CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao: uma contribuio ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 278p.

(coleo Biblioteca de Teses) I A conscincia heracliteana da mutabilidade do mundo sempre incomodou o homem. Trespassado o trio do novo milnio cremo-nos hoje seres singulares, porque privilegiados ou vitimados pelos ares da transformao. Mas nessa viso autista no percebemos que sendo a prpria transformao o mais constante, a atmosfera de inconstncia insuflou tambm o esprito de geraes passadas e de outras ainda mais remotas. De fato, escritos do sculo XVI trazem-nos testemunhos de homens que, j ento, angustiavam-se perplexos diante das mudanas experimentadas, numerosas em quantidade e extensas em dimenso. o que dizemos agora, ingenuamente nos julgando em novidade. Isso no obstante, as transformaes culturais processadas no curso dos sculos XIX e XX so algo de induvidoso. Dos mais diversos quadrantes do saber nos chegam diagnsticos de modificaes j operadas e prognsticos do que vir a seguir. Na Filosofia, ento, a trilha da modernidade e seus supostos desges numa psmodernidade renderam ensejo constituio de um filo literrio que abastece bibliotecas inteiras. E o Direito, que nos importa mais de perto no momento, irmanado Filosofia no campo das humanidades, no se furtou, ele prprio, experincia dessa momentosa transio paradigmtica. II A obra ora resenhada se perfila nesse catlogo de estudos que tematiza a troca de paradigmas transcorrida no campo do conhecimento jurdico em particular e da Filosofia em geral. O livro descende da tese de doutoramento apresentada por Margarida Maria Lacombe Camargo na Universidade Gama Filho, em 1998, sob os auspcios do Prof. Vicente de Paulo Barreto, que a orientou e que subscreve o prefcio. Camargo toma como premissas da pesquisa, por um lado, a aludida situao de esgotamento em que se encontra o modelo jurdico tradicional e por conseguinte a implicada concepo hermenutica e, por outro lado, a desconfiana que pesa sobre o Direito, visto e sentido pelos jurisdicionados como epifenmeno do arbtrio dos rgos aplicadores da lei. Reflexamente a autora assume como projeto da tese o resgate do Direito para um ambiente de aceitao, legitimidade e controle, valendo-se, nesse escopo, da tentativa de aproximar a hermenutica jurdica da teoria da argumentao. Prope, assim, como marco terico, ... a hermenutica como compreenso; a deciso jurdica como atividade criadora ou de concretizao; o direito como campo dogmtico; e a teoria da argumentao como tcnica jurdica, para, finalmente, tratarmos da interpretao como processo de intermediao entre a compreenso e a concretizao da norma, tendo em vista a fundamentao legitimadora das decises judiciais. (p. 9)

III No jogo dialtico em que a proposta nuclear de Hermenutica e Argumentao pretende ser a anttese, o objeto da refutao consiste no conjunto de caracteres envergado pelo paradigma tradicional do Direito moderno. Paradigma este, reconhea-se, vigente no cnon do Direito tal qual o vivenciamos aqui e agora. Esse modelo jurdico que a voga adora odiar em grande parte o modelo associado ao Estado Liberal surgido com a modernidade. Nesse modo de organizao, o Direito tende a arvorar a ordem (segurana e previsibilidade) em valor magno do sistema, contemplando a justia apenas em seu vis formal. A lei, enquanto norma geral e abstrata, paira num campo de virtualidade descompromissada com os problemas concretos a que ter de oferecer satisfao. E dado o fetichismo dos textos e o apego legislao como proteo do equilbrio dos poderes estatais, o raciocnio judicirio forosamente se esboroa num labor estritamente exegtico.1 A hermenutica jurdica, nessa viso tradicional, seria uma cincia especfica, encartada na enciclopdia das cincias dogmticas, manejando tcnicas de interpretao legal no propsito inescondivelmente cientificista de trazer objetividade funo jurisdicional. Mas se tal esquema engessado de compreenso e aplicao do Direito foi em tese satisfatrio nas primeiras pulsaes de vida do Estado moderno, quando a sociedade era, decerto, bem mais simples e homognea, a vocao desse mesmo sistema no tardou a fraquejar e pr s claras toda a sua ineficincia to logo as relaes jurdicas, polticas e sociais se adensaram e se tornaram mais heterogneas nos tempos mais recentes. Eis o combustvel da transio paradigmtica, que corresponde no mbito do direito ao movimento geral de refundao das cincias humanas e sociais das ltimas dcadas,2 refundao esta corporificada na verdadeira insurreio que se levantou com o pensamento ps-positivista no sculo XX, na seqncia do jogo axiolgico de tenses3 de que foi palco o sculo XIX. A smula do reclame por uma nova ordem jurdica traz a urgncia da consecuo de um modelo de Direito que, sensvel sua especificidade objetal, acolha a adaptao dialtica necessariamente travada entre sujeito cognoscente e objeto cognoscvel, como preconiza a gnosiologia platnica. Afinal evidenciou-se que as categorias positivistas-formalistas no davam conta das demandas do fenmeno jurdico, posto que seu inafastvel contedo axiolgico (na expresso do Prof. Reale) oferece resistncia sua incluso no ncleo de apoditicidade tpico da Cincia moderna. Com efeito, a construo histrico-cultural demasiado humana, sobretudo que o Direito no se presta decomposio explicativa de causas e efeitos; o Direito reclama compreenso do sentido das aes que lhe do vida, segundo um esquema geral de liberdade prprio da cientificidade do esprito e avesso cientificidade das exatas, como diria Dilthey. Dessa maneira, a cosmoviso jurdica que assoma no horizonte dessa propalada transio paradigmtica preconiza um Direito que seja capaz de enfrentar a complexidade e heterogeneidade do contexto social, um Direito que reconhea sua historicidade e abra mo dos dogmas da verdade absoluta e da universalidade e, por

isso mesmo, seja menos abstrato e mais afeto ao intersubjetivismo conducente a solues razoveis e possveis; um Direito, enfim, que substitua a racionalidade linear e formalista, expressa numa aplicao subsuntiva da lei, por uma racionalidade que contemple melhor os problemas concretos, a eqidade e a justia material, a sensibilidade inerente funo jurisdicional, as contribuies metajurdicas, dentre outros valores mais afins ps-modernidade. Camargo explica: Sob o vis da ps-modernidade, o que se aponta agora que no lugar do universal, encontra-se o histrico; no lugar do simples, o complexo; no lugar do nico, o plural; no lugar do abstrato, o concreto; e no lugar do formal, o retrico. (p. 254) IV Destarte, buscando subsdios em Gadamer, Ricoeur, Viehweg, Recasns Siches, Castanheira Neves e sobretudo em Perelman, Camargo assume em Hermenutica e Argumentao o mote dessa busca por uma nova racionalidade jurdica valendo-se, nesse mister, de uma pesquisa que concilia, de uma parte, a viso gadameriana da hermenutica, atravs do prisma das cincias sociais, e, de outra parte, a razo prticodecisria de molde perelmaniano. Em suma, como quer demonstrar Camargo, os atributos necessrios dessa nova racionalidade so os atributos que, no conjunto, seriam supridos pelo mtodo tpico-hermenutico, de orientao concreta, na medida em que toma devidamente os fatos como contraponto hermenutico das normas; um mtodo que, a um s tempo, compatibilizaria o Direito com a pauta axiolgica hodierna e o defenderia da pecha de arbitrrio. De Gadamer a tese traz uma explicitao que permeia todo o texto do fenmeno compreensivo como um encontro histrico e no ntico entre a coisa interpretada (o texto) e o intrprete, ambos inseridos num horizonte de historicidade. Partindo de uma necessria pr-compreenso,4 o intrprete se apropriaria e atualizaria o texto, criando dialeticamente um sentido temperado pelo contexto espcio-temporal de um e outro, i.e., do texto e do intrprete. O substrato jurdico seria, portanto, o objeto em relao ao qual a adequao do mtodo hermenutico se avulta mais flagrantemente, dada sua inconteste raiz cultural e histrica. que, ainda que a tese da mens legislatoris esteja superada pela evoluo do pensamento jusfilosfico, Camargo observa que mesmo a busca da mens legis5 engendra entre a vontade da lei e o caso concreto uma lacuna intransponvel, eis que a hermenutica tradicional sempre se preocupou em decifrar os elementos albergados na norma posta, em todas as suas filigranas, sem ateno ao problema sub judice em si, configurando uma interpretao mais virtual e abstrata que real e concreta. Assim, a hermenutica proposta na tese inspirada na tpica e na teoria da argumentao privilegia um corte mais concretizador para o Direito. O Direito, nessa linha de raciocnio, existe apenas como Direito concreto, Direito aplicado ao caso real. A norma em si, abstratamente considerada, simples parmetro de conduta. Apenas quando se materializa numa deciso judicial, logrando aptido para impor deveres e reconhecer direitos a sujeitos concretos, que a norma se torna Direito mesmo.

A norma jurdica carece, pois, de ser concretizada. Mas no como um processo espontneo ou natural explica Camargo , pois as leis so volitivas, feitas pelo homem, com intenes definidas sobre valores, interpretadas e aplicadas tambm sobre valores relativos a cada situao especfica, o que faz com que devam ser compreendidas. (p. 40) A compreenso (hermenutica) que o aplicador da lei deve levar a efeito, portanto, cioso da impossibilidade de se fiar em padres universais de justia, buscaria uma soluo possvel, uma soluo razovel segundo a perspectiva histrica dos fatos, valores e sujeitos envolvidos no problema concreto. Inauguram-se, assim, vrias vias de interpretao, mediando a antecipao de sentido dada pela situao hermenutica e a compreenso total concreta, que se ambiciona atingir. Nesse caminho mdio, no entanto, a interpretao tambm deve levar em conta a especificidade do objeto o fenmeno jurdico , de maneira que o raciocnio jurdico assim manejado assumir, propriamente, feio argumentativa (na esteira da Nova Retrica), sem olvidar os parmetros fornecidos pela dogmtica e pelo horizonte hermenutico do intrprete. E nessa aproximao entabulada entre interpretao e argumentao no explicitamente elaborada nem por Perelman , parece-nos, reside a originalidade da tese de Camargo, ao menos no que se refere reflexo hermenutica (p. 257), como pondera ela prpria, talvez um tanto defensivamente. Camargo explica: Dessa forma, aproximamos a hermenutica da tpica e da argumentao: a hermenutica como mtodo ou orientao de raciocnio, a tpica como mola propulsora que garante esse movimento, a argumentao como organizao do pensamento, enquanto o discurso corresponde exteriorizao do raciocnio e a interpretao fixao da compreenso. (p. 262) O Direito, pois, o Direito concreto, submetido compreenso. Como bem o reconheceu Gadamer, aplicar o direito significa pensar conjuntamente o caso e a lei de maneira tal, que o direito propriamente dito se concretize.6 A compreenso tem na interpretao sua ferramenta e esta, por sua vez, depende da argumentao. A concretizao da norma feita mediante a construo interpretativa que se formula a partir da e em direo compreenso. (p. 17) Nesse passo, o Direito acaba se equacionando com a Hermenutica, criativamente. E nem a dogmtica, por conseguinte, se exime dessa inclinao produtiva como pretendeu Kelsen quando outorgou cincia jurdica papel meramente descritivo do Direito, a ser desincumbido por intermdio das proposies jurdicas , pois na medida em que a doutrina traduz o significado da norma jurdica, ela participa do processo de interpretao (e, portanto, de aplicao) das leis (p. 108). O mtodo do direito conclui Camargo , portanto, o mtodo tpicohermenutico. Cada situao deve ser compreendida em funo do problema que apresenta e da tradio histrica na qual se insere. Mas o seu instrumental argumentativo. Dessa forma, podemos dizer que o direito consiste na realizao de

uma prtica que envolve o mtodo hermenutico da compreenso e a tcnica argumentativa. (p. 20)7 V Releva observar que, a contrario sensu do esprito pragmtico que bate pela absoluta inocuidade de discusses tericas desse jaez, a concepo do Direito como fenmeno concreto repercute diretamente na prtica efetiva, em searas mais afetas ao Direito objetivo, como a do processo judicial. A especulao, assim, no tem sua pertinncia vinculada a perquiries jusfilosficas de alta abstrao e nenhuma aplicao. Veja-se o caso, por exemplo, da distino entre questo de fato e questo de direito, essencial quando do juzo de admissibilidade dos chamados recursos extraordinrios. Vimos que, na tica esposada por Camargo, o Direito s passaria a existir aps consumada a aplicao, nascendo no momento mesmo em que vencido o hiato abissal interposto entre a generalidade da lei e a facticidade do caso sub judice. Nesse sentido, a tese encontra eco na processualstica ptria da lavra dos professores Arruda Alvim e Teresa Arruda Alvim, verbis: Aparece em linguagem clara a impossibilidade de se separar de modo definitivo os fatos das normas, e essa constatao diz respeito especificamente ao momento de incidncia a que acima aludimos [incidncia da norma nos fatos], eis que do exame dos fatos e de sua caracterizao jurdica que nasce o que chamamos de Direito. O fenmeno jurdico, pois, no se circunscreve, nunca, ao puro fato, nem ao texto da Lei, abstratamente considerado.8 Desse modo, sendo rigorosamente impossvel divisar os limites que segregam fato e norma, na misso da juridicidade, uma vez que o fenmeno direito ocorre, efetivamente, no momento da incidncia da norma, no mundo real, no universo emprico,9 resta que s poderamos cogitar, no limite, de questes predominantemente fticas e questes predominantemente jurdicas. VI Para balizar suas cogitaes acerca desse equacionamento do Direito com o Direito concreto ou, para dizer em outras palavras, a identidade de Direito e Hermenutica Camargo empreende demorado excurso histrico pelas correntes de pensamento filosfico e jusfilosfico influentes na Modernidade, selecionando subsdios num quadro irreprochvel de fontes tericas. Nesse caminho Camargo toma em considerao, ao longo do captulo 3, desde a Escola de Exegese, estalo do legalismo jurdico europeu polarizado pelo Cdigo Civil Napolenico de 1804 (p. 61-64), at o Movimento para o Direito Livre, tendncia de pensamento prpria do setor jurdico mas que expressava um movimento mais amplo de reao ao formalismo que naquela altura campeava pelos ambientes filosficos e cientficos europeus. Entre estes dois extremos do espectro o primeiro centrado no valor ordem, o segundo no valor justia Camargo revisita a Teoria da Livre Investigao Cientfica, de Franois Geny, a Escola Histrica de Savigny, a Jurisprudncia dos Conceitos de Putcha, a Jurisprudncia dos Interesses, de Heck esta, de sua vez, parte

do Movimento para o Direito Livre, vale esclarecer , a Jurisprudncia dos Valores, bem como diversos outros matizes operantes no ambiente intelectual de ento, inclusive o kelseniano. Persistindo no intento de preparar gradualmente a apresentao da perspectiva da Nova Retrica de Perelman, no captulo 4 Camargo se debrua mais detidamente sobre os suportes tericos que agrupa sob a designao comum de ps-positivismo, sob a qual capitula as contribuies de Theodore Viehweg, Recasns Siches e Castanheira Neves. Nesse turno, porm, em lugar de simples esboos perfunctrios, como no captulo anterior, Camargo faz consignar verdadeiras resenhas das obras capitais daqueles autores, respectivamente a Tpica e Jurisprudncia, de Viehweg, Nova Filosofia da Interpretao do Direito, de Recasns Siches e, enfim, a Metodologia Jurdica, de Castanheira Neves. O captulo 5, penltimo da obra, integralmente dedicado pormenorizada anlise crtica da Nova Retrica perelmaniana, dissecando suas idias fulcrais e finalmente alinhavando o esprito da tese. VII Embora o ponto alto do trabalho seja mesmo a sntese quase impecvel do pensamento jurdico de Perelman, a sinopse das demais doutrinas constantes do livro prima em conciso e clareza, fazendo-se digna de inegvel interesse para o estudioso do pensamento jurdico contemporneo. A linguagem escorreita e passa rigorosamente ao largo daquele pedantismo acadmico infelizmente to comum nessa estirpe de produo. Ademais, a autora no se curva perante a autoridade dos autores trazidos baila, e assim no descura de pontuais e oportunas intervenes crticas quanto tanto se faz necessrio. Quando aborda a Escola Histrica, por exemplo, detecta judiciosamente a incoerncia em que redundou o pensamento de Savigny quando este, repudiando a codificao do Direito por consider-la demasiadamente anti-histrica, acaba abraando o modelo dogmtico, to ou mais anti-histrico que a prpria codificao. Entretanto, justo essa melhor qualidade do livro que acaba se tornando, sob outro ngulo, seu maior fardo. A jornada histrico-evolutiva levada a efeito por Camargo, a pretexto de sondar a etiologia terica de sua proposta, decerto das mais competentes na safra nacional, conjugando de forma invulgarmente desenvolta clareza e conciso. Mas essa fora empenhada na inventariao do material terico que lhe prestou como pano de fundo acaba enfraquecendo a trama do argumento central por imprimir desvios desnecessrios linha mestra do raciocnio. Fica a impresso de que foi para o texto final muita informao prescindvel que no diz a que veio, desconectada que est da tese que se pretenderia demonstrar. Talvez isso se deva a um defeito de seletividade, talvez tentao de enveredar pelas trilhas abertas pela pesquisa, desbordando os limites impostos pelo recorte temtico eleito. Seja como for, os sucessivos ciclos tericos apresentados, s vezes sem que se explicite o necessrio liame entre um e outro, assombram o leitor com a imagem do esteretipo de tese acadmica e o eco distante dos respectivos fichrios, que de servos tornam-se senhores da tese, impondo modulaes ao texto. Ressentimo-nos, outrossim, do tratamento desproporcional dispensado s notas

biogrficas dos autores e a respectiva contextualizao de suas obras, presente na abordagem de algumas figuras notrias (como Kelsen) e ausentes noutras que, por menos notoriedade entre ns, se beneficiariam de um ligeira apresentao, como o caso do prof. portugus Castanheira Neves, cuja obra analisada na terceira seo do Captulo 4. No se poderia exigir menos, nesse particular, de um texto que confere tanta primazia ao pensamento alheio. de se reparar que a substncia da tese acaba confinada e diluda nos dois primeiros captulos e no captulo final de concluso, ficando todo o resto do volume (captulos 3, 4 e 5, responsveis por 195 pginas das 264 pginas ocupadas pelo texto) entregue s aludidas resenhas doutrinrias. foroso concluir, assim, que o que a tese pode ter de originalidade fica quase eclipsado pelas referncias secundrias, o acessrio se sobrepondo ao principal. Tal reparo, por bvio, s faz sentido ante o fato de a tese no ser assumidamente de ndole historiogrfica. O livro da Dr.a Carmago, enfim, no deixa de fazer jus ao subttulo, configurando mesmo uma contribuio do estudo do Direito. Mas a contribuio aqui, quer nos parecer, destoou da prpria valncia criativa que a autora outorga hermenutica, cingindo-se mais reproduo das famlias nobres do pensamento filosfico e jusfilosfico moderno que de uma forma ou de outra guardam pertinncia com o tema da hermenutica. No que diz respeito aos digestos de Filosofia do Direito enfeixados no livro, portanto, a leitura se justifica plenamente, uma vez que dificilmente se encontrar em portugus apanhado dessa amplitude e conciso. Mas no que toca elaborao terica da hermenutica propriamente dita de resto, muito bem conduzida o texto ficou carente de uma melhor construo conceitual dos elementos nodais do argumento e de uma melhor apurao das conexes de compreenso de suas referncias tericas, em benefcio da coeso e linearidade da mensagem total. Notas de rodap convertidas em notas de fim e referncias 1 Exemplar, a esse respeito, o libelo de Ferrara, citado por Carmargo (p. 5): Decerto o juiz nem sempre pode dar satisfao s necessidades prticas, limitando-se a aplicar a lei; alguma vez se encontrar em momentos trgicos de ter de sentenciar em oposio ao seu sentimento pessoal de justia e eqidade, e de aplicar leis ms. Tal , porm, o seu dever de ofcio. Na reforma das leis, na produo do direito novo pensam outros rgos do Estado: ele no tem competncia para isso. E prossegue: S com esta condio se pode alcanar aquela objetiva segurana jurdica que o bem mais alto da vida moderna, bem que deve preferir-se a uma hipottica proteo de exigncias sociais que mudam ao sabor do ponto de vista, ou do carter, ou das paixes do indivduo. Esta a fora da justia, a qual no lcito perder, se no deve vacilar o fundamento do Estado; mas esta tambm a sua fraqueza, a qual ns devemos pagar, se queremos obter a inestimvel vantagem de o povo nutrir confiana em que o direito permanea direito. 2 As palavras so do Prof. Vicente Barreto, no prefcio. 3 Ora pendendo a balana para o lado do valor segurana, ora para o lado do valor eqidade.

4 Necessria (ou mesmo pressuposta), segundo Gadamer, mas no prejudicial liberdade do intrprete, justamente porque este, quando a reconhece com conscincia metdica, a controla sem ser por ela controlado. Veja-se que Perelman, analogamente posio que Gadamer dispensa tradio, tambm cogita, mutatis mutandis, de uma sorte de condicionamento da lgica jurdica dada pelos precedentes judiciais. 5 Gadamer e Ricoeur tambm advogaram uma objetividade hermenutica, afirmando que o intrprete abre no texto uma vontade prpria, destacada da vontade subjetiva originria. Da a tese gadameriana do papel produtivo do hermeneuta (ao invs de meramente reprodutivo), uma vez que o texto sempre supera seu autor na adjudicao de sentido. 6 A razo na poca da cincia, p. 51 apud CAMARGO, p. 39 7 Outra formulao das mais atuais e relevantes que se encontra na tese mas que descabe, agora, minudenciar a referente produo de consenso atravs da interpretao, ponto em que Gadamer e Perelman, mais uma vez, se aproximam. Segundo Gadamer, em que pese a diversidade de horizontes de cada intrprete (sem que se possa julgar o acerto de cada qual em termos absolutos), o consenso , deveras, exeqvel, ds que se crie uma instncia dialgica erguida a partir de uma base social e intelectual, em princpio, compartilhada por todos. No mesmo sentido, Perelman visualiza o acordo a partir dum esforo dialtico e intersubjetivo consubstanciado numa racionalidade prtica , acatando, em consonncia com o autor de Verdade e Mtodo, que compreender , acima de tudo, entender-se com os outros. No Direito, enfim, o recurso tcnico da argumentao, que procura produzir uma soluo razovel para cada situao concreta, produz satisfao e, por que no dizer, justia social. Nisso residiria a tipicidade metodolgica da razo jurdica. O processo hermenutico considera a norma como parte integrante do sistema jurdico, mas considera-a, tambm, como meio para a soluo de conflitos que no se caracterizam por suas dimenses estritamente legais, pois comportam aspectos sociais e valorativos, determinantes para a prpria eficcia do direito. (Prof. Vicente Barreto, no prefcio) 8 ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de, ALVIM, Teresa Arruda. Qualificao jurdica do fato feita equivocadamente d azo rescisria. RePro 76/164. 9 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Distino entre questo de fato e questo de direito para fins de cabimento do recurso especial. RePro 91/52

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