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A UTILIZAO DE CRDITO PBLICO NO PLANEJAMENTO TRIBUTRIO

SILVINO DE ALENCAR BARROS1

Resumo: O estudo consiste na anlise dos dispositivos e implicaes que regulam o pagamento dos precatrios judiciais e a sua utilizao no planejamento tributrio empresarial. O esclarecimento limitado aos dispositivos legais, posicionamentos doutrinrios e jurisprudncias acerca do poder liberatrio para pagamento de tributos do ente devedor do crdito pblico, consoante com os parmetros elisivos do planejamento tributrio, aproveitando para a atualizao do tema frente s possveis modificaes. Palavra-chave: Precatrio judicial, PEC 12/2006, auto-aplicabilidade, tributos e planejamento tributrio.

Abstract: The study consists in the analysis of the devices and implications governing the payment of precatrios judiciais and its use in planning business taxation. The clarification is limited to legal devices, doctrine positions and jurisprudence about the power discharge for the payment of taxes the debtor public credit, consonant with the parameters suppression tax planning, taking advantage for the updating of the theme front to possible changes. Keyword: Precatrio Judicial, PEC 12/2006, auto-applicability, tax and planning bussines taxation.

Sumrio: 1. Introduo; 2. Planejamento Tributrio; 2.1. Evaso Fiscal; 2.2. Eliso Fiscal; 2.3. Negcio Jurdico Indireto; 3. O Crdito Pblico; 3.1. A Auto-Aplicabilidade do Art. 78 do ADCT; 3.2. O Poder Liberatrio Para Pagamento de Tributos; 3.3. A Cesso dos Crditos; 4. Consideraes Finais; 5. Referncias Bibliogrficas.

1. INTRODUO A requisio, ou, propriamente, a carta expedida pelos juzes da execuo de sentenas, em que a Fazenda Pblica foi condenada a certo pagamento, ao presidente do tribunal, a fim de que, por seu intermdio, se autorizem e se espessam as necessrias ordens

Aluno graduando do 10 semestre do curso de Direito da Faculdade Ruy Barbosa e orientado pelo professor mestre Antnio Ferreira Leal Filho.

de pagamento s respectivas reparties pagadoras. Este o conceito de precatrio judicial segundo Plcido e Silva. O surgimento do precatrio judicial advm de uma carta precatria de vnia. Um juiz de Direito que dirimia conflito entre um particular e a Cmara Municipal, elaborou esta carta visando permisso do Presidente da Cmara inicia-se a incorporao do princpio da indisponibilidade dos bens pblicos2 - para retirar o valor da condenao dos cofres pblicos. Infelizmente no obteve sucesso - origem da falta de compromisso no cumprimento das decises judiciais -, mas ainda insatisfeito solicitou ao Governo que ordenasse ao Presidente da Cmara a facilitar a penhora. Para Jos Otavo de Vianna Vaz, esposado em Antnio Alvares da Silva, a precatria de vnia, que, em um primeiro momento, significava a necessidade de licena para se proceder penhora, passou a significar - para a proteo dos bens pblicos a impossibilidade de penhora, transformando-se, posteriormente, no precatrio. Calote pblico institucionalizado3. Assim tem sido encarado o precatrio judicial pelos interessados no assunto, sobretudo pela iminncia de aprovao da 3 moratria do Poder Pblico: a PEC 12/2006. O sistema de pagamento de condenaes do Poder Pblico tem um longo histrico, tendo como marco a sua elevao a nvel constitucional com a Constituio Federal de 16 de julho 1934. A incluso do instituto nas Constituies de 1934, 1937, 1946, 1967 e, por fim, 1988, possibilitaram sua significativa evoluo legal como, por exemplo, a incluso de verba oramentria com destinao especfica para o pagamento das requisies e a criao da ordem cronolgica de apresentao dos precatrios para pagamento. No entanto, o Projeto de Emenda Constitucional 12/2006 vulgo PEC do calote - prope o fim das garantias constitucionais do credor pblico ao pagamento de suas condenaes e, literalmente, o no pagamento dos valores integrais destas. "Um calote ao cidado e desrespeito s sentenas e autoridade judicial", assim entende Miguel Canado, Presidente da OAB seco Gois, ser o que este projeto prope4.
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LVARES DA SILVA. Precatrio e crdito de natureza alimentar, in Questes polmicas de Direito do Trabalho, v. IV, p. 102. 3 O absurdo que, quando se trata de dar o calote - talvez "constitucionalizar" o calote fosse a designao mais adequada - em ttulos judiciais, no se pensa nas consequncias sobre o chamado "risco Brasil". inexplicvel que um pas recentemente alado categoria de "investment grade" possa, a par de ser seguro para investimentos e credores de ttulos pblicos, inadimplir dvidas judicialmente reconhecidas, menosprezando assim o jurisdicionado e o Poder Judicirio. O artigo "Constitucionalizando o calote" de autoria do presidente da Associao dos Advogados de So Paulo, Fbio Ferreira de Oliveira e foi publicado na edio de 04/05/2009 do jornal O Estado de So Paulo. 4 Reportagem veiculada no site da OAB seco federal (www.oab.org.br) no dia 07/05/2009, com o ttulo: OAB-GO: Marcha contra o calote mostrou insatisfao da sociedade com PEC 12.

Tamanha a inescrupulosidade da proposta, vale tecer alguns comentrios s principais modificaes5 sistemtica de quitao das requisies:
1.Pagamento dos precatrios aps prvia compensao com dbitos do credor, inscritos na dvida ativa (art. 1). 2.Pagamento de precatrios na base de 3% de despesa primria lquida do ano anterior para Unio e Estados, e de 1,5% para os Municpios (art. 2). 2.1. Desses 3%, 70% sero destinados a pagamentos de credores habilitados em leilo, privilegiando aqueles que oferecerem desgios maiores. 2.2. Os restantes 30% sero destinados aos credores no habilitados no leilo, que sero pagos na ordem crescente de valores dos precatrios: quanto menor o valor, mais cedo receber o credor.

O legislador quer tornar vinculada a compensao dos crditos pblicos com dvidas tributrias. Ademais viola o princpio do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa e da livre iniciativa, obrigar a realizao do encontro de contas sem ao menos conceder a oportunidade de contraditar e se defender desta imposio. O crdito pblico no pertence ao ente devedor, por isso ele no poder tornar vinculado um direito de terceiro. A compensao uma faculdade de quem o detm e aguarda o seu pagamento. Nos outros dispositivos regulam a limitao da destinao oramentria, a instituio de leilo com base em desgio e o fim da ordem cronolgica de apresentao para pagamento das requisies. Na primeira, a justificativa de que os pagamentos dos precatrios judiciais esto interferindo na receita destinada a servios de primeira necessidade, como a sade e o pagamento dos servidores pblicos, infundada, ao passo que a cada dia nova reportagem surge nos meios de comunicao apontando obras irregulares e superfaturadas pelo Poder Pblico. Na verdade trata-se de questes ticas e principiolgicas atinentes moralidade na administrao pblica, uma vez que no existe falta de verbas oramentrias em um pas onde o Estado recolhe 37% do Produto Interno Bruto aos cofres pblicos. De qualquer forma, a aprovao desta PEC em nada garante que os pagamentos sero feitos, caso contrrio inexistiria necessidade de modificao do texto legal para tentar saldar a dvida pblica. De acordo com Flvio Brando, em artigo intitulado como O Brasil est beira do calote pblico, veiculado no site Conjur (www.conjur.com.br), 04/05/2009:

O primeiro deles a limitao dentro do oramento (receitas lquidas) para cumprimento de ordens judiciais, de 0,6 at 2%, para dvidas passadas e futuras. Seria algo como aprovar uma lei limitando nesses percentuais as execues por dvidas das pessoas fsicas. Assim, quem tivesse um salrio de R$ 5 mil,
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HARADA, Kiyoshi. Precatrio. Anlise das inovaes previstas na PEC n 12/2006.

somente pagaria R$ 100 por ms (R$ 5 mil x 2%) por todas e quaisquer dvidas (aluguel, condomnio, carto de crdito, prestaes, etc.), abrindo-se a porta para o calote generalizado, e a consequente falncia do sistema de crdito no mercado. Imaginem o que um prefeito ou governador mal intencionado far neste cenrio: desapropriar a casa, fazenda, rdio, jornal ou TV de seu adversrio poltico, concessionrios pblicos, bancos privatizados e at a Vale, no dar aumentos aos funcionrios, calotear fornecedores, tudo sem problema, blindados pelo confortvel limite de 0,6 a 2% para pagamentos.

A maior ignomnia em matria de precatrios judiciais e desrespeito ao Poder Judicirio a instituio de leiles para compra de crditos com base em desgios e com um nico comprador: o Estado. Os credores esto sendo compelidos a se degladiarem pela quitao dos dbitos do devedor, abrindo mo de parcela do seu crdito lquido e certo, decorrente de condenao judicial transitada em julgado, concedida por meio de processo embasado em procedimentos legais e oportunizado o contraditrio e ampla defesa. A ofensa mais grave no tocante ao leilo de sentenas a quebra do pacto federativo da diviso dos trs poderes, ao colocar a sentena judicial como moeda podre e insignificante pelo Poder Executivo. Os representantes do Poder Legislativo, eleitos pelo voto do povo - o verdadeiro detentor do Poder do Estado esto legislando contra eles. Ademais, o pagamento de precatrios (cumprimento de deciso judicial) caracteriza-se como direito e garantia individual, sendo, portanto, vedada a deliberao de emenda que tenda a abolir tal direito6. Por fim, mas no menos importante, est o fim da ordem cronolgica de apresentao para pagamento. Esta fila foi conquistada atravs de anos de luta contra a ingerncia poltica que privilegiava determinadas pessoas pagando-as preferencialmente. Agora quer se estabelecer uma fila una7 em ordem crescente de valores. Ou seja, aqueles credores que possuem crditos de elevada monta e as famlias e seus descendentes porque os credores originrios, em sua maioria j faleceram - que aguardam h dcadas pelo pagamento, voltaro ao final da fila sendo compelidos a optar pelo leilo de desgio. Em resumo, todos os direitos e garantias j conquistados pelos credores esto sendo eximados assim como aqueles relacionados com o art. 5 da CF/888.

VAZ, Jos Otvio Vianna. O Pagamento De Tributos Por Meio De Precatrio. Belo Horizonte: Editora Del Rey 2007. Pag. 11 7 Com a atual redao, o art. 100 estabelece listas diferenciadas de ordem de pagamento para que se possa preferenciar ao pagamento dos crditos alimentares em virtude de sua destinao. 8 De acordo com a PEC, de autoria do senador Renan Calheiros (PMDB AL), o pagamento da dvida poder ser realizado em at 15 anos. Hoje, esse prazo de 18 meses, mas o perodo no respeitado pelos devedores, apesar de ameaas de sequestro de recursos e intervenes. Tem uma senhora nessa passeata de 90 anos. Voc acha que ela vai esperar quanto tempo (para receber o precatrio)? Tem um limite de vida tambm, afirmou Maria Isabel Locateli, 54 anos, integrante do Sindicato dos Especialistas de Educao do Municpio de So

A possvel mudana paradigmtica da sistemtica de pagamento dos precatrios com a promulgao da PEC 12/2006 desta vez para usurpar os direitos e garantias do cidado termina com a soluo parcial problemtica precatrios introduzida pela alterao do art. 78 do ADCT, atravs da Emenda Constitucional 30/20009. Apesar de instituir uma moratria de 10 anos com parcelas sucessivas, iguais e anuais, acrescentou sanes ao ente devedor inadimplente deste parcelamento. As parcelas vencidas e no pagas ganharam poder liberatrio para pagamento de tributos do ente devedor e de seqestro, alm de criar o mercado de crditos pblicos com a cesso dos mesmos. O poder liberatrio para pagamentos de tributos transformou o crdito imobilizado em ativo financeiro para empresas que j os possua ou que adquiriram no mercado, diante da possibilidade de cesso dos crditos. O legislador constituinte derivado possibilitou o pagamento indireto dos tributos do ente devedor. De certa forma, satisfez tambm os credores pessoa fsica, pois a busca mercadolgica pelos crditos elevou-se bruscamente.

Paulo (Sinesp). Reportagem veiculada no site da OAB seco federal (www.oab.org.br), no dia 07/05/2009, com ttulo: PEC dos Precatrios alterada. 9 Em artigo publicado no Jornal Estado de So Paulo em 07/05/2009, de autoria de Luciana Nunes Leal, expe o disparate entre o sistema de pagamentos vigente o do projeto: O adiamento dos pagamentos de precatrios interessa a governantes de todos os partidos. Estima-se em R$ 100 bilhes o total de precatrios devidos por Estados e municpios a pessoas fsicas e jurdicas. Pelas regras em vigor, as administraes pblicas teriam at 2010 para saldar as dvidas, mas prefeitos e governadores continuaram a adiar os pagamentos indefinidamente. O texto aprovado no Senado prev a concluso dos pagamentos at 2024 ou, como alternativa, a destinao de uma parcela fixa da receita para pagamentos at a quitao da dvida, sem prazo definido.

2. PLANEJAMENTO TRIBUTRIO

A finalidade precpua do Estado Democrtico de Direito na administrao tributria consagrar a Justia Tributria. Em uma sociedade democrtica, todos implementam suas obrigaes tributrias visando realizao de um bem comum, de acordo com sua capacidade de contribuio; em oposio ao Estado autoritrio e hierarquizado onde a tributao ocorre com o objetivo de arrecadar em prol de um bem individual de quem est no topo da pirmide social. Os gastos pblicos intencionam a diminuio da desigualdade social10 e distribuio isonmica da renda11. Segundo Roberto Wagner Lima Nogueira, em seu artigo Perspectiva tico-jurdica do planejamento tributrio:
numa sociedade democrtica precisamos notar a presena de pelo menos duas caractersticas bsicas: I uma forte regulao na distribuio de bens na estrutura bsica da sociedade e; II cidados-contribuintes que em uma democracia constitucional pagam tributos e mantm um fundo comum pblico, destinado a garantir a oferta de bens e servios impossveis de serem assegurados com eqidade a todos os cidados, se entregues ao mercado. A garantia da oferta bsica de tais bens materiais e imateriais, passa inexoravelmente pela intributabilidade do mnimo existencial, e a ausncia da oferta destes bens camada pobre da populao redunda na perda do sentido humano, na perda da dignidade no mbito econmico, poltico, social e jurdico-fiscal. Em uma sociedade democrtica h bens primrios, cuja caracterstica principal serem necessrios sobrevivncia digna de todos os indivduos, por fora disto devem ser de acesso obrigatrio a todos os cidados, o mnimo existencial no que diz respeito moradia, ensino fundamental, saneamento bsico, alimentao bsica, sade preventiva etc. A oferta dos bens dessa natureza de obrigao do poder pblico, ainda que o Estado deva recorrer ao mercado para garanti-los.

A atuao tanto do Estado como do contribuinte deve ser pautada pela tica e moralidade tendo como norteador sempre o princpio da legalidade12 - princpio basilar do Estado Democrtico de Direito - o qual obsta o Estado de adotar qualquer conduta arbitrria que no esteja prevista em lei formal e materialmente constituda. Logo, lhe vedado

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Art. 3, CF: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: (...) III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. 11 Art. 150, II, CF: Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos; 12 Art. 150, I, CF: Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea

utilizao ampla da interpretao analgica13 sob pena de ser configurado o confisco14, em matria tributria surge o princpio da tipicidade como corolrio do princpio da legalidade, liberando o cidado para agir com liberdade desde que no infrinja o que est defeso em lei. Pela tica fiscal privada, ao contribuinte no poder ser imposta obrigao alm ou aqum do que lhe exigido pela lei. Por isso este tem a obrigao de pagar apenas o que de direito devido, segundo sua capacidade contributiva. Eticamente no pode o sujeito passivo pagar aqum do que a sua capacidade contributiva lhe permite, mesmo tendo poder de contribuio maior a ttulo de riqueza. Sendo assim, o Estado se restringe a cobrar apenas o que a lei lhe permite, sendo vedada a utilizao de meios ilegais para fazer jus ao princpio da capacidade contributiva em nome da Justia Tributria. Seguindo o magistrio de Roberto Wagner, a tica fiscal pblica
informada por quatro valores superiores, a saber, a liberdade, que consiste na aceitao da opo fiscal a ser adotada pelo contribuinte, desde que respeitada a sua capacidade contributiva; a igualdade, no sentido de que todos que estiverem na mesma situao havero de sofrer a mesma tributao; a segurana, que pugna pela no tributao de surpresa, irracional etc.; e finalmente, a solidariedade, pice da efetivao da tica fiscal pblica. Fazer justia tributria dentre vrias coisas, ser solidrio com os carentes que tm direito subjetivo solidariedade, garantir aos credores desta solidariedade a oferta de bens primrios intributveis, porquanto os pobres, desempregados, e os assalariados no podem suportar o nus tributrio do Estado, mas, sim, ho que ser suportados pelo Estado via tica tributria da solidariedade mediante a arrecadao e distribuio de riquezas oriundas do pagamento de tributos dos cidados contribuintes.

A outra vertente do princpio da legalidade a possibilidade de o contribuinte fazer tudo o que no defeso em lei: surge assim a eliso fiscal planejamento lcito de pagamento de tributos. Utilizando o princpio da livre iniciativa e concorrncia, o contribuinte pode administrar suas atividades privadas atravs de institutos de outros ramos do direito, sejam eles tipificados15 ou no como tributveis, a fim de se eximir ou diminuir a carga tributria sem que se desvirtue a sua finalidade, a funo social do instituto e a preservao da ordem
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Art. 108, CTN: Na ausncia de disposio expressa, a autoridade competente para aplicar a legislao tributria utilizar sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; (...) 1 O emprego da analogia no poder resultar na exigncia de tributo no previsto em lei. (...) 14 Art. 150, CF: Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) IV - utilizar tributo com efeito de confisco 15 Miguel Delgado Gutierrez, comparando com a tipificao das condutas na esfera penal, leciona: Da mesma forma, poder-se-ia dizer que no direito tributrio se aplica a sentena nullum tributum sine lege. No Brasil, como visto, no pode haver tributo sem prvia lei que defina os elementos e as caractersticas do tipo legal tributrio. O legislador deve definir o tributo de forma exaustiva e definitiva, ficando vedada aos aplicadores do direito a criao ou a dispensa de pagamento. A interpretao da norma material tributria deve ser estrita. Ou seja, no deve nem ampliar nem restringir uma tributao prevista em lei. Caso haja omisso da lei, deve ser declarada a inexistncia da obrigao tributria. Caso a obrigao esteja prevista, no poder ser restringida, seno por meio de outra lei (Planejamento Tributrio eliso e evaso fiscal. So Paulo: Quartier Latin, 2006. P. 37).

econmica16. Em detrimento da evaso fiscal que pressupe a conduta ilcita e tipificada penalmente por lei especfica.

2.1. A Evaso Fiscal O planejamento tributrio se baseia no instituto denominado eliso fiscal: forma lcita e legal para se obter reduo da carga tributria atravs das lacunas deixadas pelo legislador ou mesmo pelo equilbrio na incidncia dos diversos tributos exigidos pelo exerccio da atividade empresarial, que por sua vez se contrape a evaso fiscal. Nesta, o contribuinte, dolosamente, tem o intuito de reduzir, deixar de pagar ou adiar o pagamento do tributo por meio de artifcios ilcitos como, por exemplo, fraude ou simulao de fato, documento ou ato jurdico. Existe meios evasivos comissivos ou omissivos, como a inadimplncia fiscal, que no ilcita, mas acaba se assemelhando com este instituto, pois a incidncia da norma ao fato ocorreu e o pagamento no, sendo imperioso o reconhecimento do dolo para ser enquadrada como ilegal. O meio mais seguro para se diferenciar a evaso da eliso remete-se ao tempo em que o ato praticado pelo contribuinte aconteceu: se for antes da ocorrncia do fato gerador do tributo, caracteriza-se eliso; se posterior, evaso. Esta uma interpretao lgica, posto que antes da ocorrncia do fato gerador do tributo no h obrigao 17 alguma imposta ao contribuinte, portanto no h que se penalizar qualquer conduta anterior a este momento; o Fisco no tem direito de cobrar o adimplemento da obrigao inexistente de acordo com os parmetros legais, mas o entendimento do momento paradigmtico ainda bastante discutido em doutrina e jurisprudncia. A lei n 8.137/1990 vedou a prtica de condutas evasivas tipificando os crimes como contra a ordem tributria praticados pelos contribuintes, denominados como crimes de sonegao fiscal18 (ttulo dado pela Lei n 4.729/65). Trs atitudes bsicas so tipificas nesta lei: a declarao falsa (ou simulao), a fraude fiscalizao tributria ou falsificar ou alterar documento relativo operao tributvel. Resumidamente, na primeira, a declarao
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Art. 170, CF: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia (...) 17 Art. 113, 1, CTN: A obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria e extingue-se juntamente com o crdito dela decorrente. 18 O Art. 71 da Lei 4.502/64 conceitua sonegao: Sonegao toda ao ou omisso dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendria: I da ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria principal, sua natureza ou circunstncias materiais; II das condies pessoais de contribuinte, suscetveis de afetar a obrigao tributria principal ou crdito tributrio correspondente.

fornecida pelo contribuinte quanto existncia ou no de um fato ou situao de direito ocorrida foi maquiada ou omitida; na seguinte, os documentos comprobatrios destinados ao fiscal da receita so alterados ou omissos em relao a determinado ato ou fato tributvel; e por fim, altera-se os documentos verdadeiros de cobrana do tributo. De acordo com Renan Coelho de Oliveira,

duas consideraes fazem-se pertinentes: 1) a sonegao fiscal somente se tipifica como crime depois de materializado o evento enquadrado na regramatriz de incidncia tributria, ou seja, aps ocorrido o fato gerador da obrigao tributria; 2) somente constituem crime contra a ordem tributria as prticas que suprimam ou reduzam determinado tributo, ou seja, quaisquer outras que no alcancem esses objetivos no podem ser tipificadas como tal.

Observe que a inadimplncia fiscal no se configura como crime apesar de adiar ou no se efetivar o pagamento do tributo dentro do prazo estipulado pelo sujeito ativo. Esta conduta passvel de sanes administrativas como a formalizao do ttulo executivo extrajudicial em favor do Fisco, a inscrio do contribuinte na dvida ativa do ente correspondente e a imposio de multa de juros legais, desde que no constatado o dolo. Seguindo a orientao do autor, a simulao do negcio jurdico e a fraude lei so as principais figuras do ordenamento jurdico utilizadas para a evaso fiscal. O Cdigo Civil de 2002, no art. 167, 1, identificou a simulao nos incisos que seguem este pargrafo:
I aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem; II contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira; III os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados.

Este instituto se caracteriza como a produo de ato ou fato que obnubila a verdadeira inteno dos que formalizaram o negcio jurdico atravs de forma prescrita ou no defesa em lei. Ou seja, a declarao de vontade exteriorizada pelo negcio realizado, esconde a verdadeira inteno das partes que no se compatibiliza com o objetivo do instituto utilizado. A simulao poder ser absoluta quando o acordo formalizado pelas partes visa apenas burlar o sistema, ou relativa quando existe uma vontade negocial diversa do que deveria ser por detrs do que foi pactuado. A finalidade com que a norma foi editada deve ser preservada sob pena de caracterizar-se a fraude lei. Esta a concatenao de atos jurdicos lcitos geralmente h a pluralidade de atos - visando fim diverso a que foram criados. Em outras palavras, frauda-se

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inteno da lei atravs da manipulao das condutas ou condies reguladas pela norma para a consecuo de fim diverso: a no aplicao da norma a ser fraudada. Desta forma, o objetivo do negcio implcito alcanado pela via indireta por meio da incidncia de outras19. Em observao rpida, h aparncia entre o negcio simulado e a fraude lei, mas observando seus efeitos Miguel Gutierrez20, citando Francisco Ferrara, distingue os institutos:

Segundo Ferrara, as principais diferenas entre o negcio simulado e o negcio in fraudem legis so as seguintes: o negcio simulado quer produzir uma aparncia, enquanto o negcio fraudulento, uma realidade; os negcios simulados so fictcios, no queridos, os negcios in fraudem so srios, reais e realizados pelas partes com o intuito de conseguir um resultado proibido; a simulao jamais um meio de iludir a lei, mas sim de ocultar a sua violao. No negcio fraudulento, a transgresso do contedo verbal e imediato da norma esconde-se sob o manto de um negcio lcito, o qual no altera o fato de se agir contra a lei (contra legem agere).

Continua mais a frente o referido autor, sobre a precauo de se imputar fraude lei na esfera tributria:
Ocorre que a norma tributria, apesar de ser imperativa, no nem proibitiva nem preceptiva (obrigatria). Como bem explica Diva Prestes Marcondes Malerbi, a norma tributria no contm em sua estrutura normativa a proibio da realizao de qualquer fim nem qualquer limite autonomia da vontade (no uma norma proibitiva ou limitativa), nem mesmo estabelece qualquer requisito de forma para a consecuo de determinado fim (no norma preceptiva). A norma tributria formulada da mesma forma que a norma penal como um imperativo condicionado, elegendo para a sua previso fatos ou situaes da vida que, quando realizados, originam o nascimento de uma obrigao tributria. Por isso, os particulares podem escolher optar pela realizao de atos e negcios que no originam o nascimento de uma obrigao tributria.

De acordo com este entendimento no teria como a Fazenda adaptar a aplicao recorrendo-se a analogia de outra norma por expressa vedao legal do CTN. Portanto, para a incidncia da norma tributria deve extrair-se do fato tpico os elementos especficos j elencados pela regra-matriz de incidncia aplicvel. Tanto a fraude lei como a simulao, so as formas evasivas mais praticadas atualmente. O planejamento tributrio elisivo no opera com a evaso fiscal, pois esta, como

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De acordo com o Cdigo Civil de 2002, os ato tendente a fraudar a lei so nulos (art. 166, VI) Planejamento Tributrio eliso e evaso fiscal. So Paulo: Quartier Latin, 2006. P. 192

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j fora dito, conduta tipificada penalmente e o exerccio minucioso e tcnico da atividade do tributarista preventivo visa diminuio lcita da carga tributria. A informatizao do sistema de banco de dados da Receita Federal, de forma paradigmtica, tornou a sua fiscalizao extremamente mais eficiente em virtude da facilidade em confrontar dados que antes passavam despercebidos diante da conferncia manual do fiscal da receita. O Leo do fisco se tornou mais voraz e a necessidade de um planejamento tributrio-fiscal urge, enobrecendo o trabalho do tributarista a fim de diminuir a carga tributria incidente na atividade privada, sobretudo quando se trata da carga tributria brasileira21, sempre evitando a evaso fiscal. Esta pode at culminar na no-incidncia da cobrana do tributo caso seja bem elaborada, mas seu autor ter o peso da incerteza at que se perpasse o prazo decadencial ou prescricional da cobrana. O mais correto, tico e nobre utilizar as ferramentas jurdicas disponveis ao operador do direito no ordenamento jurdico ou aproveitar as falhas legislativas para que a atividade empresarial possa minimizar as perdas e maximizar os lucros consubstanciado no sistema capitalista. importante ressaltar que por vezes refere-se atividade de planejamento tributrio como sendo atividade essencialmente empresria (relativa pessoa jurdica de direito), o que no verdade. Pessoas fsicas tambm recolhem impostos, taxas e contribuies, logo so passveis de se planejarem para que possam reduzir a carga tributria incidente sobre o seu patrimnio. Ademais, existem leis que regulam a incidncia de tributos diretamente dos particulares, como isenes ou anistias. Fazer o planejamento do pagamento dos tributos uma atitude essencialmente democrtica de exigir seus direitos enquanto cidado.

2.2. A Eliso Fiscal A eliso fiscal deve sempre estar em consonncia com os princpios da boa-f, probidade e moralidade que regem a atuao no s da Administrao Pblica, mas de toda a sociedade em suas relaes tipicamente privadas. O planejamento tributrio opera em trs esferas, segundo Gilberto Luiz do Amaral, em A nova tica do planejamento tributrio empresarial:

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Segundo estudo do IBPT Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio: no ano, cada brasileiro pagou aproximadamente R$ 5.572,00, representando um aumento aproximado de R$ 652,00 em relao a 2007 (disponvel em: http://www.ibpt.com.br/img/_publicacao/13651/176.pdf). Somente a Dinamarca ultrapassa esse marca com 42,9%. Depois vm Blgica (41,4%) e Alemanha (41,2%). O Uruguai o segundo pas com a maior carga tributria na Amrica do Sul, mas na classificao mundial, fica na 12 posio. O impacto dos impostos sobre os salrios uruguaios de 28,4%.

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a) No mbito da prpria empresa, atravs de medidas gerenciais que possibilitem a no ocorrncia do fato gerador do tributo, que diminua o montante devido ou que adie o seu vencimento: Ex.: para possibilitar o adiamento do tributo na prestao de servios, o contrato deve estabelecer o momento da realizao da receita. b) No mbito da esfera administrativa que arrecada o tributo, buscando a utilizao dos meios previstos em lei que lhe garantam uma diminuio legal do nus tributrio. Ex.: para possibilitar o enquadramento de um produto numa alquota menor de IPI, deve a empresa adequ-lo tecnicamente e requerer a nova classificao junto Receita Federal. c) No mbito do Poder Judicirio, atravs da adoo de medidas judiciais, com o fim de suspender o pagamento (adiamento), diminuio da base de clculo ou alquota e contestao quanto legalidade da cobrana. Ex.: diante da avassaladora nsia do poder pblico em arrecadar, nem sempre o legislador toma as cautelas devidas, instituindo ou majorando exaes inconstitucionais ou ilegais. Outro fator favorvel relativo quantidade de normas tributrias, ocorrendo, muitas vezes contradio entre elas. Como no Direito Tributrio vige o princpio da dvida em favor do contribuinte, compete a ele, ento, descobrir estas contradies.

Como j assinalado anteriormente, a eliso intenta a no ocorrncia do fato gerador nascedouro da obrigao tributria. Pode ser atingida atravs do aproveitamento das lacunas da lei deixadas pelo legislador e pela prpria lei, quando fornece os instrumentos a serem utilizados ou visa a extrafiscalidade. Esta ltima pode ou no levar modificao da estrutura negocial da empresa ao exigir determinadas condutas ao contribuinte, e este optando em se beneficiar da reduo do tributo oferecida pela lei, adqua sem forjar - a atividade empresarial aos requisitos estipulados. Em sntese, diante de diversas opes de tributao, o sujeito passivo pode optar por aquela que mais converge com os seus objetivos, com respaldado no permissivo princpio da livre iniciativa22 insculpido na Constituio Federal de 1988, ou por deliberao prpria de norma especfica. A primeira vista poderia se vislumbrar semelhana entre a eliso com os crimes fiscais, uma vez possuem o mesmo objetivo: adiar, evitar ou reduzir o montante do tributo a ser pago. No entanto, ponto chave para distino, alm da anterioridade ao fato gerador, cabe inteno do sujeito passivo na conduta praticada: se voltada prtica de conduta tipificada como ilcita ou no, diante da deflagrao do curso procedimental para o lanamento do tributo. Para isso cabe a digresso ao tempo do fato gerador do tributo, pois inescusvel a obrigao e a inadimplncia, que por si s j afronta o Direito, quando incidente a norma concreta individual; ao passo que na eliso intenta-se a adequao da norma concreta extrada

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Art. 1, CF: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa

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da regra-matriz de incidncia tributria mais benfica aos fins da atividade empresarial, logo nenhuma norma incidiu no gerando conflito com o Direito23. Citando Ricardo Mariz de Oliveira (Fundamentos do Imposto de Renda, Ed. Revista dos Tribunais, 1977, p.303), Miguel Delgado Gutierrez24 acorda com sua constatao de que trs perguntas devem ser respondidas positivamente para se configurar a eliso fiscal: 1- a economia fiscal decorreu de ato ou omisso anterior ocorrncia do fato gerador? 2 a economia fiscal decorreu de ato ou omisso praticados sem infrao lei? 3 a economia fiscal decorreu de ato ou omisso efetivamente ocorridos, tal como refletidos na respectiva documentao e escriturao, e sem terem adulterados nestas? O planejamento tributrio demanda o conhecimento sistemtico do ordenamento jurdico, alm de matrias correlatas administrao tributria como a contabilidade, economia e finanas. Portanto, pode ser entendido como ferramenta de eficincia administrativa da atividade empresarial. H tempos fora superada a concepo de que somente o departamento jurdico de uma empresa seria responsvel pela sua administrao tributria. O planejamento deve ser feito levando-se em considerao toda a empresa, j que a conduta a qual incide o fato gerador por vezes se dispersa por vrios departamentos. Ou seja, exige-se de todos os colaboradores, desde aqueles que cuidam do cho de fbrica, queles que tomam as decises finalsticas da empresa. Gilberto do Amaral, em seu artigo acima citado, vai alm nesta concepo de que toda empresa deve estar presente no planejamento tributrio. Advoga pela implantao de uma filosofia de planejamento tributrio eficaz, englobando no somente a participao de todos os colaboradores, mas tambm dos atores externos empresa, ou seja, os fornecedores, os agentes pblicos, os clientes, consumidores etc. Conhecendo todos os envolvidos no negcio poderia se implementar um planejamento global que satisfaria a prpria empresa e seus agentes externos atravs de acordos, como por exemplo, se a data de emisso da nota fiscal ser antes ou depois da prestao do servio ou entrega do produto. Essa conduta tem vis
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Esta distino refletida na terminologia que se adota para conceituar a eliso fiscal legtima, isto , a prtica de atos ou negcios, ou a no prtica dos mesmos, com vistas a elidir o nascimento da obrigao tributria, ao passo que na evaso fiscal ilegtima a fuga da obrigao tributria existente pela ocorrncia do fato gerador previsto em lei. Na literatura americana os termos equivalentes so tax avoidance e tax evasion, suficientemente elucidativos dos conceitos que exprimem. Por isso a eliso fiscal, ou seja a economia fiscal vlida, deve decorrer de prticas do contribuinte ou de omisses, anteriores que exprimem (Eliso e Evaso Fiscal. In: Caderno de Pesquisas Tributrias. Vol. 13. So Paulo, co-edio Centro de Estudos de Extenso Universitria e Resenha Tributria, 1988, PP. 149 e 150) 24 Planejamento Tributrio eliso e evaso fiscal. So Paulo: Quartier Latin, 2006. P. 108

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enobrecedor dos negcios, pois incorpora valores como igualdade, solidariedade e justia s relaes, alm da segurana e o respeito propriedade alheia. So atitudes simples que se concatenadas com os objetivos de ambas as partes do negcio jurdico, poder haver maior satisfao, fidelizao e lucratividade.

2.3. O Negcio Jurdico Indireto Importante instituto elisivo o negcio jurdico indireto. Este se caracteriza pela inteno, consciente e consensual, dos atores do negcio jurdico em aproveitar dos benefcios de algumas figuras lcitas tipificadas pelo Direito, servindo-se da insignificncia do elemento subjetivo para a fiscalizao tributria. A parte age no sentido de se obrigar a cumprir as determinaes e finalidades atinentes ao instituto escolhido. Por exemplo, a criao de pessoa jurdica distinta para prestar servio prpria empresa principal. Desta forma, retira-se a funo de cumprir com as obrigaes tributrias atinentes atividade, agora repassada empresa prestadora de servios enquadramento da atividade nos elementos configuradores de outro tributo com alquota menor -, sendo que na soma de todos os tributos devidos, tanto da empresa principal como da prestadora de servios, tm reduo do montante. Renan Coelho, citando Alberto Xavier em Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva,
explica as possibilidades de utilizao do negcio indireto no campo fiscal: Nus casos, a estrutura do negcio jurdico elemento da previso da norma tributria e a do negcio indireto no se encontra prevista em qualquer outro tipo de imposto: temos a figura do negcio indireto de excluso. Noutras hipteses, a estrutura do negcio ainda elemento da previso da norma tributria, enquanto que a do negcio indireto se encontra expressamente prevista numa norma de iseno: temos a figura do negcio indireto impeditivo. Nem sempre, porm, o negcio indireto pretende subtrair-se ou impedir qualquer tributao efetiva, ou impedi-la pela realizao do fato impeditivo, limitando-se a desencadear conseqncias fiscais menos gravosas do que as que resultariam do negcio direto correspondente: o negcio indireto redutivo, o qual ainda pode atuar por duas vias distintas.

O negcio jurdico indireto no se confunde com a simulao: forma evasiva de se esquivar da tributao. Na simulao a inteno do(s) agente(s) no coaduna com a forma do negcio jurdico, ao passo que na prtica elisiva a inteno clara e objetiva, formal e materialmente constituda: atravs do ato jurdico real opta-se pelo meio menos tributado, sem

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a m-f na pretenso de burlar ou se esquivar da tributao uma vez que ainda no ocorreu o fato gerador do tributo25. Gutierrez26 deixa claro a inteno do negcio indireto:
No negcio indireto so alterados os fins, mantendo-se o tipo negocial. Altera-se a causa e no o prprio tipo do negcio. O negcio jurdico indireto negcio tpico com fins diversos dos que lhe seriam tpicos. Nele h uma forma indireta de conduta, pela qual, por caminhos transversais, alcanam-se fins que no podem ser alcanados por via direta O negcio jurdico indireto pode assumir diversas modalidades no direito tributrio. No obstante, segundo Alberto Xavier, dois elementos so essenciais ao conceito de negcio indireto em direito fiscal: o primeiro a divergncia entre os fins tpicos do negcio e os fins que as partes pretendem alcanar; o segundo fato de que a escolha do esquema negocial determinada pela inteno de evitar ou diminuir o nus fiscal.

O instituto elisivo se utilizar de formas atinentes a outros ramos do Direito no para se desviar da incidncia tributria da modalidade negocial escolhida, mas para se enquadrar em fato tpico tributvel com conseqentes de menor, nenhum valor pecunirio ou fato atpico ao direito tributrio. Ser lcito desde que no prejudique direitos de terceiros27 - podendo configurar o abuso de direito -, respeitada a funo social do instituto adotado e seja consentneo com a finalidade com que a lei foi editada28. Ou seja, no se visa a utilizao deturpada da forma negocial do direito ao defesa pelo CTN29 - para alcanar os fins econmicos alterando-o em sua essncia30, mas sim, mutatis mutantis, utilizar de sua essncia para se alcanar o resultado econmico almejado. Logo, evitando-se a ocorrncia do fato gerador do tributo anteriormente pago, atravs de procedimento lcito tem-se a eliso fiscal.

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A imputao de simulao ao negcio jurdico demanda produo de prova convincente por todos os meios permitidos pelo direito e ao especfica visando a nulidade dos atos simulados (art. 116, nico, CTN) sob a responsabilidade de quem alega, ou seja, a Fazenda. 26 Planejamento Tributrio eliso e evaso fiscal. So Paulo: Quartier Latin, 2006. P. 161 27 PROCESSUAL CIVIL. ANULATRIA. ATO JURDICO. LEGITIMIDADE ATIVA.SIMULAO. COMPROVADA.Para a apurao da legitimidade deve-se perquirir, no a titularidade o direito pretendido, mas a simples possibilidade de que ela exista. parte legtima que, em tese, tem ao para defender um interesse tutelvel, desde que prove os fatos alegados. nulo o negcio jurdico simulado que prejudique direito de terceiro de boa-f. (REsp 794940 / DF. RECURSO ESPECIAL 2005/0183685-4. Relator(a) Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS. TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 12/02/2008. Data da Publicao/Fonte. DJe 13/03/2008 ) 28 Art. 166, CC/02: nulo o negcio jurdico quando: (...) VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa. (...) 29 Art. 110, CTN: A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias. 30 Sob pena de se incorrer em abuso das formas de direito privado ao se interpretar a legislao tributria sob a tica econmica, apesar da jurisprudncia dos tribunais superiores e doutrina no adotar a teoria econmica na seara tributria (ver. Ag 1082876/SP. Relator(a) Ministra ELIANA CALMON. Data da Publicao 13/02/2009.)

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3. O CRDITO PBLICO

Nas precisas palavras do eminente tributarista Kiyoshi Harada31 se encontra conceito mais aprofundado e tcnico do precatrio judicial e a indicao da sistemtica a ser adotada para o seu pagamento:

O precatrio Judicial significa requisio de pagamento (solicitao com sentido de ordem) do montante da condenao judicial feita pelo Presidente do Tribunal que proferiu a deciso objeto de execuo contra a Fazenda (Unio, Estados-membros, DF e Municpios), por conta de verba consignada na Lei Oramentria Anual diretamente ao Poder Judicirio. Assim como h verba especfica na LOA para pagamento de vencimento de magistrados e servidores do Judicirio e demais despesas, h verba, em separado, pertencente ao Poder Judicirio para pagamento de precatrios. Esse pagamento ocorre por determinao do Presidente do Tribunal, dentro da rigorosa ordem cronolgica de apresentao desses precatrios.

Corolrio do princpio da indisponibilidade dos bens pblicos e da supremacia do interesse coletivo sobre o privado, o condenado no pode ter seus bens penhorados como se particular fosse. Cabe ao magistrado que julgou a causa requerer, atravs do precatrio judicial ou requisio de pagamento, ao Presidente do Tribunal de Justia competente que determine ao representante do Poder Executivo envolvido na lide, a incluso do valor institudo pelo juiz do processo originrio no oramento anual. Todo o tratamento legal constitucional acerca das requisies de pagamento est disposto em apenas cinco artigos da Constituio Federal de 1988: artigo 100 da CF/88; 33, 78, 8632, 8733 do ADCT.

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HARADA, Kiyoshi. PRECATRIO JUDICIAL. Tributario.net, So Paulo, a. 5, 9/8/2007. Disponvel em: <http://www.tributario.net/artigos/artigos_ler.asp?id=33455>. Acesso em: 23/2/2008 32 Art. 86. Sero pagos conforme disposto no art. 100 da Constituio Federal, no se lhes aplicando a regra de parcelamento estabelecida no caput do art. 78 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, os dbitos da Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal oriundos de sentenas transitadas em julgado, que preencham, cumulativamente, as seguintes condies: I - ter sido objeto de emisso de precatrios judicirios; II - ter sido definidos como de pequeno valor pela lei de que trata o 3 do art. 100 da Constituio Federal ou pelo art. 87 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias; III - estar, total ou parcialmente, pendentes de pagamento na data da publicao desta Emenda Constitucional; 1 Os dbitos a que se refere o caput deste artigo, ou os respectivos saldos, sero pagos na ordem cronolgica de apresentao dos respectivos precatrios, com precedncia sobre os de maior valor; 2 Os dbitos a que se refere o caput deste artigo, se ainda no tiverem sido objeto de pagamento parcial, nos termos do art. 78 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, podero ser pagos em duas parcelas anuais, se assim dispuser a lei; 3 Observada a ordem cronolgica de sua apresentao, os dbitos de natureza alimentcia previstos neste artigo tero precedncia para pagamento sobre todos os demais.

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O artigo 100 da CF de suma importncia, pois trata da incluso das requisies de pagamento de natureza no-alimentar no oramento anual do ente devedor, ou seja, ressalvam-se os precatrios judiciais de natureza alimentar e os de pequeno valor. Por este dispositivo, os crditos pblicos no-alimentares sero inseridos na ordem cronolgica de pagamento do ano seguinte se expedidas s requisies at o dia 1 de julho, caso contrrio, o exerccio para pagamento ser prorrogado por um ano e meio. Transcrevesse:

Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. 1 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente (...).

O artigo 33 do ADCT trata da primeira moratria da dvida pblica instituda pelo legislador originrio. Padece de vcio de constitucionalidade, assim como a Emenda Constitucional n 30/2000, pois possibilita ao ente devedor o no pagamento de suas dvidas em flagrante desrespeito ao direito adquirido, coisa julgada, ato jurdico perfeito, aos direitos e garantias fundamentais, isonomia e aos princpios expressos e implcitos na Carta Magna. No entanto, cuida de trato necessrio dado pelo constituinte originrio possibilitando a transio ao Estado Democrtico de Direito inaugurado pela Constituio Federal de 1988. Em clara lio, Regis Fernando de Oliveira, em Curso de Direito Financeiro, contextualiza a discusso sobre a constitucionalidade o art. 78 e 33 do ADCT :

Procura-se saber se a EC n. 30, que alterou a redao do art. 100 e acrescentou o art. 78 ao ADCT, referentes ao pagamento dos precatrios judicirios, inconstitucional ou podia modificar livremente o disposto no
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Art. 87. Para efeito do que dispem o 3 do art. 100 da Constituio Federal e o art. 78 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias sero considerados de pequeno valor, at que se d a publicao oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da Federao, observado o disposto no 4 do art. 100 da Constituio Federal, os dbitos ou obrigaes consignados em precatrio judicirio, que tenham valor igual ou inferior a: I - quarenta salrios-mnimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal; II - trinta salrios-mnimos, perante a Fazenda dos Municpios. Pargrafo nico. Se o valor da execuo ultrapassar o estabelecido neste artigo, o pagamento far-se-, sempre, por meio de precatrio, sendo facultada parte exeqente a renncia ao crdito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatrio, da forma prevista no 3 do art. 100.

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art. 33 do ADCT, com o mesmo poder ilimitado do constituinte originrio. De fato, todas as objees que hoje so feitas EC n. 30, de maltrato s normas intangveis do art. 60, 4, da CF, foram igualmente assacadas contra o art. 33 do ADCT. A mesma ofensa coisa julgada, ao direito adquirido, aos direitos e garantias fundamentais, isonomia e aos princpios expressos e implcitos consagrados nas disposies permanentes, era possvel visualizar na moratria instituda naquela norma de direito transitrio. Com a publicao do ADCT, as providncias necessrias adaptao da ordem revogada ao texto da Nova Repblica estabeleceram normas de transio e algumas normas transitrias de carter permanente, todas, porm, emanadas do mesmo poder originrio. Nas alegaes de inconstitucionalidade apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal, declarou-se ele competente para julgar, luz do art. 60 e pargrafos, as disposies de emendas provenientes do poder constituinte estabelecido. A atividade do constituinte derivado dito reformador, s concebida se exercida em absoluta fidelidade ao permissivo derivado. Substancialmente limitado, o seu poder decorre da Constituio. Nutre-se da ordem estabelecida e s inova se no ultrapassar o limite imposto pela vontade do legislador originrio, pois o seu poder justifica-se, em ltima anlise, do diploma que vai reformar.

Os art. 86 e 87 do ADCT, trazidos pela EC n 37/2002 definem o pagamento dos crditos pblicos de pequeno valor. No art. 86, estabelece a precedncia destes com relao aos de maior valor (1), o respeito ordem cronolgica de apresentao (caput), a possibilidade de pagamento em duas parcelas conforme o art. 78 do ADCT (2), a observncia ordem cronolgica de apresentao (3) e os requisitos de enquadramento desta forma de pagamento (art. 86, incisos I a III). No art. 87, define-se o valor limite das requisies de pequeno valor (incisos I e II), at que os entes devedores disponham de lei que os disciplinem de acordo com as suas condies oramentrias (caput); faculta ao credor a opo pela renncia do valor excedente ao teto estipulado para as requisies de pequeno valor para o seu enquadramento nesta opo de pagamento (nico). Por fim, o artigo 78 do ADCT, alterado pela Emenda Constitucional n 30/2000. Transcreve-se em parte:

Art. 78. Ressalvados os crditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentcia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e suas complementaes e os que j tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juzo, os precatrios pendentes na data de promulgao desta Emenda e os que decorram de aes iniciais ajuizadas at 31 de dezembro de 1999 sero liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestaes

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anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de dez anos, permitida a cesso dos crditos. (...) 2 As prestaes anuais a que se refere o caput deste artigo tero, se no liquidadas at o final do exerccio a que se referem, poder liberatrio do pagamento de tributos da entidade devedora. (...) 4 O Presidente do Tribunal competente dever, vencido o prazo ou em caso de omisso no oramento, ou preterio ao direito de precedncia, a requerimento do credor, requisitar ou determinar o seqestro de recursos financeiros da entidade executada, suficientes satisfao da prestao

Os permissivos legais atinentes ao precatrio so claros no procedimento a ser adotado para sua quitao desde a promulgao da CF/88, no entanto se esbarram na ingerncia poltica que envolve esta questo j denominada calote pblico. Visando a soluo desta celeuma, foi promulgada a Emenda Constitucional n 30/2000 instituindo a chamada segunda moratria do poder pblico, atravs de modificaes na dinmica de pagamento dos precatrios, sobretudo com a introduo do art. 78 dos Atos de Disposies Constitucionais Transitrias ADCT. Os precatrios atingidos pela EC n 30/2000 deveriam ser pagos dividindo-os em parcelas decimais, iguais e sucessivas at a quitao total do dbito. Sendo descumprida esta determinao, caber as sanes de que trata os pargrafos do artigo 78, ADCT: o poder liberatrio para o pagamento de tributos da entidade devedora (2) e o seqestro (4) das parcelas vencidas e no pagas da dvida do ente pblico. O legislador constitucional derivado instituiu a compensao constitucional de tributos ao conferir ao credor o poder liberatrio do crdito, reforando o carter pecunirio do crdito pblico, possibilitando a sua utilizao no planejamento tributrio ao transformar o crdito em um ativo importante do contribuinte. Em palavras didticas, o Exmo. Sr. Ministro do STJ Teori Albino Zavascki no voto do Recurso Extraordinrio em Mandado de Segurana Preventivo n 23.692 MG (2007/00439820):

Contempla o texto constitucional, portanto, aps a EC n 30/00, dois regimes de pagamento de precatrios: o geral, previsto no art. 100, em que a satisfao de crdito deve ocorrer at o final do exerccio seguinte quele em que o precatrio foi apresentado, e o especial, disciplinado pelo art. 78 do ADCT, em que faculta ao ente pblico o parcelamento, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de dez anos, do valor do precatrio. Esse ltimo regime, ao mesmo tempo em que estabelece condio de pagamento mais favorvel Fazenda, confere ao credor, em

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contrapartida, a possibilidade de pleitear a liberao do pagamento de tributos devidos entidade devedora, caso as prestaes no sejam liquidadas at o final do exerccio a que se referem

O poder liberatrio para pagamento de tributos e o seqestro de recursos financeiros so as formas previstas de quitar as requisies de pagamento em caso de descumprimento da moratria. Estas possibilidades de forar o adimplemento do parcelamento da dvida podero, a depender da quantia seqestrada ou compensada, ter um vis de alta periculosidade s contas do ente pblico atingido em virtude do vilipndio causado s projees de gasto anual.

3.1. A Auto-aplicabilidade do art. 78, ADCT De acordo com Canotilho, o legislador constituinte originrio ao se deter nos fundamentos e objetivos da sociedade que desejava construir, estipula princpios fundamentais abertos, dotados de abstrao e atemporalidade, assegurados formalmente pelo Direito. Estes princpios visam consagrao de ideais que podem se projetar no tempo e no espao, em consonncia com a evoluo das relaes sociais sem que percam o sentido, apenas adaptando sua interpretao. Para tanto, tece normas estruturantes do sistema que se props a construir, que por sua vez conta com as normas estruturantes especiais a fim de conferir segurana especfica a determinadas relaes envolvendo hipossuficientes e garantir a pacificao da sociedade. Por fim, quelas situaes que urge por solues imediatas, densifica, na prpria Constituio, as regras constitucionais produzindo efeitos imediatos no mundo dos fatos. Somente aps densificados os fundamentos constitucionais materializa-se a constituio. Para o ilustrssimo professor portugus:

Densificar uma norma significa preencher, completar e precisar o espao normativo de um preceito constitucional, especialmente carecido de concretizao, a fim de tornar possvel a soluo, por esse preceito, dos problemas concretos

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O art. 78 do ADCT regra constitucional. Quer dizer isto, que o legislador constituinte dissecou todo o grau de abstrao dos princpios constitucionais fundamentais, gerais e especiais para estabelecer a regra-matriz de incidncia da norma constitucional e a sua conseqente norma individual e concreta. Criou norma de aplicabilidade imediata ao concluir o seu ciclo de positivao, conferindo eficcia plena norma constitucional. Manoel Jorge e Silva Neto (2006, pag. 145) sintetiza bem o fundamento da norma de eficcia plena:

Norma de eficcia plena prescinde da intermediao do legislador ordinrio para que se lhe integre inteira operatividade. enunciado que se encontra, desde a sua edio, contgua incidncia sobre os demais preceitos remanescentes no ordenamento. normatividade que se aplica, direta e imediatamente, sobre o sucesso no mundo fsico, ordenando-o.

Completando o entendimento, Jos Otvio de Vianna Vaz (2007, pag. 53):

No tocante s condies de aplicabilidade, afirma Jos Afonso da Silva que essas normas, incidindo diretamente sobre os interesses aos quais o constituinte quis dar expresso normativa, tm aplicabilidade imediata (no dizer clssico, so auto-aplicveis), porque dotadas de todos os meio e elementos sua executoriedade.

O poder normativo constitucional deferido ao art. 78 do ADCT para assegurar a sua auto-aplicabilidade34, portanto independe de diploma regulamentador infraconstitucional para sua eficcia no ordenamento jurdico. Ao se individualizar a norma concreta a incidir sobre determinados fatos jurdicos tpicos, prescrevendo as condutas positivas e negativas a serem respeitadas, fecha-se o ciclo de positivao da norma. Mutatis mutantis, o art. 78 especifica quais os crditos pblicos atingidos pela moratria e assegura sanes especficas e regulamentadas em seus pargrafos, logo prescinde para sua eficcia plena de outra norma. O que no aconteceria caso o constituinte derivado optasse pela simples meno ao instituto do seqestro ou do poder liberatrio para o pagamento de tributos. Desta forma, o art. 78 no considerado norma programtica ou regulamentvel, mas sim auto-aplicvel.

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Quanto a essa caracterstica essencial da norma que regula o pagamento dos precatrios, chegou para julgamento no Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinrio em Mandado de Segurana 566.349-3/MG nesta oportunidade a relatora ministra Carmn Lcia suscitou a existncia de repercusso geral da deciso a ser prolatada acerca da auto-aplicabilidade do 2 do art. 78 da ADCT, ainda no julgado.

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Pelo grau de importncia da interpretao do ordenamento jurdico pelos Ministros do Supremo Tribunal de Federal guardies da Constituio Federal - cabe a transcrio da lio magistral do Ministro Maurcio Corra ao proferir seu voto, nos Recurso Extraordinrio n 193.456 RS sobre a questo:

O direito constitucional, a exemplo do restante, produzido com vistas sua aplicao. Ele , portanto, preordenado a enquadrar as hipteses que disciplina sob o manto da sua eficcia: impe aos fatos e comportamentos empricos o mandamento previsto na norma. Todavia, esta capacidade de incidir imediatamente sobre os fatos regulados no uma caracterstica de todas as normas constitucionais. Muitas delas no ostentam tal virtude, o que significa dizer que no tm condies de incidir imediatamente sobre o real. Para que elas preencham suas finalidades demandam uma legislao intercalar, isto : uma lei que se interpe entre a norma constitucional e o fato emprico. Em verdade, a maior ou menor aptido para atuar, para incidir sobre os fatos abstratamente descritos na hiptese da norma constitucional, depende do modo como a prpria norma regula a matria de que se nutre. A possibilidade de plena incidncia da norma est sempre condicionada forma de regulao da respectiva matria. Se esta descrita em todos os seus elementos, plasmada por inteiro quanto aos mandamentos e as conseqncias que lhe correspondem, no interior da norma formalmente posta, no h necessidade de intermdia legislativa, porque o comando constitucional bastante entre si. Tem autonomia operativa e idoneidade suficiente para deflagrar todos os efeitos a que preordena. De revs, se a matria que se pe como contedo da norma deficientemente plasmada, de modo tal defeito de conformao intercorra por qualquer um dos seus elementos lgicos-estruturais que so a hiptese, o mandamento e a conseqncia a se torna necessria a expedio de um comando complementar da vontade constitucional.

O discurso contrrio a esta posio fundado em interpretaes restritivas, contaminadas pela influncia do poder pblico, sob o fundamento de que a autoaplicabilidade traria supostos prejuzos ao errio comprometendo a ordem econmicofinanceiro. No entanto, esta defesa obnubila dcadas de descumprimento de sentenas judiciais e obrigaes do ente devedor para que o desfalque no oramento pblico gerado pelo pagamento dos precatrios muitas vezes de autoridades mximas do poder executivo passadas - no prejudique as suas obras faranicas ou passveis de maior visibilidade ao seu mandato poltico35. A no materializao do citado artigo fere a reputao do Poder
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Trechos da reportagem veiculada no site da OAB federal (www.oab.org.br) no dia 27/04/2009 com o ttulo MP investiga Kassab por no pagar precatrios e usar verbas em outras reas, Bruno Tavares e Diego Zanchetta, publicada originalmente no jornal Estado de S. Paulo: (...) A Cmara Municipal tambm est na mira do MPE. O promotor Csar Ricardo Martins, responsvel por dois dos inquritos, j reuniu provas de que dois

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Judicirio, que assiste a falta de compromisso poltico com o Direito, sendo obstado de agir em respeito ao princpio fundamental da separao dos trs poderes insculpido no art. 2 da CF36. Montesquieu (O esprito das leis, p.167-168.), quem fundamentou e inaugurou o princpio acima citado, alertava j em seu tempo sobre as conseqncias da ingerncia poltica no Judicirio:

Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo reunido ao Executivo, no h liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou mesmo o Senado faa leis tirnicas para executlas tiranicamente. Tambm no haver liberdade se o Poder de Julgar no estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio: pois o Juiz seria o Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a fora de um opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou nobres, ou do Povo, exercesse estes trs poderes: o de fazer as leis; o de executar as resolues pblicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares.

3.2. O Poder Liberatrio para Pagamento de Tributos A EC 30/2000 restringiu moratria e suas conseqentes sanes apenas aos crditos no-alimentares. Para aclarar a exposio, pontuamos as ressalvas feitas pelo constituinte derivado. O caput do art. 78 do ADCT assim dispe:
vereadores - o lder do governo, Jos Police Neto (PSDB), e o ex-parlamentar Attila Russomanno (PP) apontaram a verba destinada ao pagamento de precatrios como fonte de custeio para emendas (projetos prometidos em redutos eleitorais) em 2008. "Os recursos foram desvirtuados. (...) Em 2007 e 2008, Kassab voltou a contingenciar parcela significativa de dinheiro dos precatrios alimentares. Mas, em vez de remanejar os recursos, preferiu mant-los em caixa. "To grave quanto empregar a verba em publicidade us-la para fazer supervit", disse o promotor, referindo-se condenao imposta em maio de 2008 ex-prefeita Marta. " ato de improbidade administrativa." (...) O pagamento de sentenas judiciais alimentares tambm colocou na mira da Justia os prefeitos Paulo Maluf, Celso Pitta e Marta Suplicy. A dvida paulistana com os precatrios passou a ser um problema judicial para a Prefeitura na gesto de Maluf (1993-1996). O ex-prefeito chegou a lanar ttulos no mercado para pagar os precatrios, mas acabou utilizando a verba em obras, em operao considerada irregular poca pela CPI dos Precatrios do Senado Federal. O problema se repetiu nas duas gestes seguintes." 36 Art. 2 da CF: So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio

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Art. 78. Ressalvados os crditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentcia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e suas complementaes e os que j tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juzo, os precatrios pendentes na data de promulgao desta Emenda e os que decorram de aes iniciais ajuizadas at 31 de dezembro de 1999 sero liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de dez anos, permitida a cesso dos crditos.

Os crditos definidos como de pequeno valor: O art. 100 da CF possibilitou que os entes pudessem expedir leis que definissem o valor desses crditos adequando-os as suas realidades. Porm, at que as faam, o art. 87 do ADCT, em seu inciso I e II, modificado pela emenda constitucional n 37 de 2002, determinou que os valores considerados de pequeno valor fossem de 40 salrios-mnimos para os estados da federao e distrito-federal; e 30 salrios-mnimos para as fazendas municipais. Com a modificao, regulamentou-se o texto e tornou auto-aplicvel o dispositivo37. Desnecessria a expedio de precatrio. A comunicao para pagamento feita diretamente entre o juiz originrio e a administrao pblica competente. Os de natureza alimentcia: De acordo com o art. 100, 1-A, introduzido no ordenamento jurdico pela Emenda Constitucional n 30/2000, os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada em julgado. Apenas para o controle da ordem de pagamentos necessrio a expedio de precatrio, assim entende a Smula 655 do STF38. O art. 100, caput, permite que os precatrios alimentares sejam apresentados para pagamento a qualquer dia do ano ao

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O 5 permite que a lei fixe valores distintos, de acordo com a capacidade do ente pblico. O art. 87 do ADCT, introduzido pela EC n. 37/2002, estabeleceu o pequeno valor em 40 salrios mnimos para Estados e Distrito Federal e em 30 salrios mnimos para os Municpios. Evidente est que o texto deu o parmetro, o que no impede que o ente estipule outro, de acordo com diferentes capacidades. Com a alterao, o texto se tornou auto-aplicvel, de aplicao imediata, no se impedindo que os entes menores editem norma integrativa, adaptando-o s circunstncias locais (OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. 2 edio. Pag.539) 38 Smula 655 do STF: A exceo prevista no art. 100, caput, da CF, em favor dos crditos de natureza alimentcia, no dispensa a expedio de precatrio, limitando-se a isent-los da observncia da ordem cronolgica dos precatrios decorrentes de condenaes de outra natureza

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excetu-los do trmite a ser respeitado pelas requisies de pagamento de crditos noalimentares. Os de que trata o art. 33 deste ato das disposies constitucionais transitrias e suas complementaes: O art. 3339 do ADCT a primeira moratria da dvida pblica inserida no ordenamento jurdico pelo legislador constituinte originrio com a promulgao da Constituio Federal de 1988, determinando o pagamento dos crditos no-alimentares em no mximo oito anos. Os que j tiverem seus respectivos recursos liberados ou depositados em juzo: so os precatrios judiciais j previstos no oramento do ano para serem pagos at o final de seu exerccio ou j depositados a disposio do credor. Os precatrios pendentes na promulgao desta Emenda (30/2000) e os que decorram de aes ajuizadas at 31 de dezembro de 1999: verificando as ressalvas anteriores e desconsiderando a inconstitucionalidade da EC 30/2000, estes crditos pblicos podero ser pagos no mximo em dez parcelas anuais, iguais e sucessivas, sendo os seus valores atualizados a cada ano, passveis de sanes no caso de inadimplemento das parcelas e permitida a cesso dos crditos. No voto do ministro relator Carlos Velloso na Ao Direita de Constitucionalidade 2.851-140 cita Jose Otavio Vaz: precatrios pendentes so aqueles j devidamente inscritos no Tribunal competente, cuja Fazenda deixou de honrar a modo e tempos prprios, aplicando-se o dispositivo, tambm, aos precatrios futuros, decorrentes de aes ajuizadas at 31 de dezembro de 1999 O constituinte derivado ao instituir o poder liberatrio para pagamento de tributos quis possibilitar ao credor outra forma de receber o que lhe devido. Atravs de regramentos que conferiram a auto-aplicabilidade do art. 78 do ADCT, o detentor da requisio de pagamento poder se liberar do pagamento de dvidas tributrias do mesmo ente devedor. Em outras palavras, equiparou as parcelas vencidas e no pagas moeda de quitao de tributos como se dinheiro fosse. Com base neste entendimento, inclusive, o STJ tem permitido o
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Art. 33. Ressalvados os crditos de natureza alimentar, o valor dos precatrios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgao da Constituio, includo o remanescente de juros e correo monetria, poder ser pago em moeda corrente, com atualizao, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de oito anos, a partir de 1 de julho de 1989, por deciso editada pelo Poder Executivo at cento e oitenta dias da promulgao da Constituio. Pargrafo nico. Podero as entidades devedoras, para o cumprimento do disposto neste artigo, emitir, em cada ano, no exato montante do dispndio, ttulos de dvida pblica no computveis para efeito do limite global de endividamento. 40 O Governo do Estado de Rondnia almejava declarao de inconstitucionalidade da lei estadual 1.142/2002 que permite a compensao de tributos com crdito pblico do Estado de Rondnia no mbito administrativo, mas no obteve xito.

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caucionamento das dvidas com os crditos pblicos, desde que j tenha transitado em julgado a sentena conferindo direito lquido e certo indiscutvel41. Apesar da no previso legal desta possibilidade de deferimento de medida cautelar (Lei n 8.397 de 1992), no h que se falar em impossibilidade, pois no existe conflito entre lei infraconstitucional e a Constituio Federal. A compensao um instituto conceituado pelo Direito Civil, art. 36842 do Cdigo Civil de 2002, baseado na confuso de crditos e dbitos recprocos entre as partes litigantes. Logo, resolve-se a questo atravs do encontro de contas entre devedor e credor at onde se compensarem. O Cdigo Tributrio Nacional, art. 17043, autoriza a compensao somente com crditos tributrios - no enseja a utilizao de crditos pblicos - mas viabiliza aos entes da federao edio de leis outras sobre esta forma de extino do crdito tributrio44. Perceptvel a semelhana entre a compensao tributria do CTN e CC/02 e o poder liberatrio para pagamento de tributos das parcelas no quitadas do parcelamento da dvida pblica: ambos se baseiam no encontro de contas entre o detentor do direito de crdito e o obrigado a pagar. O sublime Jos Otvio de Vianna Vaz (2007, p. 97) consubstancia esse entendimento:
De fato, o artigo 78 do ADCT, ao afirmar que as prestaes anuais de precatrios mencionadas no caput do art. 78, se no liquidadas at o final do exerccio a que se referem, teriam poder liberatrio do pagamento de tributos
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AO CAUTELAR. CAUO DE BENS. CRDITO DECORRENTE DE PRECATRIO DE TITULARIDADE DIVERSA. POSSIBILIDADE. EXPEDIO DE CERTIDO POSITIVA DE DBITO COM EFEITO DE NEGATIVA. GARANTIA PARA POSTERIOR EXECUO FISCAL. I - A jurisprudncia dominante deste Tribunal tem admitido a nomeao penhora de crdito, atinente a precatrio expedido para fins de garantia do juzo. Precedentes: AGA n 551.386/RS, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 10/05/04; AGA n 524.141/SP, Rel. Min. JOO OTVIO DE NORONHA, DJ de 03/05/04; e EREsp n 399.557/PR, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 03/11/03. II - Nada impede que a penhora recaia sobre precatrio cuja devedora seja outra entidade pblica que no a prpria exeqente, devendo-se pr em relevo que a penhora sobre o crdito do executado previsto em precatrio obedece ao regime prprio da penhora de crdito, que indica a sub-rogao do credor no direito penhorado (AgRg no REsp n 826.260/RS, Rel. p/Ac. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 07/08/2006). III - cabvel o oferecimento de cauo de bens, de maneira antecipada, como forma de garantir o ajuizamento de futura execuo fiscal, possibilitando assim a expedio de certido positiva com efeitos de negativa. Precedentes: EREsp n 815.629/RS, Rel. p/ac. Min. ELIANA CALMON, DJ de 06/11/06; EREsp n 823.478/MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 05/03/07 e REsp n 881.804/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 02/03/07. IV - Recurso especial improvido. (REsp 962451 / RS - RECURSO ESPECIAL 2007/0142703-6. Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCO. rgo Julgador PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento 04/09/2007 Data da Publicao/Fonte DJ 11/10/2007 p. 326) 42 Art. 368: Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem. 43 Art. 170. A lei pode, nas condies e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulao em cada caso atribuir autoridade administrativa, autorizar a compensao de crditos tributrios com crditos lquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pblica. 44 Art. 156, CTN: Extinguem o crdito tributrio: (...) II a compensao.

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da entidade devedora, positivou, na Constituio, nova forma de extino das dvidas dos contribuintes para com as Fazendas Pblicas inadimplentes. Essa nova modalidade de extino das obrigaes tributrias seria equivalente compensao, diferenciando-se desta forma extintiva pelo fato de a autorizao advir diretamente da Constituio, eximindo o contribuintecredor do pagamento, em dinheiro, de tributos da entidade devedora do precatrio.

3.3. A Cesso dos Crditos A cesso dos crditos, assim como a compensao, instituto do Direito Civil, disposto e regulamentado nos artigos 286 a 298 do Cdigo Civil de 2002, utilizado em larga escala pela sociedade, mas sem previso especfica para a cesso de crditos pblicos. No direito privado rege o princpio da liberdade45 e assegurado o direito propriedade46- em detrimento do respeito legalidade e da indisponibilidade dos bens pblicos pelo Poder Pblico, respectivamente -, poder o particular dispor de seu bem ou crdito como bem entender. Porm, alguns requisitos devem ser atendidos, pois se trata de crdito regido por normas de direito pblico. A requisio de pagamento foi expedida pelo juzo originrio do processo que condenou a Fazenda Pblica em determinada quantia. O crdito pblico, apesar de imodificvel, ao atingir o status de coisa julgada material transferindo a competncia para decidir incidentes do precatrio Presidncia do respectivo Tribunal, permanece vinculado ao processo que o originou como prova da idnea formao da ordem de pagamento. Por isso a cesso dever ser homologada pelo juzo de 1 grau prolator da sentena condenatria e

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Art. 5, da CF/88: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes 46 Art. 5, da CF/88: (...) XXII - garantido o direito de propriedade;

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veiculada publicamente, permitido o seu fracionamento47 em diversas partes desde que no haja simulao para que o crdito se enquadre como requisio de pequeno valor48. Atravs do trecho final do art. 78 do ADCT - permitida a cesso dos crditos o constituinte derivado instituiu o mercado de crditos pblicos. Para aqueles credores que optarem por no mais esperar a longa, morosa e interminvel ordem cronolgica de pagamento podero ceder seus crditos a terceiros. Boa parte dos crditos pblicos passa por diversas geraes que no vislumbram possibilidade alguma de recebimento do que lhe devido, apesar de ter sido assegurado pelo trnsito em julgado da deciso judicial e pelo direito adquirido. Criado o mercado, a empresa pagadora de impostos poder cessionar os crditos pblicos atingidos pelo art. 78 do ADCT, introduzido pela EC 30/2000, dos credores para utilizar as parcelas vencidas e no pagas para compens-los com os tributos do ente devedor. Mas para haver razo de se pagar os tributos com precatrios, o mercado comprador estabelece nveis de desgios em relao ao valor de face para superar o custo do complexo processo judicial e o imposto de renda sobre acrscimo patrimonial incidente sobre a cesso do crdito. A maioria dos entes no possui leis especficas para este tipo de extino do crdito tributrio via processo administrativo e quando possuem relutam em deferir o pedido. Apesar de o credor no receber a totalidade do valor cessionado, ter em mos, ttulo executivo extrajudicial passvel de cobrana via judicirio com possibilidades maiores de recebimento em curto prazo.

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Art. 78, 1, do ADCT: permitida a decomposio de parcelas, a critrio do credor Art. 100, 4, CF/88: So vedados a expedio de precatrio complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, a fim de que seu pagamento no se faa, em parte, na forma estabelecida no 3 deste artigo e, em parte, mediante expedio de precatrio

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4. CONSIDERAES FINAIS

A utilizao de crdito pblico para a compensao de tributos no planejamento tributrio vivel, sendo necessrio ou no a cesso dos crditos. Pela via judicial possvel quitar indiretamente o crdito pblico atravs da sistemtica estabelecida pelo art. 78 do ADCT, introduzida pela Emenda Constitucional n 30/2000. Transformando um crdito engessado pelo descumprimento da ordem judicial e o flagrante desrespeito aos direitos fundamentais em crdito ativo financeiro, gera-se a economia tributria. Por mais que seja necessria a cesso dos crditos pelo contribuinte, possvel calcular o montante a ser compensado e a economia real, perfazendo soluo hbil s dificuldades com fluxo de caixa. A compensao constitucional procedimento lcito caracterizando-se como eliso fiscal ao proporcionar economia com os tributos, fluxo de caixa e lucro. Direito assegurado constitucionalmente atravs de normas auto-aplicveis, o encontro de contas promovido pelo constituinte derivado no se limita a regramentos infraconstitucionais e a sua efetivao contribuir para a materializao da Constituio Federal e agrega valor ao sentimento constitucional dos cidados. Os entes pblicos devedores se omitiam explicitamente do pagamento de suas dvidas desprezando seus credores. A Emenda n 30/2000 foi um golpe certeiro naqueles polticos acostumados a arrolar os compromissos financeiros firmados por outros administradores dos bens pblicos. Mesmo prorrogando o pagamento por mais 10 anos a inadimplncia persiste. O Poder Judicirio ao efetivar as sanes impostas ao Poder Executivo auxilia a moralizao do pagamento dos precatrios judiciais. O mais contraditrio, que o Poder Pblico reluta em quitar sua dvida, cria e utiliza meios para recuperar seus crditos, jamais para os seus dbitos. Apesar da ameaa que se tornou a PEC 12/2006 - abrandada pela comoo popular que a matria j atingiu, sobretudo com a passeata organizada pela OAB-seco federal que contou com autoridades, cidados e credores de todo o pas a utilizao dos precatrios judiciais no planejamento tributrio continua a ser opo vivel e concreta.

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