Anda di halaman 1dari 25

Amerika Legal Realisme Brian Leiter

Pengenalan Realisme Hukum Amerika adalah yang paling penting yurisprudensi asli gerakan di Amerika Serikat selama abad kedua puluh, memiliki dampak besar tidak hanya pada Amerika pendidikan hukum dan beasiswa, tetapi juga pada hokum reformasi dan pengacara. Tidak seperti Skandinavia nya sepupu, Realisme Hukum Amerika tidak terutama perpanjangan untuk hukum filosofis substantive doktrin dari semantik dan epistemologi. Itu Realis adalah pengacara (plus beberapa ilmuwan sosial), tidak filsuf, dan motivasi mereka, sesuai, berbeda. Sebagai pengacara, mereka bereaksi terhadap yurisprudensi dominan'' mekanik'' atau'''' formalisme dari hari mereka. '' Formalisme,'' dalam arti yang bersangkutan di sini, menyatakan bahwa hakim memutuskan kasus berdasarkan aturan hukum yang khas dan alasan yang membenarkan hasil yang unik di sebagian kasus (mungkin setiap kasus). Para Realis berpendapat, sebaliknya, bahwa pertimbangan empiris yang cermat bagaimana pengadilan benar-benar memutuskan kasus mengungkapkan bahwa mereka memutuskan untuk tidak terutama karena hukum, namun berdasarkan (Berbicara kasar) pada rasa apa yang akan menjadi'''' wajar pada fakta-fakta kasus ini. (Kita akan memperbaiki ini perumusan'''' inti klaim Realisme aturan hukum lama.) dan alasan mencari hanya sebagai post hoc rasionalisasi untuk keputusan yang dicapai pada dasar pertimbangan tidak berbadan hukum. Karena Realis pernah membuat filosofis eksplisit mereka pengandaian tentang sifat hukum atau mereka konsepsi teori hukum, salah satu yang penting tugas yurisprudensi untuk Realis hari ini adalah filosofis rekonstruksi dan pertahanan ini pandangan, terutama terhadap kritik terhadap hukum filsuf, terutama H. L. A. Hart. Tapi Realisme juga menanggung tanda seorang intelektual budaya yang melakukan berbagi dengan Skandinavia nya sepupu. Budaya - yang dominan di dunia Barat dari pertengahan kesembilan belas abad melalui setidaknya tengah yang terakhir abad - adalah sangat positivistik'','' dalam arti bahwa ilmu alam dilihat sebagai paradigm semua pengetahuan asli, dan berpikir semua lainnya disiplin ilmu (dari ilmu-ilmu sosial untuk hokum belajar) harus meniru metode alami ilmu pengetahuan. Kepala di antara kedua adalah metode pengujian empiris: hipotesis harus diuji terhadap pengamatan dunia. Dengan demikian, Realis sering mengklaim bahwa ada artikulasi hukum'''' tidak, pada kenyataannya,'''' dikonfirmasi oleh sebenarnya pengamatan apa pengadilan benar-benar lakukan. Juga berpengaruh pada beberapa Realis adalah behaviorisme dalam psikologi - versi JohnWatson itu, bukan kemudian, dan lebih dikenal, merek terkait dengan BF Skinner - yang itu sendiri dalam cengkeraman'''' positivistik konsepsi pengetahuan dan metode. Behavioris ditiadakan dengan pembicaraan tentang keyakinan seseorang dan keinginan fenomena yang teramati, dan dengan demikian (jadi behavioris pikiran) tidak secara empiris dikonfirmasi kebenarannya - dalam mendukung mencoba menjelaskan perilaku manusia secara ketat dalam hal rangsangan dan tanggapan mereka hasilkan. Itu Tujuannya adalah untuk menemukan hukum yang menggambarkan rangsangan menyebabkan yang tanggapan. Realis Banyak berpikir bahwa ilmu asli hukum harus melakukan hal yang sama hal: harus menemukan mana'' rangsangan'' (misalnya, yang skenario faktual) yang menghasilkan tanggapan'''' (Yakni, apa keputusan pengadilan). Ini pemahaman tentang hukum'''' adalah ilmu yang paling jelas dalam karya Underhill Moore, kepada siapa kita kembali di bawah ini. Untuk sebagian besar Realis, bagaimanapun, komitmen untuk ilmu'''' dan'' ilmiah metode'' lebih soal retorika dan metafora dari praktek ilmiah sebenarnya: seseorang melihat itu, misalnya, dalam Realis umum berbicara tentang perlunya pengujian'''' hukum aturan terhadap pengalaman untuk melihat apakah mereka memproduksi hasil mereka seharusnya menghasilkan. Realisme Hukum Amerika diklaim Oliver Wendell Holmes, Jr, sebagai leluhur intelektual, tetapi muncul sebagai kekuatan intelektual yang nyata pada tahun 1920 di dua sekolah hukum di Northeastern Amerika Serikat, Columbia dan Yale. Karl Llewellyn, Underhill Moore, Walter Wheeler Cook, Herman Oliphant, dan Leon Hijau adalah di antara utama angka dalam Realisme hukum yang terkait dengan kedua sekolah (meskipun akhirnya menghabiskan Hijau sebagian besar

karirnya di Northwestern dan Texas, sementara Masak segera berangkat Columbia untuk Johns Hopkins). Tidak semua Realis, bagaimanapun, adalah akademisi. Jerome Frank - yang telah memiliki tidak proporsional berdampak pada penerimaan jangka panjang Realisme - adalah seorang pengacara dengan percobaan yang cukup besar pengalaman, yang (seperti Realis banyak) kemudian bekerja '' Baru di Deal Presiden Franklin D. Roosevelt'' Administrasi selama tahun 1930, dan akhirnya menjabat sebagai hakim federal, ia pernah mengadakan akademik janji. Di antara teori hukum, Realis tentu penting untuk cukup besar jumlah yang juga menikmati karir dibedakan dalam praktek hukum, termasuk, misalnya, William O. Douglas (diangkat ke Mahkamah Agung AS Pengadilan oleh Roosevelt), dan Thurman Arnold, pendiri Washington menonjol, DC firma hukum yang masih menyandang namanya. Hukum ketidakpastian Para Realis terkenal berpendapat bahwa hukum adalah .'' Tak tentu'' Dengan ini, mereka berarti dua hal: pertama, bahwa hukum Taurat adalah rasional tak tentu, di arti bahwa kelas yang tersedia dari alasan hokum kasus yang sampai pada tahap tinjauan banding); namun kedua, bahwa hukum juga kausal atau explanatorily tak tentu, dalam arti bahwa hokum alasan tidak cukup untuk menjelaskan mengapa hakim memutuskan seperti mereka. Ketidakpastian kausal memerlukan rasional ketidakpastian pada asumsi bahwa hakim yang responsif terhadap yang berlaku (yg membenarkan) alasan hukum. Tentu saja, asumsi yang bukan satu sepele, dan setidaknya satu Realis, Jerome Frank (1931), menarik perhatian pada ketidakpastian yang hasil dari ketidakmampuan hukum atau korupsi. Dari sudut pandang yurisprudensi, tentu saja, ketidakpastian ini adalah sepele, karena tidak ada teori hukum, sekolah apapun, menyangkal bahwa hukum melakukan miskin pekerjaan untuk meramalkan apa pengadilan akan dilakukan ketika pengadilan tidak mengetahui atau acuh tak acuh terhadap hukum! Realis argumen untuk ketidakpastian rasional hukum umumnya terfokus pada keberadaan bertentangan, tapi sama-sama sah, kanon penafsiran untuk preseden dan ketetapan. Llewellyn menunjukkan, misalnya, bahwa pengadilan memiliki didukung kedua prinsip konstruksi hokum itu,'' undang-undang tidak bisa melampaui teks,'' tetapi juga prinsip bahwa'' Untuk mempengaruhi tujuannya sebuah undang-undang harus dilaksanakan di luar teksnya'' (Llewellyn 1950: 401). Tetapi jika pengadilan benar bias menarik kanon baik ketika dihadapkan dengan pertanyaan penafsiran hukum, maka '' Metode'' penalaran hukum (termasuk prinsip-prinsip konstruksi hukum) akan membenarkan di setidaknya dua interpretasi yang berbeda dari makna dari undang-undang. Dalam hal ini, pertanyaan untuk Realis adalah: mengapa hakim mencapai hasil itu, mengingat bahwa hukum dan alasan hukum tidak memerlukan hakim untuk melakukannya?

Llewellyn (1930a) yang ditawarkan argumen yang mirip tentang, cara-cara yang bertentangan, tapi samasama sah menafsirkan preseden. Menurut yang Llewellyn (Incautiously) versi kuat dari argumen, preseden apapun dapat dibaca'' ketat'' atau '' Longgar,'' dan membaca baik adalah'' diakui, sah, terhormat'' (1930a: 74). Penafsiran yang ketat ciri aturan kasus ini sebagai khusus untuk fakta kasus; interpretasi longgar abstrak (dalam berbagai derajat) dari spesifik fakta dalam rangka untuk mengobati kasus ini sebagai berdiri untuk beberapa norma umum. Tetapi jika'' preseden setiap belum satu [nilai yaitu singkatan bukan hanya satu Aturan], tapi dua, dan. . . keduanya lebar, dan. . . mana nilai pengadilan kemudian menugaskan untuk itu, tugas tersebut akan terhormat, tradisional suara'', dogmatis yang benar (Llewellyn 1930a, 76), maka preseden, sebagai sumber hukum, Brian Leiter tidak dapat memberikan alasan untuk hasil yang unik, karena lebih dari satu aturan dapat diekstraksi dari preseden yang sama. Salah satu kesulitan dengan argumen Realis adalah bahwa mereka bergantung pada konsepsi diam-diam yang sah hukum argumen. Asumsinya adalah bahwa jika pengacara dan pengadilan menggunakan beberapa bentuk argumen sebuah '' Ketat'' construal preseden, tertentu kanon konstruksi hukum - maka bentuk yang argumen yang sah dalam kasus setiap dan semua. Menempatkan ini incautiously, asumsi tidak mungkin benar: tidak setiap construal ketat akan menjadi preseden secara hukum yang tepat dalam setiap kasus. Bahkan Llewellyn

harus mengakui ini, seperti yang disarankan oleh terkenal - Tetapi jelas jenaka - contoh dari'' ketat'' membaca bahwa hasil panen,'' memegang Aturan ini hanya berambut merah Walpoles di mobil magenta pucat Buick'' (1930a: 72). Tapi itu tidak akan pernah menjadi construal sah dari preseden, beberapa pembatasan aneh skenario di mana semua fakta ini ternyata secara hukum yang relevan, dan Llewellyn pasti tahu lipat. Klaim tersebut tidak bisa, kemudian, bahwa setiap construal ketat atau longgar preseden selalu valid. Hanya harus bahwa pengacara dan hakim memiliki lintang interpretatif cukup sering menyuntikkan gelar cukup ketidakpastian menjadi undang-undang. Ada kesulitan terkait, berkaitan dengan yang lain ditekan asumsi argumen Realis. Untuk pemberitahuan bahwa Realis argumen untuk ketidakpastian hukum - benar-benar ketidakpastian yang hukum dan pertimbangan hukum - didasarkan pada implisit pandangan tentang ruang lingkup kelas hokum alasan: yaitu, kelas alasan bahwa hakim benar dapat memanggil dalam membenarkan keputusan. Itu Realis muncul untuk menganggap bahwa yang sah sumber hukum telah habis oleh anggaran dasar dan preseden, karena mereka fokus, hampir secara eksklusif, pada metode yang saling bertentangan namun sama-sama sah untuk menafsirkan undang-undang dan preseden untuk membangun ketidakpastian hukum. Sayangnya, Realis sendiri tidak pernah memberikan argumen untuk ini asumsi. Penulis kemudian, seperti Ronald Dworkin, berpendapat bahwa ketidakpastian lebih dalam hukum menghilang sekali kita memperluas pengertian kita tentang apa yang merupakan sumber hukum yang sah untuk mencakup tidak hanya ketetapan dan preseden, tetapi juga lebih luas prinsip-prinsip moral dan politik. Para Realis, konsisten dengan budaya positivis intelektual mereka, sebagian besar diduga bahwa prinsip-prinsip moral adalah subyektif dan lunak. Tentu saja ada alas an untuk berpikir Realis benar, dan Dworkin salah, dalam hal ini (lih. Leiter 2001), tetapi topik ini, sayangnya, belum terselesaikan oleh Realis sendiri. Satu titik akhir tentang ketidakpastian Realis tesis dikenakan menekankan. Tidak seperti kemudian Kritis Ilmu Hukum penulis, kaum Realis, untuk sebagian besar, tidak melebih-lebihkan lingkup ketidakpastian hukum. Para Realis adalah (umumnya) jelas bahwa fokus mereka adalah ketidakpastian di tahap kajian banding, di mana orang harus mengharapkan yang lebih tinggi tingkat ketidakpastian dalam hukum. Kasus yang memiliki jawaban hukum tentu adalah, setelah semua, kemungkinan besar tidak akan litigated ke tahap banding review. Dengan demikian, Llewellyn eksplisit memenuhi syarat nya ketidakpastian klaim dengan mengatakan bahwa,'' setiap kasus ragu cukup untuk membuat litigasi terhormat yang otoritatif tempat tersedia . . . Setidaknya dua, dan. . . keduanya saling bertentangan seperti yang diterapkan untuk kasus di tangan'' (Llewellyn 1931: 1239). Dan Max Radin mencatat bahwa keputusan pengadilan'' akibatnya akan menyerukan terutama dalam apa yang disebut marjinal kasus, di mana prognosis sulit dan tidak pasti. Ini adalah kenyataan ini yang membuat seluruh tubuh penilaian hukum tampaknya kurang stabil daripada yang sebenarnya'' (Radin 1942: 1271).

Para Klaim Inti Amerika Hukum Realisme

Semua Realis sepakat bahwa hukum dan hokum Alasannya rasional tak tentu (setidaknya di jenis-jenis kasus yang mencapai tahap banding ulasan), sehingga penjelasan terbaik mengapa hakim memutuskan karena mereka harus melihat melampaui hukum itu sendiri. Secara khusus, semua Realis didukung apa yang kita sebut'' Klaim Inti'' Realisme: di kasus memutuskan, hakim menanggapi terutama untuk stimulus dari fakta kasus, bukan untuk hukum aturan dan alasan. Hal ini dimungkinkan untuk menemukan beberapa versi Klaim Inti dalam tulisan-tulisan semua utama Realis. Oliphant, misalnya, memberi kita mengagumkan pernyataan singkat ketika ia mengatakan bahwa pengadilan'' merespon terhadap stimulus dari fakta-fakta dalam beton Amerika Legal Realisme kasus sebelum mereka daripada terhadap stimulus dari terlalu umum dan usang abstraksi pendapat dan risalah'' (1928: 75). Klaim Oliphant adalah

dikonfirmasi oleh pengakuan Hakim Joseph Hutcheson yang bahwa'' the penting impuls, memotivasi untuk keputusan adalah rasa intuitif apa yang benar atau salah yang menyebabkan'' (1929: 285). Demikian pula, Frank dikutip'' hakim besar Amerika,'' Kanselir Kent, yang mengaku itu,'' Dia pertama kali dibuat 'master dari fakta.' dirinya Kemudian (dia menulis) "Aku melihat di mana keadilan berbaring, dan rasa moral didikte pengadilan separuh waktu, aku kemudian duduk untuk mencari pihak berwenang. . . tapi saya hampir selalu menemukan prinsip cocok untuk pandangan saya dari kasus'' '(Frank 1930: 104 catatan). Justru pandangan yang sama tentang apa hakim benar-benar ketika mereka memutuskan kasus ini menerima di Llewellyn itu nasihat kepada pengacara itu, sementara mereka harus memberikan pengadilan'' tangga teknis'' membenarkan hasilnya, apa pengacara benarbenar harus melakukan adalah'' pada fakta-fakta. . . membujuk pengadilan kasus Anda adalah suara'' (Llewellyn 1930a: 76). Demikian pula, Frank kutipan setuju Presiden ABA mantan yang menyatakan bahwa'' 'cara untuk memenangkan kasus adalah untuk membuat hakim ingin menentukan dalam mendukung Anda dan kemudian, dan kemudian hanya, untuk mengutip preseden yang akan membenarkan seperti'' tekad '(Frank 1930: 102).

Beberapa hal beruang mencatat tentang bagaimana kita harus memahami Klaim Inti Realisme. Pertama, ini bukan hanya tesis sepele bahwa hakim harus memperhitungkan fakta kasus di memutuskan hasilnya. Sebaliknya, itu adalah banyak kuat klaim bahwa dalam kasus memutuskan, hakim bereaksi terhadap fakta-fakta yang mendasari kasus ini, apakah fakta-fakta secara hukum yang signifikan, yaitu, apakah atau tidak mereka relevan dalam kebajikan aturan yang berlaku. Kedua, Core Klaim tidak tesis bahwa hukum aturan dan alasan pernah mempengaruhi jalannya keputusan, melainkan adalah lemah klaim bahwa mereka umumnya tidak memiliki (atau sedikit) efek, terutama dalam macam kasus dengan yang kaum Realis adalah sangat prihatin: yaitu, bahwa kelas dari kasus yang lebih sulit yang mencapai tahap tinjauan banding. Llewellyn merupakan perwakilan ketika ia bertanya,'' Apakah saya sarankan itu. . . itu 'Diterima aturan,' aturan hakim mengatakan bahwa mereka berlaku, adalah tanpa pengaruh pada mereka perilaku yang sebenarnya'' dan? jawaban,'' apakah saya tidak'' (Llewellyn 1930b: 444). Pendekatan Realis, kata Llewellyn,'' mengakui. . . beberapa hubungan antara menerima aturan dan perilaku yudisial'' tapi kemudian tuntutan bahwa apa hubungan yang membutuhkan empiris penyelidikan, karena tidak selalu hubungan disarankan oleh logika'''' (atau isi) dari aturan (1930b: 444). Saat ia menempatkan titik di tempat lain: realis menyangkal bahwa'' tradisional. . . aturan-formulasi adalah faktor sangat operatif dalam memproduksi putusan pengadilan'' (1931: 1237, penekanan ditambahkan). Tapi untuk menolak hanya klaim ini adalah mengakui bahwa aturan memainkan beberapa peran kausal dalam keputusan. Ketiga, banyak Realis maju Core Mengklaim dengan harapan bahwa aturan-aturan hukum dapat dirumuskan Bahkan lebih spesifik cara: ini, lebih dari apa pun, menyumbang dampak mendalam Realisme telah di hukum Amerika dan reformasi hukum. Jadi, misalnya, Oliphant (1928) berbicara tentang '' Kembali ke menatap decisis,'' doktrin bahwa aturan ditetapkan dalam kasus sebelumnya harus mengontrol di berikutnya kasus yang relevan serupa. Oliphant 's kritik adalah bahwa aturan hukum'','' sebagai diartikulasikan oleh pengadilan dan cendekiawan, telah menjadi terlalu umum dan abstrak, mengabaikan konteks faktual tertentu di mana sengketa asli muncul. Itu Hasilnya adalah bahwa aturan ini tidak lagi punya nilai bagi para hakim dalam kasus kemudian, yang mengabaikan doktrin resmi abstrak yang mendukung situasi-sesuai dengan penilaian tertentu yang spesifik fakta kasus. Oliphant menyatakan bahwa doktrin bermakna decisis tatapan bisa dikembalikan dengan membuat aturan hukum yang lebih fakta tertentu. Jadi, misalnya, bukan berpura-pura bahwa ada adalah aturan tunggal umum tentang keberlakuan janji kontrak untuk tidak bersaing, Oliphant menyarankan agar kita memperhatikan apa pengadilan benar-benar melakukan di daerah itu: yaitu, menegakkan mereka menjanjikan, ketika dibuat oleh penjual bisnis untuk pembeli, tetapi tidak menegakkan janji-janji, ketika dibuat oleh seorang karyawan (segera-to-be mantan) untuk majikannya (1928: 159-60). Pada yang pertama skenario, Oliphant menyatakan, pengadilan hanya melakukan hal

yang secara ekonomi masuk akal (Tidak ada yang akan membeli sebuah bisnis, jika penjual bisa cukup membuka toko lagi dan bersaing), sedangkan dalam skenario terakhir, pengadilan telah mempertimbangkan informal norma yang berlaku yang mengatur tenaga kerja hubungan pada saat itu, yang disfavored seperti menjanjikan. (The 2nd Pernyataan Kembali Kontrak, diproduksi oleh American Law Institute (ALI), kemudian dikodifikasikan sangat dekat dengan kita Oliphant sesuatu perbedaan.)

Brian Leiter

Dua Cabang Realisme

Meskipun semua Realis menerima Klaim Core, mereka berpisah atas pertanyaan tentang bagaimana untuk menjelaskan mengapa hakim menanggapi mendasari fakta-fakta kasus seperti yang mereka lakukan. Para'' sosiologis'' Wing Realisme - diwakili oleh para penulis seperti Oliphant, Moore, Llewellyn, dan Felix Cohen - berpikir bahwa keputusan pengadilan jatuh ke diprediksi pola (meskipun tidak, tentu saja, pola satu akan memprediksi hanya dengan melihat aturan yang ada hukum). Dari fakta ini, ini Realis disimpulkan bahwa berbagai'' pasukan'' sosial harus beroperasi pada hakim untuk memaksa mereka untuk menanggapi fakta-fakta dalam serupa, dan diprediksi, cara. Para keanehan'' Wing'' Realisme, sebaliknya - Dicontohkan paling menonjol oleh Frank dan Hakim Hutcheson - mengklaim bahwa yang menentukan hakim menanggapi fakta-fakta tertentu kasus adalah fakta aneh tentang psikologi atau kepribadian individu yang hakim. Jadi Frank terkenal menegaskan bahwa '' Kepribadian hakim adalah faktor penting dalam administrasi hukum'' (1930: 111). (Perhatikan, bagaimanapun, bahwa tidak ada Realis pernah mengklaim, sebagai popular legenda, bahwa'' apa hakim makan untuk sarapan'' menentukan nya atau keputusannya) Atau! sebagai Frank dirumuskan titik di tempat lain:'' konvensional '' teori menyatakan bahwa Peraturan'' ditambah Fakta Keputusan,'' sementara pandangan sendiri adalah bahwa'' the Rangsangan mempengaruhi hakim'' ditambah'' Kepribadian dari Keputusan hakim '' (1931: 242). Hal ini, tentu saja, Frank injeksi kepribadian'' dari hakim'' ke dalam rumus yang menempatkan khas cap pada penafsirannya tentang Klaim Core: turun itu dan Anda memiliki Core Klaim itu sendiri. Sekarang meskipun retorika behavioris dalam perumusan sebelumnya, Frank, pada kenyataannya, terutama dipengaruhi oleh psikoanalisis Freudian, suatu doktrin laknat untuk behavioris karena mengeluarkan dengan larangan behavioris pada referensi apa yang terjadi di dalam'''' kotak hitam dari pikiran: keyakinan dan keinginan - yang tidak sadar kurang! - Adalah hal yang sangat psikoanalisis. Meskipun perbedaan itu, Freudianisme mempertahankan scientistic yang diri karakteristik konsepsi behaviorisme, dan sehingga Frank masih bisa memikirkan pendekatan sebagai kontribusi untuk ilmu hukum. Dipengaruhi oleh ide Freud bahwa kunci untuk kepribadian terletak pada kedalaman terkubur dari bawah sadar, Namun, Frank merasa bahwa tidak mungkin bagi pengamat perilaku peradilan untuk menemukan fakta-fakta penting tentang kepribadian yang akan menentukan respon hakim dengan fakta-fakta kasus tertentu. Akibatnya, Frank menyimpulkan bahwa prediksi keputusan peradilan akan menjadi sebagian besar tidak mungkin; keinginan pengacara dan warga negara untuk berpikir sebaliknya, Frank menyarankan, tercermin hanyalah keinginan kekanakkanakan untuk kepastian dan keamanan. Frank skeptisisme tentang kemampuan kita untuk memprediksi bagaimana hakim akan memutuskan kasus lalat di wajah mengalami sebagian besar pengacara. Sedangkan hasil dari beberapa kasus sulit untuk mengerti, sebagian besar waktu pengacara dapat menyarankan klien mengenai kemungkinan hasil dari perselisihan dibawa pengadilan: jika mereka tidak, mereka akan keluar dari bisnis! Namun meskipun fakta bahwa skeptisisme Frank duduk dengan buruk dengan pengalaman praktis, fitur mencolok dari yang termreception panjang Realisme adalah bahwa Frank pandangan sering diambil sebagai inti dari Realisme (bdk.

Leiter 1997: 267-8, dan sumber yang dikutip di dalamnya). Ini Frankification'''' Realisme tidak keadilan tidak untuk sebagian besar Realis yang merasa bahwa keputusan pengadilan sudah bisa ditebak karena faktor yang mempengaruhinya adalah diidentifikasi social kekuatan, tidak buram fakta tentang kepribadian atau kepada mereka Realis yang membayangkan sebuah refashioned rezim aturan hukum yang benar-benar akan menggambarkan dan memprediksi keputusan pengadilan, justru karena mereka akan memperhitungkan faktual tertentu konteks pengadilan yang sebenarnya sensitif. Ingat contoh Oliphant terhadap konflik pengadilan keputusan tentang keabsahan kontrak janji untuk tidak bersaing. Oliphant menyatakan bahwa sebenarnya keputusan dilacak fakta-fakta yang mendasari kasus Semua kasus memegang janji-janji yang tidak valid adalah ditemukan kasus janji karyawan tidak untuk bersaing dengan majikan mereka setelah jangka waktu pekerjaan. Kontemporer serikat [yakni tenaga kerja serikat] peraturan tidak melihat dalam pendapat dibuat induk mereka sungguh suara. Semua kasus memegang janji-janji yang valid adalah kasus janji-janji oleh mereka menjual bisnis dan menjanjikan tidak bersaing dengan pembeli. Kontemporer realitas ekonomi ini membuat kepemilikan nyata terdengar. (Oliphant 1928: 159-60)

Amerika Legal Realisme

Jadi, dalam skenario mantan fakta, pengadilan menegakkan norma-norma yang berlaku (seperti yang dinyatakan dalam serikat peraturan disfavoring janji tersebut), dalam kasus yang terakhir, pengadilan keluar berbeda karena ekonomi terbaik di bawah mereka factual keadaan untuk melakukannya. Llewellyn menyediakan mirip ilustrasi (1960: 122-4). Serangkaian New York kasus diterapkan aturan bahwa pembeli yang menolak pengiriman penjual dengan secara resmi menyatakan keberatan mereka sehingga melepaskan semua keberatan lainnya. Llewellyn mencatat bahwa aturan tersebut tampaknya telah agak kasar diterapkan dalam serangkaian kasus di mana pembeli mungkin tidak akan memiliki dikenal pada saat penolakan terhadap cacat lainnya atau di mana penjual tidak bisa disembuhkan pula. Sebuah studi yang cermat terhadap fakta-fakta kasus ini mengungkapkan, bagaimanapun, bahwa dalam setiap kasus di mana aturan itu tampaknya kasar diterapkan, apa yang sebenarnya terjadi adalah bahwa pasar telah jatuh, dan pembeli adalah hendak mencari tempat kontrak. Pengadilan di setiap kasus, menjadi'' sensitif terhadap perdagangan atau untuk kesusilaan'' (1960: 124), menerapkan aturan yang tidak terkait tentang penolakan untuk menggagalkan upaya pembeli untuk lepas kontrak. Dengan demikian, komersial norma- pembeli harus menghormati komitmen mereka bahkan dalam kondisi pasar berubah - dipaksakan oleh pengadilan melalui aplikasi yang tampaknya keras dari aturan yang tidak terkait tentang penolakan. Hal ini fakta-fakta latar belakang'', orang-orang dagang prakteknya, orang-orang dari jenis situasi-'' (Llewellyn 1960: 126) yang menentukan proses pengambilan. Underhill Moore mencoba untuk melakukan sistematisasi pendekatan ini dalam apa yang disebut kelembagaan'' metode'' (Moore dan Harapan 1929). Moore ide adalah: mengidentifikasi perilaku normal untuk setiap lembaga'''' (misalnya, perbankan komersial); kemudian mengidentifikasi dan membatasi penyimpangan dari ini norma kuantitatif, dan mencoba untuk mengidentifikasi titik di mana penyimpangan dari norma akan menyebabkan peradilan keputusan yang mengoreksi penyimpangan dari norma (misalnya, seberapa jauh harus berangkat dari sebuah bank biasa check-cashing praktek sebelum pengadilan akan memutuskan terhadap bank dalam pakaian yang dibawa oleh pelanggan?). Tujuannya adalah formula prediksi: penyimpangan X gelar dari perilaku'' kelembagaan (Yaitu, perilaku yang sering, berulang kali, biasanya terjadi)'' (1929: 707) akan menyebabkan pengadilan untuk bertindak. Dengan demikian, kata Moore:'' kemiripan hubungan kausal antara keputusan masa depan dan masa lalu adalah hasil hubungan keduanya untuk variabel ketiga, lembaga yang relevan dalam lokalitas dari

pengadilan'' (Moore dan Sussman 1931: 1219). Menempatkan berbeda: apa hakim menanggapi adalah sejauh dimana fakta menunjukkan penyimpangan dari norma yang berlaku dalam budaya komersial. Tesis dari Realis Wing sosiologis seperti Llewellyn, Oliphant, dan Moore - bahwa hakim menegakkan norma-norma budaya komersial atau mencoba untuk melakukan apa yang sosioekonomi terbaik pada fakta-fakta kasus - tidak harus bingung dengan ide bahwa hakim memutuskan berbasis, misalnya, tentang bagaimana perasaan mereka tentang pihak tertentu atau pengacara. '' Ini perapian ekuitas,'' sebagai Llewellyn memanggil mereka (1960: 121), kadang-kadang dapat mempengaruhi hakim, tetapi apa lagi yang biasanya menentukan jalannya keputusan adalah'' situasi-jenis,'' yaitu, pola umum perilaku yang dicontohkan oleh fakta-fakta tertentu dari transaksi yang disengketakan dan apa yang akan merupakan normal atau sosioekonomi diinginkan dalam perilaku yang relevan komersial konteks. Intinya adalah jelas tidak bahwa hakim biasanya memutuskan karena aneh suka dan tidak suka terhadap individu-individu sebelum pengadilan (bdk. Radin 1925: 357).

Jadi, misalnya, terobosan Leon Green 1931 buku pada torts diselenggarakan bukan oleh tradisional doktrinal kategori (misalnya, kelalaian, torts disengaja, tanggung jawab mutlak), melainkan oleh faktual skenario -'' situasi-jenis'' di yang merugikan terjadi: misalnya'' operasi bedah,'' '' Lalu lintas dan transportasi,'' dan suka. Premis dari pendekatan ini adalah bahwa ada ada hukum umum torts per se, melainkan diprediksi pola keputusan torts untuk setiap berulang-jenis situasi bahwa pengadilan hadapi. Tapi mengapa hakim, dengan beberapa derajat keseragaman diprediksi, menegakkan norma-norma komersial budaya seperti diterapkan pada mendasari fakta kasus? Di sini kita harus membuat sebuah kesimpulan untuk penjelasan terbaik dari fenomena tersebut: ada harus fitur dari sosiologis'''' (sebagai lawan ke psikologis aneh) Profil para hakim yang menjelaskan keseragaman diprediksi dalam keputusan mereka. Para Realis tidak sedikit lebih dari sikap, bagaimanapun, pada psikososial cocok penjelasan. '' Kantor peradilan Profesional,'' Llewellyn menyarankan, adalah'' yang paling penting di antara semua baris faktor yang membuat untuk reckonability'' keputusan (1960: 45);'' kantor menunggu dan kemudian bergerak dengan kekuatan yang megah untuk Brian Leiter membentuk manusia'' (1960: 46). Bergema, tetapi memodifikasi, Frank, Llewellyn melanjutkan:'' Tempat untuk memulai adalah dengan fakta bahwa orang-orang banding kami bangku adalah manusia. . . . Dan salah satu yang lebih jelas dan keras kepala fakta tentang manusia adalah bahwa mereka beroperasi dalam dan merespon tradisi. . . Tradisi mengatasi mereka,. Membentuk mereka, batas mereka, menuntun mereka. . . . Untuk orang yang sosiologi atau psikologi. . . ini perlu argumen. . . . '' (1960: 53). Radin menyatakan bahwa'' standar transaksi dengan insiden peraturan mereka akrab yang kepadanya [hakim] karena nya pengalaman sebagai warga negara dan pengacara'' (1925: 358). Felix Cohen, sebaliknya, hanya menyesalkan bahwa '' Pada publikasi ini tidak [ada] yang menunjukkan politik, ekonomi, dan latar belakang profesional dan kegiatan hakim kami'' (1935: 846), mungkin karena seperti publikasi akan mengidentifikasi faktor penentu'' relevan'' sosial keputusan. '' Sebuah teori benar-benar realistis keputusan pengadilan,'' kata Cohen,'' harus hamil setiap keputusan sebagai sesuatu yang lebih dari ekspresi individu kepribadian, sebagai. . . bahkan lebih penting. . . sebuah produk determinan sosial'' (1935: 843), sebuah Ide diambil panjang lebar dalam beberapa tahun terakhir oleh politik para ilmuwan mempelajari pengadilan (bdk. Palang 1997). Singkatnya, jika Wing Sosiologi Realisme - Llewellyn, Moore, Oliphant, Cohen, Radin, antara lain - adalah benar, maka keputusan pengadilan kausal yang ditentukan (oleh psikososial yang relevan fakta tentang hakim), dan pada saat yang sama keputusan pengadilan jatuh ke dalam pola diprediksi karena ini psikososial fakta tentang hakim (misalnya, mereka profesionalisasi pengalaman, latar belakang mereka) tidak istimewa, tetapi karakteristik dari bagian signifikan dari pengadilan. Agak rendering dari keputusan peradilan misteri, Realis 'Core Klaim, sejauh itu benar, menunjukkan bagaimana dan mengapa pengacara dapat memprediksi apa pengadilan dilakukan. Kita sekarang dapat melihat, juga, bahwa hanya Sosiologi Realis Wing bisa bertahan dengan harapan kerajinan hukum aturan yang benar-benar akan'''' panduan keputusan, atau setidaknya secara akurat

menggambarkan proses pengambilan benar-benar disadari oleh pengadilan. Inilah mengapa Oliphant, misalnya, berbicara tentang kembali ke'''' menatap decisis: masalah bagi Oliphant, seperti untuk sebagian besar Realis di Sayap Sosiologi, Bukan karena aturan yang tidak berguna, melainkan bahwa aturan yang ada yang berkemah di tingkat umum yang melahirkan tidak ada hubungannya dengan fakta spesifik cara dimana pengadilan benar-benar memutuskan kasus. Dimana tidak mungkin untuk merumuskan situasi spesifik aturan, Realis menganjurkan menggunakan umum norma, yang mencerminkan norma-norma yang sebenarnya hakim mempekerjakan pula. Ini membentuk bagian tengah Llewellyn pendekatan untuk menyusun Pasal 2 Uniform Commercial Kode di Amerika Serikat - Suatu usaha yang tampaknya sia-sia jika Realis tidak percaya pada aturan hukum! Karena Wing sosiologis menyatakan bahwa hakim, dalam setiap acara, menegakkan norma-norma budaya komersial, Pasal 2 mengatakan kepada mereka untuk melakukan persis ini, dengan menerapkan kewajiban'' iman'' baik dalam kontrak transaksi (Bag. 1-203). '''' Iman yang baik memerlukan, selain kejujuran,'' pengamatan wajar standar komersial adil dalam perdagangan'' (Bag. 2-103). Untuk hakim, kemudian, untuk menegakkan aturan yang memerlukan'''' itikad baik adalah hanya untuk menegakkan norma-norma budaya komersial - yang justru apa Realis mengklaim hakim melakukan anyway! (Untuk pembahasan, lihat Putih 1994.)

Fikih naturalisasi? SociologicalWing Realis - yang, ingat, sebagian besar - berpikir bahwa tugas hokum teori adalah untuk mengidentifikasi dan menggambarkan - tidak membenarkan - Pola keputusan; ilmu-ilmu sosial adalah alat untuk melaksanakan tugas nonnormative. Sementara Realis memandang psikologi behavioris dan sosiologi, mudah untuk memahami kontemporer hukum-dan-ekonomi (setidaknya dalam nya deskriptif atau'' positif'' aspek) sebagai mengejar tugas yang sama dengan mengandalkan penjelasan ekonomi untuk pola keputusan. Lihat EKONOMI RASIONALITAS DALAM ANALISIS ATURAN HUKUM DAN LEMBAGA. Sebagai hasil dari orientasi Realis, ada rasa di mana kita mungkin berpikir tentang jenis yurisprudensi Realis menganjurkan sebagai naturalisasi yurisprudensi, yaitu, sebuah yurisprudensi yang eschews analisis konseptual kursi yang mendukung kesinambungan dengan penyelidikan posteriori di empiris ilmu (bdk. Leiter 1997, 1998). Hanya sebagai naturalisasi epistemologi - di terkenal Quine formulasi -'' hanya jatuh ke tempatnya sebagai sebuah bab psikologi'' (Quine 1969: 82), sebagai'' murni Amerika Legal Realisme deskriptif, kausal-nomological ilmu manusia kognisi'' (Kim 1988: 388), demikian juga sebuah naturalisasi yurisprudensi untuk Realis adalah dasarnya deskriptif teori hubungan kausal antara mendasari situasi-jenis dan actual keputusan peradilan. (Memang, salah satu utama Realis, Underhill Moore, bahkan mengantisipasi Quinean slogan:'' Studi ini terletak dalam provinsi yurisprudensi. Hal ini juga terletak dalam bidang Behavioristik psikologi. Ini menempatkan provinsi ini dalam lapangan'' (Moore dan Callahan 1943: 1)) Ada, tentu saja, konsepsi bersaing. dari apa artinya menaturalisasikan beberapa domain filsafat, dan kami tidak bisa masuk sini debat mengenai jasa-jasa mereka dan kerugian (lihat Leiter 1998, 2002). Apa beruang menekankan adalah bahwa metode bahwa Realis membawa untuk menanggung dalam teori hukum (setidaknya, dalam teori ajudikasi) mungkin, bermanfaat, dianggap sebagai naturalistik metode, mirip dengan usulan Quine untuk naturalizing epistemologi. Perhatikan, khususnya, bahwa kedua Quine dan Realis dapat dilihat sebagai advokasi naturalisasi untuk alasan analog. Di satu bacaan akrab, Quine pendukung naturalisme sebagai respon terhadap kegagalan program fondasionalis tradisional dalam epistemologi, dari Descartes dengan Carnap. Sebagai seorang komentator dikatakan:'' Setelah kita melihat sterilitas dari program fondasionalis, kita melihat bahwa hanya pertanyaan asli yang ada untuk bertanya tentang hubungan antara teori dan bukti dan tentang akuisisi keyakinan adalah psikologis pertanyaan'' (Kornblith 1994: 4). Artinya, sekali kita mengakui ketidakmampuan kita untuk menceritakan kisah normatif tentang hubungan antara bukti dan teori - cerita tentang apa teori yang dibenarkan atas

berdasarkan bukti - Quine ingin kita memberikan up proyek normatif:'' Mengapa tidak hanya melihat bagaimana [Yang] konstruksi [teori atas dasar bukti] benar-benar berlangsung'' (Quine 1969: 75)?. Demikian juga, kaum Realis dapat dibaca sebagai advokasi teori empiris ajudikasi justru karena mereka pikir yurisprudensi tradisional proyek mencoba untuk menunjukkan keputusan yang harus dibenarkan atas dasar aturan hukum dan alasan adalah kegagalan. Untuk recall Realis,, hukum adalah rasional tak tentu; yaitu, kelas hukum yang sah alasan bahwa pengadilan mungkin menarik bagi dalam membenarkan keputusan gagal, sebenarnya, untuk membenarkan hasil yang unik dalam banyak kasus. Jika hukum yang menentukan, maka kita mungkin berharap - kecuali dalam kasus kebodohan atau korupsi - bahwa hukum aturan dan alas an akan menjadi prediktor yang dapat diandalkan hasil peradilan. Tapi hukum dalam banyak kasus tak tentu, dan sehingga dalam kasus-kasus tidak ada dasar'''' cerita diberitahu tentang keputusan tertentu pengadilan: alasan hukum akan membenarkan sama dengan baik sebuah Sebaliknya hasil. Tetapi jika aturan hukum dan alas an tidak bisa merasionalisasi keputusan, maka mereka pasti tidak bisa menjelaskan mereka baik: kita harus, sesuai, melihat faktor-faktor lain untuk menjelaskan mengapa pengadilan benar-benar memutuskan seperti yang terjadi. Dengan demikian, Realis di efek berkata:'' Mengapa tidak melihat bagaimana konstruksi dari keputusan benar-benar hasil'' The? Realis, maka, panggilan untuk dasarnya naturalisasi dan karenanya deskriptif teori ajudikasi, sebuah teori tentang apa itu yang menyebabkan pengadilan untuk memutuskan seperti yang mereka lakukan.Kita seharusnya tidak melebih-lebihkan, meskipun, kekuatan analogi (meskipun akan terbukti membantu dalam melihattak lama kemudian di mana filsuf hukum telah salah dalam asimilasi Realisme ke paradigmafilsafat-cum-konseptual-analisis). Untuk satuhal, kita tidak boleh berpikir bahwa Realis adalahberkomitmen untuk proto-Quinean doktrin di seluruhpapan. Kita bisa melihat ini di dua tempat. Pertama,seperti yang akan kita lihat segera, kaum Realis berakhir mempradugakanteori konsep legalitasframing argumen mereka untuk ketidakpastian hukum itu;dengan demikian, sementara mereka percaya, hanya berbuah rekening ajudikasi adalah deskriptif dan empiris,tidak normatif dan konseptual, mereka sendiri diperlukan suatu konsep hukum yang tidak sendiri empiris atau naturalisasi. Analogi dengan naturalisasi epistemologi, dengan kata lain, harus dilokalisasi dengan teori ajudikasi, dan bukan seluruh yurisprudensi. Kedua, inti dari posisi Realis (setidaknya untuk sebagian besar Realis) adalah bahwa tidak berbadan hukum alasan (misalnya, penilaian keadilan, atau pertimbangan norma komersial) menjelaskan keputusan. Mereka, tentu saja, menjelaskan keputusan-keputusan dengan membenarkan mereka, meskipun tidak selalu dengan membenarkan hasil yang unik (yakni, alasan tidak berbadan hukum mungkin diri merasionalisasi keputusan lain juga). Sekarang jelas cerita deskriptif tentang alasan tidak berbadan hukum tidak akan menjadi bagian dari nonmentalistic naturalisasi dari teori ajudikasi: penjelasan kausal dari keputusan dalam hal alasan (bahkan alasan tidak berbadan hukum) tidak memerlukan mengambil kekuatan normatif dari alasan Brian Leiter 57 qua alasan serius. Para behaviorisme dari Quine

atau Underhill Moore tidak dalam sebentar lagi di sini, tapi pasti ini adalah menjadi pilihan: behaviorisme gagal sebagai dasar untuk ilmu sosial empiris, sedangkan sosial-ilmiah teori mempekerjakan mentalistik kategori telah berkembang. Apalagi jika tidak berbadan hukum alasan itu sendiri tak tentu - yang adalah, jika mereka tidak membenarkan hasil yang unik - maka penjelasan kausal dari keputusan harus melampaui alasan untuk mengidentifikasi psikososial fakta (misalnya, tentang kepribadian, jenis kelamin kelas,, sosialisasi, dll) yang menyebabkan keputusan. Seperti naturalisasi'''' teori ajudikasi mungkin menjadi kurang keras dalam ontologi untuk Quinean keberatan, tetapi masih upaya dikenali untuk menggolongkan hakim melakukan apa yang dalam (sosial) ilmiah kerangka. Bagaimana Seharusnya Hakim Putuskan Kasus? Naturalisme dari Realis - sebagaimana terwujud dalam Inti Klaim dan keinginan mereka untuk mencapai suara empiris pemahaman tentang bagaimana pengadilan benar-benar memutuskan kasus - daun belum terselesaikan normatif pertanyaan yang paling sering tertarik ahli teori hukum dalam beberapa tahun terakhir: bagaimana seharusnya pengadilan untuk memutuskan kasus? Para Realis tidak berbicara secara univokal ini skor, tapi dua tema dominan yang muncul. Beberapa Realis (Holmes, Felix Cohen, Frank pada bangku) berpikir hakim hanya harus mengadopsi, secara terbuka, peran legislatif, mengakui bahwa, karena hukum adalah tak tentu, pengadilan tentu harus membuat penilaian mengenai masalah-masalah sosial dan kebijakan ekonomi. Ini Realis - mari kita sebut mereka '' Proto-Posnerians,'' untuk menandai antisipasi mereka dari pandangan akrab di zaman kita (Posner 1999: 240-2) - hanya akan memiliki pengadilan membuat penilaian ini secara terbuka dan terang. Agak daripada terlibat dalam fasad pertimbangan hukum, hakim akan menangani langsung persis jenis politik dan ekonomi pertimbangan legislatif akan berat. Lain untai menonjol dalam Realisme, terkait terutama dengan Llewellyn dan Frank dalam bukunya tulisan teoritis, mencakup semacam normatif'' kepasifan,'' menurut yang tidak ada untungnya untuk memberikan saran normatif kepada hakim, karena bagaimana hakim memutuskan kasus (seperti yang dilaporkan oleh Core Klaim) hanya sebuah fakta tentang apa irremediable mereka lakukan: itu akan menganggur untuk memberitahu hakim mereka harus untuk melakukan sebaliknya. Bentuk terkuat dari doktrin ini terlihat pada Frank, yang memandang firasat berbasis

pengambilan keputusan sebagai fakta kasar tentang manusia psikologi:'' para psikolog mengatakan kepada kita,'' katanya, bahwa'' tidak ada manusia dalam berpikir normal proses tiba pada keputusan melalui rute dari apapun. . . silogisme penalaran. . . '' (1930: 108-9). (Tidak ada bukti psikologis yang sebenarnya dikutip) Demikian pula., Frank mengatakan tentang apa yang Dubs'' keadilan'' Cadi - Pada dasarnya keadilan dengan kegemaran pribadi - yang '' Pertanyaan benar. . . bukan apakah kita harus 'Kembali' ke [itu], tapi apakah (a) kita pernah meninggalkannya dan (b) kita pernah bisa lulus di luar itu'' (1931: 27). Advokasi reversi'' 'untuk Keadilan Cadi ''' - karena beberapa kritikus menuduh salah Realisme melakukan -'' adalah sama tidak berartinya seperti [advokasi] sebuah 'pembalikan ke kematian' atau kembali 'untuk bernapas ''' (1931: 31). Hal ini karena'' the unsur pribadi tidak dapat dihindari dalam peradilan keputusan'' (1931: 25). Sayangnya, Frank tidak memiliki dukungan empiris yang kuat untuk nya kuat asumsi tentang firasat berbasis keputusan membuat dan peran dari elemen'' pribadi.'' Memang, Wing Sosiologi Realisme, seperti telah kita lihat, dikritik Frank tepatnya di alasan bahwa asumsi ini tidak masuk akal, diberikan prediktabilitas banyak dari apa pengadilan dilakukan. Sebuah versi lebih halus dari kepasifan, bagaimanapun, adalah jelas dalam pekerjaan Llewellyn itu. Di sini Realis tidak sepenuhnya diam pada pertanyaan normatif; mereka hanya memberikan sebagai saran eksplisit bahwa hakim harus melakukan apa yang mereka lakukan sebagian besar pula. Jadi, misalnya, jika hakim, sebagai hal yang biasa, menegakkan norma-norma budaya komersial, maka itulah yang Realis mengatakan bahwa mereka harus dilakukan. Bahwa, seperti telah kita lihat, adalah persis pandangan bahwa informasi pendekatan Llewellyn untuk Uniform Commercial Code (bdk. Putih 1994 tentang topik ini). Versi yang lebih lemah dari kepasifan - memberitahu hakim bahwa mereka harus melakukan apa yang mereka oleh-dan-besar melakukan pula - bergema dengan pandangan setidaknya beberapa dari Proto-Posnerian Realis. Holmes, untuk contoh, mengeluh bahwa hakim'' sendiri telah gagal memadai untuk mengenali kewajiban mereka [Eksplisit] pertimbangan berat dari keuntungan sosial'' (1897: 467). Tapi karena baru saja mencatat bahwa Amerika Legal Realisme 58 apa yang sebenarnya terjadi dalam pendapat hakim

pula adalah'' sebuah, tersembunyi setengah sadar pertempuran di pertanyaan kebijakan legislatif'' (Holmes 1897: 466), berarti ini'' tugas'' sebenarnya'' tak terelakkan, dan hasil dari pengadilan sering memproklamirkan keengganan untuk berurusan dengan pertimbangan tersebut hanya untuk meninggalkan tanah yang sangat dan dasar tdk jelas, dan sering tidak sadar penilaian'' (1897: 467). Jadi, apa yang Holmes benar-benar membutuhkan adalah bagi hakim untuk melakukan secara eksplisit (dan mungkin lebih berhasil, sebagai konsekuensinya) apa yang mereka lakukan secara tidak sadar pula. Dalam kasus mencolok dari kesenjangan antara teori dan praktek, Frank di bangku jauh lebih jelas sebuah Proto-Posnerian - setidaknya dari Holmesian berbagai - dari percaya pada keniscayaan Cadi keadilan. Misalnya, menurut pendapat concurring nya di Ricketts v Pennsylvania R. Co (1946), Hakim Frank, sekarang duduk di Pengadilan AS Banding untuk Sirkuit Kedua, menolak mayoritas doktrinal analisis kasus (yang melibatkan karyawan terluka, yang memiliki, tanpa disadari, dan sebagai akibat dari nasihat hukum yang buruk, yang ditandatangani jauh haknya untuk menuntut rel kereta api): Saya pikir kita seharusnya. . . menolak banyak finespun yang perbedaan [dipanggil oleh mayoritas yang] dibuat oleh Williston [dalam risalah kontrak] dan dinyatakan dalam Pernyataan Kembali Kontrak. ... Seperti Mr Justice Holmes sering mendesak, ketika sebuah isu penting dari kebijakan sosial muncul, seharusnya menjadi terang, tidak mengelak, diartikulasikan. Di lain konteks, pengadilan telah diakui secara terbuka bahwa kesenjangan ekonomi antara biasa majikan dan karyawan individu biasa biasanya berarti tidak adanya'' bebas tawar-menawar.'' Saya pikir pengadilan harus melakukannya dalam karyawan rilis kasus ini. . . . Seperti putusan tidak akan menghasilkan ketidakpastian hukum, tetapi akan mempromosikan kepastian - seperti orang dapat melihat siapa membaca sejumlah besar kasus di bidang ini, dengan berbagai metode yang rumit mereka mendapatkan sekitar teori obyektif [kontrak]. Seperti putusan hanya akan dilakukan langsung apa banyak pengadilan telah melakukan tidak langsung. Hal ini cukup jelas bahwa mereka telah merasakan, meskipun mereka memiliki tidak mengatakan, bahwa majikan tidak boleh, oleh seperti pers, membebaskan diri dari kewajiban untuk terluka karyawan, kewajiban yang masyarakat akan besar beruang - baik [oleh pajak atau amal]. (Ricketts v

Pennsylvania R. Co 1946 pada 760, 768, 769) Perhatikan bahwa, akrab kontemporer pertanyaan tentang legitimasi hakim tidak terpilih terlibat dalam jenis kebijakan-driven legislatif'' dari'' bangku tidak pertanyaan yang bersangkutan Proto-Posnerians tersebut. Memang, mereka mungkin akan menganggap pertanyaan seperti gunanya dan mengganggu:'' Sah atau tidak,'' dapat satu bayangkan Hakim Frank berkata,'' apakah ini yang hakim benar-benar lakukan - jadi mari kita melakukannya secara terbuka dan langsung.'' Tentu saja, beberapa Proto-Posnerians antara Realis tidak memiliki pretensi quietist. Cohen (1935), terutama, direkomendasikan bahwa hakim memusatkan perhatiannya pertanyaan dari sosial ekonomi kebijakan bukan doktrin tradisional pertanyaan ia mengklaim mereka telah pengalamatan. Perlu diingat juga, bahwa kepasifan'''' dari beberapa Realis adalah kepasifan tentang normatif pedoman bagi hakim. Hal ini sangat jelas, tentu saja, yang quietists seperti Llewellyn pikir itu baik bahwa hakim cenderung dalam sengketa komersial untuk mencoba untuk menegakkan norma-norma budaya komersial. Itu, tentu saja, adalah pandangan normatif tentang bagaimana hakim harus memutuskan kasus; kepasifan yang muncul dalam fakta bahwa Realis tidak berpikir ada titik untuk sebuah teori normatif yang memberitahu hakim mereka harus memutuskan dalam beberapa berbeda cara. Llewellyn, seperti Realis lainnya, adalah seorang Baru Menangani liberal, dan tidak memberikan eksplisit teoritis Alasan untuk preferensi normatif itu. Namun, sebagai baru-baru ini berpendapat (Schwartz 2000), satu dapat memahami preferensi Llewellyn untuk hakim yang hadir dengan norma budaya komersial sebagai refleksi semacam apresiasi baru lahir efisiensi norma dalam aturan hukum keputusan. Legacy I Realisme Hukum: Hukum Pendidikan dan Beasiswa di Amerika Serikat Dalam hukum Amerika dan pendidikan hukum, dampak Realisme Hukum telah mendalam. Oleh menekankan ketidakpastian hukum dan hukum penalaran, dan pentingnya tidak berbadan hukum pertimbangan dalam pembuatan keputusan pengadilan, kaum Realis membuka jalan bagi para hakim dan pengacara untuk berbicara secara terbuka tentang politik dan ekonomi Brian Leiter 59 pertimbangan yang notabene mempengaruhi banyak keputusan.

Hal ini terwujud dalam diskusi sering - oleh pengadilan, guru hukum oleh pengacara, dan oleh - dari '' Kebijakan'' implikasi memutuskan salah satu cara yang agak daripada yang lain. Buku teks hukum modern adalah sebagian besar adalah penemuan Realis juga. Itu '' Ilmu'' hukum dibayangkan oleh Christopher Langdell, Dekan Harvard Law School di akhir abad kesembilan belas, harus secara eksklusif berbasis pada studi pendapat yang dikeluarkan oleh pengadilan: dari ini, sarjana (atau mahasiswa) dapat merumuskan aturan dan prinsip-prinsip hukum yang mengatur keputusan. Para Realis, yang sangat banyak bersama ambisi membuat studi hukum ilmiah'','' setuju sangat dengan Langdell lebih apa yang terkandung. Karena jika itu benar Realis pendapat bahwa hakim diterbitkan di terbaik dan petunjuk di paling buruk menyembunyikan alasan tidak berbadan hukum yang nyata bagi keputusan, maka penelitian hanya kasus tidak bisa mungkin membekali seorang pengacara untuk menyarankan klien untuk apa pengadilan akan dilakukan. Untuk benar-benar mengajarkan hukum, Realis berpikir, maka perlu untuk memahami ekonomi, politik, dan sosial dimensi masalah pengadilan menghadapi, untuk semua pertimbangan tokoh dalam keputusan hakim. Dengan demikian, bahan pengajaran modern hukum adalah biasanya berjudul'' Kasus, dan Material pada Hukum. . . ,'' Dimana bahan diambil dari tidak berbadan hukum sumber yang menerangi berbagai relevan dengan pemahaman faktor apa yang tidak berbadan hukum pengadilan telah dilakukan. Realisme juga memiliki dampak signifikan terhadap reformasi hukum, termasuk pekerjaan dari American Law Institute. Hal ini mungkin, pada awalnya, tampak mengejutkan, sejak Realis yang terkenal bermusuhan dengan ALI di awal. Leon Hijau menyatakan bahwa,'' The melakukan untuk menyatakan kembali aturan dan prinsip-prinsip yang dikembangkan oleh pengadilan Inggris dan Amerika menemukan di bidang torts tugas yang paling putus asa'' (1928: 1014). Dan tidak ada mahasiswa Realisme Hukum atau Amerika Law Institute bisa melupakan psikolog Yale Edward Robinson berapi-api pembatalan di halaman Hukum theYale Journal pada tahun 1934: Maka Hukum American Institute telah memikirkan ini dapat membantu berpikiran sederhana pengacara dengan memberikan gambaran buatan dan sewenang-wenang dari prinsip-prinsip dalam hal perselisihan yang manusia seharusnya harus diselesaikan. . . . [Tapi] [s] uch tubuh secara logis konsisten doktrin seperti yang dirumuskan oleh ahli dari Institut Hukum Amerika jelas

tidak dianggap sebagai upaya untuk memahami lembaga hukum seperti itu. Ketika salah satu menganggap ini'''' penyajian kembali dari umum hukum dan bagaimana mereka sedang dirumuskan, satu ingat bagaimana para teolog ahli berkumpul dalam Dewan Nicea dan diputuskan oleh sebuah memilih sifat Trinitas. Ada perbedaan antara dua kesempatan. Gereja ayah memiliki kekuatan jauh lebih daripada UU Lembaga untuk menegakkan keyakinan dalam kesimpulan mereka. (Robinson 1934: 260-1) Namun kekhawatiran nyata dari Realis lah diartikulasikan oleh Oliphant (1928), dibahas sebelumnya. Para kritikus Realis dari ALI takut bahwa Penyajian kembali hanya akan mengkodifikasikan'' over-umum dan usang abstraksi'' (Oliphant 1928: 75) bahwa pengadilan mungkin membaca tetapi yang menjelaskan tidak ada pada apa yang mereka lakukan. Namun, dalam prakteknya, Penyajian Kembali telah dikejar persis dengan semangat yang Oliphant menyerukan kembali untuk menatap decisis: yaitu, sebagai cara untuk menegaskan kembali doktrin hukum dengan cara yang lebih fakta spesifik, dan sehingga lebih deskriptif dengan alasan yang sebenarnya keputusan. (Ingat bahwa Pernyataan Kembali ke-2 Kontrak sebenarnya menggabungkan sesuatu yang sangat dekat dengan perbedaan Oliphant yang berbeda antara macam janji untuk tidak bersaing.) Paradigma beasiswa ditetapkan oleh Realis - kontras apa pengadilan mengatakan bahwa mereka lakukan dengan apa yang sebenarnya mereka lakukan - adalah salah satu yang telah menjadi begitu banyak norma yang membedakan sarjana mempraktekkannya tanpa merasa kebutuhan, lagi, untuk mengidentifikasi diri sebagai Realis. Mempertimbangkan pemaparan yang modern klasik dari apa pengadilan memanggil '' Aturan cedera tidak dapat diperbaiki'' (Laycock 1991). Cedera yang tak dapat diperbaiki aturan menyatakan pengadilan tidak akan memerintahkan perbuatan ketika kerusakan uang akan cukup untuk mengkompensasi korban. Menurut Profesor Laycock, namun: Pengadilan lakukan mencegah kerusakan ketika mereka bisa. Yudisial pendapat membaca aturan tersebut terus-menerus, tetapi tidak menerapkannya. . . Ketika pengadilan menolak pilihan penggugat dari obat, selalu ada alasan lain, dan alasan itu tidak ada hubungannya dengan tidak dapat diperbaiki cedera aturan. . . . Rasa intuitif keadilan memiliki hakim yang dipimpin untuk menghasilkan hasil yang masuk akal, tapi belum ada tekanan yang sama untuk menghasilkan masuk akal penjelasan. (Laycock 1991: vii) Amerika Legal Realisme

60 Seperti Realis, Laycock menemukan disjungsi antara hukum'' dalam'' buku dan hukum'' di tindakan,'' dan, juga seperti Realis, ia memanggil sebagai penjelasan untuk itu disjungsi keputusan pembuat 'rasa intuitif'' keadilan'' Seperti Oliphant. sebelum dia, Laycock mencari, pada gilirannya, untuk merumuskan dan menyajikan kembali peraturan yang mengatur perintah untuk mencerminkan pola sebenarnya dari keputusan oleh pengadilan mengikuti akal intuitif keadilan. Warisan II Realisme Hukum: Hukum Teori Meskipun Realis sangat mempengaruhi hukum pendidikan dan pengacara di Amerika, mereka memiliki memiliki pengaruh yang kurang dalam terakhir Anglo-Amerika yurisprudensi. Sejarah Realisme dalam hal ini adalah kompleks. Dengan munculnya Perang Dunia II, banyak ulama (terutama di universitas-universitas Katolik) mengkritik Realis dengan alasan bahwa mereka menyerang ide aturan hukum'''' hanya memberi dukungan kepada fasis dan musuh lain dari demokrasi. Pada saat yang sama, para sarjana di Yale (Terutama Harold Lasswell dan McDougal Myres) dikemukakan versi bawah air Realisme dengan slogan kebijakan ilmu pengetahuan'''' ini. penulis menekankan ide Realis menggunakan sosial keahlian ilmiah sebagai cara untuk memungkinkan pejabat hukum untuk menghasilkan hasil yang efektif dan diinginkan. '' Kebijakan'' ilmu sekarang, gembira, mati, karena hal itu jauh lebih berkaitan dengan rasionalisasi Amerika imperialisme daripada itu dengan ilmu pengetahuan. Pada tahun 1950, pendidikan hukum Amerika adalah tersapu oleh proses hukum'' sekolah'', yang sebagian besar ditekan pelajaran dari Realisme. Itu Proses Hukum Sekolah, yang terkait dengan pekerjaan Henry Hart dan Sacks Albert di Harvard, yang diidentifikasi kompetensi kelembagaan khas hakim menyediakan'''' elaborasi beralasan untuk keputusan mereka, ini bisa dilakukan dengan baik atau buruk, dan itu adalah bisnis dari para sarjana hukum untuk memantau kinerja hakim dalam hal ini, dan demikian untuk membantu memastikan bahwa pendapat peradilan akan memberikan panduan yang dapat diandalkan untuk arah masa depan keputusan. Absen dalam semua ini adalah setiap berprinsip menanggapi argumen Realis bahwa hukum dan pertimbangan hukum pada dasarnya tak tentu. (Dalam Anglo-Amerika yurisprudensi, yang karya Ronald Dworkin yang berguna dipahami

sebagai pertahanan filosofis dari Proses Hukum konsepsi ajudikasi.) Pukulan yang menentukan untuk Realisme Hukum sebagai sebuah yurisprudensi gerakan, bagaimanapun, ditangani oleh Inggris hukum filsuf H. L. A. Hart. Dalam karyanya mani 1961 kerja, Konsep Hukum (edisi 2. 1994), Hart dikhususkan bab untuk menyerang ruleskeptics'','' oleh siapa ia berarti Realis (Meskipun ia tidak, sayangnya, membedakan hati-hati antara Amerika dan Skandinavia versi Realisme). Awal, Hart mencirikan aturan-skeptisisme sebagai klaim'' yang bicara aturan adalah mitos, cloaking kebenaran bahwa hukum hanya terdiri keputusan pengadilan dan prediksi mereka'' (1994: 133). Memang, banyak diskusi dikhususkan untuk menyerang versi ruleskepticism. Tapi Hart mengidentifikasi jenis kedua aturan-skeptisisme:'' Aturan-skeptisisme memiliki serius mengklaim pada perhatian kita, tetapi hanya sebagai teori fungsi aturan dalam keputusan peradilan'' (Hart 1994: 135). Aturan-skeptis kedua klaim, di tertentu,'' bahwa itu adalah palsu, jika tidak masuk akal, untuk menganggap hakim sebagai diri mereka sendiri tunduk pada aturan atau 'Terikat' untuk memutuskan kasus seperti yang mereka lakukan'' (135). Mari kita sebut doktrin mantan'' Konseptual Peraturan-Skeptisisme'' dan yang terakhir'' Empiris Peraturan-Skeptisisme.'' Konseptual Peraturan-Skeptisisme proffers seorang skeptis rekening dari konsep hukum. Akun tersebut skeptis sejauh yang melibatkan menyangkal apa yang kita mungkin panggilan, untuk kemudahan referensi, View'' yang Sederhana'' hukum. Ini adalah pandangan bahwa tertentu sebelum resmi tindakan (seperti enactments legislatif dan keputusan pengadilan) merupakan hukum'''' (bahkan jika mereka tidak menguras itu). (Tampilan sederhana untuk memastikan, tetapi tidak palsu!) Sebuah Peraturan Skeptic-Konseptual menawarkan account konsep hukum yang menyangkal Lihat Wikipedia: menurut ini skeptis aturan, aturan sebelumnya dibuat oleh badan legislatif atau diartikulasikan oleh pengadilan tidak hukum. Hal ini didasarkan pada skeptis sendiri rekening konsep hukum, menurut yang,'' adalah Hukum hanya prediksi dari apa pengadilan akan melakukan'' atau'' Hukum hanya apapun pengadilan mengatakan itu pada kesempatan ini.'' Positivisme, sebaliknya, adalah nonskeptical rekening, karena gagasan positivis Hukum dari Aturan Pengakuan - aturan dibentuk oleh Brian Leiter 61

praktek di antara para pejabat untuk memutuskan pertanyaan dari validitas hukum dengan mengacu pada kriteria tertentu - adalah sepenuhnya kompatibel dengan wawasan yang ditangkap dalam Sederhana Lihat. Lihat POSITIVISME HUKUM. Peraturan Skeptisisme-empiris, sebaliknya, membuat pernyataan empiris tentang peran kausal aturan dalam keputusan yudisial keputusan. Menurut skeptis ini, aturan hukum tidak membuat banyak (sebab akibat) perbedaan bagaimana pengadilan memutuskan kasus. Dalam versi Hart dari jenis skeptis, skeptis dikatakan percaya ini karena pandangan mereka bahwa aturan hukum umumnya tak tentu, argumen untuk yang kita kembali di bawah ini. Hart sanggahan dari Konseptual Peraturan-Skeptisisme adalah cepat dan merusak, sebagai versi modifikasi hanya satu dari tandingan nya akan menggambarkan. Misalkan seorang hakim harus memutuskan pertanyaan apakah waralaba dapat mengakhiri franchisee di Connecticut dengan pemberitahuan kurang dari 60 hari. Hakim mungkin akan meminta sendiri sesuatu seperti pertanyaan berikut:'' Apa hukum yang mengatur pemutusan waralaba di keadaan'' Tapi? menurut Konseptual Peraturan-Skeptis, bertanya apa hukum'''' adalah tentang pemutusan dan perhatikan adalah hanya untuk bertanya,'' Bagaimana para menilai memutuskan kasus ini'' Jadi? seorang hakim yang meminta dirinya apa hukum adalah ternyata - pada skeptis membaca - untuk benar-benar bertanya sendiri,'' Apa yang harus saya pikir saya akan melakukan'' Tapi? ini jelas bukan apa yang Hakim bertanya, dan sebagainya account skeptis memiliki melewatkan sesuatu yang penting tentang konsep kita hukum. Sebagai Hart dikatakan: pernyataan'' bahwa aturan [Hukum] berlaku adalah pernyataan internal yang mengakui bahwa aturan memenuhi tes untuk mengidentifikasi apa yang dianggap sebagai hukum di [ini] pengadilan, dan merupakan bukan nubuat tetapi bagian dari alasan [Yang] keputusan'' (1994: 102; cf 143.). Sekarang salah satu Realis Hukum Amerika bisa dibilang adalah Peraturan Skeptic-Konseptual: Felix Cohen. (Beberapa Realis Skandinavia juga Konseptual Peraturan-Skeptis, tapi itu konsekuensi komitmen mereka dalam metafisika dan . semantik) Tapi Cohen adalah tempat dikutip oleh Hart; Realisme Hart adalah peleburan, sebagian besar, dari Frank Holmes, dan Llewellyn. Hal ini tak dapat disangkal benar bahwa para penulis ini, seperti Realis paling, berbicara tentang pentingnya'''' memprediksi apa pengadilan akan dilakukan. Pertanyaannya adalah apakah, dengan demikian berbicara, mereka cukup dibaca sebagai menawarkan analisis

konsep hukum. Hanya Hart terlalu ketinggalan zaman itu membaca menunjukkan jawaban afirmatif. Ide bahwa filsafat melibatkan konseptual'' '' analisis melalui analisis bahasa adalah artefak Anglo-Amerika filsafat analitik dari abad kedua puluh, memang, seperti yang dilakukan oleh Hart, itu benar-benar mencerminkan pengaruh pandangan modis dalam filsafat arus bahasa di Oxford di 1940-an dan 1950-an. Para Realis tidak filsuf, apalagi filsuf analitik, apalagi siswa GE Moore, Russell, dan Wittgenstein, biarkan saja rekan J. L. Austin. Idenya bahwa apa yang menuntut pemahaman tentang hukum adalah '' Konsep'' hukum sebagai terwujud dalam bahasa sehari akan melanda mereka sebagai menggelikan. Sementara Realis banyak berbicara tentang ajudikasi dan bagaimana aturan hukum bekerja dalam prakteknya, mereka tidak ada eksplisit mengatakan tentang konsep hukum. Bagaimana, kemudian, apakah kita mengerti pembicaraan mereka tentang '''' Memprediksi apa pengadilan akan lakukan? Frank (1930: 47 catatan) memperingatkan pembaca sejak awal bahwa dia'' adalah terutama berkaitan dengan 'hukum' karena mempengaruhi bekerja dari pengacara berlatih dan kebutuhan klien yang mempertahankan dia'' Holmes. dimulai'' The Jalur Hukum'' dengan menekankan bahwa ia adalah berbicara tentang arti hukum untuk pengacara yang '' akan muncul sebelum hakim, atau. . . menyarankan agar masyarakat di sedemikian rupa untuk menjaga mereka di luar pengadilan'' (1897: 457). Seiring dengan kondisi, pernyataan terkenal seperti yang Llewellyn -'' Apa para pejabat ini melakukan tentang perselisihan adalah, menurut saya, hukum itu sendiri'' (1930a: 3) - masuk akal. Ini bukan klaim tentang konsep'''' hukum, melainkan klaim tentang bagaimana hal ini berguna untuk berpikir tentang hukum untuk pengacara yang harus memberi tahu klien apa yang harus dilakukan. Untuk klien Anda memiliki hak waralaba di Connecticut tidak hanya ingin tahu apa aturan di buku-buku di Connecticut mengatakan, ia ingin tahu apa yang akan terjadi ketika ia mengambil waralaba untuk pengadilan. Jadi dari perspektif praktis dari franchisee, apa yang ingin tahu tentang '' Hukum'' adalah apa, pada kenyataannya, pengadilan akan dilakukan ketika dihadapkan dengan keluhan franchisee. Bahwa adalah semua hukum yang penting bagi klien, semua hukum yang penting bagi pengacara menasihati klien tersebut. Dan itu semua, saya tekankan, Realis ingin menekankan. Bahkan, ada alasan lebih dalam mengapa teoritis kaum Realis tidak mungkin Konseptual

Peraturan-skeptis. Untuk argumen Realis untuk ketidakpastian hukum - seperti semua argumen hukum Amerika Legal Realisme 62 ketidakpastian (bdk. Leiter 1995) - sebenarnya mengandaikan rekening nonskeptical dari konsep hukum. Memang, mereka mengandaikan rekening dengan berbeda kedekatan dengan yang dikembangkan oleh Positivists Hukum. Klaim sentral ketidakpastian hukum, ingat, adalah klaim bahwa kelas'' dari alasan hukum'' gagal untuk membenarkan hasil yang unik dalam beberapa atau semua kasus. Kelas'' alasan hukum'' adalah kelas alasan yang benar dapat membenarkan kesimpulan hukum (Dan dengan demikian'' memaksa'' itu sejauh hukum aktor responsif terhadap alasan hukum yang sah). Jadi, untuk Misalnya, menarik bagi ketentuan undang-undang atau preseden yang valid adalah bagian dari kelas hukum alasan, sementara banding ke otoritas Plato Republik bukan: hakim tidak wajib memutuskan salah satu cara daripada yang lain karena Plato mengatakan demikian. Setiap argumen untuk ketidakpastian, kemudian, mengandaikan beberapa pandangan tentang batas-batas dari kelas alasan hukum. Ketika Oliphant berpendapat, misalnya, bahwa janji-tidak-tocompete kasus diputuskan tidak dengan mengacu pada hukum, tetapi dengan mengacu pada norma-norma umum uncodified dalam budaya komersial di mana perselisihan muncul, ini hanya menunjukkan bahwa hukum adalah tak tentu dengan asumsi bahwa normatif alasan pengadilan yang benar-benar mengandalkan bukan merupakan alasan hukum. Demikian juga, ketika Holmes kapur sampai keputusan pengadilan untuk tidak hukum penalaran tetapi untuk'' sebuah tersembunyi, setengah sadar pertempuran pada [latar belakang] pertanyaan dari legislatif kebijakan'' (1897: 467) ia jelas mengandaikan bahwa masalah kebijakan bukan merupakan alasan hukum. Para Realis terkenal argumen untuk ketidakpastian yang berfokus pada saling bertentangan, tetapi sama-sama sah, cara memiliki pengacara untuk menafsirkan anggaran dasar dan preseden hanya menunjukkan bahwa hukum tak tentu dengan asumsi bahwa baik anggaran dasar dan preseden sebagian besar menguras berwibawa sumber hukum atau bahwa setiap tambahan suatu norma tidak berasal dari ini sumber konflik. Ini adalah asumsi bahwa mantan tampaknya memotivasi argumen Realis. Dengan demikian, Llewellyn mengatakan bahwa hakim mengambil'' aturan di utama dari sumber-sumber otoritatif (yang dalam kasus hukum sebagian besar ketetapan dan keputusan-keputusan

pengadilan)'' (1930a: 13). Apa konsep hukum sedang mengandaikan sini dalam argumen ketidakpastian hukum: a konsep di mana undang-undang dan preseden merupakan bagian hukum, tetapi uncodified norma dan argumen kebijakan tidak? Hal ini tentu tidak Ronald Teori Dworkin, apalagi alam lebih kuat hukum alternatif. Sebaliknya, Realis yang mengandaikan sesuatu seperti gagasan positivis dari Aturan Pengakuan kriteria yang legalitas adalah eksklusif yang dari silsilah: aturan (atau kanon konstruksi) adalah bagian dari hukum dalam kebajikan memiliki sumber dalam penetapan legislatif atau pengadilan sebelumnya keputusan. Para Realis, singkatnya, tidak bisa Konseptual Peraturan-Skeptis, karena mereka argumen untuk ketidakpastian hukum mengandaikan sebuah nonskeptical rekening kriteria legalitas, satu yang memiliki afinitas yang paling jelas dengan dikembangkan oleh beberapa positivis hukum. Yang membuat kita dengan serangan Hart pada Empiris Peraturan-Skeptisisme. Hart versi doktrin (1994: 135) melibatkan dua klaim: (1) aturan-aturan hukum yang tak tentu, dan, sebagai hasilnya, (2) hukum aturan tidak menentukan atau membatasi keputusan. Perhatikan bahwa Hart cara membingkai skeptis argumen membuatnya tergantung pada sebuah filosofis mengklaim tentang hukum, yaitu, bahwa itu adalah tak tentu. Tapi (2) bisa jadi benar bahkan jika (1) adalah palsu (yang akan menjadi murni Peraturan Skeptisisme-empiris, kita mungkin berkata). Namun Hart pasti benar bahwa sebagian Realis (Moore mungkin pengecualian utama) berpendapat untuk kedua (1) dan (2). Tapi dia salah tentang Realis argumen untuk (1), dan dengan demikian meremehkan jumlah ketidakpastian hukum. Langkah strategis pusat Hart adalah untuk mengakui untuk yang skeptis, tepat di depan, bahwa aturan-aturan hukum yang tak tentu, tapi untuk menyatakan bahwa ketidakpastian ini adalah fenomena marjinal, satu tidak cukup untuk menanggung luas skeptis. Skeptis adalah digambarkan, sesuai, memiliki realistis tinggi harapan untuk determinasi aturan, sebagai'' sebuah absolutis kecewa'' (1994: 135). Strategi ini tergantung, bagaimanapun, pada yang Hart rekening sumber ketidakpastian, account yaitu, pada kenyataannya, sangat berbeda dari argumen yang diberikan oleh Realis. Menurut Hart, aturan hukum yang tak tentu '' karena ada batas, melekat dalam sifat bahasa, untuk bimbingan umum yang

bahasa dapat memberikan'' (1994: 123). Bahasa adalah, dalam ungkapan terkenal Hart,'' terbuka bertekstur,'' di arti bahwa sementara kata-kata memiliki'' inti kasus'' aspek dunia yang jelas termasuk dalam perluasan makna kata itu - mereka juga memiliki penumbras'','' kasus di mana tidak jelas Brian Leiter 63 apakah ekstensi meliputi aspek dunia pada masalah. (Sebuah sedan Mercedes-Benz jelas kendaraan'''';? tapi bagaimana dengan skuter) Dalam kasus di mana fakta-fakta berada dalam penumbra dari kata-kata kunci dalam aturan hukum yang berlaku, '' pengadilan harus menerapkan kebijaksanaan yang, [karena] ada ini ada kemungkinan mengobati pertanyaan yang diajukan . . . seolah-olah ada satu jawaban yang benar unik dapat ditemukan, berbeda dari jawaban yang merupakan wajar kompromi antara banyak bertentangan kepentingan'' (Hart 1994: 128). Para Realis, bagaimanapun, terletak ketidakpastian yang hukum tidak dalam fitur umum bahasa itu sendiri, tetapi - seperti yang kita lihat di atas - dalam keberadaan sama-sama sah, tetapi bertentangan, kanon penafsiran bahwa pengadilan dapat mempekerjakan untuk mengekstrak berbeda aturan dari teks hukum yang sama atau sama preseden. Ketidakpastian, singkatnya, berada untuk Realis tidak dalam aturan sendiri, tetapi dalam cara yang kita miliki tentang karakteristik apa aturan anggaran dasar dan preseden mengandung. Jadi, bahkan jika kami sepakat dengan Hart bahwa tekstur terbuka Bahasa tulisan akan mempengaruhi aturan hanya'' pada margin,'' the Realis sekarang telah memberi kita alasan tambahan (Di luar yang Hart) untuk mengharapkan ketidakpastian hukum. Jika kaum Realis benar, maka tidak hanya aturan-aturan hukum menderita tekstur terbuka yang Hart menjelaskan, tetapi undang-undang dan preseden sering akan mengakui manipulasi'''' - manipulasi hukum yang tepat, tentu saja - sehingga bisa menjadi tak tentu dalam hal ini tambahan hormat juga. Kombinasi sumber interdeterminacy (tekstur terbuka bahasa, dan kanon bertentangan interpretasi) tampaknya cukup untuk memindahkan ketidakpastian dari pinggiran ke pusat kasus sebenarnya litigated. Hart, tentu saja, tidak sepenuhnya tidak sensitif terhadap Realis argumen, meskipun ia memperlakukan mereka sangat sepintas. Menanggapi itu Llewellyn titik, misalnya, bahwa pengadilan dapat menafsirkan preseden baik'' longgar'' dan'' ketat'' dan dengan demikian

mengekstrak dua aturan berbeda dari sebelumnya yang sama keputusan, Hart mengatakan hanya ini:'' dalam sebagian besar kasus memutuskan ada keraguan sedikit [sebagai aturan kasus ini]. Kepala-catatan biasanya memperbaiki cukup'' (1994: 131). Tapi firstyear setiap asosiasi litigasi tahu bahwa pendekatan ini untuk preseden akan menjadi resep untuk bencana. Untuk ekstrak'' kepemilikan'' tanpa memperhatikan fakta-fakta kasus - yang semua kepala-catatan biasanya menyediakan - Adalah pengacara biasa-biasa saja. Terampil pengacara tahu persis apa Llewellyn menjelaskan: bahwa '' Aturan'' dari kasus sebelumnya dapat dinyatakan berbeda derajat kekhususan, dan sebagainya dibuat untuk melakukan sangat berbeda retoris kerja tergantung pada kebutuhan kasus di tangan. Sekarang ada sepertinya tetap menjadi titik asli sengketa antara Hart dan kaum Realis. Sementara keduanya mengakui ketidakpastian di bidang hukum, dan sedangkan kedua mengakui, sesuai, yang mengatur tidak menentukan keputusan dalam beberapa kisaran kasus, mereka jelas tidak setuju atas kisaran kasus tentang yang klaim ini terus benar. Milik mereka, singkatnya, adalah silang pendapat tentang derajat, tetapi merupakan nyata ketidaksepakatan tetap. Sementara Hart akan menemukan ketidakpastian, dan dengan demikian tidak relevan kausal, aturan'' pada marjin,'' Realis skeptisisme meliputi inti'''' litigasi banding. Jadi bagaimana Hart, pada akhirnya, menanggapi Pendapat Realis itu, setidaknya dalam ajudikasi banding, aturan memainkan peran yang relatif kecil dalam menyebabkan pengadilan untuk memutuskan seperti yang mereka lakukan? Berikut ini, saya mengambil itu, inti dari jawaban Hart: [I] t adalah pasti jelas bahwa untuk keputusan-keputusan sebagian besar . . . tercapai baik dengan upaya tulus untuk sesuai dengan aturan secara sadar diambil sebagai pedoman standar keputusan atau, jika secara intuitif tercapai, dibenarkan oleh aturan yang hakim adalah antecedently dibuang untuk mengamati dan relevansi yang untuk kasus di tangan umumnya akan diakui. (Hart 1994: 137) Sayangnya, argumen di sini terdiri hanya dalam empat kata:'' itu pasti jelas'' Tapi itu tidak ada argumen. sama sekali. Hart hanya menyangkal apa yang Realis menegaskan, tetapi tidak memberikan alasan penolakan lainnya dari kepercayaan kursi di kebenaran nya sendiri pandang. Tentu saja, Hart mungkin benar, tetapi mengingat dampak yang menghancurkan bab Hart memiliki Realisme pada kalangan filsuf hukum, adalah pasti lebih dari ironis bahwa pada titik penting

sengketa dengan Realisme - sampai sejauh mana aturan materi di pengadilan banding - Hart tidak pernah menawarkan argumen sama sekali. Berjasa atau tidak, kritik Hart memiliki efek untuk mengubah perhatian profesional filsuf dari Realisme Hukum. Dalam 1970-an, dan terus ke 1980-an, nonphilosophers terkait dengan Studi Hukum Kritis Amerika Legal Realisme 64 ('''' CLS) gerakan membawa Realis kembali ke menonjol dalam pemikiran hukum Amerika. CLS, Namun, menemukan versi sendiri dari Realisme, satu lebih cocok untuk teoritis yang khas ambisi. Lihat TEORI HUKUM KRITIS. Untuk contoh, sementara mengklaim merangkul Realis menyatakan bahwa hukum adalah tak tentu, penulis CLS melampaui Realisme dalam dua hal penting. Pertama, tidak seperti Realis, banyak CLS penulis menyatakan bahwa hukum adalah'' global'' tak tentu, yaitu, tak tentu dalam semua kasus (tidak hanya mereka yang mencapai tahap kajian banding). Kedua, tidak seperti Realis, CLS penulis umumnya didasarkan klaim ketidakpastian hukum tidak ketidakpastian metode menafsirkan sumber hukum, melainkan dalam ketidakpastian dari semua bahasa itu sendiri. Di sini mereka mengambil inspirasi mereka - Meskipun sangat longgar (dan sering salah) dari Wittgenstein kemudian dan dekonstruksionisme dalam teori sastra. CLS penulis juga membuat banyak dari argumen terhadap perbedaan publik-swasta'''', karena ekonom Columbia Robert Hale dan filsuf Morris Cohen. (Keduanya tokoh marginal dalam Realisme, memang, Cohen adalah terutama dikenal pada saat itu sebagai seorang kritikus Realisme!) Argumen dasarnya berjalan sebagai berikut: karena merupakan pemerintah keputusan yang membuat dan menyusun lingkup yang disebut pribadi (yaitu, dengan menciptakan dan menegakkan rezim hak milik dan kontrak hak), tidak boleh ada praduga campur tangan'''' di alam'''' swasta (yakni, yang pasar) karena itu, pada dasarnya, masyarakat makhluk. Ada, singkatnya, tidak ada dasar alami terhadap pemerintah yang tidak bisa lewat tanpa menjadi'''' mencampuri dan nonnetral, karena baseline sendiri merupakan sebuah artefak pemerintah regulasi. Argumen ini telah terbukti populer dengan akademisi hukum dalam beberapa tahun terakhir -

termasuk non-CLS penulis seperti Sunstein (misalnya, Sunstein 1987) - namun melibatkan non terang-terangan sequitur. Ini hanya tidak mengikuti bahwa secara normatif diperbolehkan bagi pemerintah untuk mengatur yang'' swasta'' bola dari fakta bahwa pemerintah menciptakan lingkungan'''' swasta melalui membangun struktur hak; pertanyaan sesungguhnya adalah apakah pembenaran normatif bagi demarkasi batas pengambilan keputusan kekebalan dari peraturan pemerintah adalah satu suara. Meskipun demikian, argumen ini cacat menjadi pusat ke versi CLS Realisme Hukum (versi baik yang diwakili oleh bahan pengantar dan pilihan di Fisher dkk. 1993).