse algunas normas para restringir la influencia del Poder Ejecutivo en el INDH, por ejemplo, prohibir que pueda ser nombrado como director aquel consejero que fue elegido directamente por el Presidente (), creo que el deber de ingratitud para con el rgano que ha nombrado a un consejero no basta para garantizar una mnima legitimidad ante la ciudadana.27
2.2.2 atribuciones28 2.2.2.1 mandato general

La principal misin del INDH se establece en el artculo 2 de la Ley 20.405:


tiene por objeto la promocin y proteccin de los derechos humanos de las personas que habiten en el territorio de Chile, establecidos en las normas constitucionales y legales; en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, as como los emanados de los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad internacional.

Una de las polmicas ms interesantes que suscita la definicin del mandato radica en el concepto de los derechos que sern objeto de proteccin del INDH. La cuestin es si la actividad del Instituto debe o no reducirse a trabajar nicamente sobre la base de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. De este modo, es vlido preguntarse si el INDH puede alentar la firma o ratificacin de tratados internacionales que no se encuentren vigentes, en el marco de su funcin de proponer a los rganos del Estado las medidas que estime deban adoptarse para favorecer la proteccin y la promocin de los derechos humanos (artculo 3, n 3). Y puede, en el marco de su autonoma, fundar sus acciones en consensos internacionales establecidos en tratados internacionales que no se encuentren vigentes en Chile?
26 Entrevista va correo electrnico a un consejero del INDH, abril de 2010. 27 Entrevista personal a un consejero, abril de 2010. 28 Las atribuciones relacionadas con las violaciones a derechos humanos cometidas en el pasado se analizan en el primer captulo de este Informe.

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Si bien los Principios de Pars son prudentes en cuanto a la influencia de los INDH en la poltica exterior de los Gobiernos,29 nada impide que el Instituto, ejerciendo su autonoma, trabaje sobre la base de derechos contenidos en tratados que no se han firmado ni ratificado. Sonia Crdenas, experta en el tema, sostiene que entre las funciones regulativas de las INDH se encuentra realizar lobby ante los poderes del Estado para la ratificacin de tratados internacionales.30 Morten Kjrum plantea que el Gobierno debe ser instado por las INDH a ratificar los instrumentos internacionales que no ha querido o no ha podido ratificar.31 Un argumento es que entre las atribuciones de una INDH los Principios de Pars prescriben la de alentar la ratificacin de esos instrumentos [en los que el Estado sea parte] o la adhesin a esos textos y asegurar su aplicacin. El uso del trmino ratificacin para referirse a aquellos tratados en los que el Estado sea parte permite sostener que el INDH puede alentar ante el Congreso la incorporacin de un tratado al derecho interno.
2.2.2.2 actividad internacional

Un elemento importante, generalmente olvidado en el diseo de las atribuciones de las INDH, son las acciones internacionales que pueden emprender. Se trata sin embargo de una herramienta esencial: si desarrollan redes en el exterior sern capaces de movilizar una reaccin internacional que provea de facto una red de seguridad en contra de Gobiernos no dispuestos a colaborar con sus objetivos.32 Ms aun, la dimensin internacional comienza a cobrar mayor importancia en tanto la ONU les ha reconocido formalmente la posibilidad de participar en los foros globales como verdaderos sujetos de derecho internacional.33 A pesar de que se detecta cierta resistencia a considerarlas en el mismo nivel que los Estados, la duda acerca de la participacin de las INDH en los foros internacionales fue resuelta por la antigua Comisin de Derechos Humanos de la ONU, que decidi que podan participar desde un lugar especficamente reservado para ellas, con una restriccin de siete minutos para hablar de temas que las afectaran ante los foros que presida la Comisin. En funcin de esta participacin en foros internacionales, el papel del International Coordination Committee of National Institutions (ICC) es crucial, porque la ONU lo ha reconocido como el principal r29 Morten Kjrum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights. 30 Sonia Crdenas, Emerging Global Actors: The United Nations and National Human Rights Institutions. 31 Morten Kjrum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, p. 7. 32 Sonia Crdenas, Emerging Global Actors: The United Nations and National Human Rights Institutions. 33 Id., p. 34.

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gano representativo de las INDH de todo el mundo, cuyas membresas se someten a un proceso de acreditacin que califica a las instituciones nacionales en tres niveles dependiendo de su conformidad con los Principios de Pars: la letra A implica conformidad total; la B indica que no hay conformidad total o hay informacin insuficiente, y la C expresa la no conformidad. Solo las que califican con la letra A pueden ser acreditadas y, por lo tanto, aspirar a tener cierta influencia en los foros internacionales.34 Una vez que estn presentes en los foros internacionales, se plantea la duda respecto de a nombre de quin debieran hablar. A nombre del pas, como institucin independiente, como una ONG cualquiera de acuerdo a las reglas de procedimiento del ECOSOC?35 O debieran ser reconocidas como una tercera categora de instituciones? Todo indica que la solucin es que puedan hablar como un nuevo actor independiente. En la Conferencia Mundial de la ONU sobre Derechos Humanos de 1993 se les reconoci la capacidad de hablar por derecho propio, pero solo a partir de 1998 ello se consolid: este mismo derecho a opinin fue garantizado ante la Comisin de Derechos Humanos de la ONU como una prctica interina.36 En la Conferencia Mundial en Contra del Racismo, la Xenofobia y Otras Relativas Intolerancias en Durban (2001), las INDH nuevamente fueron llamadas a participar como sujetos activos.37 Si bien algunos expertos han criticado la posibilidad de que participen en el Consejo de Derechos Humanos (que reemplaz a la Comisin de Derechos Humanos), puesto que reducen el tiempo disponible que las ONG tienen para hablar, dado que se agregara un nmero importante de actores, la posibilidad de que provean informacin alternativa, de que congreguen una diversidad de voces de la sociedad civil, constituye un argumento a favor de reconocerles algn derecho en el debate.38 Adems, la nueva herramienta del Examen Peridico Universal (EPU) debe asegurar la participacin de todos los actores interesados pertinentes, con inclusin de las ONG y de las INDH. Una de las funciones fundamentales de las INDH es la recopilacin, compilacin y envo de informacin alternativa a los organismos que monitorean el cumplimiento de las obligaciones internacionales de un Estado. En Chile, la ley permite que el Informe Anual que el INDH debe elaborar sea enviado a la ONU, a la Organizacin de Estados Americanos (OEA) y a cualquier institucin internacional vinculada a la defensa de los derechos humanos (artculo 3, n 1). Si bien el envo no es
34 Ver National Human Rights Institutions Forum, http://nhri.net. 35 Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas. 36 Resolucin de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, 1998/72 OP15. 37 Ver www.un.org/spanish/CMCR. 38 Morten Kjrum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, p. 17.

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obligatorio, existe consenso entre los consejeros de que nada debera presionar al Instituto para no hacerlo: En cuanto a la autonoma, el INDH no debera trepidar en enviar sus informes ante organismos internacionales, por mucho que ello empae la imagen que el pas pueda querer presentar en el exterior.39 Adems, la ley prescribe que la INDH debe colaborar, en el mbito de sus atribuciones, con el Ministerio de Relaciones Exteriores y dems servicios pblicos relacionados, en la elaboracin de los informes que el Estado deba presentar a los rganos y comits especializados de las Naciones Unidas y de la Organizacin de Estados Americanos, as como de las dems instituciones regionales, agregando que el informe final no obligar ni comprometer al Instituto (art. 3, n 7). Esta atribucin puede mejorar la calidad de la informacin oficial que presenta el Estado, pero en ningn modo podr mermar la calidad de la informacin no oficial que el INDH pueda recopilar. Cabe recordar que el INDH no representa al Estado ante la comunidad internacional. Si bien puede colaborar a que la informacin oficial sea ms imparcial y objetiva, ello no desautoriza la posibilidad de enviar informacin que pueda ser perjudicial para la imagen del Estado ante la comunidad internacional. En efecto, cuando las INDH solamente colaboran con la elaboracin del informe oficial, hay mucha informacin valiosa que es filtrada en el proceso de edicin del informe final.40 Adems, la participacin de las INDH no debe reducirse a la mera opinin, sino ms bien constituir un anlisis detallado. En relacin al trabajo de los rganos encargados de monitorear el cumplimiento de los tratados, las INDH pueden contribuir de cuatro maneras: 1) proveyendo informacin alternativa acerca de la situacin del pas (informes alternativos), 2) monitoreando la implementacin de las recomendaciones de los rganos de tratado, 3) involucrndose en la diseminacin de la informacin y educacin acerca del trabajo de los rganos de tratado, y 4) asistiendo en el envo de quejas individuales en aquellos casos en que los rganos de tratado puedan recibirlas.41 Para el cumplimiento de estas funciones, la INDH debe realizar un calendario anual con la fecha de los exmenes ante los rganos de tratado, de modo que se invite a la mayor parte de las organizaciones de la sociedad civil a participar.
39 Entrevista personal a un consejero, mayo de 2010. 40 International Council on Human Rights Policy, Performance and Legitimacy: National Human Rights, nota 18, p. 100. 41 Una interpretacin de buena fe del mandato debiera establecer que la ayuda en el envo de quejas individuales debe prestase a pesar de que el INDH no tenga la competencia de lidiar con reclamos individuales en el nivel interno. En efecto, ningn diseo institucional nacional debera negar el acceso de un individuo a una fuente de proteccin de un derecho humano. La prctica interpretativa del artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados as lo justifica.

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A diferencia de lo que vena sucediendo, las consultas con la sociedad civil deben ser regulares y planificadas. El INDH puede coordinar las diferentes voces de la sociedad civil, que hasta el da de hoy, y con mucho esfuerzo, intentan proporcionar informacin alternativa a las evaluaciones internacionales.42 Un caso paradigmtico de colaboracin de las INDH con organismos internacionales es el Protocolo Facultativo de la Convencin Contra la Tortura (CAT), que establece un subcomit de prevencin con amplias atribuciones de fiscalizacin (puede incluso realizar inspecciones personales), y que puede delegar sus funciones en las INDH, aunque siempre en un aspecto colaborativo.43
2.2.2.3 actividad interna

Otra de las atribuciones relevantes que merecen una reflexin es aquella contenida en el artculo 3, n 2, que supone la obligacin de comunicar al Gobierno y a los distintos rganos del Estado que estime conveniente, su opinin respecto de las situaciones relativas a los derechos humanos que ocurran en cualquier parte del pas. Para el ejercicio de esta funcin, podr solicitar al organismo o servicio de que se trate un informe sobre las situaciones, prcticas o actuaciones en materia de derechos humanos. Esta atribucin es en extremo amplia, por lo que depender de la prctica comunicativa que generen el INDH y el Estado en los prximos aos. En efecto, si el Estado no es receptivo a las comunicaciones del INDH, se espera que este ltimo juegue un papel activo en el debate pblico, contemplando incluso la posibilidad de utilizar los medios de comunicacin masiva para visibilizar sus demandas. En el cumplimiento de su papel de comunicar al Gobierno las violaciones a los derechos humanos, sean directas o indirectas, el INDH debe hacer uso de los indicadores de derechos humanos, establecidos como parmetros objetivos que miden el grado de cumplimiento de las obligaciones internacionales que asume un Estado al firmar un tratado sobre la materia.
2.2.2.4 difusin de una cultura de derechos humanos

Los INDH deben ser actores clave en la incorporacin de los derechos humanos en el centro de la agenda gubernamental. Este aspecto del proceso de institucionalizacin debe ser la principal tarea del Instituto.
42 Ver, por ejemplo, el compilado de informes sombra presentados por organizaciones de la sociedad civil, en Observatorio Ciudadano, Los Derechos Humanos en Chile: La evaluacin de la sociedad civil, los pueblos indgenas y las Naciones Unidas, Temuco, 2009. 43 El Protocolo entr en vigencia para el Estado de Chile el 11 de enero de 2009. Ver los artculos 17 y siguientes acerca de los mecanismos nacionales de prevencin.

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Cmo instalar una cultura de derechos humanos que cruce transversalmente la institucionalidad y que se plasme en la constitucin misma de los organismos pblicos? El ideal es que la concrecin institucional de los derechos humanos vaya desde la inversin de fondos soberanos de Chile en empresas extranjeras que respeten los derechos humanos, hasta la inclusin de contenidos en los programas educativos de jardines infantiles. Probablemente su desafo ms complejo sea contrapesar el discurso econmico, tan central en la agenda de los Gobiernos, cuyo nfasis en la gestin y en la eficiencia relega el debate acerca de los principios morales que subyacen a los derechos humanos a un segundo plano. Otra de las funciones cruciales del INDH es la difusin y educacin de la sociedad en una cultura de derechos humanos. Aqu, el reto posiblemente radique en incorporar una cultura de derechos humanos en la formacin y el trabajo de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad.
2.2.2.5 Promocin de derechos econmicos, sociales y culturales

Otras atribuciones no contempladas en la ley, pero igualmente importantes, se refieren al papel que puede desempear el INDH en la interpretacin de la Constitucin y de los tratados internacionales, y su funcin en la promocin y proteccin especfica de los derechos econmicos, sociales y culturales. En cuanto a la interpretacin de los trminos generales, ambiguos y vagos con que suelen presentarse las garantas de derechos humanos, ser muy relevante la prctica del INDH a travs de informes y declaraciones tendientes a formar una opinin acerca de temas polmicos, como la interdependencia e indivisibilidad de los derechos y la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Tradicionalmente, las INDH solo se ocupan de los derechos civiles y polticos,44 pero el mandato contenido en la Observacin General n 10 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CESCR o Comit DESC) ordena cumplir con las obligaciones a travs de los medios apropiados. Uno de ellos, segn el propio Comit, sera el establecimiento de un INDH con un mandato explcito en la materia.45 En general, el Comit alude explcitamente a la funcin que pueden cumplir los INDH en promover una mayor interdependencia entre los derechos. Desgraciadamente, con frecuencia se ha desconocido esa funcin, ha sido descuidada o considerada de baja prioridad.46 Es indispensable, pues, que se preste plena atencin a los derechos econmicos, sociales
44 Un ejemplo contrario, con un mandato explcito en torno a los derechos econmicos, sociales y culturales, es la Comisin Sudafricana de Derechos Humanos. C. Raj Kumar, National Human Rights Institutions and Economic, Social and Cultural Right: Toward the institutionalization and developmentalization of Human Rights, Human Rights Quarterly 28, p. 755-779. 45 Comit DESC, Observacin General n 10. 46 C. Raj Kumar, National Human Rights Institutions and Economic, Social and Cultural Right.

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y culturales en todas las actividades pertinentes de esas instituciones nacionales. La lista que sigue da una idea de los tipos de actividades que pueden emprender (y en algunos casos ya han emprendido) en relacin con estos derechos:47
a) Fomentar programas de educacin e informacin destinados a mejorar el conocimiento y la comprensin de los derechos econmicos, sociales y culturales, tanto entre la poblacin en general como en determinados grupos, como la Administracin Pblica, el Poder Judicial, el sector privado y el movimiento laboral. b) Examinar minuciosamente las leyes y las disposiciones administrativas vigentes, as como los proyectos de ley y otras propuestas, para cerciorarse de que son compatibles con los requisitos estipulados en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. c) Prestar asesora tcnica o realizar estudios en relacin con los derechos econmicos, sociales y culturales, inclusive a peticin de las autoridades pblicas o de otras instancias apropiadas. d) Definir criterios nacionales de referencia que permitan medir el grado de cumplimiento de las obligaciones que impone el Pacto. e) Realizar investigaciones y estudios con vistas a determinar la medida en que se llevan a la prctica determinados derechos econmicos, sociales y culturales, ya sea dentro del Estado en general o en determinadas esferas, o en relacin con comunidades particularmente vulnerables. f) Vigilar la observancia de derechos especficos que se reconocen en el Pacto y preparar informes al respecto dirigidos a las autoridades pblicas y a la sociedad civil. g) Examinar las reclamaciones en que se aleguen violaciones a las normas aplicables en materia de derechos econmicos, sociales y culturales dentro del Estado.48

Un manual de buenas prcticas del Secretariado de la Commonwealth49 propone que las INDH deben emplear todos los medios disponibles para responder a las consultas relativas a derechos econmicos, sociales y culturales, aunque la Constitucin local ni siquiera los
47 Morten Kjrum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, p. 14. 48 En cuanto a esta ltima funcin, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales permite al Comit DESC recibir quejas individuales mediante procedimientos especficos de denuncia. Chile lo firm el 25 de septiembre de 2009, pero an no lo ha ratificado. 49 Commonwealth Secretariat, National Human Rights Institution: Best Practice, Londres, 2001, pp. 33-34, www.thecommonwealth.org.

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reconozca como derechos, o no los reconozca en su carcter de justiciables. Adems establece que deben denunciar aquellos arreglos estructurales de la economa local que generan una afectacin sistemtica de estos derechos, y de hecho pueden colaborar en la revelacin de situaciones tradicionalmente aceptadas como efectos colaterales del sistema econmico imperante en un pas.50 Yendo un paso ms all, los expertos sugieren no abstenerse de la evaluacin de las implicaciones que sobre los derechos humanos tienen las polticas nacionales e internacionales que se formulan para dar efecto a los dictados del Banco Mundial, las multinacionales y la Organizacin Mundial del Comercio.51 Aqu, la actividad de las INDH es crucial, y su influencia depender fundamentalmente de sus capacidades institucionales y de los vnculos que sean capaces de crear con centros acadmicos.52 Otra actividad fundamental es la colaboracin con la construccin gradual de una poltica social con enfoque de derechos. En ese trabajo, el INDH debe conectar de manera estrecha el desarrollo humano y social con los estndares internacionales de derechos humanos. Para ello, debe trabajar con indicadores de DESC, que son ampliamente aceptados en la comunidad internacional. Su labor en este campo es ampliar el enfoque hacia reas tradicionalmente excluidas del anlisis de derechos humanos, como el comercio, el mercado financiero, el medio ambiente, etc.
2.2.3 implementacin

Actualmente, el Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos est formalmente constituido y Lorena Fries, elegida por las organizaciones de la sociedad civil, ha sido nombrada por sus pares la directora del INDH. Sin embargo, el proceso no fue sencillo. El Consejo demor ms de siete meses en constituirse formalmente, lo que infringe el articulado transitorio de la ley, que prescribe que el Consejo se entiende legalmente constituido luego de su primera sesin, y que la designacin de los consejeros debe realizarse dentro de los sesenta das siguientes a la publicacin de la ley (diciembre de 2009).
50 Para una explicacin acerca de los efectos violatorios de derechos humanos de los arreglos estructurales del orden institucional, ver Thomas Pogge, La pobreza y los derechos humanos, Barcelona, Paids, 2001. 51 C. Raj Kumar, National Human Rights Institutions and Economic, Social and Cultural Right, p. 777. 52 As, por ejemplo, el papel que pueden jugar las INDH como foros de dilogo ante la instalacin de megaproyectos econmicos que vulneran gravemente los derechos humanos de las personas afectadas. Un buen ejemplo de ello es el trabajo de la Comisin de Derechos Humanos de India, que ha promovido el dilogo y la exigencia de consulta previa ante estos megaproyectos. Ver Upenda Baxi, Internally-Displaced Persons and the Sardar Sarovar Project: A case for Rehabilitative Reform in Rural India, American University International Law Review 20, 2005, p. 613.

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La demora no estuvo ajena a las tensiones polticas propias de la funcin del INDH: El problema est en que Bachelet habra nombrado los cargos de consejeros que le correspondan sin respetar el binominalismo presente en nuestra estructura institucional,53 comenta un consejero. Otro seala: El peligro del Instituto es que pueda ser visto como un enclave de la Concertacin y creo que esa puede ser, ms o menos, la visin que tiene el actual Gobierno.54 Segn Jos Zalaquett, el problema es que la Ley 20.405 se gener en un clima poltico preelectoral, luego de considerables demoras en su tramitacin. Dado que versa sobre un tema de alta relevancia poltica y social, existi una premura, comprensible pero inconducente a una eficaz legislacin, por aprobar la creacin del Instituto, mediante acuerdos polticos y a travs del arbitrio de dejar muchos aspectos entregados a un futuro Estatuto.55 En lo que respecta a su financiamiento, el INDH depende de los recursos que le traspase el Estado, de acuerdo a la ley de presupuesto. Los recursos financieros para el primer ao de operaciones estn garantizados,56 aunque el tema no fue pacfico: el 27 de marzo, el ministro secretario general de Gobierno asisti a una sesin de la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados en la que se trat la tardanza en el funcionamiento del Instituto. El ministro argument que, entre otros problemas, la instalacin tarda del INDH se deba a un error en la asignacin presupuestaria que deba ser subsanado.57 El financiamiento para la puesta en marcha se asegur dos das antes de que el anterior Gobierno terminara su perodo, traspasando fondos fiscales desde operaciones complementarias hacia funciones de secretara y administracin general del Ministerio del Interior, crendose una partida especial para el Instituto mediante el Decreto Supremo n 315 del Ministerio de Hacienda, de fecha 9 de marzo de 2010.58 Frente a ello, podemos decir que la experiencia comparada establece que, idealmente, las INDH debieran depender administrativamente de una autoridad distinta del Ejecutivo, que bien podra ser el Parlamento.59

53 Entrevista personal a uno de los consejeros, abril de 2010. 54 Id., mayo de 2010. 55 Jos Zalaquett, La institucionalidad estatal de derechos humanos y la creacin del Instituto de Derechos Humanos en Chile, p. 164. 56 Respuesta a solicitud de acceso a la informacin pblica folio AF001W122, ingresada por el abogado Alberto Coddou McManus ante el Ministerio Secretara General de la Presidencia. 57 Todoschile.cl, Ministro Laurroulet explica la demora por instalacin del Instituto Nacional de Derechos Humanos, 27 de marzo de 2010. 58 Respuesta a solicitud de acceso a la informacin pblica folio AF001W122, ingresada por el abogado Alberto Coddou McManus ante el Ministerio Secretara General de la Presidencia. 59 International Council on Human Rights Policy, Asessing the effectiveness of Human Rights Institutions.

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3. PrograMa de derechos huManos del Ministerio del interior

Si bien la evaluacin de la actividad de este organismo es materia de otro captulo de este Informe, es importante referirse a algunos aspectos especficamente institucionales. Esta seccin se centra en el anlisis de un caso ejemplar, que ilustra las deficiencias institucionales del Programa y la relacin que ello tiene con el nuevo Instituto de Derechos Humanos. El 19 de mayo de 2010, la prensa inform que el actual subsecretario de Defensa y ex comandante en jefe del Ejrcito, scar Izurieta, deba concurrir a declarar como testigo en la causa criminal que investiga el asesinato del artista Vctor Jara. Lo interesante del caso, para nuestros propsitos, es el origen de la diligencia. La obligacin de declarar como testigo haba sido ordenada por la Corte de Apelaciones de Santiago, revocando una decisin del juez de primera instancia que haba sido apelada por un abogado del Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior. En otras palabras, y tal como titul un medio electrnico, por diligencias del propio Gobierno un subsecretario y ex comandante en jefe deba declarar en un caso de gran relevancia pblica.60 Aquello provoc sorpresa en algunas altas autoridades del nuevo Gobierno, quienes criticaron la falta de coordinacin de las reparticiones involucradas: el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, el gabinete del ministro del Interior y la Subsecretara de Defensa. As, por ejemplo, para la nueva directora ejecutiva del Programa, Rossy Lama, no se siguieron los canales normales que estn establecidos para todas las causas. Yo creo que nos pill por sorpresa a todos.61 El ministro de Defensa, Jaime Ravinet, manifest su extraeza y calific el hecho de inexplicable: Entiendo que aqu no se respetaron procedimientos internos fijados por el mismo Ministerio del Interior () un abogado present un escrito y no fue visado por su jefatura.62 Vistas as las cosas, lo que se criticaba era que un funcionario de exclusiva confianza del Presidente fuera citado a declarar como testigo en una causa emblemtica de derechos humanos, a causa de la insistencia en la realizacin de la diligencia por parte de abogados que dependen del Ministerio del Interior. Con motivo de ello, la prensa aludi a la existencia de un instructivo interno que, de acuerdo a la propia directora del Programa, ya estaba vigente al momento de los hechos. En ese contexto, el Centro de Derechos Humanos de la UDP realiz una solicitud de acceso a la informacin pblica requiriendo el conocimiento
60 Radio Universidad de Chile, Por diligencias del gobierno scar Izurieta declarar en caso Vctor Jara, 18 de mayo de 2010. 61 Radio Universidad de Chile, Directora del Programa de DDHH de Interior: Citacin de Izurieta nos pill por sorpresa a todos, 19 de mayo de 2010. 62 La Nacin, Ravinet expres extraeza a Hinzpeter por Izurieta, 19 de mayo de 2010.

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del instructivo, que obligaba a visar todos los escritos judiciales ante la directora y en algunos casos ante el propio ministro del Interior. Se recibi la respuesta de que el instructivo era de carcter verbal, y que haba sido uno de los puntos de trabajo de una reunin, sostenida el 6 de abril, entre la nueva directora y los profesionales bajo su mando. El punto, segn la respuesta recibida por este Centro, haca mencin de la revisin de todos los escritos judiciales que se pretendan presentar a los tribunales de Justicia (solicitudes de diligencias de investigacin, solicitudes de dictacin de autos de procesamiento, acusaciones y recursos procesales en general), y la orden tiene el carcter de instruccin, esto es, constituye una obligacin para los abogados del Programa.63 A pesar de ello, se tuvo noticia de que en aquella reunin no hubo consenso acerca de la instruccin, discusin que qued postergada para una futura reunin. Entonces vino la citacin a scar Izurieta. A propsito de aquel hecho se dicta ahora formalmente una instruccin, contenida en un memorndum (INT/008/2010), por la cual se obliga a que, antes de presentarse cualquier escrito judicial, debe ponerse en conocimiento de la direccin jurdica y de la secretara ejecutiva del Programa. Como fundamento de la instruccin se seala que si bien toda causa en que es parte el Programa es muy relevante, el cumplimiento de las instrucciones expresadas en los prrafos previos adquiere mayor importancia en causas de connotacin pblica, ya sea por el sujeto pasivo, el hecho delictivo mismo, o bien, el sujeto activo involucrado. Cabe primero sealar la inexactitud de la informacin recibida, pues no se entreg acceso al memorndum mencionado, de fecha 26 de mayo, aunque la respuesta de la solicitud es del 14 de junio. En otras palabras, no se cumpli con el deber de entregar de buena fe la informacin solicitada. En un anlisis de fondo, resulta preocupante que el mandato judicial del Programa de Derechos Humanos la persecucin criminal de las violaciones a los derechos humanos cometidas en la dictadura pueda verse entorpecido si el sujeto activo de un delito o la connotacin pblica del hecho delictivo involucran a algn alto funcionario del actual Gobierno. Si as fuese, el mandato de proteccin de derechos que ya fueron violados se vera minimizado por sofisticadas tcnicas de control de la actividad investigativa que llevan a cabo los abogados del Programa. Algunos de los diputados integrantes de la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara han expresado su preocupacin en este sentido. Tucapel Jimnez, quien pidi una citacin para que la directora del Programa asistiera a la Comisin, sostuvo que sera preocupante que
63 Respuesta a la solicitud de acceso a la informacin n AB001W 0000242, iniciada por el abogado Alberto Coddou McManus ante la Subsecretara del Interior.

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existiera un instructivo que limita la autonoma de los funcionarios del Programa en la presentacin de escritos judiciales que solo seran posibles de ejecutar previa autorizacin de la jefatura.64 Hugo Gutirrez, quien preside la Comisin, seal que estos abogados solo han cumplido con su deber al exigir que se investiguen de manera exhaustiva todas las aristas de este caso,65 independientemente de quin resulte involucrado en los hechos delictivos, sea en calidad de investigado, imputado o como testigo. Otro caso involucr al recin designado embajador de Chile en Panam, Carlos Labb (hermano del alcalde de Providencia, Cristin Labb), que fue citado a declarar como inculpado en el proceso de investigacin por las vctimas de la Operacin Cndor. Nuevamente, la prensa inform que la directora ejecutiva se quej de que el abogado que solicit aquella diligencia no le avisara.66 Sin embargo, salieron a desmentirla Francisco Ugs, segundo abogado del Programa; Hugo Gutirrez, quien preside la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara Baja, y Karina Fernndez, ex abogada del Programa.67 Los tres confirmaron que los funcionarios haban cumplido con todos los protocolos en este caso. Producto del impasse, el subsecretario del Interior, Rodrigo Ubilla, habra reaccionado criticando a los abogados del Programa por no cumplir con su deber de informar a sus superiores.68 Atendiendo a que la obligacin de perseguir los crmenes cometidos durante la dictadura es parte de un compromiso con la comunidad internacional de los derechos humanos, la reaccin del Gobierno no es justificable. Ms aun, es un ejemplo patente de las falencias de una institucionalidad cuya actividad depende del control previo de las autoridades gubernamentales de turno, esto es, que carece de autonoma. El mandato amplio de proteccin que se contempla como la exigencia ms bsica de los Principios de Pars se ve daado por este tipo de prcticas sofisticadas en que el control jerrquico de la administracin puede esconder informacin relevante. Se reducen las probabilidades de cumplir con las obligaciones internacionales en materia de institu64 Radio ADN, Diputados piden aclarar cuestionamientos del Ministerio del Interior a que Izurieta testifique, 19 de mayo de 2010. 65 Diarioreddigital.cl, Por citacin a ex general Izurieta, despediran a abogados del Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, 20 de mayo de 2010. 66 La directora del Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, la abogada Rossy Lama, no estaba al tanto de la gestin de Karina Fernndez. Se repiti as la misma situacin que se dio en mayo pasado, cuando se pidi citar al hoy subsecretario de Defensa, scar Izurieta, en el caso Vctor Jara, sin informar de ello a Lama, en Emol, 30 de junio de 2010. 67 Hugo Gutirrez seal que [los abogados] haban cumplido todos los protocolos que haban sido impuestos por la seora Rossy Lama, en consecuencia ella estaba informada de que efectivamente estas acciones haban sido presentadas en contra del seor Labb, en La Nacin, 2 de julio de 2010. En una entrevista, la abogada Fernndez relat en detalle los antecedentes de la polmica. Ver The Clinic, La jefa del Programa saba que iba a Labb, 8 de julio de 2010, pp. 12-13. 68 El Mostrador, El conflicto en Interior por Programa de Derechos Humanos, 7 de julio de 2010.

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cionalidad de derechos humanos si se impone el principio de control jerrquico, que es lo que parece estar ocurriendo a partir del 11 de marzo, pues, en aras de la coordinacin, de fortalecer la celeridad de las causas y la eficiencia en la gestin, hay un nuevo instructivo, aparte del ya mencionado. Lo revel la abogada Karina Fernndez en la prensa: Ahora se nos ha hecho llegar un nuevo instructivo, que dice que todos los das tenemos que entregar los escritos que presentemos a las 3 de la tarde. Eso es un mecanismo de control que no contribuye en nada al avance de las causas.69 El establecimiento del nuevo Instituto de Derechos Humanos trae esperanzas para lidiar con este tipo de situaciones. En efecto, y ms all de que el Programa de Derechos Humanos seguir ejerciendo sus atribuciones conforme a la ley (para ello, vase artculo 10 transitorio de la Ley 20.405 que crea el INDH), esto es, representar judicialmente a los familiares de las vctimas de violaciones a los derechos humanos en dictadura, el INDH podra intervenir, al menos como actor relevante en las discusiones pblicas, llamando la atencin a un Gobierno al que le citan a declarar, como testigos o inculpados, a algunos de los cargos de exclusiva confianza del Presidente.
4. coMisin asesora Presidencial Para la Proteccin de los derechos de las Personas

El ao 2001, a travs del Decreto Supremo 65, se crea esta Comisin, encargada de asesorar al Presidente en la defensa y promocin de los derechos e intereses de las personas ante actos u omisiones de los rganos de la Administracin del Estado, en lo relativo a la satisfaccin de las necesidades pblicas. Como puede verse, se trata de una entidad encargada de monitorear el cumplimiento de los derechos sociales, que consisten, por regla general, en las prestaciones otorgadas por los diferentes servicios del Estado. La Comisin depende del Ministerio Secretara General de la Presidencia y cuenta con un personal muy reducido y un presupuesto bajo en comparacin con otras reparticiones del Ministerio.70 En general, se trata de un organismo encargado de coordinar y supervisar los reclamos ciudadanos respecto de la actividad de la administracin del Estado. Sin embargo, su bajo presupuesto y su nula capacidad de exigir respuestas de organismos autnomos, como las municipalidades, le restan importancia. Tal como lo seala el presidente de esta Comisin,
69 The Clinic, La jefa del Programa saba que iba a Labb. 70 As, de una pequea revisin del sitio web del MINSEGPRES, se constata que la comisin no cuenta con funcionarios de planta ni a contrata. Contando las oficinas de Santiago y Temuco, aproximadamente doce personas se encargan del funcionamiento de esta reparticin, para intentar gestionar los reclamos que se inician en todo el pas.

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Alberto Precht, nos encontramos atados de manos frente a organismos autnomos, como las municipalidades, respecto de las cuales existe el mayor nmero de reclamos.71 Precht, nombrado por el Presidente Piera, manifest su total apoyo al proyecto de ley sobre el Defensor Ciudadano. Si bien el proyecto no cuenta con el apoyo poltico del oficialismo, la Defensora de las Personas es una promesa de campaa que estaba contenida en el programa. Proponemos que, en vista de los problemas institucionales que tiene esta Comisin en exigir del Estado el cumplimiento de sus deberes, se cree una subcomisin del INDH dedicada especficamente al tema de los DESC. La autonoma del Instituto puede entregarle un mayor respaldo en este cometido, por ejemplo en la posibilidad de exigir respuesta por parte las municipalidades.
5. oFicina de derechos huManos de la corPoracin de asistencia Judicial

En la cuenta pblica anual de 2010 el Presidente Piera se refiri especficamente al derecho a defensa jurdica de las personas de escasos recursos:
Nuestra Constitucin garantiza el derecho a la defensa jurdica, y para aquellos de escasos de recursos debe ser gratuita. Pero el hecho de que la defensa sea gratuita no significa que sea deficiente. Por eso, impulsaremos una profunda modernizacin de las Corporaciones de Asistencia Judicial, que nos permita avanzar hacia una defensa a cargo de abogados titulados y no de egresados de derecho como ocurre en la actualidad.72

El objetivo de la Corporacin de Asistencia Judicial (CAJ) es proporcionar orientacin y asesora jurdica a las personas de escasos recursos, adems de otorgar los medios para que los egresados y licenciados de derecho puedan realizar su prctica profesional y obtener su ttulo de abogado. La Oficina de Derechos Humanos es una de las oficinas que integran la CAJ,73 y vive en una constante contradiccin: la mayor parte de sus recursos proviene del Estado, y su principal funcin consiste en perseguir los abusos cometidos por el mismo Estado a travs de sus agentes y rganos. En 2010, producto del cambio de direccin (Claudio Valdivia reemplaz a Alejandra Krauss en abril, por decisin del nuevo consejo
71 Entrevista personal al presidente de la Comisin, Alberto Precht Morris, mayo de 2010. 72 Cuenta pblica anual, 21 de mayo de 2010. 73 Para ms informacin sobre el origen de la Oficina de Derechos Humanos, ver Informe 2008.

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directivo de la institucin) la Oficina fue objeto de una serie de modificaciones que se han traducido en significativas alteraciones a su forma de trabajo. En primer lugar, respecto de la seleccin de causas, los abogados de la Oficina destacan que antes gozaban de una total autonoma. El proceso de seleccin consista en una entrevista personal con los patrocinados, para luego derivar las causas directamente a alguno de los postulantes que realizan su prctica profesional en la Oficina. Incluso sta poda hacer valer la responsabilidad internacional del Estado presentando denuncias ante organismos internacionales, como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Dicha autonoma constitua una de las principales garantas para cumplir su labor de otorgar proteccin ante violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, a juicio del abogado jefe, Nelson Caucoto, las autoridades de la CAJ no son plenamente conscientes del relevante papel de la Oficina en muchas de las causas, lo que se demuestra en la modificacin del sistema de trabajo en diversos mbitos.74 Hoy los usuarios deben acudir a la oficina de informaciones y reclamos de la CAJ (OIRS), donde son atendidos por un funcionario y una asistente social para luego ser derivados a las distintas reparticiones, entre ellas la Oficina de Derechos Humanos. Esta nueva forma de seleccin de las causas, vigente desde principios de mayo, afecta los objetivos de la Oficina, toda vez que ninguno de sus miembros participa de la seleccin. Ello potencialmente les impide recibir causas de vulneraciones de derechos humanos y en las cuales es de suma importancia su intervencin, sin ser relevante el factor econmico. El abogado jefe afirma que para que ingrese una causa a la Oficina lo que nos importa es determinar si existe una vulneracin a los derechos humanos, hecho que muchas veces no dice relacin directa con la situacin econmica de la persona que experimenta la violacin. En segundo lugar, hay falencias en materia de personal, infraestructura y presupuesto. La nueva direccin de la CAJ ha tomado ciertas decisiones para racionalizar el trabajo de la Oficina75 que no fueron informadas de manera clara y explcita al abogado jefe, entre ellas enviar un funcionario administrativo para realizar un listado de cada una de las causas que maneja la Oficina, y designar a una asistente social con el objeto de que ella complemente la labor de la secretaria. Como

74 Entrevista personal, 12 de julio de 2010. 75 Se han designando encargados por reas para controlar las distintas oficinas de la CAJ, entre ellas la Oficina de Derechos Humanos. Para conocer en detalle sus fundamentos y los dems cambios se solicit una reunin con Ricardo Prez de Arce Molina, integrante de la Subdireccin Tcnica de la CAJ. Prez de Arce declin responder a la entrevista dado el tenor de las preguntas.

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consecuencia de lo anterior, hasta no obtener un listado definitivo de las causas no se realizara el llamado para suplir el cargo del tercer abogado de la Oficina (de un total de tres abogados).76 Otro punto en relacin con las limitaciones que enfrenta la entidad es su carcter nico para todo el pas, lo que supone graves dificultades para el manejo de causas en regiones.77 En virtud de los cambios expuestos, los abogados afirman ser objeto de una poltica de intervencin. Uno de ellos, Franz Mller, seala que
las medidas que se estn tomando tienen por objeto a largo plazo cerrar la Oficina. No hemos logrado comprender cul es el estndar con el cual estn midiendo la Oficina, ni cules son los resultados que esperan. An no ha existido una explicacin oficial del por qu de todos los cambios, ni cul es el estndar de calidad con el cual se nos est evaluando. Si pudiramos conocer dicho estndar, podramos tomar las reconsideraciones necesarias en esa lnea para poder exhibir los resultados que la direccin de la CAJ busca.78

En definitiva, los cambios estructurales que experimenta la Oficina de Derechos Humanos de la CAJ han afectado su funcionamiento y el logro de sus objetivos; la disminucin del nmero de postulantes, la no designacin de un tercer abogado, la nueva asignacin de cargos o funciones, y muy en especial el que se haya alterado el criterio de seleccin de causas, todo ello tendr incidencia en su labor como institucin protectora de los derechos humanos. En particular, y a la luz de los principios de autonoma, independencia y poder de representacin judicial, la limitada autonoma con que ha quedado para seleccionar las causas y dirigirse contra los diferentes rganos del Estado no cumple con el estndar de independencia establecido en los Principios de Pars.
6. coMisin de derechos huManos de la cMara de diPutados

Considerando la Cmara de Diputados como aquella destinada principalmente a la fiscalizacin de los actos de gobierno, debemos estudiar el diseo institucional que entrega a sus comisiones ciertas atribuciones esenciales para el desempeo de sus funciones. En este contexto cobra

76 El puesto se encuentra vacante desde enero de 2010, fecha en la que Hugo Gutirrez fue elegido diputado. As, la Oficina lleva seis meses trabajando con un abogado menos. 77 Segn Nelson Caucoto, cerca del 5% de las causas de las cuales se ocupa la Oficina tiene su origen en regiones, algunas muy distantes de la capital. 78 Entrevista personal, 19 de julio de 2010.

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relevancia el estudio de la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados, que en los ltimos aos ha cumplido un rol fundamental en la promocin y proteccin de los derechos fundamentales.79 Primero, la atribucin exclusiva de la Cmara de Diputados de fiscalizar los actos de gobierno implica la posibilidad de influir en las decisiones polticas del Gobierno, ya sea para confirmar la lnea seguida o para disentir de la misma, de forma transparente y pblica frente a la comunidad.80 Los actos de fiscalizacin son una poderosa herramienta de control poltico, por su eventual influencia en la poltica gubernamental, dentro de los cauces institucionales. Con este trasfondo, la evaluacin de las polticas de derechos humanos se convierte en una de las tantas manifestaciones de las atribuciones fiscalizadoras y legislativas de la Cmara de Diputados. La existencia de una comisin especializada es la expresin ms fiel de aquella atribucin, y se constituye en un actor principal en la configuracin de la incipiente institucionalidad de derechos humanos del Estado chileno. La posibilidad de colaborar en la promocin y proteccin de los derechos fundamentales tiene ciertas ventajas comparativas con respecto a otros rganos llamados a cumplir ese mismo mandato. As, y gracias a que sus miembros gozan de legitimidad representativa, la Comisin puede solicitar los antecedentes que estime convenientes para evaluar una determinada poltica de derechos humanos: los rganos de la administracin del Estado estn obligados a entregar la informacin necesaria. Por ejemplo, la evaluacin de la poltica indgena o de las condiciones carcelarias podran ser objeto de requerimientos de informacin a los organismos involucrados, como la Comisin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI) o Gendarmera. Del mismo modo, puede citar a los ministros de las diversas carteras para inquirir informacin. En el cumplimiento de su cometido, la Comisin tambin puede incorporar la participacin de expertos o acadmicos, quienes pueden colaborar con los actos de fiscalizacin asistiendo presencialmente a las sesiones en que concurran las autoridades de gobierno. Asimismo puede solicitar la participacin de particulares, con el objeto de que presten declaraciones ante la Comisin. Sin embargo, en las ltimas modificaciones a la ley orgnica constitucional del Congreso se estableci que las actas de las comisiones seran secretas, contraviniendo, a nuestro juicio, lo dispuesto en el artculo 8 de la Constitucin, que establece un verdadero derecho fundamental de
79 Cabe mencionar la posibilidad que tiene la Cmara de Diputados de crear comisiones investigadoras especiales, con amplias atribuciones para establecer responsabilidades polticas que pueden ser relevantes en materia de derechos humanos. Ver, por ejemplo, el informe de la Comisin Investigadora de la Cmara de Diputados por la muerte de diez jvenes al interior de un recinto del Sename en Puerto Montt en 2007, www.camara.cl. 80 Eduardo Cordero Q., La facultad fiscalizadora de la Cmara de Diputados, en Francisco Ziga, comp., Reforma constitucional, Santiago, Lexis-Nexis, 2005, p. 517.

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acceso a la informacin pblica. En el nuevo inciso octavo del artculo 5 A de la Ley N 18.918 se indica lo siguiente:
Los materiales de registro de las secretaras de las comisiones y de los comits parlamentarios, tales como grabaciones, apuntes u otros instrumentos de apoyo a esa labor, no sern pblicos.

La disposicin fue declarada conforme con la Constitucin de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional que realiz el control preventivo a las modificaciones a la ley orgnica constitucional. Dice el TC que dicha disposicin es constitucional en el entendido que slo se refiere a los insumos necesarios para que tanto las comisiones como los comits parlamentarios puedan tomar las decisiones que les corresponden en ejercicio de sus funciones.81 Es difcil comprender la constitucionalidad de esta norma, que establece la reserva de actos de fiscalizacin que en principio deben realizarse de forma transparente y pblica frente a la comunidad. Lo ptimo habra sido el establecimiento de que esos insumos de las comisiones sean en principio pblicos, salvo resoluciones de las propias comisiones o comits que los declaren como secretos o reservados. La regla general, tal como lo establece el artculo 8 de nuestra Carta Fundamental, es la publicidad de los actos o fundamentos de los rganos del Estado. Por ello las actas secretas de la Comisin de Derechos Humanos constituyen un obstculo para que la sociedad civil pueda acceder a informacin relativa la proteccin y promocin de sus derechos fundamentales. Con la creacin del Instituto de Derechos Humanos, el rol fiscalizador que puede cumplir la Comisin de la Cmara de Diputados seguramente servir para canalizar las quejas que el Instituto se vea imposibilitado de cumplir, por una eventual falta de voluntad poltica del gobierno de turno. De todos modos, la coordinacin de las actividades de ambas entidades es una cuestin pendiente, atendida la gran cantidad de funciones que pueden llegar a traslaparse.
7. recoMendaciones

1.

El Gobierno y el Congreso Nacional deben dar todo el apoyo que el Instituto Nacional de Derechos Humanos necesite para el ejercicio de su mandato, desde un punto de vista institucional pero tambin econmico y simblico.

81 Tribunal Constitucional, Rol 1602-2010, considerando vigesimoctavo, 1 de junio de 2010.

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2. Garantizar la debida autonoma para que el Programa de Derechos

Humanos del Ministerio del Interior contine persiguiendo a los responsables de las violaciones a los derechos humanos cometidas durante la dictadura. 3. Evaluar la posibilidad de que sea el propio INDH el que tenga legitimacin activa respecto de violaciones de derechos humanos del pasado. 4. Atendidas las debilidades institucionales de la Comisin Asesora Presidencial para la Proteccin de los Derechos de las Personas, se recomienda que contemple la posibilidad de crear una comisin interna de trabajo, al amparo del INDH, para la promocin y proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales en nuestro pas, fortaleciendo la interdependencia e indivisibilidad con los derechos civiles y polticos.

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