Revista Academia de La Magistratuta

Revista9 Institucional N
Artculos sobre Derecho Penal y Procesal Penal
Tomo II
REVISTA INSTITUCIONAL N 9 Tomo II ARTICULOS SOBRE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PER Jr. Caman N 669, Lima 1, Per Telfonos: (51-1) 428-0300 / 428-0265 Fax: (51-1) 428-0219 Internet http://www.amag.edu.pe E-mail: postmast@amag.edu.pe ORGANO RECTOR Dra. Manuel Snchez- Palacios Paiva Presidente del Consejo Directivo Dr. Percy Pearanda Portugal Vicepresidente del Consejo Directivo Dr. Francisco Tvara Crdova Consejero Dr. Pablo Snchez Velarde Consejero Dr. Vctor Prado Saldarriaga Consejero Dr. Gastn Soto Vallenas Consejero Dr. Csar Paredes Vargas Consejero Dr. Luis Miguel Iglesias Len, Secretario del Pleno del Consejo Directivo ORGANO EJECUTIVO Dr. Dennis Chvez de Paz Director General Dr. Juan T. Falcon Glvez Director Acadmico Dr. Miguel Angel Stucchi Britto Secretario Administrativo Las opiniones expresadas en esta publicacin pertenecen a sus autores, y no necesariamente reflejan los puntos de vista de la Academia de la Magistratura del Per. Prohibida la reproduccin de este libro, por cualquier medio, total o parcialmente, sin la autorizacin por escrito de la Academia de la Magistratura del Per. Derechos reservados. D.Leg. N 822. Primera edicin, Lima, Per, julio de 2010 1,000 ejemplares ISSN N 1998-1902 Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2001-2105 Correccin de estilo: Mario Sols Diseo y diagramacin: Diana Patrn Cuidado de la edicin: Sara Chvez Urbina Impresin: Editorial Sper Grfica E.I.R.L.
CONTENIDO
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PRESENTACIN
Dr. Manuel Snchez- Palacios Paiva Juez Supremo Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCION
Dr. Dennis Chvez de Paz Director General de la Academia de la Magistratura
11 13 25 47 53 65 87
ARTCULOS
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO Dr. Jos Hurtado Pozo LA PERSUASIN Y EL MODELO ADVERSATIVO Dr. Julio Fontanet Maldonado EL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA Dr. Pablo Snchez Velarde TEORIA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS Dr. Csar Augusto Paredes Vargas ANLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL Dr. Jos Antonio Neyra Flores REFORMA PROCESAL PENAL Y JUSTICIA COMUNAL Dr. Arsenio Or Guardia y Dra. Liza Ramos-Dvila
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BREVES APUNTES SOBRE LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL (NCPP) Dr. Pablo Talavera Elguera EL CDIGO PROCESAL PENAL Y EL ESTADO DEMOCRTICO Y SOCIAL DE DERECHO Dr. Pedro Angulo Arana PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTCULO 77 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR UN PROCESO PENAL Dr. Jorge Barreto Herrera y Dr. Frank Paul Zapata Ayala SOBRE LA PUNICIN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIN CRIMINAL ESTATAL Dr. Carlos Caro Coria EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL Dr. Alcides Mario Chinchay Castillo ESQUEMA BSICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU Dr. Pierre Foy Valencia ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA IMPUGNACIN Y EL RECURSO DE CASACIN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL Dr. Fernando Iberico Castaeda ACTORES DEL SISTEMA ACUSATORIO Dr. Mario Rodriguez Hurtado
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147 163 183 205
217 227
LAS TECNICAS DE DIRECCIN JUDICIAL DE LOS INTERROGATORIOS EN EL JUICIO ORAL Dr. Julio Csar Santa Cruz Cahuata NECESIDAD DE LIMITAR LA INTERVENCIN PENAL Dr. Jos Urquizo Olaechea
PRESENTACION
Dar la bienvenida a una nueva iniciativa acadmica es uno de los momentos ms gratos que puedo tener en mi tarea, por cuanto supone el reconocimiento al trabajo y a la ilusin con la que esta Edicin Especial de la Revista Institucional N 9 ha nacido. Estimo que la Edicin Especial de la Revista Institucional N 9, Artculos y Ensayos sobre Derecho Penal y Procesal Penal, es un proyecto que contribuir, por un lado, a difundir la tarea investigadora y creativa que debe estar presente en todo centro de formacin como parte esencial de la labor de los equipos docentes y, por otro lado, a fomentar el inters y la aprehensin de los discentes y de todos los profesionales con inquietudes acadmicas. Los aportes que resultan de la investigacin en el mbito acadmico suponen siempre, adems de un incremento del conocimiento, elementos para el intercambio de saberes y para la reflexin, recogiendo ampliamente el hondo sentido de lo que debe, en este caso, el de un rgano Constitucional de Capacitacin, que no puede prescindir del rigor, de la comunicacin, de la crtica, de la tolerancia y de la paciencia, imprescindibles en una labor intelectual en el mbito del ejercicio jurisdiccional y fiscal. La labor del magistrado, entonces, no es una mera transmisin de conocimientos respecto de sus decisiones jurisdiccionales y fiscales; es y debe ser una labor creativa en constante bsqueda de nuevos saberes que compartir con la comunidad. La Edicin Especial de la Revista Institucional N 09 manifiesta la proyeccin, como lo hemos expresado, de contribuir al fomento y la difusin de los trabajos de investigacin, en todas las reas del Derecho y ciencias conexas, as como la de promover el desarrollo de estas disciplinas, en su discusin crtica y plural, y el dilogo intelectual, entre especialistas nacionales y extranjeros. Nuestra publicacin se erige sobre el respeto a la libertad de expresin e investigacin y, si bien, est dirigida especialmente a los magistrados del pas, aspira tambin a llegar a todas las personas interesadas en el debate intelectual jurdico contemporneo. Nuestra felicitacin, entonces, a los funcionarios del rea acadmica de la AMAG y a los profesores por esta iniciativa para la difusin y ejercicio del propio oficio, que supone un reto siempre difcil de iniciar y sobre todo de mantener. Nos complace invitar a su lectura y reflexin a nuestros estudiosos y a todos los amantes del saber. Nuestro saludo y nuestro deseo de un largo y fecundo quehacer. Con particular afecto. Dr. Manuel Snchez- Palacios Paiva Juez Supremo Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIN
La implementacin del nuevo modelo procesal penal como proceso eficaz y justo de carcter acusatorio, tiene entre sus caractersticas, principios bsicos fundamentales como la presuncin de inocencia, oportunidad, legalidad procesal y derecho de defensa. Asimismo, contiene lineamientos tales como la oralidad, contradiccin probatoria, imparcialidad, publicidad, legitimidad de la prueba e impugnacin. En este sentido, la Edicin Especial de la Revista institucional N 9 tiene como finalidad difundir los diferentes enfoques de connotados juristas en materia penal y procesal penal, quienes a travs de sus artculos ilustrarn an ms el ejercicio de la funcin jurisdiccional y fiscal. En este nmero, adems de los artculos sustentados por los destacados profesores nacionales Pablo Snchez Velarde, Pablo Talavera Elguera, Jos Urquizo Olaechea, entre otros, sobre diversos institutos del nuevo proceso penal, nos complace presentar las investigaciones de dos ilustres juristas y profesores visitantes de la Academia de la Magistratura doctores Jos Hurtado Pozo y Julio Fontanet Maldonado, el primero trata el tema de la responsabilidad penal de la empresa en el Derecho suizo y el segundo sobre la persuasin y el modelo acusatorio. La Academia de la Magistratura cumple de este modo con los objetivos y metas trazadas en su Plan Acadmico, satisfaciendo las necesidades de capacitacin de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, de acuerdo con las innovaciones introducidas en la nueva legislacin procesal penal. Dr. Dennis Chvez de Paz Director General de la Academia de la Magistratura
ARTCULOS
REVISTA INSTITUCIONAL N 9
AMAG PER
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO
Dr. Jos Hurtado Pozo Universidad de Fribourg Suiza. Docente visitante de la Academia de la Magistratura.
Sumario: I. Introduccin. II. Evolucin doctrinaria. III. Responsabilidad de la persona jurdica (empresa) en el derecho privado y en el derecho administrativo. IV. Cuestionamiento del criterio societas delinquere non potest. V. Responsabilidad del jefe de la empresa. VI. Evolucin legislativa. VII. Conclusin.
I. INTRODUCCIN
En el mbito del Derecho Penal basado en el sistema europeo continental y centrado en la responsabilidad individual resultante de la libertad de la persona, el reconocimiento de las entidades colectivas (designadas bajo el trmino genrico de empresas) constituye una verdadera revolucin y da lugar a cambios estructurales fundamentales. Este cambio implica una revisin a fondo y de manera conjunta de criterios de poltica criminal, de dogmtica penal y de sistema legislativo. Los alcances y las formas son diversos de acuerdo con las especificidades de los contextos sociales, polticos y jurdicos en los que el cambio ha tenido lugar. Sus causas y proyecciones han sido amplia y detenidamente estudiadas. Las cuestiones doctrinarias han sido planteadas y discutidas desde hace mucho tiempo, aun cuando su desarrollo se ha intensificado en la medida en que tanto a nivel nacional e internacional se senta la urgencia de reconocer a la empresa como sujeto de Derecho Penal para enfrentar con mayor eficiencia las nuevas formas de criminalidad, fomentadas por el desarrollo de la economa, de los transportes, de las comunicaciones, en el que juega un papel cada vez ms decisivo las empresas (nacionales y multinacionales). En la medida que especialistas en la materia han presentado la problemtica general y, as mismo, los aspectos particulares referentes a la responsabilidad penal de las empresas, me limitar por mi parte y conforme a mi nivel de conocimientos en la materia a presentar de manera ejemplar el caso suizo, ya que la perspectiva especial helvtica, nos permitir revisar algunos de los aspectos ms importantes del tema que nos ocupa. Una de las novedades ms importantes de la ltima reforma de la parte general del Cdigo Penal suizo, culminada en enero de 2007, es sin duda alguna la insercin del art. 102, el mismo que prev
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la responsabilidad penal de la empresa. Esta novedad es el resultado de un largo y agitado debate, cuyo resultado sin embargo est lejos de haber colmado las expectativas de quienes preconizaban una real y efectiva imputacin de responsabilidad penal a entidades colectivas. La intervencin del legislador, como siempre sucede, no ha suprimido ni amainado el debate tanto sobre los fundamentos de la responsabilidad penal de la empresa como sobre la conveniencia y eficacia de la solucin adoptada. Ante el hecho consumado, los juristas, sin cesar de criticar las nuevas disposiciones, plantean propuestas de interpretacin para lograr esclarecer las deficiencias de los textos legales y superar las deficiencias de los mismos.
II. EVOLUCIN DOCTRINARIA

En el inicio de la reforma de la parte general del Cdigo Penal, mediante el anteproyecto de 19851, elaborado por Hans Schultz, no se atribuy a la empresa responsabilidad penal alguna. Este rechazo se bas, a nivel doctrinario, en la negativa a abrir una brecha en el tradicional principio de que la responsabilidad penal slo concierne a las personas fsicas por estar fundada en la culpabilidad. En el nivel poltico criminal, segn Schultz2, de acuerdo con el principio de la proporcionalidad y del principio de la ultima ratio, no era necesario prever la represin penal de la empresa en la parte general y que, por el contrario, era ms eficaz para resolver el problema estatuir medidas de derecho civil y de derecho administrativo. Durante mucho tiempo, el pensamiento de Schultz ejerci una gran influencia en la doctrina3 y en la jurisprudencia del Tribunal federal4.
En este consenso primigenio, cabe destacar la opinin discrepante de Hafter5, quien sostuvo, aunque de manera temporal, la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Apoyndose en la concepcin de Gierke, consider que el grupo o asociacin de individuos (como configuracin natural) constituye una unidad cerrada y real, con una voluntad conformada por las voluntades de sus miembros y que obran fuera del mbito puramente individual. En su opinin, el factor esencial de esta entidad es la organizacin, la misma que preexiste al derecho6. Este factor no debe ser comprendido en el sentido de rgano u organismo admitido en las ciencias naturales, sino ms bien, como la configuracin de un ser inmaterial constituido a partir de las manifestaciones de voluntades individuales y cuyas actuaciones constituyen la actividad comn que expresa la voluntad colectiva. El mencionado jurista aade que para cometer delitos es suficiente que la voluntad y la capacidad de obrar estn presentes. En este sentido Hafter sostuvo que las asociaciones tienen capacidad penal en la medida en que son capaces de intervenir en la vida social expresando su voluntad especial, la que nace de la organizacin de voluntades de sus miembros individuales. Estas ideas no tuvieron eco y el mismo Hafter las abandon al comentar el Cdigo Penal de 1942. De acuerdo con su nueva posicin, por ejemplo, las personas jurdicas slo pueden ser sometidas a medidas de seguridad por no poder ser consideradas culpables7. A pesar de esta conversin, su primera opinin conserv cierta importancia en la medida en que se refiere a la nocin de organizacin y a la necesidad de revisar las condiciones de punicin centradas en la responsabilidad individual.
SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des allgemeinen Teils des schweizerischen Strafgesetzbuches, Berne 1987, p. 112 ss (citado: Bericht AT); cf. idem, AT p. 115. 2 SCHULTZ, Bericht AT p. 116 (en especial nota 312). 3 CLERC, Franois, Introduction ltude du Code pnal suisse PG, 1942, p. 70 ss; GRAVEN, Philippe, Linfraction pnale punissable, 2e d., 1996 p. 72 s. (citado: Graven, Linfraction); KENEL, Philippe, La responsabilit pnale des personnes morales en droit anglais - Une solution pour la Suisse, thse, Genve 1991, p. 264 ss; BOLLE, Pierre-Henri, La responsabilit pnale des personnes morales, FJS, n. 6 (1981); SCHWANDER, Vital, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2e d., 1964, n. 129; Rehberg, Jrg, Strafrecht I, 5e d., 1995, p. 49 s.; Stratenwerth, Gnter, Schweizerisches Strafrecht AT, 9, n. 3; TRECHSEL, Stephan Kurzkommentar, art. 1, n. 45; HAFTER, Ernst, Lehrbuch des schweizerischen Strafrecht, 1942, AT, p. 71 ss (citado: AT); THORMANN, Philipp/VON OVERBECK, Alfred, Das schweizerische Strafgesetzbuch, AT I, art. 6 n. 4; LOGOZ, Paul/Sandoz, Yves, Commentaire du Code pnal suisse, 2e d., 1976, PG, art. 9 n. 2; SCHMID, Niklaus, Schweizerische Aktiengesellschaft, 1974, p. 101 ss; Schultz, Hans, Einfhrung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 4e d., 1982, AT I, p. 115 ss (citado: AT). 4 ATF 85 IV 99 s./JdT 1959 IV 157; ATF 97 IV 203; 100 IV 40; 105 IV 175. 5 HAFTER, Ernst, Die Delikts- und Straffhigkeit der Personnenverbnde, Berlin, 1903 (citado: Hafter, Straffhigkeit); cf. Schwander, Vital, Der Einfluss der Fiktions- und Realittstheorie auf die Lehre von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der juristischen Personen in: Jus et lex, Festschrift Gutzwiller, 1977, p. 603 ss. 6 HAFTER, Straffhigkeit, p. 50. 7 HAFTER, AT p. 71 ss.
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III. RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURDICA (EMPRESA) EN EL DERECHO PRIVADO Y EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Contrariamente a lo que suceda en el Derecho Penal, en el que la empresa era considerada incapaz de responsabilidad, otros dominios jurdicos han manejado y manejan conceptos diferentes sobre el tema. As, en Derecho Civil, se ha reconocido, desde hace tiempo, que las personas jurdicas pueden asumir todos los derechos y obligaciones, aun cuando stos fueran inseparables de la especificidad de las personas naturales. De esta forma, las personas jurdicas han sido consideradas capaces de actuar (por ejemplo, suscribir contratos), responder por perjuicios causados a terceros (reparar daos por actos ilcitos, incumplimiento de contratos, etc.) y soportar las sanciones civiles previstas en la ley (interdiccin de ejercer ciertas actividades). En Derecho Administrativo en general y, en particular, en Derecho Penal Administrativo, se han previsto, con anticipacin notable del reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas o empresas, disposiciones orientadas a impedir la impunidad en caso de comisin de infracciones con ocasin de la gestin y explotacin de empresas. Un ejemplo tpico, adems seguido en otras leyes federales, es el art. 6 DPA (ley federal sobre derecho administrativo). El primer inciso de esta disposicin se corresponde con el primero del art. 102 CP, en la medida en que prev como regla general que son las personas fsicas las que, en principio, responden por las infracciones que se cometan en el seno de la empresa. As, segn la primera regla del art. 6 DPA, si una infraccin es cometida en la gestin de una persona jurdica, de una sociedad en nombre colectivo o en comandita, de una empresa individual o colectiva sin personalidad jurdica o de alguna otra manera en el ejercicio de una actividad para un tercero, las disposiciones penales son aplicables a las personas fsicas que han cometido el acto. La posibilidad de penar al autor material es extendida a sus superiores, conforme al inciso 2 del art. 6 DPA, cuando el jefe de empresa, el empleador, el mandante o el representado omite, intencional o negligentemente y en violacin de una obligacin jurdica, no previene, por un lado, la comisin de una infraccin por parte de su subordinado, el mandatario o el representante o, por otro, de suprimir sus consecuencias. Las disposiciones segn las que ser reprimido son las aplicables al autor que ha obrado con intencin o negligencia. Finalmente, en el inciso 3 del art. 6, se estatuye que si el papel de jefe de empresa, de empleador, de mandante o representado es una de las entidades colectivas mencionadas, la regla del inciso dos es aplicada a los rganos y a sus miembros, a los asociados gerentes, dirigentes efectivos o liquidadores responsables. Esta regulacin recuerda mucho a los casos de responsabilidad del jefe de empresa y, as mismo, a los considerados en el art. 29 CP. Disposicin que prev la imputacin a las personas fsicas, actuando en una de las posiciones indicadas en el sistema de la empresa, las calidades especiales de la que sta es titular; lo que permite reprimirlas aun cuando no posean la calidad exigida en el tipo legal que describe una infraccin especial propia o impropia, pero que si la posee la empresa por la que ha actuado. Despus de haberse creado las vas para reprimir a los responsables individuales y por razones prcticas, se estatuye en art. 7 DPA una responsabilidad objetiva de la empresa para reprimirla. As, se establece la posibilidad de condenar a la persona jurdica, la sociedad en nombre colectiva o en comandita, la empresa individual o la entidad colectiva sin personalidad jurdica a condicin, por una parte, que la multa imponible a la infraccin cometida en concreto (no la multa prevista en la disposicin legal correspondiente) no exceda el monto de cinco mil francos suizos y, por otra, que el procedimiento a seguirse contra la persona, punible segn el art. 6 DPA, necesite que se recurra a medidas de investigacin desproporcionadas respecto a la sancin a imponerse. El art. 7 no otorga a la autoridad competente poder absoluto de decidir si imputa o no el hecho cometido al ente colectivo, ya que debe establecer la condicin objetiva de la desproporcionalidad entre la importancia de la sancin que deber imponer al responsable y la carga de los medios de investigacin necesarios a poner en marcha para llegar a condenarlo. Si no se dan estas dos condiciones, sin embargo, la autoridad competente podr aplicar el art. 102, inc. 1, en caso no llegue a identificar al responsable material de la infraccin. Diversas leyes federales complementarias reenvan a los arts. 6 y 7 DPA respecto a la comisin de infracciones en las empresas. Es el caso, por ejemplo, del art. 26 LCD (indicando el mismo lmite de la multa) y de los arts. 87 LTVA y art. 125 LD (en los que se fija el lmite de la multa imponible in concreto en cien mil francos suizos). An si los jueces federales han razonado a partir del principio de la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas y admitido las excepciones previstas en la
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legislacin federal y en las legislaciones cantonales basadas en el art. 333 CP8. Por ejemplo, han confirmado una sancin penal, impuesta por la autoridad cantonal de polica a una persona jurdica, en razn a que, en su opinin, algunas contravenciones pueden ser cometidas independientemente de todo factor subjetivo y, en consecuencia, es perfectamente posible que ellas sean ejecutadas por las personas morales9. De esta manera, los jueces federales han recurrido a la responsabilidad objetiva para justificar la imposicin de una pena a las personas jurdicas. El aspecto central de la cuestin es la determinacin del fundamento de la pena, ya que de la respuesta que se d depende la admisin o el rechazo de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En este contexto, no sorprende que se haya cuestionado a fondo el adagio societas delinquere non potest10 en tanto regla absoluta del Derecho Penal material.
de culpabilidad culpa in instruendo o in vigilando-, ni el de la carga de la prueba del derecho procesal penal. En su opinin, cuando se elabor el mencionado art. 13, se tuvo en cuenta la complejidad y diversidad tanto de la organizacin de las empresas como de sus actividades, en tanto que son elementos condicionantes esenciales de la realizacin de delitos econmicos en el marco de sus actividades. De modo que aun cuando intervengan personas individuales, todos esos factores permiten afirmar que su realizacin se presenta como una actividad independiente de estas personas individuales. Graven y Junod concluyeron sosteniendo que el abandono del adagio societas delinquere non potest se justifica si la nocin de culpabilidad evoluciona en funcin de las circunstancias sociales y que no tiene el carcter de incambiable. Lo que les permiti sostener que la culpabilidad de las personas jurdicas puede ser concebida como una especie de culpabilidad concomitante, propia a la ndole de estas entidades12. Esta tendencia haca el reconocimiento de la responsabilidad penal de la empresa resurgi y se reforz cuando, nuevamente fuera del Derecho Penal, se plantea la necesidad de modificar la ley federal relativa a la proteccin del medio ambiente13. En esta ocasin, el Consejo Federal admiti que la regulacin de este mbito y su proteccin efectiva dependan del reconocimiento de dicha responsabilidad. De esta manera, el Consejo Federal segua la evolucin del derecho europeo, ya que Suiza deba decidir si suscriba las convenciones referentes a la proteccin del medio ambiente y a la lucha contra la corrupcin de agentes pblicos extranjeros en ocasin de transacciones comerciales internacionales (OCDE). El art. 2 de esta ltima indica que las partes deben tomar las medidas necesarias, conforme a sus principios jurdicos, para establecer la responsabilidad de las personas jurdicas en caso de corrupcin de agentes pblicos extranjeros y de legislar en materia de responsabilidad de las personas jurdicas.
IV. CUESTIONAMIENTO DEL CRITERIO SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST

Un primer cuestionamiento de esta concepcin se plante, precisamente, en el Derecho Administrativo y con ocasin de la reforma de la ley federal sobre los bancos. La Comisin Federal de Bancos, en 1982, se pregunt si los principios generales del Cdigo Penal y del Derecho Penal Administrativo eran tambin aplicables a dicha ley (art. 51bis), en la medida en que prevea una sancin administrativa comparable a una multa tradicional11 para reprimir entidades bancarias responsables de actos inadmisibles. Para estar mejor informada sobre la ndole de esta sancin, la comisin de bancos solicit un informe a Graven y Junod. Estos autores afirmaron, respecto a la responsabilidad, primero que el art. 13 de la convencin relativa a la obligacin de diligencia de los bancos (CDB) es la nica disposicin legal dirigida a hacer frente a la delincuencia de entidades colectivas y, adems, de que esta norma no contradice el principio
8 STAUFFACHER, E., La criminalisation du comportement collectif suisse, in: De Doelder, Hans/Tiedemann, Klaus, La criminalisation du comportement collectif, XIVme Congrs international de droit compar, Kluwe Law International, 1996, p. 351. 9 ATF 101 Ia 110; ATF 64 53; ATF 82 IV 45/JdT 1871 I 1021. 10 SCHMID, Niklaus, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorgane, 1988, p. 156 s.; GRAVEN, Philippe/Junod, Charles-Andr, Societas delinquere potest?, in: Mlanges Robert Patry, 1988, p. 351 ss; Graven, Linfraction, p. 74 s.; Ltolf, Sandra, Strafbarkeit der juristischen Person, Zrich 1997, p. 95 ss et 197 (citado: Ltolf, Strafbarkeit). 11 GRAVEN, Philippe/Junod, Charles-Andr, Societas delinquere potest?, in: Mlanges Robert Patry, 1988, p. 354 ss. 12 GRAVEN/Junod, p. 357, 362. 13 Cf. Message du Conseil fdral, 21 septembre 1998, p. 158.
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V. RESPONSABILIDAD DEL JEFE DE LA EMPRESA

La ampliacin de la responsabilidad penal a las empresas o personas jurdicas corresponde a la evolucin econmica y social, caracterizada por la mundializacin de las relaciones financieras, comerciales, industriales y el surgimiento de nuevas formas de organizacin y administracin empresariales. Adems, el papel de estos entes colectivos en el mbito poltico y econmico (nacional e internacional) es cada vez ms importante. En el dominio del sistema de control penal, la reaccin es sobrepasada por el crecimiento constante de la llamada criminalidad por lo que concierne a las empresas14, en particular, la delincuencia econmica. Respecto a sta, precisamente, las empresas desempean un rol significativo15, como marco y fuente de ese tipo de conductas delictivas. En las estadsticas criminales, se nota un aumento notable y contino16 de delitos como, por ejemplo, la estafa, la competencia desleal, el lavado de dinero, el trfico de armas y de drogas, la contaminacin ambiental. El desarrollo de la organizacin de las empresas ha determinado una disminucin de la transparencia de sus estructuras, de por si ya bastante complejas. Por ejemplo, la toma de decisiones especialmente complicadas y la divisin de tareas (delegacin de competencias a todos los niveles) producen la dilucin de la responsabilidad por los perjuicios cometidos. La ineficacia de los medios brindados por el sistema de represin basado en la responsabilidad individual se puso en evidencia, como tambin sucedi en otros pases, en ciertos casos notorios y en los que resultaba escandalosa la impotencia para reprimir debidamente a los entes colectivos y no slo a alguno de sus miembros individuales por delitos cometidos en ocasin de las actividades de la empresa. A ttulo de ejemplo pueden citarse los casos Bhrle, Von Roll y Schweizerhalle. En stos, si bien es cierto que los tribunales llegaron a castigar a personas naturales (en especial, sobre la base del criterio de la responsabilidad del jefe de la empresa), se comprob la ineficacia de esta reaccin respecto a la manera como la entidad colectiva (persona jurdica, empresa, colectividad) creaba el riesgo o promova la ejecucin de comportamientos delictuosos. En el caso Von Roll, el Tribunal Federal recurri al criterio de la responsabilidad del jefe de la empresa, sin que esto implique atribuir una responsabilidad a la empresa misma. Dicho criterio implica que el jefe de empresa est comprometido por su responsabilidad como garante respecto a la infraccin determinada, cuya realizacin deba y poda impedir o, en todo caso, suprimir sus efectos. Segn el art. 102, como lo veremos, la imputacin de la responsabilidad penal no est ligada directamente a infraccin cometida en el seno de la empresa. El recurso al criterio de la responsabilidad del jefe de empresa resta validez en la medida en que resulte menos complicado de quien tiene el deber de garante mencionado, lo que deviene en algo bastante difcil, sobre todo tratndose de empresas con estructuras bastante complejas y en las que la divisin de tareas y de decisin no es plenamente transparente.
VI. EVOLUCIN LEGISLATIVA

En el desarrollo de la reforma de la parte general del Cdigo Penal suizo la cuestin relativa a la responsabilidad penal de la empresa se ha presentado cada vez de manera ms necesaria y urgente. Las propuestas formuladas en los diversos proyectos y las opiniones manifestadas en los procedimientos de consultacin muestran de modo claro la complejidad del problema y los obstculos a sobrepasar para reglamentar la materia de manera coherente y debidamente fundamentada. Estas dificultades se manifiestan en la culminacin del proceso de reforma con la previsin del nuevo art. 102 CP.
Avant-projet et rapport explicatif relatif la modification du Code pnal et du Code pnal militaire concernant la punissabilit de lorganisation criminelle, la confiscation, le droit de communication du financier, ainsi que la responsabilit de lentreprise, 1991, p. 49. 15 SCHMID, RPS 105 (1988), p. 156; cf. galement Queloz, Nicolas, Criminalit conomique et criminalit organise: comment les diffrencier? in: Bauhofer, S./Queloz, N./Wyss, E., Wirtschaftskriminalitt, 1999, p. 38. 16 LTOLF, Strafbarkeit, p. 81.
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VI.1 Proyecto de 1991

Una primera propuesta para que se regule la responsabilidad penal de la empresa fue hecha por la comisin de expertos encargada de proponer medidas para combatir el blanqueo de dinero17. Siguiendo esta orientacin, la comisin que elabor el anteproyecto de 1991, relativo a la punicin de la organizacin criminal, la confiscacin y la responsabilidad de la empresa, introdujo tres nuevas disposiciones regulando la responsabilidad penal de la empresa (arts. 100quater a 100sexies). Su punto de partida fue la constatacin de la insuficiencia de las medidas de Derecho Privado y de Derecho Administrativo para enfrentar la delincuencia de la empresa. Consecuentemente, admiti la responsabilidad penal de los entes colectivos y propuso un conjunto de sanciones apropiadas. Con este objeto, atenuaron el rigor del criterio de la responsabilidad individual para permitir la represin directa de las empresas. Segn el proyecto de la comisin18, para imputar un delito a la empresa se debe comprobar, por un lado, que ste haya sido cometido sea por una persona obrando en calidad de rgano, miembro de un rgano o de director de una persona jurdica, de una sociedad o de una empresa individual, sea por quien, sin ser titular de esas calidades, dirige de hecho la empresa o ejerce en su seno un poder de decisin independiente. Por otro, que la infraccin sea ejecutada en el marco de las actividades de la empresa y del autor individual. Adems, estipula que la empresa ser igualmente sancionada incluso desconociendo quin de las personas que ejercen los cargos antes mencionados ha cometido la infraccin y, finalmente, cuando a causa de carencias de organizacin, no puede imputarse a una persona determinada la violacin de deber jurdico reprimido penalmente. Estas reglas no excluyen la represin de la persona fsica responsable de la infraccin segn los casos. El criterio corresponde al modelo consistente en transferir la responsabilidad individual a la empresa en tanto que responsabilidad colectiva. As, se justifica la represin tanto del autor individual como de la empresa. En opinin de la comisin, considerando que los cuadros directivos de la empresa son generalmente los autores de los delitos, mediante la solucin propuesta se impide que stos y la empresa eviten la sancin imputando la responsabilidad a un subordinado. La falta de organizacin es considerada como fuente de riesgos de que se cometan nuevos delitos, lo que da a la empresa un carcter peligroso. De ah que se disponga que la fijacin de la sancin se har segn la gravedad del acto y la responsabilidad de la empresa respecto al riesgo de reiteracin de la infraccin. Simultneamente, la comisin previ un tipo de responsabilidad autnoma de la empresa en el caso que no sea identificado el autor individual del delito, debido a que, por falta de organizacin, resulta imposible atribuir a un miembro de la empresa ejecucin de la infraccin o la violacin de la obligacin de control o vigilancia. Esta propuesta no implic una ruptura clara con el principio de la responsabilidad penal individual. Lo mencionado se pone en evidencia, por ejemplo, en el hecho que las consecuencias jurdicas de la comisin del delito respecto a la empresa no son calificadas de penas sino de sanciones; criterio que recuerda al adoptado en el derecho de la Comunidad Europea, en relacin con los carteles y que la doctrina califica de derecho cripto penal19 (Derecho Penal Accesorio, alternativo a la responsabilidad penal de las empresas). Si se analizan de cerca las sanciones propuestas, se comprueba que son de ndole diversa20. Por ejemplo, el pago de una suma de dinero constituye una pena pecuniaria disimulada; la prohibicin de ejercer una actividad21 es una medida de seguridad, cuyo fin es de limitar los riesgos de reiteracin; la disolucin de la empresa puede ser considerada como una medida de seguridad o una pena equivalente a la pena de muerte. As el factor comn a estas medidas es el fin que se les atribuye: impedir la comisin de nuevos delitos en ocasin de las actividades de una empresa, la misma que ha descuidado su organizacin interna (riesgo de reiteracin de delitos)22.
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Avant-projet et rapport explicatif, 2me train de mesures contre le blanchiment dargent et le crime organis, p. 47 ss. Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 57 s. Roth, RPS 115 (1997), p. 349. Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 58 ss. Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 61. Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 60.
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VI.2 Proyecto de 1998

El proyecto de 1991 fue ampliamente criticado tanto por los partidarios como por los opositores al reconocimiento de la responsabilidad penal de la empresa. Lo que motiv que el Consejo Federal renovara la perspectiva que haba adoptado. Esto se concretiz en el proyecto de 1998. Los autores de este proyecto abandonaron la responsabilidad quasi causal de la empresa prevista en el proyecto de 1991 y estatuyeron una responsabilidad autnoma basada en las deficiencias de organizacin de la empresa. Los expertos consideraron que la responsabilidad de la empresa difiere de la individual en la medida en que debe ser comprendida en una acepcin social y como resultante de las carencias organizativas de la empresa. As, se trataba de fijar el sistema de gestin de riesgos y cuya falta condiciona la actividad delictuosa. La deficiente organizacin impide la identificacin del responsable y diluye la responsabilidad en una falta de responsabilidad organizada. Por considerrseles insuficientes, las diversas medidas coercitivas del proyecto de 1991 fueron abandonadas en favor de una sola sancin penal: la pena de multa. Este cambio substancial implic el reconocimiento de la culpabilidad de la empresa. No se hizo referencia, a diferencia del proyecto de 1991, a la peligrosidad (riesgo de comisin de nuevos delitos) entre los factores a considerar para individualizar la pena de multa. enumerados de manera exhaustiva. En ambos casos, el delito debe haber tenido lugar al interior de la empresa y en ocasin de la realizacin de sus actividades econmicas23. Segn la primera regla (art. 102, al. 1), la empresa es considerada responsable penalmente cuando, debido a su organizacin deficiente, no se puede imputar el delito a una persona natural determinada. De acuerdo con la segunda (art. 102, al. 2), la empresa puede ser sancionada penalmente si, sin importar que el autor material del delito sea castigado, se le puede reprochar no haber tomado todas las medidas de organizacin razonablemente necesarias para evitar la ejecucin de uno de los delitos expresa y exhaustivamente enumerados. De modo que la regulacin es mixta en el sentido que la primera regla prev la responsabilidad de la empresa a ttulo subsidiario, mientras que la segunda prev la responsabilidad directa de la empresa. Conforme al art. 102, inc. 3, la pena de multa, nica pena aplicable a las empresas, debe ser individualizada teniendo en cuenta su falta de organizacin, el perjuicio causado y su capacidad econmica. Al respecto, vale destacar que no se menciona la culpabilidad, como si se hace en el art. 103, inc. 3, que regula la pena de multa en general. Segn esta disposicin, la multa, no sometida al sistema de das multa como la pena pecuniaria (art. 34), ser fijada considerando la situacin del responsable de modo a que corresponda a la falta cometida (faute commise). B) Condiciones de imputacin El sujeto a quien se imputa la responsabilidad penal es designado por el trmino empresa. Su significacin es ms amplia que la de la expresin personas jurdicas, pues comprende tambin corporaciones sin personalidad jurdica, pero que disponen, a falta de rganos en sentido formal, de cuasi rganos, es decir personas fsicas mediante las cuales piensa y obra24. Con la finalidad de evitar problemas de interpretacin, el legislador menciona de manera exhaustiva (art. 102 inc. 4), las entidades que deben ser consideradas: personas jurdicas de derecho privado (sociedades annimas, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades cooperativas), personas
VI.3 Reforma de 2007

A) Sistema de imputacin Las disposiciones establecidas en el proyecto de la parte general del Cdigo Penal de 1998 fueron extradas e introducidas en la ley modificatoria de la parte especial relativa al financiamiento del terrorismo. As, los nuevos arts. 100quater et 100quinquies entraron en vigencia el 1 de Octubre de 2003. En el texto definitivo de la parte general del Cdigo Penal, figuran estas dos disposiciones con los nmeros 102 y 102a. En los incisos 1 y 2 de la primera, se prevn dos reglas, que se refieren a la comisin, por un lado, de todo delito y, por otro, de algunos delitos
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Roth, in CEDIDAC 49 (2002), p. 94. ROTH, in CEDIDAC 49 (2002), p. 83.
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jurdicas de derecho pblico (salvo las corporaciones territoriales, por ejemplo, la Confederacin, los cantones y las comunas)25, las sociedades (colectivas, en comandita, simples) y las empresas individuales. Si realizan actividades comerciales, las fundaciones, las asociaciones y las sociedades privadas del derecho cantonal tambin son consideradas como personas jurdicas. De esta calidad de sujeto de la responsabilidad penal, debe ser distinguido el sujeto que comete el delito. A partir de la expresin cometido en el seno de una empresa, empleada en el texto legal, se desprende que debe ser cometido por un miembro de la empresa, vinculado a la organizacin y sometido a la jerarqua de la empresa, por ejemplo, miembros de sus rganos, empleados, obreros. Poco importa el lugar y nivel que ocupan en la estructura organizativa de la empresa. Por el deber que la empresa tiene de vigilar y controlar las personas que contrata y de escoger, instruir y fijar sus competencias, la responsabilidad de la empresa puede darse por actos de las personas en las que ha delegado tareas importantes relativas al control y vigilancia de sus actividades econmicas. Un extraneus a la empresa asesor jurdico o consejero empresarial- no puede dar lugar a la responsabilidad penal de la empresa, salvo si puede ser calificado de rgano de facto de la empresa debido al papel importante que tiene en el sistema de esta ltima. La identidad del autor material del delito slo juega un papel decisivo en el mbito de la responsabilidad subsidiaria, ya que sta supone que el agente no sea identificado. Esta identificacin es superflua en caso de responsabilidad directa, debido a que la empresa es responsable penalmente aun cuando el agente haya sido identificado y ste sea tambin considerado responsable del delito. El comportamiento delictuoso que da lugar a la responsabilidad de la empresa est constituido, en cuanto a la responsabilidad subsidiaria, por todo delito previsto en el Cdigo Penal, la legislacin federal penal complementaria y la legislacin fiscal
de los cantones. Por el contrario, tratndose de responsabilidad directa, slo es cuestin de los delitos expresamente mencionados en el art. 102, inc. 2 (art. 260ter, 260quinquies, 305bis, 322ter, 322quinquies, 322septies, inc. 1, y lart. 4a, inc. 1, let. a, de la ley federal del 19 de Diciembre de 1986 contra la competencia desleal). Se trata de delitos de participacin en una organizacin criminal, de lavado de dinero y formas graves de corrupcin. Las faltas o contravenciones (art. 104) no son por tanto consideradas. La comisin del delito debe tener lugar a la ocasin del ejercicio de las actividades comerciales y conforme a los fines de la empresa. Por comerciales deben comprenderse los actos relacionados con el mercado26, por ejemplo cuando se oferta bienes o servicios a ttulo oneroso, as cuando se ejerce actividades complementarias a dicha actividad comercial (por ejemplo, produccin de mercaderas, elaboracin de proyectos). El criterio aplicable es funcional considerando el mbito en el que la empresa desarrolla sus actividades. No es decisivo que el delito cometido tenga consecuencias beneficiosas para la empresa. Los fines de la empresa constituyen un factor esencial en la medida en que se busca impedir que las acciones incorrectas (Exzesse)27 de los miembros de la empresa la perjudiquen. Genera responsabilidad de la empresa, por ejemplo, el lavado de dinero concerniendo la fortuna de clientes y realizado en el marco de una actividad comercial conforme a los fines de intermediario financiero, a pesar de que la ley y los reglamentos internos de la empresa prohban operaciones de lavado de dinero28. C) Cambios conceptuales: culpabilidad Si el reconocimiento de la responsabilidad de la empresa en el mbito del Derecho Penal implica la posibilidad de imponerle una pena, uno de los factores centrales29 es, evidentemente, la culpabilidad; en la medida en que se considere indispensable mantener el principio no hay pena sin culpabilidad. Ahora
25
PRADEL, Droit pnal gnral, N. 532. : Esta excepcin es, en principio, coherente con la idea que se tiene del poder punitive del Estado, ste no puede sancionarse as mismo. 26 CASSANI, Droit pnal conomique, p. 682. 27 ROTH, in ECS N. 7, p. 18. 28 CASSANI, Droit pnal conomique, p. 682. 29 En lo que concierne la capacidad de obrar, por el contrario, se admite sin discusin que en el caso de la empresa la accin penalmente significativa es la realizada por sus rganos en el marco de sus competencias; cf. Stratenwerth, G. Strafrechtliche Unternehmenshaftung, Festschrift fr R. Schmitt, Tbingen 1993, p. 299; Schnemann, B., Unternehmenskriminalitt und Strafrecht, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, 1979, p. 97. Les notions de dol et ngligence sont galement dans un deuxime niveau de la discussion.
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bien, como la nocin de culpabilidad, elaborada con respecto a la responsabilidad individual de las personas naturales, se funda en la concepcin de persona como ser consciente de s mismo y de su libertad, resulta que no puede ser definida de la misma manera respecto a las personas jurdicas u otras entidades colectivas. Entre quienes se inclinan en favor de la responsabilidad penal de la empresa, los criterios divergen sobre la manera de fundar y delimitar la nocin de culpabilidad de la misma y hasta se llega a negar la necesidad de considerarla como condicin de la punicin. La falta de acuerdo sobre un criterio mnimo impide la regulacin legislativa de la responsabilidad de la empresa (Alemania30, Espaa31) y el hecho de haberla introducido en la ley no ha amainado el debate terico (Francia32). Segn Tiedemann33, la culpabilidad puede ser concebida de manera diferente a la culpabilidad individual fundada sobre un reproche tico. Con este objeto, es de recurrir a categoras sociales y jurdicas. En su opinin, en el caso de la empresa la culpabilidad se basa en un reproche social basado en sus deficiencias de organizacin, de modo que se puede hablar de una culpabilidad por organizacin (Organizationsverschulden). La misma que est en relacin con la infraccin cometida por una persona individual, hecho que desempea el papel de factor de conexin (Anknpfungstat). As, se reprocha a la empresa no haber tomado las medidas de prevencin indispensables para garantizar el desarrollo de sus actividades de manera correcta y la no comisin de delitos. Si algunos de sus miembros delinquen en el seno
de la empresa, la ejecucin de estos comportamientos se presenta como incorrecciones debidas a la empresa misma. Por su parte, Hirsch34 considera que la empresa tiene una responsabilidad colectiva (kollektive Haftung) por el delito35. La imposicin de la pena supone, primero, un comportamiento ejecutado por un rgano o representante del ente colectivo; segundo, una vinculacin funcional (funktionaler Zusammenhang) entre el delito y la actividad de la empresa; y, tercero, la determinacin de la culpabilidad de la empresa mediante la culpabilidad del rgano o representante que ha cometido el delito. La empresa deba haber podido evitar la ejecucin del acto delictivo. En opinin de Heine36, los criterios de imputacin de responsabilidad penal a la empresa deben fijarse en funcin del criterio de la aumentacin del riesgo especfico al contexto de la empresa. Por ejemplo, en el caso de que la actividad empresarial est sobre todo dirigida por procedimientos tecnolgicos, resulta indispensable constatar la existencia de una posicin de garante (Ueberwachungsgarant), que supone tanto la constatacin de una gestin deficiente de los riesgos (fehlerhaftes Risikomanagement) y, as mismo, la concretizacin de un riesgo tpico en el mbito de la empresa (betriebstypische Gefahreverwircklichung). En esta perspectiva, el comportamiento individual indebido carece de importancia. En esta perspectiva, Heine37 determina la condicin de autor de la empresa recurriendo al criterio del dominio de la organizacin funcional sistemtica
JESCHECK, H.-H./WEIGEND, T., Lehrbuch des Strafrechts, A. T. 5ed, Berlin, 1996, p. 227 ss.; Maurach R./Zipf, Strafrecht. A. T. I, 7ed, Berlin, 1977, p. 180 ss. 31 BAJO FERNNDEZ, M., Derecho Penal econmico aplicado a la actividad empresarial, Madrid 1978, p. 109, ss.; PEREZ MANZANO, M., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, in AP 2, 1995, p. 15 ss. Cfr. ZUGALDIA, J. M., Conveniencia poltico criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, CPC, n. 11, 1980, p. 67 ss. 32 PRADEL, Jean, Droit pnal gnral, 16e dition, Paris 2006/2007, Editions Cujas, p. 491 ss ; DANTI-Juan, M., La responsabilit pnale des socits, in Revue pnitentiaire de droit pnal, 2002, p. 91 ss; Saint-Paul, J. C., La responsabilit pnale des personnes morales: ralit et fiction, in Le risque pnal dans lentreprise, Litec, Carr Droit, 2003. 33 Die Bebussung von Unternehmen nach dem 2. Geset zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, p. 1172. 34 Die Frage der Straffgigkeit von Personenverbnde, Rheinisch-Westfhlische Akademie der Wissenschaften, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1993; idem, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, ZStW 107 (1995), p. 285 ss. 35 Cf. SCHNEMANN, B. Unternehmenskriminalitt und Strafrecht. Eine Untersuchung der verantwortlichkeit der Unternehmen und ihre Fhrungskrfte nach geltendem und geplanten Straf- und Ordungswidrigkeitenrecht, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, 1979. p. 254. 36 Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden, 1995, p. 264 ss.; Lampe, Systemunrecht und Unrechtsysteme, ZStW 106 (1994), p. 732 y ss.; Dannecker, Das Unternehmen als good corporate Citizen ein Leitbild der europischen Rechtsentwicklung?, en Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft, Alwart (Hrsg.), Mnchen, 1998, p. 27; Dannecker, Zur Notwendigkeit der Einfhrung kriminalrechtlicher 37 Die Strafrechtliche Verantwortlicheit von Unternehmen. Von individuellen Fehlverhalten zu kollectiven Fehlentwicklungen, insbesondere bei Grossrisiken, Rechtsvergleichente Untersuchungen zur gesamten Strafrechtswissenschaft, T. 24, Nomos Verlag, Baden Baden, 1995, p. 311.
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(funktional-systematische Organisationsherrschaft), en oposicin al criterio del dominio del hecho (Tatherrschaft) relativo a la responsabilidad individual. El deficiente dominio de organizacin se da cuando la empresa no toma a tiempo las medidas para evitar los riesgos. En su opinin, la materializacin del riesgo debe ser apreciada como una condicin objetiva de punibilidad. Se trata ms bien de combatir la creacin de situaciones peligrosas que de imputar un hecho a la empresa sobre la base de la experiencia social. Heine concluye proponiendo que la nocin de culpabilidad individual sea rechazada respecto a la empresa y que se adopte una nocin de culpabilidad por la conduccin de una actividad comercial (Betriebsfhrungsschuld)38. En Suiza, Roth39 sostiene, luego de admitir que la empresa tiene la capacidad de actuar y que sus actos constituyen la manifestacin de la voluntad colectiva, que ella puede ser considerada como responsable en virtud de la culpabilidad por culpa, en la medida en que puede violar un deber de prudencia o que uno de sus miembros no prev el peligro o la produccin de un resultado perjudicial. As, el reproche se basar en un defecto de organizacin de la empresa; es decir una apreciacin deficiente de los riesgos que debieron razonablemente ser previstos (un tipo de Vorverschulden). Como esta culpa tiene un sentido sui generis y muy marcado por razonamientos tomados de la economa de la empresa y de la sociologa de organizaciones40, no es necesario fijarse mucho en el aspecto subjetivo de la culpa. De esta manera, se produce una objetivizacin parcial de la culpa, pero que se justifica por su acercamiento a la nocin de responsabilidad desarrollada en derecho civil. Respecto a la culpabilidad intencional, Roth rechaza la idea de que se pueda deducir de los diversos actos cometidos por una empresa (especie de delito continuado) que haya actuado con una intencin nica. Sobre el particular explica que la intencin es en principio un fenmeno psquico regido por una unidad de tiempo41 y que exige la presencia de una persona natural. Por esto, estima que la nocin de culpabilidad, sin distanciarse de la concepcin tradicional, necesita ser ampliada y adaptada42 a las circunstancias particulares relativas a la responsabilidad penal de la empresa.
D) Regla de imputacin y no de incriminacin En el marco de la legislacin suiza, en particular de los arts. 102 y 102a CP, para comprender esta problemtica, hay que precisar el punto de anclaje de la responsabilidad penal de la empresa. Es evidente que el punto de partida es que el delito est relacionado estrechamente con la empresa porque uno de sus miembros es el autor y porque ella ha sido cometida en ocasin de la actividad comercial de la empresa. Tratndose de la responsabilidad subsidiaria (art. 102, inc. 1), la imputacin de responsabilidad penal a la empresa depende de si el autor material de la infraccin ha sido identificado o no. Esta condicin no es, por el contrario, decisiva en cuanto a la responsabilidad principal (art. 102, inc. 2), debido a que dicha imputacin procede, se haya o no identificado al responsable de una de las infracciones indicadas en este inciso Ahora bien, la identificacin del autor material implica que se haya comprobado, en el mejor de los casos, que su comportamiento es tpico, ilcito y culpable. Tpico tanto en cuanto a la realizacin del aspecto objetivo del tipo legal, como a la presencia del aspecto subjetivo (intencin o negligencia). Culpable, en tanto es capaz de culpabilidad, no ha obrado sobre la influencia de un error sobre la ilicitud y no est amparado por una circunstancia de inculpabilidad. Si en caso de no identificarse al agente, resulta difcil comprobar la presencia de todas estas condiciones de punicin, en particular por ejemplo la intencin o negligencia, la capacidad de comprender o de determinarse, es indispensable que demostrar que, al menos, un comportamiento tpico (aspecto objetivo et aspecto subjetivo) e ilcito ha sido cometido. En este sentido amplio deben ser comprendidos los trminos crimen y delito. Se trata de una forma de infraccin que puede ser calificada de objetiva43, la misma que tambin es utilizada en otros dominios; por ejemplo, en la aplicacin de medidas de seguridad a una persona incapaz de obrar culpablemente.
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P. 288 ss. ROTH, RPS 115 (1997), p. 359. ROTH, RPS 115 (1997), p. 360. ROTH, RPS 115 (1997), p. 362. ROTH, RPS 115 (1997), p. 361. ROTH, in CEDIDAC 49 (2002), p. 95.
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VII. CONCLUSIN
La imputacin de la responsabilidad penal a la empresa y, en consecuencia, el hecho de imponerle una pena supone que se admita que puede ser objeto de un juicio de reprochabilidad, de culpabilidad. Ahora bien, adems de que estas condiciones de penalidad no puedan ser concebidas de la misma manera que las referentes a las personas fsicas, tambin debe considerarse que, segn el art. 102, la responsabilidad de la empresa, comprendida la culpabilidad evidentemente bajo diversos criterios, no se refiere directamente a la ejecucin del delito. Es decir, no es cuestin de comprobar de qu manera la empresa ejecut la infraccin, de determinar si la consum con intencin o culpa, si lo hizo bajo el amparo de una causa de justificacin, si pudo o no saber que el hecho era contrario a derecho. Tampoco es cuestin de precisar todas estas condiciones, en el supuesto que se admita que el art. 102 es una norma incriminadora y no una norma de imputacin, respecto a una nueva infraccin que haya sido establecida mediante esta misma disposicin. Infraccin que consistira en el hecho de no haber tomado las medidas mnimas y necesarias que faciliten la identificacin del autor material o que impidan la comisin de la infraccin en el seno de la empresa y en el desarrollo de sus actividades comerciales. El art. 102 es, ms bien, una disposicin de imputacin de responsabilidad. En l, se establecen las condiciones bajo las cuales procede atribuir responsabilidad penal a la empresa en razn de la infraccin cometida, en su seno y en el desarrollo de sus actividades, por una persona fsica. Las condiciones estn, por un lado, referidas a la infraccin cometida y, por otro, al reproche que puede ser expresado contra la empresa por qu no ha creado las condiciones para impedir la impunidad del agente o la comisin de la infraccin. Las primeras, siguiendo el texto legal, pueden ser enumeradas de la siguiente manera: la infraccin debe haber sido cometida en el interior de la empresa (en consecuencia, por uno de sus miembros), en ocasin del desarrollo de sus actividades comerciales conformes a sus finalidades empresariales y, finalmente, la infraccin no puede ser imputada a una persona fsica determinada. La segunda est constituida por las deficiencias de organizacin debidas a la manera de actuar colectiva de la empresa misma. No es cuestin de determinar quines de los miembros de la empresa son responsables de la mala organizacin de la empresa, menos an de la comisin concreta de la infraccin. El reproche de culpabilidad est, entonces, directamente vinculado con el hecho de que la deficiencia organizativa est en los orgenes del comportamiento delictuoso. De esta manera, la responsabilidad de la persona individual y la de la empresa son autnomas y slo estn vinculadas por tener como factor de conexin la misma infraccin. As mismo, esta ltima no constituye una condicin objetiva de punibilidad, pues su comisin est estrechamente vinculada con la culpabilidad por defecto de organizacin. En relacin con la responsabilidad subsidiaria, impide que el autor sea identificado y, por tanto, promueve la impunidad, circunstancia que aumenta el riesgo que nuevas infracciones sean cometidas. En cuanto a la responsabilidad principal, el defecto de organizacin ha favorecido la comisin de la infraccin. Es decir, la empresa no se ha dotado de la organizacin eficaz indispensable para evitar que se cometan infracciones en su seno y en ocasin del desarrollo de sus actividades comerciales y en el marco de sus objetivos lcitos o que no se identifique a los responsables individuales. De esta manera, a pesar de la semejanza de la terminologa utilizada para designarlas, las condiciones de punicin de la empresa son diferentes a las concernientes a las personas naturales. Dichas condiciones deben estar de acuerdo con la ndole de la organizacin de la empresa y con sus funciones sociales especficas. La solucin de los problemas que se presentan ser difcilmente alcanzada si se contina admitiendo una concepcin realista de los criterios dogmticos, por ejemplo, considerando al dolo y a la culpa sobre todo como fenmenos psquicos. Como en el caso de la culpabilidad concebida como un juicio de reproche expresado al autor material, la culpabilidad de la empresa debe tambin ser determinada normativamente. Si bien las categoras jurdicas, comprendidas las de sujeto de derecho y culpabilidad, sean de orden normativo y funcional, no existe libertad absoluta para fijar las condiciones de punicin. Se trata de establecer criterios apropiados para regular y justificar la condicin de la empresa como sujeto de Derecho Penal, al que se le puede imputar una responsabilidad e imponrsele una pena. La realizacin de esta tarea ser la concretizacin de uno de los principales cambios en el Derecho Penal del sistema europeo continental y, en especial, en la reelaboracin de categoras como la de la culpabilidad. Por todas estas razones se justifica que el tema de la responsabilidad penal de la empresa haya sido tratado en el marco de las 30 Jornadas Internacionales de Derecho Penal.
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LA PERSUASIN Y EL MODELO ADVERSATIVO
Dr. Julio Fontanet Maldonado Catedrtico en la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, es Bachelor of Arts en Ciencias Polticas por la University of Central Florida; Mster en Leyes por la Universidad de Chicago, con estudios de postgrado en la Universidad Complutense de Madrid. Doctor en Derecho por la Euskal Herriko Unibersitatea. Docente visitante de la Academia de la Magistratura.
Sumario: I. El modelo de adversarios y la prctica forense. II. La persuasin. III. La teora del caso y los mandamientos de la persuasin.
I. EL MODELO DE ADVERSARIOS Y LA PRCTICA FORENSE

La administracin de justicia en el campo de las controversias legales en un sistema adversativo44 presenta un universo de retos a todos los operadores del sistema. Para las partes, no se trata meramente de tener la razn en trminos sustantivos, ni de de contar con la prueba para poder sostener sus alegaciones; se trata de convencer y persuadir al ente que juzga sobre la correccin y justedad de sus reclamos frente a la frrea oposicin de la parte contraria. Precisamente, esa es la esencia del modelo adversarial, ese choque de posiciones encontradas, donde en el contexto de un debate que se realiza en el foro judicial, el juez, o el jurado podrn percibir cul de las partes tiene la razn. Como puede verse, el debate es fundamental para que el sistema adversarial funcione de manera adecuada y eficiente45. Dicho debate debe ser balanceado y las partes deben realizar todas las gestiones necesarias y cumplir con sus deberes ministeriales. Bajo ese escenario idneo es que se podr
44 Sobre el desarrollo histrico del modelo adversativo vase: LORCA NAVARRETE, Antonio. Manual de garantas jurisdiccionales y procesales del derecho, Ed. Dykinson. Madrid (1998); F. GMEZ DE LIAO, El proceso penal: Tratamiento jurisprudencial. Ed. Forum. Oviedo (1992). 45 Sobre la finalidad del modelo adversativo vase: FONTANET MALDONADO,Julio. Plea Bargaining o alegacin pre-acordada en los Estados Unidos: ventajas y desventajas. Una contribucin al estudio de la conformidad en el proceso penal, Instituto Vasco del Desarrollo Procesal, San Sebastin Espaa (2008), pg.103-111.
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producir un debate que ilustre la mente del juzgador y as pueda administrar justicia correctamente. Ello necesariamente implica que cuando una de las partes no haga su trabajo adecuadamente o no se le permita cumplir con su responsabilidad profesional46, la finalidad del procedimiento adversarial ser precaria. Es evidente que el modelo depende en gran parte del factor humano el cual se refleja en el actuar de las partes al interior del proceso47. Esto puede interpretarse como su mayor desventaja, pero paradjicamente, puede ser tambin su mayor fortaleza. Ante la realidad previamente descrita, es imperativo que los operadores del sistema se capaciten en todo lo que es el tema de las destrezas forenses, pero sobre todo, comprendan su importancia. No se trata de una lucha entre dos gladiadores, sino de una confrontacin entre dos posiciones encontradas, donde prevalecer aquella parte que no meramente tenga la razn, sino que tambin persuada al tribunal de que la tiene. La mencionada confrontacin es altamente regulada por el derecho aplicable particularmente el derecho probatorio y por las normas ticas que regulan el ejercicio de la abogaca. El modelo adversativo no puede implicar el prevalecer a toda costa; lo que requiere es, representar cabalmente a nuestros representados. Argumentar otra cosa sera trastocar y adulterar su esencia y propsito. Como parte de la preparacin del abogado(a) en este modelo, se debe estar conciente de la importancia de ser efectivos en la presentacin de su caso y de todos sus argumentos. A esos fines, su preparacin debe trascender la investigacin fctica del caso y el estudio del derecho aplicable. Desde las etapas iniciales del proceso, ya se debe estar trazando una estrategia forense que propenda el fortalecimiento de nuestras pretensiones probatorias. Por otro lado, tampoco puede perderse de perspectiva que bajo este modelo, el interrogatorio de todos los testigos, la presentacin de la prueba y la discusin sobre su admisibilidad o inadmisibilidad, recae sobre las partes, asumiendo el juez un rol ms pasivo que le permita proyectar la imparcialidad deseada. Su funcin ser ms compatible
con la de un contralor del proceso, que una parte como tal. Es evidente que la carga de los abogados(as) es sumamente pesada. Una interrogante a la cual se enfrentan los estudiantes de derecho o aquellos abogados(as) que pretenden desarrollar destrezas forenses, consiste en que si stas son susceptibles de ser aprendidas o si sencillamente se nace con las mismas. En otras palabras, son las destrezas forenses un arte o una ciencia? Cada cual podr aportar una respuesta fundamentada a estas interrogantes. Desde nuestra perspectiva y experiencia, es una combinacin de ambos conceptos, pero en diferentes grados. Hay que reconocer que es un arte, en la medida en que hay unas personas que nacen con determinadas destrezas y talentos, los cuales facilitan su entrenamiento como abogados o abogadas. Tambin en esa misma direccin proyectan ser sumamente creativos en sus argumentos y teoras. Ahora, es tambin una ciencia y ciertamente en mayor grado porque es susceptible de ser aprendida. No importa nuestras fortalezas o debilidades, con estudios, entrenamiento y sobre todo con la experiencia, todos tenemos la posibilidad de desarrollar las destrezas necesarias para convertirnos en abogados(as) litigantes sobresalientes. En el presente captulo se discutirn algunos aspectos introductorios, cuya aplicacin y adopcin son de vital importancia para poder representar adecuadamente a una parte en un proceso judicial en el contexto de un modelo adversarial. Advirtase que en este modelo, el rol del abogado es fundamental para poder prevalecer en sus reclamos y el sistema judicial depende de sus ejecutorias para poder juzgar correctamente o al menos en una aproximacin de lo justo.
II. LA PERSUASIN
Para prevalecer en nuestras pretensiones probatorias y sustantivas es menester poder persuadir al juzgador de que tenemos la razn. Cuando se habla
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Debe reconocerse que en muchas instancias los jueces o tribunales imponen limitaciones a alguna de las partes para cumplir adecuadamente con sus obligaciones profesionales. Esas limitaciones se manifiestan tradicionalmente en no permitir cierto tipo de preguntas, en no permitir el acceso a ciertos documentos o en proveer un tiempo razonable para prepararse adecuadamente. Lamentablemente, debe tenerse la honestidad intelectual de reconocer que algunos jueces no pueden proyectar la imagen de objetividad necesaria que requiere su puesto. Ello no significa que la aparente falta de objetividad se deba a consideraciones proscritas, sino que fundamentalmente se debe a su visin muy particular de lo que es la funcin judicial, o de lo que ha sido su trayectoria profesional previa. 47 Para el ptimo funcionamiento del modelo adversativo, las partes deben cumplir con sus respectivas responsabilidades. El abogado que incumpla con su deber para con su cliente y no se prepare adecuadamente para representarlo, trastocar decisivamente el funcionamiento del sistema.
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de persuasin, probablemente el primer nombre del mundo occidental que nos viene a la mente es el de Demstenes. En sus discursos en contra de Filipo II de Macedonia demostr, sus dotes de gran orador utilizando una oratoria sencilla y sobria48. A ste le siguieron otros como, Marco Tulio Cicern y Marco Fabio Quintiliano, cuyas aportaciones siguen siendo pertinentes al tema de la persuasin. La aportacin del filsofo griego Aristteles merece atencin especial. Hace ms de dos mil (2,000) aos, identific tres (3) elementos fundamentales de la retrica persuasiva. Son estos: ethos, logos y pathos49. Por ethos se prestar especial atencin al carcter del que articula el mensaje. En relacin con logos, se enfatiza en la lgica y poder del argumento o del mensaje que se quiere transmitir. Finalmente, pathos nos remite al aspecto emocional del mensaje; esto ltimo con gran relevancia al receptor del mismo y el impacto que le causa50. Como puede intuirse, resulta sorprendente la actualidad del planteamiento de Aristteles. Del prrafo anterior se pueden precisar tres componentes especficos: El portador del mensaje; se refiere en primera instancia al abogado que representa la parte. Pero debe estar medianamente claro, que tambin se refiere a los testigos, que en el contexto de un modelo adversarial y oral, tendrn que testificar. El mensaje como tal; al hacer referencia al mensaje, tenemos que pensar en la prueba con la que contamos para establecer nuestras alegaciones. El portador del mensaje tiene que llevar una comunicacin, mediante la cual convenza al juzgador de que le asiste la razn. En el contexto del proceso judicial, dicho mensaje o comunicacin estar constituido por los mecanismos de prueba tradicionales51. El receptor del mensaje; que se refiere al juzgado, ya sea jurado, tribunal colegiado o unipersonal, que juzgar la controversia presentada en el juicio.
la formacin y preparacin de los abogados postulantes adquiere una dimensin mucho ms amplia que en el pasado. Tiene que adentrarse en el rea de la psicologa clnica para saber cmo toman decisiones los jueces y jurados, cul es su proceso mental para analizar hechos y llegar a conclusiones y tambin sobre sus prejuicios. Precisamente, dicha rama de la ciencia nos ensea que las personas evalan la informacin y emiten decisiones atendiendo a varios mecanismos de procesar informacin. Por ejemplo, y como discutiremos mas adelante, se seala que la mayora de las personas toman decisiones basadas en factores afectivos relacionadas con el hemisferio derecho de la mente. Estas decisiones son a base de deduccin y con elementos emotivos52. Por consiguiente, se enfocan ms en las personas envueltas en el problema con tal53. Otro sector de la poblacin los menos analizan el problema desde una ptica lgica o cognoscitiva. Evalan la prueba y las respectivas alegaciones, desde una perspectiva objetiva y con una mente abierta54. El estudio de la psicologa clnica es slo el principio. En los procesos judiciales actuales es necesario compenetrarse con los ltimos adelantos de la tecnologa que pueden ser pertinentes, ya sea como evidencia sustantiva o demostrativa, pero que a su vez presenten un sinnmero de obstculos y exigencias probatorias para su admisibilidad. Finalmente, tiene tambin que conocerse los ms recientes desarrollos cientficos que son de suma utilidad para ayudar al juzgador a juzgar controversias complejas en vista la corriente actual de facilitar cada da ms, la admisin de pruebas cientficas y el testimonio pericial. Toda esta informacin y destrezas son necesarias para ejercer adecuadamente la abogaca en el contexto de un modelo adversativo. Pero cabe destacarse que tambin son de utilidad en los procesos de negociacin que con tanta regularidad se realizan. Ciertamente, dicho proceso tiene unas caractersticas particulares que requieren otro tipo de destrezas, no obstante, el tema de persuasin ser de gran ayuda durante el proceso de negociacin para as lograr los objetivos trazados. Por otro lado, un abogado que tenga la reputacin de ser un litigante efectivo, propiciar que la otra parte considere la deseabilidad de disponer del caso mediante un acuerdo, en la medida que reconoce
Como puede verse, la persuasin requiere que se atiendan con rigor esos tres componentes. A esos fines,
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HANLEY, Robert F . Brush up your Aristotle; publicado en Appellate Practice Manual, American Bar Section of Litigation (1992), pg. 288. 49 PERRIN,T. MITCHEL, H. & C. Chase, The Art & Science of Trial Advocacy, Anderson Publishing, Cincinnati (2003), pg. 13. 50 Ibd. 51 stos son: conocimiento judicial, prueba testifical, documental, real, cientfica y demostrativa. 52 MAUET, Thomas. Trials: Strategy, skills and the new powers of persuasion, Aspen N.Y. (2005), pg 2. 53 Ibd. 54 Ibd.
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que tendr que enfrentarse a un adversario competente que podr presentarle grandes obstculos para poder prevalecer. Como puede verse, las destrezas forenses son indispensables para ejercer la abogaca, ya sea en el contexto de un litigio o en una negociacin como tal.
III. LA TEORA DEL CASO Y LOS MANDAMIENTOS DE LA PERSUASIN

En todos los captulos de este texto y en la discusin de todas las destrezas forenses, identificaremos unos lineamientos generales que recojan los aspectos ms importantes que faciliten su entendimiento y aplicacin. Estos principios los cuales llamaremos mandamientos, pretenden establecer unas pautas precisas y recurrentes que deben ser de aplicacin a toda destreza forense. Bajo ningn concepto, estos mandamientos debern entenderse como unas normas dogmticas e infalibles que descartan excepciones o divergencias de criterio. Tampoco la utilizacin del trmino mandamiento es fortuita; al igual el que regularmente sean diez los mandamientos seleccionados. En trminos forenses, los mandamientos ms famosos son los de Marco Tulio Cicern relacionados con el contrainterrogatorio que sirvieron y continan siendo una herramienta fundamental para su aprendizaje. En trminos religiosos, los mandamientos recibidos por Moiss constituyen un hito para aquellos sectores vinculados o identificados con dicho evento. Como puede verse, el trmino mandamiento, es de mucho arraigo entre un sector significativo de la poblacin. Casualmente el nmero diez es un denominador comn entre los dos conjuntos de mandamientos previamente sealados. Conscientes de esa coyuntura, nos pareci ideal para facilitar el aprendizaje, el identificar un nmero uniforme de diez mandamientos en cada una de las destrezas forenses a ser discutida en este texto. Cada caso es matizado por un universo intangible de circunstancias. Esta realidad nos permite concluir que todos los casos y todos los testigos son distintos, por lo que los mandamientos pueden variar o adecuarse para atender toda esta diversidad de consideraciones. A pesar de esta realidad, s existen comunes denominadores en todos los casos y en todas las destrezas forenses que nos permiten identificar unos principios generales de aplicacin a la mayora
de las incidencias en los casos. Precisamente de stas, es que se nutren los mandamientos que se discuten a continuacin. Tambin debe destacarse que no debe sorprendernos que en los captulos subsiguientes alguno de estos principios pueda repetirse, a pesar de que se discuta una prctica o tcnica forense distinta. Lo importante es tener presente que su aplicacin se da en contextos diferentes. En el tema de la persuasin hemos identificado diez principios o mandamientos fundamentales. stos pueden dividirse atendiendo a cul componente va dirigido. Como expresamos anteriormente, hay tres componentes esenciales de la persuasin: el portador, el mensaje y el receptor. De los diez mandamientos a ser discutidos, cuatro estn orientados al portador, tres al mensaje como tal y finalmente, tres al receptor del mensaje.
III.1 Primer Mandamiento (orientado al portador del mensaje)

PROYECTAR HONESTIDAD Se ha sealado y raramente se cuestiona- que uno de los elementos que de manera significativa es considerado por el juzgador, es la conducta y calidades profesionales del abogado durante el proceso legal55. El juzgador evaluar la prueba presentada con rigor, pero tambin estar atento al comportamiento de los representantes legales y operadores del sistema durante el juicio. Es imperativo que durante toda su participacin se proyecte honestidad. Esto ltimo es particularmente importante en el contexto de un proceso adversativo en el cual las partes se enfrentarn durante el juicio. Para proyectar honestidad lo primero que se requiere evidentemente es, ser honesto. La honestidad es una cualidad que se espera de los profesionales del Derecho. En la formacin de los abogados (as) se fomenta la importancia de la honestidad como un valor indispensable para el funcionamiento del sistema judicial. Por otro lado, el ejercicio de la abogaca est ampliamente regulado de manera que se exige en todo momento un comportamiento tico. Es precisamente por todo lo anterior que incurrir en cualquier actuacin que pueda interpretarse de naturaleza deshonesta, tendr efectos perjudiciales para esa parte. Afectar
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Muchos estudios reflejan que los jurados en un nmero significativo de casos, ya han adoptado una posicin preliminar en cuanto a las controversias principales a ser adjudicadas desde el mismo proceso de seleccin de jurado. En dicho proceso, surge normalmente una interaccin directa entre el candidato al jurado y el abogado que realiza las preguntas. Sobre el particular vase, M. ROBERTS, Trial Psycology 41 (1987).
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entre muchas cosas su credibilidad frente al juzgador, y debe tenerse muy presente que el jurado toma muy en serio su sentir y parecer haca el abogado al momento de emitir una decisin. Tradicionalmente hay ciertas conductas y comportamiento dentro del proceso judicial que pueden asociarse con honestidad y hay otras, asociadas con la deshonestidad o que al menos causan desconfianza. Debemos comenzar con la conducta no verbalizada (demeanor) del abogado (a) que al igual que con los testigos, el juzgador estar muy atento a dicha manifestacin de la conducta. En esa medida es importante prestar la atencin a todos nuestros movimientos e impulsos de manera que podamos proyectar aquellos asociados con una persona que est diciendo la verdad. En esa direccin debemos mantener contacto visual todo el tiempo, ya sea con el testigo o juzgador evitando mirar haca arriba o haca el piso dando la impresin de que estamos evitando el contacto visual. Debemos controlar nuestro nerviosismo, que muchas veces se manifiesta proyectando ansiedad e inseguridad, as como tambin la realizacin de ciertos movimientos motores (tics nerviosos). Los dos primeros pueden dar la impresin de que el abogado no est totalmente convencido de la correccin de sus alegaciones y pretensiones de su caso. Por otro lado, los movimientos motores excesivos actuarn como distractores de la atencin del juzgador. El abogado tiene la obligacin de representar adecuadamente a su cliente, pero ello no impide que se proyecte con objetividad en relacin con los issues o temas legales relevantes del caso. Cnsono con lo anterior, debe evitar llamar a su representado cliente frente al juzgador. La palabra cliente est cargada de una connotacin pecuniaria, como si el ejercicio de la abogaca fuera meramente un bien de consumo asequible en el comercio. Se debe siempre referir a ste, como la parte demandante, la parte demandada, mi representado o sencillamente por su nombre. Conscientes de la necesidad de proyectar objetividad, se debe evitar los argumentos frvolos o improvisados que dan la impresin de que se quiere inducir a error al juzgador o meramente expresar un argumento, con el nico propsito de decir algo. El tono de la voz requiere atencin especial. En principio debe ser un tono claro y moderado que refleje respeto y seguridad. En ocasiones puede variarse para
proyectar indignacin o molestia por algn suceso acontecido en el juicio que lo amerite56. Paralelamente, el tono puede ser ms sutil para en ciertos momentos proyectar solidaridad o simpata ante una situacin que lo amerita, como por ejemplo, cuando un testigo declara sobre un asunto que provoca mucha tristeza, como puede ser la muerte de un familiar. Lo importante es que el tono guarde correspondencia con el tema que se est tratando en el juicio, y con las circunstancias particulares de cada testigo. Para propiciar o fortalecer la credibilidad del abogado o abogada, ser necesario evitar la apariencia de engao. En esa direccin el abogado no debe aparentar ser lo que no es; debe evitar el tratar de copiar algn estilo o tendencias de alguien porque inevitablemente parecer que est actuando. Dentro de la formalidad del proceso el abogado debe comportarse de manera normal y evitar a toda costa la desconfianza. Es esencial caer bien, es decir, crear simpata ante el juzgador sin que sta se vea forzada. La cortesa y el respeto a las partes son instrumentales a esos fines. Dentro del modelo adversativo habr debate y discusin; ello no implica necesariamente que deba existir antagonismo entre las partes, los testigos y el juzgador. En ocasiones puede justificarse algn comportamiento o conducta que cause molestia, pero ello tiende a ser la excepcin. Normalmente, se asociar el respeto a todos los participantes del proceso con credibilidad, pero sobre todo, proyectar seguridad en los mritos del caso. Durante sus argumentos, el abogado debe proyectar credibilidad. En esa direccin es importante atender tres aspectos determinantes: cumplir con lo prometido, admitir debilidades y evitar el ardid. Normalmente en la parte introductoria del proceso, ya sea en los argumentos iniciales (como por ejemplo en la exposicin de la teora) debemos ser sumamente cuidadosos con no crear (suprimido) exageradas expectativas en relacin con lo que pretendemos probar y establecer. La falta de cumplimiento de muchas promesas o expectativas afectar nuestra credibilidad frente al juzgador. Es por ello, que se debe ser realista en cuanto a nuestras posibilidades probatorias: Ejemplo: Fiscal: Damas y caballeros del jurado; en este caso no tengo duda alguna de que podr establecer, inclusive de manera matemtica y exacta, la culpabilidad del
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Durante el juicio y en el contexto de un proceso adversativo pueden surgir incidentes que justifiquen una reaccin enrgica de alguna de las partes. Ello puede acontecer al reaccionar a un comentario o accin de algn testigo o del abogado de la parte contraria. Dicha reaccin ser permitida dentro de unos parmetros de razonabilidad.
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acusado. En todos los casos que yo he intervenido, no ha habido ninguno tan claro como ste y confo con todos ustedes que han tenido experiencia previa como jurado, pensarn lo mismo En el ejemplo anterior el fiscal ha creado innecesariamente una expectativa muy difcil de satisfacer y cuyo cumplimiento pondr su credibilidad en duda. En esa misma dimensin es deseable reconocer que ningn caso es perfecto y que siempre tendr alguna debilidad. El juzgador percibir con muy buenos ojos el que una de las partes reconozca la misma durante el proceso, sin implicar claro est, que su caso adolece de mritos. Es nicamente el reconocimiento de que su caso tiene unas fortalezas y unas debilidades y al reconocer stas ltimas se proyectar como una persona ms creble. Uno de los aspectos que el juzgador resiente es que se le trate de engaar. Es precisamente por ello que debe evitarse a toda costa la posibilidad que se le atribuya al abogado de incurrir en un ardid cuya finalidad es lograr algo indebido. Ello acontece cuando, por ejemplo, se le hacen preguntas a un testigo con el propsito de inducirlo a error en lugar de establecer alguna inconsistencia entre sus testimonios previos. Tambin, cuando se hacen preguntas evidentemente objetables, pero se hacen con el propsito de hacer un comentario o expresin inapropiada y que con mucha desfachatez al ser objetada se dice llanamente: retiramos la pregunta. Asimismo ser censurable el presentar algn tipo de testimonio o evidencia tangible de dudosa veracidad o autenticidad. Los defectos asociados con dicha evidencia sern atribuibles al abogado que las present. Tradicionalmente lo ms perjudicial para la credibilidad de un abogado(a) es que surja durante el proceso que ha ocultado alguna prueba a la parte contraria, que por razn de la normativa vigente, estaba obligado a descubrir. Finalmente, debe evitarse la apariencia ostentosa del abogado(a). Ello se manifiesta particularmente en la vestimenta. Adems de lo inapropiado de dicha vestimenta dentro de la atmsfera judicial, le restar al abogado(a) formalidad y respetabilidad. Inclusive, ello podr sembrar dudas sobre el tipo de cliente que
tpicamente representa y dar la impresin de que el aspecto econmico es especialmente importante para el abogado(a) y su cliente.
III.2 Segundo Mandamiento: (orientado al portador del mensaje)

CONOCER EL CASO En el modelo adversativo se depende grandemente de la gestin de las partes para establecer y probar su caso. Distinto a otros modelos como el inquisitivo, el tribunal o el ente que adjudica, no participa directamente en la etapa investigativa o en los procesos previos donde se hace acopio y admisin de evidencia. Se pretende que esa desvinculacin con los trmites previos, propicie su total imparcialidad. As las cosas, la funcin de los abogados trasciende el interrogar a los testigos y presentar la evidencia correspondiente en juicio. Recae sobre stos la obligacin de investigar el caso. En la mayora de los casos, la investigacin la realizan los mismos abogados. En algunos casos la realizan personas contratadas por stos. Sera ingenuo e irresponsable pensar que se puede representar adecuadamente a una de las partes sin investigar adecuadamente los hechos del caso. Se pueden contar con grandes destrezas forenses, pero stas no pueden sustituir la investigacin de campo. El primer vnculo del abogado con un caso normalmente es a travs de una entrevista con la persona que solicita que se le represente legalmente. Dicho primer contacto ser bien importante para poder comenzar de manera eficiente ese largo proceso de conocer en detalle los hechos del caso. Las circunstancias en que puede darse esa primera entrevista varan dramticamente tanto en casos criminales como civiles57. Ello requerir, que dependiendo el caso en particular se tomen medidas especiales, no obstante, podemos identificar unos denominadores comunes en toda entrevista. Dichos denominadores estn contenidos en una estructura bsica58: Crear empata: En ese primer contacto es importante que se establezca un canal efectivo de
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En los casos criminales, es de esperarse que el acusado se encuentre aprehensivo a proveer informacin. Esto se hace ms evidente cuando al momento de realizar la entrevista, se encuentra restringido de su libertad. En estos casos es importante que el abogado explique detenidamente en qu consiste el privilegio abogado-cliente, de manera que el acusado entienda cabalmente, que puede tener la plena confianza de que todo lo que le exprese a su abogado ser confidencial. 58 Para profundizar en la entrevista del cliente, se recomienda el texto de S. KRIEGER & R. NEUMANN, Essential Lawyering Skills, Aspen , Chicago (2007), a las pginas 81 -108. En dicho texto se discuten los propsitos asociados con la entrevista, su dinmica y cmo organizar la misma. Se discuten tambin distintos escenarios que pueden acontecer durante la entrevista, dependiendo de las expectativas de los clientes y de su conducta durante esta importante etapa.
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comunicacin. Luego de obtener la informacin bsica como nombre, direccin y otros datos generales, y antes de comenzar la entrevista como tal, sta debe estar precedida por un intercambio informal entre la persona que solicita los servicios y el abogado. La comunicacin puede estar relacionada con acontecimientos contemporneos de naturaleza general. Es necesario nicamente que dicha conversacin sea un instrumento preparatorio para crear una atmsfera de confianza que permita maximizar la entrevista. Ejemplo: Abogado: Cmo se encuentra hoy Doa Mara? Solicitante: Muy bien, pero un poco preocupada con la situacin actual Abogado: Se le hizo fcil llegar a la oficina? Solicitante: S Abogado: Cmo est su familia? Solicitante: Muy bien, gracias por preguntar Establecer relacin abogado-cliente: Luego de haber conversado por unos minutos sobre aspectos introductorios, debemos entonces dar inicio a la entrevista como tal. Esta parte debe comenzar explicando la naturaleza y en que consiste el privilegio abogado-cliente. No se trata e una explicacin formalista, sino una que sea fcil de entender y que la persona pueda internalizar que todo lo que diga va a estar protegido por ese privilegio59. Dicho entendimiento propiciar que se pueda expresar con mayor libertad y confianza, particularmente en aquellas reas que le puedan causar pudor o preocupacin. Suele ser muy efectivo explicarle al solicitante la finalidad del privilegio el cual fundamentalmente es, propender una comunicacin efectiva entre ambos, que el Derecho quiere proteger. A partir de ese entendido es que realmente puede comenzar una genuina relacin abogado cliente. Obtener informacin: En la entrevista al solicitante deben seguirse los lineamientos que se discuten
en el tercer mandamiento sobre la preparacin de los testigos. No obstante, es recomendable adelantar que en relacin con el cliente es an ms importante enfatizarle que comparta con nosotros toda la informacin que sepa sobre el caso. Puede comenzarse con preguntas generales e informales, como por ejemplo: en qu puedo ayudarle? o qu situacin le trae por la oficina? Es deseable que le permitamos expresar su versin sin interrupciones; una vez culminada procederemos entonces a hacerle preguntas ms precisas tratando sobre todo de obtener datos y no conclusiones de ste. Bajo ningn concepto debemos proyectarnos como que lo estamos contra interrogando ni cuestionando su versin. De pensarse que su versin es inverosmil o tenemos dudas sobre su veracidad, es deseable, con mucha sutiliza volverle a explicar la importancia del privilegio abogado-cliente y como el saber a cabalidad lo acontecido nos posiciona mejor para representarlo adecuadamente. Es recomendable realizar ms de una entrevista, lo cual puede propiciar que el testigo recuerde mejor lo previamente narrado e inclusive pueda recordar datos que haba omitido involuntariamente. De su entrevista debemos tratar de identificar todas aquellas personas que de una manera u otra puedan ser testigos en el caso y, as tambin, hacer un listado de la evidencia tangible que a la luz de su versin sea importante presentar. Finalmente, debemos obtener informacin personal del cliente porque ser nuestra responsabilidad conocer no meramente su participacin en los hechos en controversia, sino tambin conocer todo su historial. Como parte de conocer el caso debemos realizar otras gestiones que trascienden la entrevista del cliente y de otros posibles testigos. En todo proceso judicial se presentarn documentos como parte de la prueba necesaria para establecer las alegaciones. En esta etapa inicial, existe una variedad de documentos a los que podemos acceder sin la necesidad de iniciar la accin judicial, o en los casos donde ya est comenzado, sin tener que esperar a los procedimientos tradicionales de descubrimiento de prueba. Ser nuestra responsabilidad acceder a aquellos documentos pblicos los cuales estn disponibles para toda persona que lo solicite y que tenga relacin con el caso. Ah se destacan los informes preparados por la polica en casos criminales o los preparados por agencias gubernamentales en los casos de naturaleza civil. Por otro lado, podemos
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Es necesario estudiar la normativa del privilegio abogado-cliente existente en la medida en que esta puede ser diferente de estado en estado o de pas en pas. Tradicionalmente, el privilegio establece la confidencialidad de las manifestaciones hechas por ste a su abogado que estn relacionadas a conducta previamente incurridas. Cada estatuto tiene un sinnmero de excepciones que deben conocerse y stas tambin deben ser motivo de explicacin al solicitante de los servicios.
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tambin solicitar al cliente y a nuestros testigos que nos autoricen a obtener copias de documentos privados, los cuales estn disponibles nicamente a stos. El ejemplo tpico de estos documentos es el expediente mdico, el cual est disponible nicamente para la persona que recibi los servicios. Adems, en aquellos casos donde ya se halla instado una accin judicial, o que la misma est relacionada con otros casos, ya presentados o adjudicados, ser de suma utilidad inspeccionar los expedientes judiciales de stos60. Otra forma de obtener informacin y que a veces se menosprecia su importancia, consiste en acudir al lugar de los hechos. Ello es de vital importancia, particularmente en casos criminales y en casos de responsabilidad civil extra contractual. Nada puede sustituir el contacto personal del abogado con el examen del lugar de los hechos. Elementos como visibilidad, sonido, iluminacin, rotulacin, su condicin contempornea a los hechos son fcilmente apreciables con una visita. Dicha visita permitir al abogado evaluar la viabilidad de la teora y alegaciones de su cliente, pero sobre todo, facilitar los interrogatorios que necesite realizar, tanto a sus testigos como a los de la parte contraria, relacionados con el lugar relacionado a la controversia. Culminada la investigacin fctica preliminar, ya estaremos en una mejor posicin de identificar las fortalezas y debilidades de nuestro caso. En los casos civiles donde representemos al demandante o en el caso del fiscal que representa al Estado, estaremos en posicin de determinar si su accin tiene mrito y cul es el remedio adecuado provisto en la ley. En caso de ser acusado o demandado estaremos tambin en posicin de identificar sus defensas afirmativas y todo aquello que pueda ser de utilidad para representarlo adecuadamente. Como parte de este proceso ya habremos iniciado un acopio de todos los medios de prueba disponibles para probar nuestro caso y alegaciones. Dicho acopio deber incluir un listado de toda la evidencia disponible y aquellos aspectos del derecho probatorio pertinente a sta. As las cosas, ya podemos empezar a delinear nuestra teora y estrategia del caso de manera realista.
III.3 Tercer Mandamiento: (orientado al portador del mensaje)

PREPARACION DE LOS TESTIGOS El principal medio de prueba utilizado en los procesos judiciales lo es la prueba testifical. En los procesos judiciales se adjudican controversias que surgen de la convivencia humana. As las cosas, debe esperarse que sean personas naturales las que principalmente participen de esos proceso como testigos. Al evaluar los mritos legales de un caso, es imperativo evaluar los testigos con los que contamos para poder probar nuestras alegaciones. Como norma general, el ser testigo constituye realmente, un accidente. Ello se debe a que por razones puramente fortuitas una persona percibe unos hechos o puede aportar prueba para esclarecer una controversia. Los testigos, por consiguiente, no son escogidos, sino que su participacin responde a un determinismo fctico. La nica excepcin a esta realidad, es constituida por los peritos contratados para aportar su conocimiento especializado y as facilitar la correcta administracin de justicia de un caso. Sobre ste ltimo abundaremos en el Captulo IX de este texto. Partiendo de la realidad de que los testigos no son perfectos, le corresponde a los abogados(as), maximizar todo su potencial y fortalezas, y paralelamente mitigar sus debilidades. Advirtase que no se trata de cambiar la realidad del testigo, ni la de sus circunstancias. Tampoco la de afectar lo que constituye su percepcin y su recuerdo sobre los hechos. Ello est absolutamente proscrito y constituye una conducta altamente censurable. De lo que se trata es de comprender que el proceso judicial constituye una atmsfera totalmente exgena y ajena al testigo lego, por lo que es necesario facilitar esa transicin del testigo del mundo real al mundo jurdico. Debemos reconocer que el juzgador tiene unos prejuicios y estereotipos. Al presentar nuestros testigos, sera irresponsable descartar la existencia de esta realidad. Por otro lado, debemos tener muy presente que los testigos vienen a aportar pruebas y no
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El caso ms evidente es cuando se presenta una accin de responsabilidad civil extra contractual y sta ha estado precedida por una accin criminal en la cual el demandado fue juzgado por la misma conducta. Mucha de la informacin que se presentar en el caso civil fue ya fue presentada en el caso criminal.
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necesariamente comparecen para adelantar agendas personales o visiones de mundo. Es imperativo que stos entiendan que su testimonio es determinante para juzgar una controversia real; no puede tener otra finalidad. El derecho probatorio no establece grandes requisitos para poder ser testigo. Normalmente requerir que tenga conocimiento personal de lo que va a declarar, que conozca su obligacin de decir la verdad y que se le pueda entender. Claro est, una vez que ofrece un testimonio estar sujeto a un contra interrogatorio en el cual se le podr cuestionar sobre el testimonio previamente prestado, as como tambin sobre cualquier otro tema que tenga que ver con su credibilidad. Ello requerir por consiguiente, que el testigo no slo pueda aportar su testimonio de manera efectiva, sino que est preparado para lo que podra ser un riguroso contra interrogatorio61. Para lograr que nuestros testigos puedan maximizar sus fortalezas y minimizar sus debilidades, se deber tomar en consideracin las siguientes medidas: Escuchar la versin completa del testigo;
anticipar los problemas probatorios que pueda tener su testimonio. Por ejemplo, podra darse el caso de que el testigo aporte informacin a base de su lectura de un contrato. De entrada, ya se puede identificar que la normativa probatoria requerir la presentacin de dicho contrato. Ello acontece tambin con mucha regularidad con la prueba de referencia, por lo que ser necesario identificar algunas de las excepciones establecidas en las reglas para su admisin. Adems de los problemas probatorios, podran identificarse problemas atribuibles al testigo como tal. Entre stos se destacan problemas de expresin, de percepcin y de proyeccin. Ser necesario colaborar con el testigo para fortalecer estas reas y ayudarlo a desempear su funcin como testigo. En este proceso tambin podremos identificar sus fortalezas, lo que nos permitir trazar estrategias alrededor de stas. Ser conveniente maximizar dichas fortalezas de manera que podamos sacar el mayor provecho posible del testigo. Ello podr tener repercusiones en el orden de la prueba que se decida presentar y en cuanto al proceso de negociacin previo al juicio. Debemos tener muy presente que en los procesos de negociacin las partes tienden a destacar las fortalezas de su caso, de manera que la parte contraria considere acceder a sus solicitudes y pretensiones. Practicar el interrogatorio contrainterrogatorio; directo y el
Para poder identificar todo lo que el testigo puede aportar, es necesario escuchar detenidamente todo lo que sepa del caso. En muchas ocasiones se comete el error de hacerle preguntas dirigidas, de manera que nos aporte los datos que necesitamos escuchar para poder probar nuestro caso. Ello responde muchas veces a consideraciones de tiempo y a la creencia de que el testigo lego no puede discriminar entre informacin pertinente e impertinente al caso. En algn momento ser imperativo escuchar todo lo que el testigo conozca del caso. Ello permitir que podamos acceder a informacin que pudiera ser negativa al testigo. Ciertamente, sera sumamente perjudicial escuchar por primera vez ese aspecto negativo en el juicio, y a preguntas de la parte contraria. La manera ms eficiente para conocer la versin completa es decirle que nos relate todo lo que sabe del caso. Durante ese proceso no debemos interrumpirlo hasta tanto termine su relato. Terminado el mismo podremos comenzar a tomar notas de su testimonio y hacerle preguntas dirigidas sobre los aspectos ya relatados por el testigo, de manera que pueda dar explicaciones o abundar sobre el particular. Culminado dicho proceso estaremos en una mejor posicin de conocer sus debilidades, incluyendo el
Muchos abogados(as) tienden a menospreciar el impacto que causa a las personas legas comparecer al tribunal y ser sometidos a los interrogatorios de las partes. Para muchos testigos, ello constituye motivo de gran preocupacin y aprehensin. Reconociendo esta realidad, es necesario que los abogados de las partes preparen a los testigos para lo que ser tanto su interrogatorio como para el contra interrogatorio de la parte contraria. La preparacin requerir dos etapas. La primera consiste en explicarle al testigo la dinmica del proceso, particularmente lo relacionado con los interrogatorios y con todo lo que estar expuesto. La segunda etapa consiste en practicar los interrogatorios. A esos fines, los abogados debern hacerle las preguntas a su propio testigo previo al juicio. Ello acontece regularmente en la oficina. Deber tratar de hacerle las mismas preguntas y en el mismo orden que se las har posteriormente en el juicio. Ser deseable hacerlo en el
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Tradicionalmente, el contra interrogatorio estar dirigido a las siguientes reas: (a) percepcin; (b) existencia de algn prejuicio; (c) parcialidad; (d) manifestaciones anteriores; (e) conducta mendaz; (f) contradiccin y (g) habilidad para recordar.
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mismo tono y a la misma distancia que ser realizada en el tribunal. De esta manera podemos evaluar su conducta corporal, as como tambin la forma en que verbaliza las contestaciones. La prctica del contra interrogatorio deber ser realizada por otro abogado. Este deber estar dirigido a las mismas reas que se anticipa sern cuestionadas por la otra parte durante su interrogatorio. El abogado(a) que realice el contra interrogatorio deber proyectarse como el representante de la parte contraria, tanto en sus actitudes y en la estructura de las preguntas, como en el trato del testigo. Todo lo anterior facilitar el desempeo del testigo durante el juicio, pero sobre todo, lo preparar para manejar adecuadamente las preguntas a las cuales estar expuesto durante el contra interrogatorio. Es conveniente advertirle al testigo que no es un pecado decir no s cuando desconoce la respuesta a la pregunta. En muchas ocasiones los testigos tienden a sentirse inhibidos de hacer dicho reconocimiento y articulan respuestas desafortunadas que afectan su credibilidad. Debe tenerse mucho cuidado en no exceder el nmero de ocasiones que se realice la prctica. Ello depender de la complejidad del caso y del testimonio. El problema fundamental es que cuando se practica en demasa, el testimonio puede tornarse mecnico e irreflexivo, afectando el peso o valor que se le pueda otorgar por parte del juzgador. Es tambin deseable que la prctica se haga cercana a la vista, de manera que la mente del testigo est ms fresca sobre lo que constituir su testimonio. Testificar con naturalidad;
tranquilizarse. Este tipo de prctica debe evitarse a menos que sea necesario y sea bajo supervisin mdica. Dichos medicamentos afectan la forma que se testifica y en ocasiones, la capacidad para recordar. En los casos en que el testigo se vea precisado a utilizarlos, es deseable que no comience el mismo da de su testimonio de manera que podamos anticipar sus efectos en el testigo. Por otro lado, no debe descartarse la deseabilidad de informarle al juzgador la naturaleza de los medicamentos de manera que no vayan a hacer una inferencia o conclusin errnea en relacin con su condicin. La forma en que se testifica tiene que ver con lo que se dice y la forma en que lo que esto se dice. En relacin con lo primero se debe estar atento al lenguaje. Es necesario que ste se entienda; no es el momento de tratar de impresionar con un leguaje florido o demasiado tcnico, ni tampoco exagerado. El testigo debe testificar de la misma manera que habla. Puede verse con sospecha el que el testigo cambie su lxico con miras al proceso judicial. De lo que se trata es, que sea l mismo, y no una persona que se transforma para el juicio. La apariencia del testigo es tambin importante en la medida en que no se debe dar la impresin de que est tratando de aparentar lo que no es. Ciertamente, debe reconocerse que dada la formalidad del proceso judicial, los testigos comparecern adecuadamente vestidos. Lo importante es que no se de la impresin de que se est tratando de proyectar como una persona distinta, en lugar de cumplir con el protocolo tradicionalmente asociado en los procesos judiciales. Ello cobra mayor importancia cuando el testigo es una persona a la cual se puede clasificar como una figura pblica. En estos casos, el juzgador conoce su apariencia y estilo de vida, por lo que tratar de cambiar con miras exclusivamente al proceso sera algo negativo. Explicar la naturaleza e importancia de su testimonio;
Para proyectar credibilidad y honestidad, es imperativo testificar con naturalidad. Es decir, que el testimonio no se perciba ensayado o matizado por consideraciones exgenas. De lo que se trata es, que el testigo aporte su testimonio sin exageraciones o tratando se proyectarse como lo que no es. La deseada naturalidad se obtiene desde tres vertientes: el estado mental, cmo se testifica y su apariencia. La vertiente del estado mental es evidentemente una muy sensitiva. En ocasiones algunos testigos, ya sea por la naturaleza de su testimonio62 o por la aprehensin que implica testificar en el contexto de una vista oral y adversativa, utilizan algunos medicamentos para
Durante la entrevista a los testigos, la mayor parte del tiempo se dedica a obtener informacin de stos. Lamentablemente, en muchas ocasiones se le visualiza como una pieza de evidencia ms. Es necesario que el testigo internalice la importancia que tiene su testimonio en el juzgamiento del caso. Esto propender
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La experiencia humana nos indica que hay ciertos testimonios que causan vergenza o pudor. Esto es tpico en los casos de naturaleza sexual o donde se le imputa al testigo algn tipo de conducta que puede ser motivo de rechazo social.
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a que ste se sienta ms entusiasta y comprometido con participar en el caso. El entender a cabalidad la importancia de su testimonio, tambin constituir una herramienta de incalculable valor para el testigo, en aquellas instancias en que su interrogatorio directo se vea afectado por las objeciones de la otra parte, o debido a que el abogado(a) alter el orden de las preguntas, o sencillamente, surgieron incidentes impredecibles que hicieron cambiar las preguntas anticipadas. En la medida en que el testigo entienda qu es lo que tiene que aportar al proceso, podr hacer los ajustes necesarios para testificar lo que se espera de l o ella. Paralelamente, si se le explic detalladamente lo que la parte contraria pretende cuestionar o lograr con su interrogatorio, estar tambin mejor preparado para contestar las preguntas que le hagan, a pesar de que no eran las que esperaba. Cuidar su imagen.
recomendable y la utilizacin de gafas no recetadas es totalmente inaceptable63.
III.4 Cuarto Mandamiento: (orientado al portador del mensaje)

CONOCER EL DERECHO APLICABLE La preparacin del caso, adems de la investigacin de campo, requerir un estudio completo de todos los aspectos legales relacionados a las controversias planteadas. Independientemente de las destrezas forenses con las que se pueda contar, el aspecto sustantivo del caso ser en muchas ocasiones determinante. Aunque como sealamos anteriormente, el modelo adversativo impone a los operadores del sistema nuevas responsabilidades, el aspecto sustantivo sigue siendo de cardinal importancia y constituye una responsabilidad no delegable. En la etapa preparatoria del caso, es vital conocer claramente cules son los hechos, cules son las alegaciones y cul es la evidencia que se cuenta para probar nuestras alegaciones. Establecido lo anterior, se procede entonces a identificar cul es el derecho aplicable. Este ltimo anlisis puede a su vez dividirse en dos partes: el aspecto probatorio y el aspecto sustantivo. El primero tiene que ver con la normativa de derecho probatorio aplicable a los hechos del caso; el segundo a la normativa existente dependiendo de la naturaleza del caso (criminal o civil). La consideracin del aspecto probatorio es de suma importancia. De entrada debe reiterarse que no es suficiente tener la razn, es imperativo poder probarlo. El anlisis probatorio debe comenzar conociendo los principios bsicos de la valoracin de la prueba. Debe comenzarse teniendo muy presente, sobre cul de las partes recae el peso de la prueba en determinada controversia. En principio, se reconoce que ser aquella que resultara vencida de no presentarse evidencia por ninguna de las partes. La obligacin de presentar prueba recae primeramente sobre aquella que sostiene la afirmativa en la cuestin en controversia. Por otro lado, el peso de la prueba tiene una relacin muy estrecha con el quantum. En una accin civil el peso de la prueba lo tiene la parte demandante bajo el estndar de preponderancia de la prueba y en una accin criminal, lo tendr el estado bajo un estndar ms all de duda razonable64.
Cada testigo es muy especial, pero sobretodo tiene caractersticas muy distintivas. Sera incorrecto afirmar que existe un perfil de un testigo clsico. Por otro lado, hay que reconocer que el ente que adjudica los procesos judiciales, ya sea jurado o un juez, son personas mayormente conservadoras. Consientes de esta realidad, hay que estar muy atentos a la imagen de los testigos y evitar que sean vctimas de discriminacin o estereotipos de parte del juzgador, que de alguna manera afecte el peso o valor que se le de a su testimonio. Ello no significa que vamos a convertirlo en otra persona, sino que meramente trataremos de proyectarlo de una manera aceptable al juzgador. Existen ciertos estereotipos o rasgos con los cuales se debe tener mucho cuidado. Ejemplo de stos son: tatuajes, cicatrices, exceso de accesorios en el cuerpo o en la ropa, recortes y tintes de cabello que podran ser excntricos para algunos. En la medida en que sea posible y que no ofenda la dignidad del testigo es conveniente recomendarle que no haga tan visibles estas manifestaciones de sus gustos. Por su parte, la vestimenta debe ser conservadora. Cabe sealar, que las personas en el ejercicio de una profesin usan uniformes, suelen impactar favorablemente al juzgador. El aseo de las personas que testifiquen deber ser adecuado. El maquillaje excesivo no es
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El contacto visual es un elemento importante al momento de evaluar la credibilidad de un testigo. El utilizar gafas dar la impresin de que el testigo no quiere exponerse o teme a lo que su contacto visual refleje. 64 Este principio probatorio, ser de aplicacin en sistemas donde la reclamacin civil extracontractual se tramita en un procedimiento separado e independiente de responsabilidad penal.
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Como parte del anlisis probatorio, debe considerarse la naturaleza de la evidencia a ser presentada. Normalmente, pueden identificarse determinados problemas atendiendo a la naturaleza de la evidencia que se quiere presentar. Cuando se pretende presentar prueba testifical habr que estar muy atento al conocimiento personal y a los problemas relacionados con la prueba de referencia. En aquellos casos donde se pretende presentar documentos, se requerir establecer las bases evidenciarias que exigen los principios de mejor evidencia, autenticacin y prueba de referencia. En los casos de la evidencia real, se deber prestar especial atencin a la autenticacin. En adicin, cuando sta ltima es de naturaleza fungible o de fcil adulteracin, como parte de la autenticacin se requerir establecer la llamada cadena de custodia. Como puede verse se deber evaluar toda pieza de evidencia e identificar todas aquellas exigencias del derecho probatorio para su admisibilidad. El estudio de la normativa probatoria debe continuar conociendo aquellos principios y las normas de exclusin con sus respectivas excepciones. El ejemplo clsico es el de la prueba de referencia y sus excepciones. Como norma general la prueba de referencia es inadmisible salvo que se pueda identificar que la manifestacin extrajudicial que se pretende ofrecer en evidencia, est contemplada en una de las excepciones. Tambin es importante recordar que la norma de exclusin de la prueba de referencia resulta aplicable a aquellos casos donde la evidencia se trae para probar o establecer la verdad de lo aseverado. En aquellas instancias en las cuales se pretende ofrecer dicha prueba para establecer un asunto incidental o colateral, la regla de exclusin no necesariamente ser de aplicacin. En esas circunstancias ser necesario llamar la atencin del juzgador a los efectos de que la prueba se presenta para otros propsitos. Dicha distincin es de aplicacin a casi toda la normativa que establece normas de exclusin en el Derecho Probatorio. Veamos los siguientes ejemplos: Ejemplo I. (Regla de exclusin: prueba de referencia) Fiscal: Seor oficial, qu pas a eso de las 7:00 p.m.? Testigo: Recib una llamada al cuartel de la Polica, donde se me inform que una persona haba sido asesinada en la Plaza Coln del viejo San Juan. Defensa: Objecin su Seora: prueba de referencia Fiscal: Su Seora, no traemos lo aseverado en la llamada telefnica para establecer que alguien
fue asesinado, sino para establecer que como consecuencia de dicha llamada, el oficial se dirigi inmediatamente al rea del viejo San Juan. Ejemplo II. (Regla de exclusin: prueba de reparaciones) Abogado demandante: Le pregunto si es correcto que tan pronto mi cliente se resbal en un charco de agua que haba frente a la entrada del negocio usted procedi a secar el mismo con un escurridor. Abogado demandado: Objecin su Seora; no se puede traer prueba de reparaciones para establecer culpa o negligencia. Abogado demandante: Su Seora, dicha prueba no se trae para establecer culpa, sino para establecer titularidad en la medida en que la parte demandada ha alegado que no tiene control alguno ni responsabilidad en relacin con el espacio frente a su local. En ambos ejemplos puede identificarse como la parte interesada pudo presentar prueba que normalmente es inadmisible bajo una regla de exclusin, identificando de manera precisa que la misma se traa para un propsito distinto al proscrito por el derecho probatorio. As las cosas, la evidencia pudo ser presentada de manera limitada. El estudio del derecho aplicable incluir finalmente la normativa sustantiva aplicable al caso. Ello requerir hacer un estudio profundo del tema en particular, para as conocer cul es el derecho aplicable a nuestro caso. Este proceso debe estar precedido de la investigacin fctica de manera que se sepa con precisin cules son los hechos. Ello es particularmente importante debido a que en las entrevistas a las partes y a los testigos, stos suelen emitir conclusiones en lugar de datos objetivos. As las cosas, es necesario que durante las entrevistas, los testigos se limiten a aportar hechos y no conclusiones. Advirtase, que especficamente a esos hechos es que aplicaremos el derecho positivo. Esclarecidos stos, procederemos entonces a identificar las exigencias doctrinales de la causa de accin instada o de aquellas otras alegaciones presentadas. Por ejemplo, en un caso donde el acusado alegue legtima defensa, ser necesario conocer cules son los requisitos establecidos para poder establecerla. Estos son: (1) la existencia de un peligro inminente, (2) ausencia de provocacin, (3) proporcionalidad entre el dao causado y el temido y (4) utilizacin de medio racional.
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En cada caso habr muchas exigencias sustantivas que se tendrn que satisfacer. Es importante identificarlas, para entonces vincularlas con la prueba que contamos para establecerlas. La siguiente tabla ilustra la prctica deseada de identificar preliminarmente cules son los hechos fundamentales que tenemos que probar, cul es la evidencia que contamos para establecerlos y finalmente, cul es el derecho aplicable. Ejemplo: (caso de responsabilidad civil extracontractual).
III.5 Quinto Mandamiento: (orientado al mensaje)

IDENTIFICAR UN TEMA PRINCIPAL Todo caso tiene al menos un aspecto especial. Conociendo la naturaleza humana del juzgador, la cual se manifiesta principalmente en las limitaciones que todos tenemos para recordar y para retener informacin, cobra vital importancia el identificar un tema principal en nuestro caso. Dicho tema ser utilizado desde la etapa inicial hasta la etapa final del caso, lo que facilitar al juzgador entender mejor nuestros argumentos y la prueba que se presente. Advirtase que no se trata una frase o cita, ni de ilustrar o resaltar un punto. Se pretende sencillamente destacar un aspecto especfico relacionado con los hechos65.
Tradicionalmente se han identificado tres elementos que el tema principal del caso debe contener: memorable, que exprese valores o principios y que sea consistente con los hechos del caso66. Al seleccionar el tema principal tenemos que estar seguros de que el mismo ser fcil de recordar y tambin deber ser impactante; precisamente ello permitir que sea memorable. Hay casos donde el tema principal ser evidente; en otros habr que escudriar e inclusive, escoger ms de un tema. En situaciones donde esto ltimo sea necesario, se debe ser extremadamente selectivo para evitar que el impacto de diluya ante el fraccionamiento del supuesto tema principal. Una vez seleccionado el tema (o temas), deber ser difundido durante todo el proceso. Ello requerir que se haga mencin directa o indirecta en los argumentos iniciales, en los interrogatorios a los testigos y en los argumentos finales. Ejemplo: (caso criminal de corrupcin mediante apropiacin de fondos pblicos) : Argumentos iniciales: Fiscal: Este caso trata de corrupcin; s esa enfermedad que afecta a los funcionarios pblicos inescrupulosos; esos que vienen a ser servidos y no a servir.
Hechos
Evidencia
Derecho aplicable Art. 1802 del Cdigo Civil. El testigo deber establecer que el demandado fue negligente. Tambin deber descartar la posibilidad de negligencia comparada. El testigo deber establecer su conocimiento personal (Regla 38 de las de Evidencia). Art. 1802 del Cdigo Civil. El Dr. Rivera deber establecer los daos sufridos por el demandante y su relacin causal con la negligencia del demandado. Se deber establecer que la cuantificacin de los daos es consistente con los principios de prueba pericial (Regla 52 y 56 de las de Evidencia) y lo provisto para daos generales y especiales.
Demandado atropell con su vehculo al demandante al no detenerse en una luz roja.
Testigo ocular (Jos Rodrguez), que presenci al demandado no detenerse ante la luz roja.
Demandante requiri hospitalizacin e intervencin quirrgica.
Dr. Rivera, testificar sobre los daos fsicos sufridos, diagnstico y tratamiento. Se incluir todo el expediente mdico. Demandante testificar sobre los daos sufridos y un economista sobre la cuantificacin de los mismos.
Demandante ha sufrido daos ascendentes a $100,000.00.
65 66
M. FONTHAM, M. Trial Evidence , Lexis , Newark (2002), pg 7. M. BERGER, M. J. MITCHELL & R. CLARK, Trial Advocacy. Aspen, Chicago (2008), pg. 66-68.
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Interrogatorio Directo: Fiscal: Y segn su anlisis, cunto dinero proveniente de fondos pblicos se apropi? Testigo: $500.000.00. Fiscal: $500.000.00 dijo usted? Testigo: S seor fiscal$500.000.00. Fiscal: Y para qu deba ser utilizado ese dinero? Testigo: Era para la compra de equipo educativo para los estudiantes del sistema pblico. Fiscal: Qu hizo el acusado con ese dinero? Testigo: Se compr un bote y escogi dos vehculos, un BMW y un Mercedes Benz. Tambin adquiri un reloj Rolex Argumentacin final: Fiscal: Damas y caballeros del jurado, ustedes escucharon la prueba; vieron como un funcionario pblico corrompido, no por su afn de servir, sino por servirse a si mismo, insisto: corrompido por su afn de servirse, no escatim para apropiarse del dinero del pueblo. A lo largo de todos los testimonios vimos ese afn de lucrarse utilizando su posicin de funcionario pblico En los ejemplos anteriores se enfatiz en el tema principal el cual evidentemente era la corrupcin. En ocasiones se menciona el tema directamente como aconteci tanto en las argumentaciones iniciales y finales. Durante el interrogatorio al testigo recreado se abord el tema de manera ms sutil. No se mencion la palabra corrupcin, pero a lo largo de las preguntas y las contestaciones, se hizo referencia a una persona que se apropi de $500,000.00 de fondos pblicos, con los cuales adquiri bienes muebles para su uso personal. Al escoger un tema debemos estar alertas al perfil del juzgador, en la medida en que debe ser atractivo para stos. Por otro lado, debemos considerar los eventos y situaciones contemporneas que podran matizar el tema. Por ejemplo, en una sociedad altamente influenciada por eventos polticos, no debe sorprendernos que en un caso criminal donde se procesa a una persona vinculada al gobierno se alegue como tema principal que el caso es uno de persecucin poltica. De igual manera, en un caso civil o criminal
donde una mujer es la demandante o vctima de conducta delictiva, el tema estar relacionado con la discriminacin y la marginacin de la sociedad haca la mujer; en un caso de abuso a nios o nias, el tema principal puede ser la responsabilidad que tenemos todos haca los menores de edad. Debe enfatizarse que la seleccin del tema no puede hacerse de manera precipitada. Como ya mencionamos, es necesario considerar mltiples aspectos de manera que el tema sea uno que propicie simpata y receptividad. No se trata del tema que el abogado piense sea necesariamente el ms correcto en trminos filosficos; de lo que se trata es del que pueda ser ms efectivo. Hay que identificar valores y principios que gocen de aceptacin generalizada. Establecido el tema, nuestros argumentos y nuestra prueba deben entonces nutrirlo. Precisamente a esos efectos debemos estar seguros de que contamos con la prueba para ello. Sera contraproducente esbozar un tema y posteriormente no tener la prueba para sostenerlo. Al establecer el tema estaremos enviando un mensaje que ciertamente ser efectivo, pero tambin estaremos creando unas expectativas que tendremos que satisfacer. Concientes de ello, debemos presentar la prueba de manera tal que destaquemos su relacin con el tema principal. Ello necesariamente se manifestar en las palabras o frases que seleccionemos para nuestros argumentos, al presentar prueba tangible, al hacer las preguntas a los testigos y tambin, al enfatizar en aquellas contestaciones que stos nos provean. Ciertamente, dichas frases o palabras debern tener correspondencia con el tema. Por ejemplo, en un caso por discriminacin por razones polticas podremos establecer que el querellante inicial fue un opositor poltico. De igual manera, debemos destacar cmo la poltica incide en el testimonio de los testigos de cargo. Como puede verse, de lo que se trata es que la prueba sustente y est dirigida a ratificar el tema principal seleccionado.
III.6 Sexto Mandamiento: (orientado al mensaje)

INTERESANTE Y AMENO El juzgador - ya sea un juez o un jurado - es receptor de una gran cantidad de informacin, la cual deber analizar a los fines de realizar un juzgamiento correcto entre dos argumentos encontrados. Dicha informacin o mensaje debe ser presentado de manera tal que logre convencer al ente que adjudica de la correccin de sus pretensiones. Para lograr convencerlo es necesario primero lograr que lo escuchen con detenimiento e inters.
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Como veremos ms adelante, existen muchas circunstancias que matizan la forma en que se recibe la informacin. Muchas de stas tienen el efecto de limitar la capacidad del juzgador de atender y captar el mensaje. Partiendo de dicha realidad, es fundamental el lograr que nuestro mensaje logre la atencin del juzgador. Para lograr el fin previamente identificado, nuestro mensaje tiene que ser presentado de manera interesante y llamativa en su contenido, y amena en la forma de expresin con que se expone. Un principio fundamental en la persuasin es que las personas prestan mayor atencin a la parte inicial y final del mensaje. De ah surge el llamado Principio de Primaca y Novedad (primacy and recency). Partiendo de este principio, el mensaje debe contener informacin vital o al menos significativa para el caso- en la parte inicial de la prueba que se presente o de los interrogatorios que se realicen. El juzgador estar vido y muy atento al caso, por lo que esa circunstancia debe aprovecharse. Por otro lado, tambin se ha sealado que el juzgador le presta mucha importancia y significado a lo que se dice al final del caso o de los interrogatorios. Nuevamente, es menester hacer los ajustes necesarios para asegurarnos que en esa etapa tan sensitiva de la presentacin de prueba, presentemos prueba o hagamos preguntas de importancia para nuestras pretensiones probatorias. Estos principios (primacy and recency) sern de utilidad en todas las etapas del proceso y en la realizacin de todas las destrezas forenses. Tradicionalmente el juzgador prestar mayor atencin a relatos o testimonios con los cuales se puedan identificar personalmente. Los casos donde la presentacin de la prueba se limita a documentos o a prueba pericial y se omite el elemento humano se tiende a disminuir su inters en los hechos del caso. Ciertamente, todo caso tendr algn elemento humano (pasin, sufrimiento, reivindicacin, etc.) el cual deber en la medida en que no se vea forzado, destacarse. No se trata de convertir el caso en una novela pica, pero ciertamente este tipo de elemento suele despertar el inters del juzgador y, por consiguiente, a aumentar su grado de atencin durante la presentacin de nuestra prueba o argumentos. Otro aspecto que ha adquirido mucha importancia en las ltimas dcadas es la necesidad de diversificar los medios de prueba. Esta prctica contiene dos vertientes. La primera est relacionada con el que no se dependa con un nico medio de prueba, ya sea
testifical o documental. Indiscutiblemente, la prueba testifical ser la ms importante en la mayora de los casos, pero es recomendable presentar otro tipo de prueba de manera que el juzgador salga de la misma estructura analtica y se vea obligado a utilizar otros sentidos en su anlisis de la prueba. El otro aspecto, probablemente ms importante, se refiere a que debe utilizarse recursos visuales para complementar los testimonios o inclusive para enfatizar ciertas partes de algunos documentos. La tecnologa (ejemplo: Power Point) facilita el que se puedan proyectar bosquejos, fotografas o partes de documentos extensos en una pantalla y con algunos efectos con el propsito de magnificar el punto o el mensaje. El apoyo visual es indispensable en la medida en que debe reconocerse que las nuevas generaciones dependen mucho de ste para entender mejor ms cosas. Se seala que durante un juicio de ms de tres (3) das un juzgador retiene nicamente un 10% de lo que escucha, pero un 20% de lo que puede ver67. Es ms efectivo que durante el Informe al Jurado se siga un bosquejo en el programa de Power Point que est proyectado en una pantalla accesible a sus miembros. Paralelamente, cuando se hace mencin a un documento durante un interrogatorio o una argumentacin, las partes importantes de dicho documento pueden estar tambin proyectadas en la pantalla, y que inclusive se utilicen algunas marcas (negritas, subrayado, en un color distinto, etc.) para dar nfasis a lo que sea pertinente o necesario. La diversificacin previamente descrita ya sea como medio de prueba o para realzar la prueba, tendr el efecto de hacer ms atractivo el mensaje que queremos presentarle al juzgador. La forma en que el abogado(a) expone ya sea sus preguntas o sus argumentos, ser tambin determinante para lograr el inters y atencin del juzgador. La experiencia humana nos ensea que un auditorio no le presta atencin a un conferenciante que lo que hace es leer un documento. Durante la gestin del abogado(a) en la audiencia (interrogatorio, argumentos, seleccin del jurado, etc.) deber evitarse leer en demasa. No obstante, no es recomendable la improvisacin; lo ms efectivo es tener un bosquejo sobre el cual se hacen las preguntas o los argumentos. El abogado(a) que por falta de preparacin o por nerviosismo limita su gestin forense al leer frente al juzgador, no podr captar la atencin de ste por mucho tiempo, poniendo por consiguiente en riesgo los intereses de su representado. En esta misma direccin debe destacarse tambin que no es recomendable que el abogado(a)
67
T. MAUET , Trial Techniques, Wolters Kluwer, Chicago (2007), pg 21.
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exponga en la vista sentado. Es evidente que se presta menos atencin cuando quien nos habla est sentado en lugar de estar de pie. Ciertamente, debe reconocerse que no es necesario estar todo el tiempo de pie porque en muchas ocasiones el interrogatorio puede ser muy extenso o puede ser necesario estar sentado para tomar unas notas o acceder a algunos documentos. De esto ltimo ser el caso, se deber identificar aquellas partes del interrogatorio o argumentos en los cuales queremos tener la completa atencin del juzgador. En esas partes debemos levantarnos y al as hacerlo, estaremos dndole nfasis a esa parte en particular, logrando por consiguiente su atencin. Finalmente se deber prestar atencin al tono de voz del abogado(a) durante su participacin en el proceso. Un tono de voz monoltico puede propiciar la falta de inters del juzgador. Por su parte, un tono variado permitir enfatizar algunas reas que lo ameritan. El cambio de tono, instintivamente logra una respuesta de parte del juzgador, particularmente en momentos donde es necesario enfatizar o recabar su atencin. El tono de voz variar atendiendo tambin las circunstancias del caso y del testigo, siempre tratando de lograr que el juzgador relacione el tono utilizado con sensaciones o vivencias humanas.
stos en muchas ocasiones, comienzan en una fecha en particular y continan con una secuencia lgica cronolgica a lo largo de distintas fechas. Dicho orden facilitar el entendimiento, pero particularmente, el poder seguir la narracin de los testigos o el tipo de prueba que se presenta. Muchos expertos en el tema de las tcnicas forenses recomiendan la utilizacin de emblemas (labels) en el mensaje. En cada caso surgen eventos y personajes que suelen ser atractivos o perjudiciales para cualquier tipo de juzgador. Estas circunstancias pueden propiciar el que se evalen nuestras pretensiones probatorias y sustantivas en el caso de determinada manera en particular. Lo que se pretende es que a travs de estos emblemas podamos enviar un mensaje subliminal al juzgador que tenga el efecto de hacerlo ms receptivo a nuestras pretensiones probatorias y sustantivas. En trminos bien precisos, de lo que se trata es de ponerle un adjetivo o una calificacin previa a la prueba que contenga cierta carga favorable a nuestro caso o desfavorable al de la parte contraria. Al identificar los emblemas debemos evitar a toda costa el ensalzar la discriminacin o el prejuicio. Sera desafortunado hacer expresiones que puedan propiciar la xenofobia u otras manifestaciones de discriminacin. Tampoco deben ser exageradas en la medida en que afectarn nuestra credibilidad. Ciertamente los emblemas estarn cargados, pero bajo ningn concepto deben estar orientados a la finalidad anterior. Los emblemas pueden ser puestos tanto a personas como a incidentes y objetos. Veamos los siguientes ejemplos: En relacin con las personas: En una demanda por hostigamiento sexual, la parte demandante al referirse al demandado ya sea en los argumentos o en los interrogatorios, deber referirse a ste como el supuesto hostigador y no como el demandado o como el Sr. Romn. En un caso de agresin en el cual el acusado es una persona corpulenta, el fiscal o los testigos de cargo podrn hacer referencia a ste como la persona robusta. En un caso de evasin contributiva donde se acusa el presidente o un ejecutivo de alto nivel, el fiscal deber referirse a ste como el banquero o el alto ejecutivo bancario. Sobre los incidentes: En un caso donde acontece una muerte, no tiene el mismo efecto referirse a la misma como un accidente que como una tragedia. En esa misma direccin, supongamos que en un caso de naturaleza ambiental, donde se ha demandado a un contratista por haber contaminado unos cuerpos de agua adyacentes al proyecto, no
III.7 Sptimo Mandamiento: (orientado al mensaje)

SENCILLEZ La sencillez del mensaje es necesaria para asegurarnos su completo, o al menos, el mejor entendimiento por parte del juzgador. Esto ltimo cobra mayor importancia en juicios por jurado en vista de que stos no cuentan con la preparacin legal necesaria para entender mejor las controversias y los temas relacionados con la valoracin de la prueba. El abogado(a) deber estar consciente de que no se trata meramente de presentar su prueba (mensaje), sino que sta tiene que ser entendida. El orden ya sea de la prueba que se presenta, de los argumentos o de los interrogatorios, ayudar a que puedan entenderse mejor. Evidentemente, el orden depender del caso en particular, de posible problemas sobre evidencias relacionados con la prueba y de la naturaleza del la gestin forense que realice el abogado(a) en particular. Adems del principio de primacy and recency discutido previamente, debemos tener muy presente que el juzgador, particularmente el lego, est acostumbrado a las narraciones de naturaleza cronolgica. Es decir, que es recomendable que la prueba que se presente siga dicho orden como si fuera un cuento corto (story telling technique).
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tiene el mismo impacto referirse al mismo como un dao al ambiente que a una catstrofe ambiental. Sobre objetos: En un caso donde se le causa unas heridas punzantes a la vctima, se deber referir al objeto en controversia como machete o pual, en lugar de utilizar el lenguaje puramente tcnico de arma blanca.
En el ejemplo anterior, el abogado pudo hacer varias preguntas, en las cuales el testigo pudo reiterar en distintos contextos el dato que era imperativo destacar que el demandado no pudo frenar su vehculo a tiempo a travs de las contestaciones del testigo. Adems, en caso de que algn otro testigo, tenga conocimiento de dicho dato, podr solicitrsele que aporte nuevamente el mismo, logrando tambin el efecto deseado.
Al pretender presentar el mensaje de manera sencilla, se debe recurrir tambin a la repeticin68. Advirtase que no se trata de abrumar al juzgador, repitiendo de manera indiscriminada hechos o datos de nuestro caso previamente establecidos. Lo deseable es repetir nicamente aquella informacin que tiene una importancia especial en el caso. Tradicionalmente sta se refiere a los temas seleccionados, los emblemas o labels, y finalmente datos fcticos, decisivos en el caso. Los primeros dos son previamente seleccionados por el abogado(a) durante la etapa preparatoria del caso y son, como explicamos previamente, aportados por ste durante los argumentos o interrogatorios. Por su parte, los datos fcticos surgen normalmente durante el interrogatorio de los testigos. Una vez el dato en cuestin es aportado por el testigo, podrn hacerse varias preguntas mediante las cuales el testigo tenga la oportunidad de reafirmarse en dicha informacin sin que necesariamente sea repetitivo, y por consiguiente objetable. Ejemplo: Caso Extracontractual de Responsabilidad Civil
III.8 Octavo Mandamiento: (orientado al receptor del mensaje)

CONOCER AL JUZGADOR La primera pregunta que tiene que contestar todo abogado(a) antes de comenzar el juicio e inclusive antes de trazar la estrategia es: quin ser el juzgador? Dependiendo de la contestacin a la anterior interrogante se tomarn decisiones de gran trascendencia en el caso, tanto en trminos sustantivos como en trminos forenses. Distintos ordenamientos jurdicos proveen diversas instituciones para juzgar las controversias. En algunos, es un tribunal unipersonal y en otros, tribunales colegiados. Tambin dependiendo de la materia podr participar en este proceso el jurado, el cual puede ser uno compuesto de personas legas y que puede variar en el nmero que lo compone, pero tambin podr ser un jurado escabinado compuesto por personas legas conjuntamente con abogados o jueces. En el presente mandamiento discutiremos fundamentalmente la persona del juzgador en el contexto de un proceso judicial presidido por un juez unipersonal y que juzgar el caso, as como tambin los procesos conducidos ante un jurado compuesto por personas legas. Hay distintas formas de conocer al juzgador y por consiguiente, anticipar su receptividad a determinados planteamientos de derecho o pretensiones probatorias. En el caso del juez unipersonal es relativamente ms sencillo en la medida que ya habr presidido procesos judiciales y ya se conoce algunas de sus posturas. Tambin suele ser de mucha ayuda tener retroalimentacin de los abogados(as) que litigan con regularidad ante dicho juez. En ocasiones, existirn informes y evaluaciones preparados por asociaciones profesionales de abogados y por entes gubernamentales que nos pueden dar una idea bastante clara sobre su forma de decidir y de su temperamento. Finalmente, a travs de Internet puede tambin accederse a artculos, sentencias y todo tipo de informacin sobre el juez la
Abogado: Don Roberto, Qu escuch usted decir al demandado tan pronto se baj del vehculo? Don Roberto: El caballero dijo: Lo siento, lo siento, es que no pude frenar a tiempo. Abogado: Perdone Don Roberto, Cul fue la justificacin que dio? Don Roberto: Bueno, el dijo que no pudo frenar a tiempo y por ello impacto el vehculo de la vctima. Abogado: Y cmo luca el demandado cuando expres que no pudo frenar a tiempo? Don Roberto: Totalmente compungido.
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PERRIN,T. obra citada, pg. 28.
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cual nos permitir tener una idea relativamente clara de su conducta judicial, cualidades y perfil. En aquellos casos en que se ventile ante jurado, el proceso para acceder informacin sobre las personas que lo componen, es mucho ms limitada. Tradicionalmente, se depender del proceso de desinsaculacin en el cual se le podrn hacer preguntas al jurado con el propsito de conocer sus valores y prejuicios. En sntesis, se pretende identificar un perfil personal de cada uno de los candidatos69. En algunas instancias pueden someterse cuestionarios de preguntas a todos los candidatos, previo al proceso de seleccin. Como puede intuirse, es mucho ms difcil conocer el perfil y el sentir del jurado en cuanto a determinados temas en comparacin con un juez. As las cosas, es imperativo conocer cmo en trminos generales piensa la mayora de los candidatos a jurado. Dicha informacin puede ser tambin de utilidad pero en menor grado - para prever determinadas tendencias y orientaciones de parte de un juez. Para anticipar cmo piensa el jurado debemos comenzar considerando las distintas maneras que tienen las personas para analizar hechos. Tradicionalmente, se han reconocido dos formas: la paradigmtica (paradigmatic) y la narrativa (narrative)70. La primera pretende analizar los hechos de manera formal, lgica y metdica. De esa forma se analiza el problema con sus distintas proposiciones llegando as a la conclusin o decisin ms correcta71. Por su parte, la forma narrativa difiere del anlisis estrictamente lgico y considera que no hay una solucin matemticamente correcta, sino que todo est matizado por las percepciones y las circunstancias de las personas envueltas72. El problema con el juzgamiento de las controversias legales es que van a involucrar ambas formas de anlisis. La paradigmtica se manifiesta al evaluar unos hechos y aplicarles el Derecho y por consiguiente, emitir una conclusin. La forma narrativa estar presente porque en un modelo adversativo habr dos versiones, dos supuestas verdades y habr mltiples circunstancias y elementos humanos que sern parte del proceso decisional.
En los casos que se ventilen ante un juez debe anticiparse que la forma paradigmtica tendr mayor peso. Ello se debe a la formacin profesional y tcnica del juez al analizar unos hechos y las controversias legales. Lo anterior, bajo ningn concepto implica que la forma narrativa no tendr presencia en el proceso adjudicativo ante un juez. Despus de todo, los jueces son seres humanos con sus valores y perjuicios. Ello implica que conociendo esta realidad debemos enfatizar en presentar nuestra prueba y argumentos desde una ptica lgica y formal dejando espacio ms limitado a las consideraciones contempladas en el anlisis narrativo. En los casos ante el jurado la frmula debe ser a la inversa. Debe prestarse especial atencin a los matices y circunstancias del caso, en el contexto de los hechos y las controversias legales. Esta realidad no implica que el jurado vaya a estar totalmente ajeno a consideraciones estrictamente legales, debido a que se les imparte unas instrucciones sobre cmo aquilatar la prueba y sobre los elementos bsicos de cada delito o reclamacin antes de deliberar y de tomar una decisin sobre el caso. Lo que sucede es que no les darn la importancia que tradicionalmente le otorgar un juez. El aspecto generacional es un denominar entre jurados y jueces en la medida en que ambos responden a determinadas realidades y formaciones atendiendo a las generaciones a las que pertenecen. Se han identificado recientemente tres clasificaciones generacionales importantes: los baby boomers, la Generacin X y la Generacin Y. En trminos estrictamente cronolgicos se ubica a los baby boomers como aquellos que nacieron despus de la segunda guerra mundial (1945) y antes de los primeros aos de la dcada del sesenta; los de las Generacin X nacieron a principios de dicha dcada y antes de 1982, fecha donde surgen los de la llamada Generacin Y. Atendiendo a dicha clasificacin podemos identificar cmo determinada persona fue formada y cmo accede normalmente a la informacin a base de su edad73. Los nacidos antes de 1945 se criaron leyendo peridicos y escuchando la radio74. Los baby boomers tuvieron el beneficio de la televisin; la Generacin X por su parte tuvo el cable y las computadoras; y finalmente la Y, la tecnologa75.
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En algunos ordenamientos, dichas preguntas se hacen directamente a los jurados por parte de los abogados que participan en el proceso de seleccin. En otros, las preguntas son presentadas al juez que preside el proceso y es l quien hace las preguntas a los candidatos. 70 KRIEGER, S. obra citada , pg. 135. 71 Ibd. 72 Ibd. pg. 136. 73 BERGER, M. obra citada, pg. 26. 74 MAUET, T. obra citada , pg. 2. 75 Ibid.
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Es importante ubicar generacionalmente al juez y al jurado, de manera que podamos presentar nuestro mensaje de manera ms efectiva. Los jueces o los jurados vinculados a la generacin X o Y dependen grandemente del mensaje visual y su capacidad de atencin es limitada. Por su parte los baby boomers y sus antecesores todava prestan especial atencin a las palabras y a las exposiciones ms extensas. En la actualidad gran parte de los jueces pertenecen a la generacin de los baby boomers y en un por ciento menor a la X. No obstante el universo de candidatos a jurado se nutre fundamentalmente de la generacin X y la Y y de manera menos significativa de los baby boomers. Ciertamente, la composicin de cada jurado puede variar de caso en caso, por lo que es imperativo identificar a que generacin pertenece y as presentar la prueba de manera ms atractiva y eficiente atendiendo a sus realidades y circunstancias. Otro aspecto biolgico a considerar es que se seala que la mayora de los abogados utilizan el hemisferio izquierdo de su cerebro para tomar decisiones. Por otro lado, las personas que no han sido formadas en el estudio del Derecho utilizan mayormente el hemisferio derecho. La importancia de esta distincin consiste en que el hemisferio izquierdo ha sido asociado con la lgica y otros aspectos cognoscitivos, mientras que el derecho es uno de naturaleza ms afectiva y emocional76. Esta distincin cobra especial importancia en los casos que se ventilan ante el juez vs a vs ante jurado, en la medida en que el primero tomar las decisiones utilizando mayormente su hemisferio izquierdo, y el segundo utilizando su hemisferio derecho. En los casos ante jurado se pueden utilizar otras fuentes de informacin para anticipar su receptividad o rechazo a determinados planteamientos. Suelen hacerse encuestas al pblico en general, ya sea por asociaciones profesionales, por universidades o por abogados que anticipan litigaciones muy complejas, con el propsito de identificar tendencias u orientaciones en los candidatos a jurado, las cuales se manifiestan en estas encuestas. stas constituyen un extraordinario instrumento de trabajo para identificar quines pueden ser candidatos idneos en determinado caso en particular. Las encuestas suelen cubrir temas tan variados como la percepcin del pueblo de los abogados o de determinadas instituciones que
tradicionalmente estn envueltas en litigios como las compaas de seguros y las instituciones bancarias. Por ejemplo, resulta muy ilustrativa una encuesta dada a la publicidad por una importante revista en Estados Unidos77 en la cual se evaluaba la percepcin del pueblo en cuanto a las grandes corporaciones. Los hallazgos fueron los siguientes78:
67% piensa que las compaas compiten adecuadamente en la economa global. 64% piensa excelentes las prcticas de las compaas que no son ticas. 73% piensa que no son sinceros y honestos al tratar con los consumidores y empleados.
Las encuestas tambin aportan informacin sobre cmo el pblico en general percibe determinadas actuaciones de los abogados durante el proceso. stas aportan una valiosa informacin para determinar cul estrategia forense puede ser efectiva en determinados casos. La siguiente encuesta refleja el grado de aceptacin del pblico a que un abogado levante el tono de la voz a un testigo al tratar de establecer un punto. Se evala grado de aceptacin atendiendo a la edad del encuestado79.
18 - 24 aos 28.7% 25 - 34 aos 23.2% 35 - 49 aos 13.2% 50 - 64 aos 10.6% 65 aos en adelante 12.5%
Finalmente, en determinados casos se utiliza un jurado simulado (shadow jury) con el propsito de presentar ante stos elementos principales de la prueba y de las alegaciones para conocer su reaccin. El jurado simulado se compone de personas contratadas por los abogados cuyo perfil profesional y personal es compatible con la mayora de los candidatos a jurado en determinado lugar. De su retroalimentacin se podr identificar qu tipo de jurado, o qu tipo de estrategia ser ms efectiva en determinado caso. Ciertamente, ste es un mecanismo de mucha utilidad, pero que por sus costos y complejidad, se realiza en muy pocas ocasiones.
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Ibid. pg. 2. Business Week. Presentado por Reiko HASUIKE, Timothy L. THOMASON y John MASTON ONeal en el ABA Annual Meeting, Section of Litigation, April 9-12, 2003. El ttulo de la conferencia fue How do Jurors Decide Cases?. 79 Ibd.
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III.9 Noveno Mandamiento: (orientado al receptor del mensaje)

SITUARNOS EN LA POSICIN DEL JUZGADOR La mejor manera de conocer cuales circunstancias pueden matizar la decisin de un juzgador sea jurado o juez es ubicarnos en su posicin. De lo que se trata es de poder anticipar a qu le va a prestar atencin el juzgador y cules pueden ser sus preocupaciones. Ello nos permitir enfatizar en esas reas y atender las posibles preocupaciones identificadas. Constituye un error visualizar el juzgador como una persona insensible y cuyo proceso decisional es de naturaleza autmata. Tanto el juez como el jurado, a pesar de las diferencias previamente discutidas, comparten valores y aspiraciones. No debe sorprendernos que un juzgador aspire a que su decisin logre lo siguiente: Sentirse bien consigo mismo; Sentirse que su decisin sea la correcta; Sentirse que est del lado de la parte que tena la razn; Que su decisin sea recibida con aceptacin generalizada80; Que su decisin no le causa dao a nadie. e informacin necesaria de manera eficiente y persuasiva discutida en los mandamientos previos. Lo que no puede menospreciarse es la importancia de ubicarnos en la posicin del juzgador, lo que requerir abstraernos totalmente de nuestro rol como abogado de unas de las partes. Hay que analizar el caso desde una perspectiva neutral y dentro de las inquietudes y necesidades del juzgador. En muchas instancias se lograr el efecto anterior con meramente discutir el caso con personas que no tienen conocimiento alguno de los hechos. Sus reacciones y opiniones sern de utilidad para poder anticipar el sentir del juzgador en cuanto a los mritos de nuestras posturas82. En los juicios por jurado debe reconocerse que ste no es un cuerpo monoltico, por lo que habr personas que componen dicho cuerpo con distintos perfiles y visiones. Adems habr jurados que de conformidad con su personalidad, podrn tener una participacin ms activa que otras en el proceso decisional. Tradicionalmente, se han identificado dos tipos de jurados: los lderes y los seguidores. Los primeros son aquellos que asumirn un rol protagnico y que probablemente dirigirn la discusin durante el proceso de la deliberacin e insistirn en sus posiciones hasta el final. Los segundos, bsicamente votarn de conformidad con la mayora. Es de suma importancia identificar los jurados lderes y prestar especial atencin a toda la informacin relacionada con su perfil, obtenida tanto en los cuestionarios como en el proceso de desinsaculacin. Se deber presentar el caso y los argumentos de manera ms receptiva a ese sector. Advirtase que en ocasiones, al tener un jurado compuesto por personas de distintas generaciones y valores, nos encontraremos en la disyuntiva de complacer a unos y de enfrentarnos con otros. De ese ser el escenario, resulta evidente que debemos atender de manera preferente a aquellos que son lderes e identificar y satisfacer sus necesidades e inquietudes. Al persuadir a stos podremos entonces obtener el favor de los seguidores. Complacidos los lderes con nuestras pretensiones y argumentos, con toda probabilidad convencern a los otros. Igualmente, debemos considerar especial atencin al impacto que
Como puede verse, el juzgador quiere que su decisin sea bien recibida y sentirse libre de remordimiento de alguna clase. Evidentemente dada la naturaleza del modelo adversativo, en algunos casos ello no ser posible. Lo importante es entender esas necesidades del juzgador y tratar de suplirlas con nuestras pruebas y nuestros argumentos. En los casos donde se representa una parte o un argumento antiptico, lograr esta meta ser relativamente difcil; no obstante, ser necesario buscar algunos aspectos del caso que puedan incidir en dicho objetivo81. Segn lo discutido previamente, es necesario suplir al juzgador esas necesidades. Identificadas stas, se proceder entonces a proveerle toda la evidencia
Ello es particularmente importante en casos de mucha cobertura noticiosa, o en casos donde gran parte de la poblacin se ha abanderado a favor o en contra de una de las partes. 81 Puede constituir una buena estrategia reconocer el aspecto antiptico de nuestro caso, pero enfatizar que existen otras consideraciones que merecen una mayor atencin del juzgador. No se trata de ocultarle nada al juzgador; sino de destacar que existen otros aspectos del caso cuya importancia y pertinencia trasciende lo primero. 82 En juicios ante jurado, es recomendable que esta discusin se realice con personas legas. En los juicios que se ventilen ante un juez, lo recomendable ser discutir el caso con otros abogados que no tengan conocimiento alguno sobre los hechos del caso.
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puede tener la prueba presentada sobre los jurados con quienes no tengamos una relacin de complacencia, tratando de amortiguar la percepcin desfavorable que stos puedan tener sobre la misma. Como parte del proceso de conocer al juzgador debemos partir de la premisa que tanto el juez como el jurado estn inclinados a ir asumiendo prontamente una posicin en cuanto al asunto ante su consideracin. Ello no implica que su decisin ser tomada al principio del proceso, pero estarn tentados a adjudicar preliminarmente. Estudios afirman que el juzgador ya se siente identificado con una de las partes al escuchar la exposicin de teoras o argumentos introductorios de las partes en el caso83. Partiendo de esta realidad, resulta necesario tomar dos medidas cautelares. La primera consiste en maximizar la parte inicial de nuestras exposiciones al juzgador, tratando de inclinar desde el principio la balanza a favor de nuestras pretensiones. Hay que ser bien efectivo en los argumentos iniciales y en la prueba que presentemos en esa etapa del proceso. La segunda medida requiere que invitemos al juzgador particularmente cuando es ante un jurado a que se comprometan a no tomar una decisin ni preliminar, ni final del caso, hasta tanto hayan podido evaluar toda la prueba presentada84. Dicha solicitud no debe ser polmica en la medida en que se condice con la normativa existente, que requiere que el juzgador evale toda la prueba que se presente antes de emitir un fallo o veredicto. Lo que sucede es que instintivamente el juzgador toma decisiones respecto al caso constantemente y no necesariamente al final. A esos efectos, la instruccin o solicitud pretende recordarles cul es el procedimiento de juzgamiento deseado y tratar de que se remitan al mismo85.
toda su atencin a su prueba, a sus testigos y a sus argumentos, descuidando las que su contraparte presentar. Es imperativo recordar constantemente que el juzgamiento de controversias se da en el contexto de un modelo adversativo, por lo que parte de nuestra gestin profesional tiene que estar encaminada a anticipar y refutar la prueba que presente la parte contraria. Despus de todo, el juzgador tendr que resolver entre dos posiciones encontradas, por lo que queremos asegurarnos que se incline por la nuestra. Normalmente el juzgador se enfrentar a dos posiciones que aunque encontradas estn igualmente bien sustentadas. As las cosas, no se trata nicamente de presentar adecuadamente nuestro caso, sino de enfrentarnos al de la parte contraria. Ese proceso requerir mucha preparacin tomando en cuenta los distintos aspectos del caso de la parte antagnica que son necesarios considerar. stos son los siguientes: Su versin fctica; Las inferencias que se puede hacer sobre la versin fctica; Los fundamentos de derecho pertinentes al caso; La aplicacin del derecho a los hechos del caso.
III.10 Dcimo Mandamiento: (orientado al receptor del mensaje)

RECORDAR LA NATURALEZA ADVERSATIVA DEL PROCESO Uno de los errores ms comunes que cometen los abogados (as), consiste en dedicar todo su esfuerzo al anlisis y preparacin de su caso. Es decir, prestan
Como puede verse, el aspecto fctico tiene dos vertientes; la primera y ms importante es, cules segn la parte contraria, son los hechos reales del caso. La segunda, gira en torno a las inferencias razonables que se pueden hacer de los hechos alegadamente probados. Evidentemente esta segunda depende de la primera, es decir, de los hechos reales que se hayan podido probar. Precisamente, en esa direccin es que resulta incuestionable que haya que cuestionarse la versin fctica de la parte contraria. Ello no se limita necesariamente a presentar nuestra propia versin de los hechos a travs de los medios de prueba disponibles, sino que tambin se requiere traer prueba que cree duda sobre la veracidad o credibilidad de la pretensin fctica de la parte contraria. Nuevamente, es necesario recordar que el juzgador tendr ante si, dos versiones irreconciliables y tendr que decidir por una de stas86. Es nuestra obligacin facilitarle dicha funcin tan importante.
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PERRIN, T. obra citada, pg 119. Esta peticin es particularmente importante en aquellos casos, en los cuales la parte que la solicita, no le corresponde el primer turno de presentar prueba durante el juicio. 85 Esta medida cautelar es especialmente importante para aquellas partes que por razn del orden establecido en los procesos judiciales, su turno de prueba o de hacer argumentos es posterior al de la parte contraria. En ese aspecto, la parte que presenta su prueba o sus argumentos al principio, tendr una relativa ventaja sobre su contraparte. 86 En algunos juicios no existir verdadera controversia sobre los hechos, debido a que stos han sido estipulados o no controvertidos. En estos casos, el proceso adjudicativo se limita a identificar el derecho aplicable a los hechos planteados.
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Para lograr el objetivo reseado previamente, ser necesario conocer cabalmente las alegaciones y la prueba de la parte contraria. Ello podr lograrse a travs de una lectura de las alegaciones en la demanda, denuncia o acusacin87, pero sobre todo accederlos durante el procedimiento de descubrimiento de prueba. Luego de haber obtenido o conocido esta informacin, se deber identificar aquella prueba que nos pueda ser de utilidad para refutar la versin fctica de la parte contraria. Debe recordarse que en el modelo adversativo, se fomenta este tipo de confrontacin entre las distintas versiones, de manera que el juzgador pueda emitir una decisin ms ilustrada. Tambin con dicha finalidad se propende la presentacin de dicha prueba con relativa facilidad88. Los otros dos aspectos relacionados con el derecho pertinente y aplicable al caso, tambin dependern en gran parte de los hechos que queden probados. El argumento en derecho, en apoyo a nuestras alegaciones, podra ser sumamente contundente, pero se tornara inoperante de no haber podido probar los hechos que lo activan y lo hacen pertinente al caso en controversia. Superado el dilema fctico, el reto ser entonces, verificar la correccin del derecho que segn la contraparte es pertinente al caso y, por consiguiente, de aplicacin a los hechos en controversia. Este proceso requerir verificar todas las autoridades citadas por la parte contraria y as poder comprobar su correccin y pertinencia al caso. En aquellos casos en los cuales los fundamentos en derecho argidos por la parte contraria superen este crisol, entonces se proceder a tratar de hacer las distinciones correspondientes a los fines de establecer que su aplicacin es improcedente al caso ante la consideracin del juzgador. Cualesquiera que sea el escenario, el conocer ampliamente los fundamentos de derecho de la parte contraria nos permitir analizarlos profundamente, de manera que encontremos brechas que conduzcan a su improcedencia y as los podamos rebatir. As las cosas, el juzgador estar en mejor posicin de percibir la debilidad de los argumentos contrarios, a la vez que favorece los nuestros. El proceso adversativo presenta grandes retos a las partes y al que juzga. No se trata meramente de tener la prueba necesaria para probar nuestro caso, sino que tambin tenemos que ser efectivos en su presentacin
de manera que podamos convencer al juzgador de la correccin de nuestras pretensiones. El analizar con rigor todo lo relacionado al caso de la parte contraria, ser consustancial con este propsito. El juzgador se nutrir grandemente del cuestionamiento de todas las pretensiones de la parte contraria y estar, por consiguiente, mejor posicionado para administrar justicia de conformidad con nuestras posturas.
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Existen otros documentos que pueden ser examinados, entre los que se destacan: la contestacin a la demanda, las mociones de sentencia sumaria y las mociones o documentos donde le aleguen defensas afirmativas. 88 Ello puede percibirse en toda la normativa probatoria que facilita la impugnacin o tacha de los testigos por diversas razones. Tambin se contempla en muchos ordenamientos, un turno especfico de refutacin de la prueba presentada por la parte contraria.
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EL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA
Dr. Pablo Snchez Velarde Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia, Espaa. Catedrtico de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal Supremo en lo Penal y Consejero del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura.
Sumario: I. Introduccin. II. El acuerdo o negociacin entre las partes. III. Oportunidad de su aplicacin y sujetos procesales legitimados. IV. mbito de aplicacin. V. Normas de procedimiento. VI. Audiencia especial y privada. VII. Control y resolucin judicial. VIII. Apelacin. IX. Casos complejos.
I. INTRODUCCIN
Se trata de un proceso especial que se ubica dentro de los mecanismos de simplificacin del proceso que modernamente se introducen en los cdigos procesales. Su finalidad: evitar la continuacin de la investigacin judicial y el juzgamiento si de por medio existe un acuerdo entre el imputado y el fiscal, aceptando aquel los cargos de imputacin y obteniendo por ello el beneficio de la reduccin de la pena en una sexta parte. Se trata en esencia de una transaccin penal para evitar un proceso innecesario.
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Este proceso especial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurdico. En 1994 se introduce en nuestra legislacin mediante la Ley 26320 solo para el delito de trfico ilcito de drogas89, teniendo como fuente directa la legislacin colombiana90, que a su vez se inspir en la legislacin italiana bajo la figura del patteggiamento regulada en su artculo 44491. El legislador peruano mejora la antigua ley colombiana92 y mantiene su texto, incluso, lo amplia para comprender a todos los delitos.
Vase PEA CABRERA, RAL, Terminacin Anticipada del proceso y colaboracin eficaz, Grijley, 2 edicin, Lima, 1995. Tambin de Alonso PEA CABRERA FREYRE y Manuel FRISANCHO APARICIO, Terminacin anticipada del proceso, principio de oportunidad, colaboracin eficaz y arrepentimiento, Jurista Editores, Lima 2003. 90 Vase mi Manual de Derecho Procesal Penal, citado, Pg. 923. 91 SAN MARTN CASTRO expresa Este procedimiento, tiene su origen en el patteggiamento italiano, introducido por la Ley N 698, de 24 de noviembre de 1981, SAN MARTN CASTRO, Derecho Procesal Penal, volumen II, segunda edicin, Grijley, Lima, 2003, Pg. 1383. 92 Actualmente en la nueva legislacin colombiana (vigente desde el 2005 por ley 906), se regula los preacuerdos y negociaciones entre la fiscala y el imputado o el acusado, en los artculos 348 y siguientes, llegando incluso a una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible.
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En este sentido, tal y como esta regulado en el Cdigo Procesal Penal 2004, este proceso especial, en esencia, se inspira en el patteggiamento italiano, adems de ser una de las pocas instituciones del nuevo proceso penal que se encuentra vigente en todo el pas. Debe destacarse que como consecuencia de la aplicacin de este nuevo proceso se redefinen las funciones propias de los fiscales y jueces, pues si bien es cierto, el fiscal dirige la investigacin del delito y en su momento formula su requerimiento acusatorio, por este proceso adelanta su decisin acusatoria y a la vez debe de hacer uso de mecanismos propios de la transaccin penal para llegar a un acuerdo de pena y reparacin civil con el imputado y su defensor. Por su parte el juez de la Investigacin preparatoria, analiza la propuesta que se encuentra en el acuerdo para examinar su sustento, hacer control de la legalidad y luego dictar sentencia dentro de las 48 horas siguientes sobre la base de lo actuado y acordado por el fiscal y las partes. Este proceso especial no constituye un incidente del proceso principal pero corre paralelo a ste, y debe de concluir antes si es aprobado- influyendo en la continuacin del proceso principal pues carece de objeto su prosecucin. Si no fuere aprobado se archivar lo actuado y lo expuesto en el mismo se considerar inexistente.
construccin de los nuevos modelos procesales, pero tambin alerta sobre los riesgos de la generalizacin de un modelo de justicia negocial en el contexto del futuro de la justicia penal.93 Segn San Martn, la idea de simplificacin de este procedimiento parte en este modelo del principio de consenso94, lo cual se encuentra sustentado en la aceptacin de cargos del imputado. Conforme a la legislacin ya vigente este es quizs uno de los aspectos ms difciles de abordar en la prctica, es decir, llegar a un acuerdo que satisfaga la pretensin del fiscal y tambin la de la defensa del imputado, o cuando menos que le convenga, desde el punto de vista de su estrategia defensiva. En el primer caso, la posicin del Fiscal en su pretensin punitiva debe de proyectarse en lo que sera la formulacin del requerimiento acusatorio, teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada, los mrgenes de penalidad existentes en la legislacin penal y la pena que segn su parecer, debe de imponerse al imputado. En tal sentido, los principios y criterios para la sustentacin de la acusacin escrita, sobre todo, el de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad, son los que debe de inspirar la intervencin fiscal. Asimismo, debe de tener en cuenta las posibilidades de reduccin de pena conforme a las posibilidades que regula la ley procesal y su relacin a la pena que, efectiva o condicionalmente, se fijar en el acuerdo. Cabe destacar que el hecho que el imputado acepte los cargos, en este procedimiento especial, no significa que sea equivalente a una confesin por su parte, sino que slo debe ser tomado como una estrategia de defensa en sentido lato- a fin de obtener respuesta punitiva menos intensa, que a su vez beneficia al sistema penal pues permite la descongestin del mismo. No equivale a una confesin pues: a) Cuando el imputado se acoge a este proceso, recibe un beneficio de reduccin de la pena de una sexta parte, el cual ser adicional y se acumular al que reciba por confesin (art. 471). b) Cuando no se llegue a un acuerdo o ste no sea aprobado, la declaracin formulada por el imputado en este proceso se tendr como inexistente y no podr ser utilizada en su contra (art. 470).
II. EL ACUERDO O NEGOCIACIN ENTRE LAS PARTES

La caracterstica esencial de este proceso especial lo constituye el acuerdo o la negociacin entre el fiscal y la defensa, que forma parte de la formula transaccional en materia penal, ya conocida en nuestro medio a travs de otras instituciones y que refleja la influencia del modelo anglosajn en sistemas como el nuestrodonde rige el principio de legalidad. El plea bargaining o la aplicacin del llamado principio de oportunidad tambin los casos de colaboracin eficaz- aparece como una de las experiencias mas importantes en la formula de negociacin entre la parte encargada de la investigacin oficial y la defensa. Doig Daz hace notar de esta influencia anglosajona en la
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DOIG DAZ, YOLANDA, El proceso de terminacin anticipada en el Cdigo Procesal Penal de 2004, en Rev. Actualidad Jurdica N 124, Pg. 106. 94 SAN MARTN CASTRO CSAR. Derecho Procesal Penal, Volumen II, Segunda edicin, Grijley, Lima, 2003, Pg. 1384.
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III. OPORTUNIDAD DE SU APLICACIN Y SUJETOS PROCESALES LEGITIMADOS

De la naturaleza jurdica de la institucin y de la lectura normativa de la nueva ley especial se desprende que la terminacin anticipada del proceso se aplica, una vez expedida la disposicin fiscal de formalizacin de la investigacin preparatoria, y hasta antes de formularse la acusacin fiscal (art. 468.1). Es decir, para el inicio de este procedimiento especial se necesita contar con la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, lo cual no impide que una vez iniciada la investigacin preliminar de cualquier caso (incluyendo los supuestos de flagrancia, confesin o suficiencia probatoria) se puedan ir gestando las conversaciones previas entre el imputado, su defensor y el fiscal. La oportunidad de la aplicacin es de suma importancia para efectos de la finalidad de dicho proceso especial, pues lo que se espera es que se evite un proceso comn innecesario, de all el sentido de premiar al solicitante con la reduccin de la pena. Por la misma razn, no tendra sentido su aplicacin durante la fase intermedia del proceso, adems porque ya existe un requerimiento acusatorio, con exposicin de pruebas, propuesta de pena y reparacin civil, lo que hace muy difcil la postura fiscal para efectos de la negociacin con la defensa, la misma que adems podra sentirse en mejores condiciones para lograr el acuerdo. De otro lado, la norma procesal es bastante clara para entender que slo se aplica antes de la acusacin y el hecho que en el artculo 350.1 e) cuando trata de la notificacin de la acusacin permita a las partes a instar la aplicacin, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad, no significa que se refiera a la terminacin anticipada que regula el art. 468 y siguientes de la ley procesal, sino a la posibilidad de que el imputado pueda plantear un supuesto de oportunidad previsto en el artculo 2 de la misma ley procesal. Cuando la Corte Suprema establece como doctrina legal que los rasgos esenciales comunes entre la terminacin anticipada y la conformidad procesal derivan del hecho de que estn incardinadas en criterios de oportunidad y de aceptacin de cargos,95 est resaltando el origen comn que tienen estas instituciones dentro de los supuestos de oportunidad que la legislacin regula como lo es tambin el principio de oportunidad del art. 2 y el proceso de colaboracin eficaz- en las cuales se aplican formulas de consenso; lo que tambin se menciona en la citada sentencia suprema cuando expresa que el principio de consenso comprende ambos institutos procesales aunque en diferente intensidad y perspectiva. Consideramos importante tener en cuenta que la terminacin anticipada del proceso constituye un proceso especial, con reglas propias que deben de cumplirse debiendo evitarse interpretaciones que puedan afectar el texto claro del art. 468 del cdigo y desnaturalizar su procedimiento. En todo caso, el tema puede generar debate pero deber ser evaluado a la luz de hacer a la justicia penal ms eficaz y oportuna sin dejar de lado la naturaleza propia de las instituciones. Por otro lado, segn nuestra regulacin, siguiendo al modelo italiano, slo pueden instar el inicio de este proceso especial: el imputado, el representante del Ministerio Pblico, o conjuntamente los dos. En este primer momento no interviene la parte civil, pues el Ministerio Pblico es el titular de la accin penal. Asimismo, el acuerdo sobre la pena y la reparacin civil pese que esta es la pretensin del actor civilse efecta slo entre los dos sujetos procesales mencionados. Ello no significa que la parte civil se encuentre relegada del trmite de este proceso penal, porque, una vez notificada del requerimiento inicial o la solicitud del imputado, puede pronunciarse respecto a su procedencia y formular su pretensin, tambin tiene derecho a apelar la decisin del juez de aprobar el acuerdo, slo en cuanto a su pretensin. Esta decisin es exclusiva del imputado por las consecuencias jurdicas que ello importa; mediante un pedido que puede ser verbal o escrito. Naturalmente, ello depender de las posibilidades favorables que su defensor considere lograr con el acuerdo, pues deber proyectarse tanto en la pena a sufrir por su patrocinado como por el pago de la reparacin civil que deber asumir. Tambin es necesario sealar que si bien es cierto la iniciativa en su inicio corresponde al imputado o su defensor, no habra impedimento para que el fiscal hiciera conocer al defensor de las bondades de este proceso especial, sin embargo, ello no debe de significar que sea el fiscal quien trate de imponer a la defensa
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Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116, IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fecha 18 de julio de 2008, Fundamento 22.
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su aplicacin o que se convierta en una promesa a fin de lograr su aceptacin, pues ello desnaturaliza el sentido de esta institucin.
IV. MBITO DE APLICACIN

Es importante destacar que, a diferencia de la legislacin anterior, la terminacin anticipada se aplica para todos los delitos, sin distincin alguna, es decir, procede tanto para delitos leves como tambin para los de gravedad. Ello se encuadra dentro de una poltica criminal de abreviacin del proceso y pretende adems, lograr una reduccin de la carga procesal en la justicia penal, tema esencial de este proceso especial. En tal sentido, tanto a fiscales como a jueces como se ha dicho precedentemente- se les faculta a establecer acuerdos y aprobarlos o no, respectivamente, en delitos de usurpacin, estafa, hurto simple, agravado, robo, robo agravado, homicidio, trfico ilcito de drogas, etc.96
generarse durante la investigacin preliminar, permitiendo la abreviacin del proceso desde su inicio y que el fiscal en atencin al acuerdo inicialemita la disposicin de investigacin preparatoria y el pedido al juez para la realizacin de la audiencia especial.97 d) El requerimiento fiscal o el pedido del imputado ser puesto en conocimiento de las partes, es decir, al actor civil y tercero civil responsable, por el plazo de cinco das, a fin de que se pronuncien sobre su procedencia y, en su caso, hagan conocer cules son sus pretensiones (art. 368.3). La posicin de estos sujetos procesales puede hacerse por escrito, pero igualmente, si se encuentran acreditados, sern notificados de la realizacin de la audiencia especial, la misma que realizar con la presencia obligatoria del fiscal y del imputado y de su defensor. La concurrencia de los dems sujetos procesales es facultativa. e) El beneficio que recibe el imputado es la reduccin de la pena en una sexta parte, a la que puede acumularse la que merezca por confesin sincera. Esta es la parte premio del proceso de terminacin anticipada que se rige por el beneficio que obtiene el imputado, la misma que se deduce de la pena probable que plantear el fiscal. Por el solo hecho de acogerse a este proceso el imputado ya merece una reduccin de la pena en una sexta parte, sobre sta se reducir an ms si es viable el supuesto de confesin sincera, conforme a lo previsto en el numeral 161 de la ley procesal. f) Si no se llega a un acuerdo o este no es aprobado por el juez, se tendr por inexistente lo declarado por el imputado en este proceso y naturalmente no podr ser utilizado en su contra (art. 470). Como quiera que el proceso se desarrolla y consta en forma de incidente, de producirse el caso en comento, se archivar lo actuado. Sin embargo, la continuacin del proceso ordinario no se debe ver afectada, primero, porque el fiscal continuar en su funcin investigadora y, en su caso, formular acusacin; y segundo, porque en este ltimo caso requerimiento acusatorio- quien dirigir el juicio oral ser un juez distinto al que conoci de la terminacin anticipada. Esta prohibicin de inexistencia no solo comprende al fiscal sino que tambin a los otros
V. NORMAS DE PROCEDIMIENTO
El art. 468 de la nueva ley procesal establece las normas de procedimiento y las caractersticas principales: a) Se inicia a pedido del fiscal o del imputado ante el Juez de la Investigacin Preparatoria. Estas son los sujetos procesales legitimados para solicitarlo, lo que excluye a los otros sujetos de la relacin procesal. El pedido es para que se realice una audiencia de terminacin anticipada, una vez emitida la Disposicin Fiscal y hasta antes de formularse acusacin. Slo una vez puede realizarse este proceso, de manera tal que denegado o desaprobado el acuerdo, no es admisible un nuevo pedido. b) Se tramita como proceso especial en cuaderno aparte y no interrumpe el proceso original. c) La solicitud puede ser conjunta por el fiscal y el imputado, lo que ya prev la ley, y posibilita la realizacin de un acuerdo provisional anterior a la realizacin de la audiencia judicial, sobre la pena y la reparacin civil y las dems consecuencias accesorias. Las primeras conversaciones pueden
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En aquellos lugares donde el nuevo cdigo procesal an no entre en vigencia en su totalidad, se debe de seguir el mismo criterio, es decir, el Fiscal puede realizar negociaciones o acuerdos con el defensor del imputado y el juez penal aprobarlos o no, sea que se trate de un delito sujeto a trmite sumario como ordinario. 97 Mientras el fiscal y las partes no suscriban el acuerdo, el pedido no podr formalizarse ante el juez, lo que significa que el defensor del imputado o ste puede desistirse a continuar con el inicio del tramite, en cuyo caso, se deber seguir con la investigacin segn su estado.
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sujetos procesales no podrn utilizar lo que aparece de dicho proceso de terminacin anticipada.
VI. AUDIENCIA ESPECIAL Y PRIVADA

Conforme a la ley procesal el juez citar al fiscal, al imputado y a su defensor, para la realizacin de una audiencia especial y privada. Con ellos ya se podr instalar la audiencia, pues la concurrencia de las dems personas es facultativa. El fiscal presentar los cargos de incriminacin que existen contra el imputado, quien podr aceptarlos en todo o en parte o podr rechazarlos. El juez deber explicar los alcances y consecuencias del acuerdo, e instar a las partes a que lleguen a un acuerdo, lo que no debe entenderse como una actividad conciliadora. En la audiencia no hay actuacin probatoria sino posibilidad de acuerdo entre los actores principales. Comprende pena, efectiva o condicional, reparacin civil y consecuencias accesorias.
conviccin suficientes, dispondr en la sentencia la aplicacin de la pena indicada, la reparacin civil y las consecuencias accesorias que correspondan enunciando en su parte resolutiva que ha habido acuerdo. El subrayado es nuestro y es precisamente para resaltar que ante el acuerdo entre el fiscal y el defensor del imputado, la ley no faculta al juez a modificar el acuerdo, slo a aprobar o desaprobar el mismo. Es ms, se faculta al juez para que en la audiencia especial inste a las partes a que lleguen a un acuerdo (apartado 4), pudiendo, incluso, suspender la misma por breve trmino.
VIII. APELACIN
La sentencia aprobatoria podr ser apelada por los dems sujetos procesales en cuanto a la legalidad del acuerdo y el monto de la reparacin civil. Corresponder a la Sala Superior conocer del caso y podr a su vez aprobar o no el acuerdo, e incluso, podr resolver el incremento de la reparacin civil dentro de lo que pretende la parte civil. La ley no menciona la posibilidad de que el tribunal revisor pueda modificar el extremo de la pena. Como puede entenderse, si no hay acuerdo o este no se produce, no cabe impugnacin alguna.
VII. CONTROL Y RESOLUCIN JUDICIAL

El juez realizar el control de legalidad del acuerdo que le presenta el fiscal, verificar la razonabilidad, la existencia de los elementos de prueba suficientes y si acepta los trminos del acuerdo, dictar sentencia anticipada dentro de las 48 horas siguientes, con las caractersticas y efectos propios; caso contrario, desaprobar el acuerdo. Solo se presenta el acuerdo entre las partes ante el juez, si no produce se dar por culminado el proceso emitindose la resolucin respectiva. Este acuerdo a que llegan las partes debe ser objeto de control por el juez pues obviamente, an con acuerdo aceptando los cargos, si a criterio del juzgador el hecho no constituye delito o no existen pruebas de la imputacin, deber dictar sentencia absolutoria. Por ello se establece en el ltimo prrafo del art. 468.6 que rige lo dispuesto en el art. 398 que se refiere precisamente al contenido y alcances de la sentencia de absolucin. Pero el control judicial es precisamente el control sobre el acuerdo, es decir, si el mismo es correcto o no. Cabe precisar que este control no comprende la determinacin de la pena y la reparacin civil por el juez, supuesto que lo apartara del acuerdo entre las partes. El apartado 6.6 del art. 468 establece que si el Juez considera que la calificacin jurdica del hecho punible y la pena a imponer, de conformidad con lo acordado, son razonables y obran elementos de
IX. CASOS COMPLEJOS

La aplicacin de la terminacin anticipada no muestra mayores inconvenientes cuando se trata de casos de naturaleza individual o aquellos que pueden ser considerados sencillos, es decir, en donde se trata de un delito y/o de un solo imputado. El nuevo cdigo en el art. 469 establece que cuando se trate de procesos complejos sea por la pluralidad de imputados o de delitos, se requerir el acuerdo de todos aquellos y por todos los cargos que se incrimine a cada uno, lo que significa alcanzar los objetivos de este proceso especial pues se podr abreviar todo el proceso y dictar sentencia. Sin embargo, la misma ley tambin establece que se podrn realizar acuerdos parciales slo cuando se trate de delitos conexos y en relacin con otros imputados, lo que significar que debern separarse hechos, calificaciones jurdicas e imputados para posibilitar el acuerdo con el fiscal. En la prctica ello ser muy difcil pues el acuerdo parcial podra perjudicar la investigacin integral y conllevar la declaracin de improcedencia del pedido o tambin podra afectar la posibilidad de la acumulacin. Lima, diciembre 2008.
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TEORA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS
Dr. Csar Augusto Paredes Vargas Decano del Colegio de Abogados de Junin, Catedrtico y Consejero del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
En la doctrina penal no existe unanimidad acerca del lugar sistemtico en el que debe ubicarse la teora del concurso. La divergencia obedece en inicialmente, a la falta de acuerdo en cuanto al objeto de la teora del concurso: si sta debe comprender tanto los casos de concursos de leyes como de delitos o si slo se refiere a estos ltimos. En la doctrina nacional HURTADO POZO98 refiere que sta regulacin es estudiada considerando, por un lado, los criterios para establecer si existe unidad o pluralidad de accin y, por otro, los denominados concursos ideal y real de delitos. El estudio de estos concursos es completado con la presentacin del llamado concurso aparente de leyes, el mismo que algunas veces es incluido en el mbito de la interpretacin de la ley o como una cuestin relativa a la aplicabilidad de la norma penal. Otro autor importante como VILLAVICENCIO TERREROS99, refirindose a los concursos, sostiene que se ha debatido en torno al lugar en el que deben estudiarse stas figuras concursales en la sistemtica del hecho punible, es decir la teora del delito y la teora de la pena (posiciones monistas). La teora dominante
considera mejor la ubicacin, de ste tema, dentro de ambas teoras (posiciones dualistas). El mismo autor100 alude a que en la legislacin comparada a los concursos se les identifica indistintamente en la teora de la pena, en captulos de la parte general, en disposiciones independientes, al regular la responsabilidad penal o en las reglas de aplicacin de la pena. Puntualiza el autor mencionado, que la legislacin nacional ubica a esta figura en un captulo dedicado a la aplicacin de la pena en la parte general y sostiene adems que en lo referente a la problemtica poltica-criminal, las mismas se ubican en el terreno de la determinacin de la pena. La doctrina vacila en cuanto al modo en que ha de ser designado el supuesto que se produce cuando, como dice MIRPUIG101, uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de los que slo uno, puede aplicarse, so pena de vulnerar el principio non bis in idem. De esta manera concurre entonces un slo delito. Asimismo, el establecimiento de supuestos de hecho concursales diferenciados a partir de la existencia de una unidad o pluralidad de acciones o hechos, ha condicionado su tratamiento. Esto se debe a que la
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HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal, parte general I, 3 edicin Grijley, Lima 2005, pg. 917. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Concurso de delitos y concurso de leyes, Estudios Penales. Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias, Editorial San Marcos, Lima 2003, pg. 313. 100 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal, Parte General, Editora Jurdica Grijley, Lima 2006, pg. 680. 101 MIRPUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general 8va. Edicin Editorial IBdeF. Montevideo Buenos Aires, pg. 652.
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doctrina ha entendido que el punto clave o el punto de partida de la teora del concurso es la distincin entre unidad y pluralidad de accin, dado que en ella se apoya la atribucin de consecuencias jurdicas diversas para el concurso ideal y para el concurso real. En este sentido, entre otros JESCHECK/WEIGEND102 indica que el primer punto de la teora del concurso es la distincin entre unidad de accin y pluralidad de acciones. Y as con carcter general, se considera que cualquier tratamiento de los problemas concursales exige distinguir, en primer lugar, entre unidad y pluralidad de accin y slo en segundo lugar, cabra analizar si se trata de un concurso propio o impropio. El mismo autor sostiene que junto con ambas clases de concurrencia propia (concurso ideal y real) tiene lugar otra serie de casos en los que varias normas penales concurren slo en apariencia, siendo as que en realidad una excluye a la otra (concurso impropio). La idea comn a este grupo de supuestos, consiste en que el contenido de injusto y de culpabilidad de una accin punible, puede ser completamente abonado por una de las normas penales que entran en consideracin. Dado que slo se aplica la norma primaria y que la ley desplazada no aparece en absoluto en la declaracin de culpabilidad, parece conveniente sustituir la expresin usual, aunque errnea de concurso de normas por la de unidad de la Ley103 En otras palabras la expresin concurso de leyes en sentido amplio se utiliza para designar aquel fenmeno en el que aparece como tericamente aplicable a un suceso fctico, una pluralidad de preceptos legales. Dentro del concurso de leyes as definida hay que distinguir, a su vez, los supuestos en los que se aplican de forma acumulada todos los preceptos legales concurrentes, porque resulta necesario para poder valorar de modo completo el suceso (concurso propio) y los casos en que no es posible esa aplicacin conjunta (concurso impropio o concurso de leyes en sentido estricto). No han faltado, sin embargo, crticas al modus operandi anterior. Es menester preguntarse si realmente se gana algo para la aplicacin jurdica con
la cuestin de la unidad de accin y la pluralidad de accin cuando, en realidad, los preceptos que regulan el concurso ideal y real de delitos slo son aplicables cuando existe una pluralidad de infracciones legales o delitos. En realidad la estructura de la teora del concurso es una diferente a la que normalmente se encuentra: primero hay que comprobar si existe un nico delito, es decir, plantearse la cuestin del nmero de delito. Slo cuando resulta una pluralidad de delitos se debe comprobar si se han cometido a travs de una accin o a travs de varias acciones. Este criterio es completado por JAKOBS104 quien refirindose al concurso aparente indica que en principio, importa averiguar si se han realizado varios delitos o bien no existe concurso porque se trata del mismo delito que est formulado de diversos modos. Refirindose a la concurrencia de marcos penales indica que si concurren delitos independientes (concurso autntico), es algo trivial si bien tambin discutido en lo terminolgicosealar la consecuencia de que hay que imputar varias realizaciones de delito. As mismo STRATENWERTH105 que antes tambin analizaba primero el concurso impropio y luego el concurso propio dentro del cual estudiaba el problema de la unidad y pluralidad de accin, a partir de la cuarta edicin de su tratado, antes de entrar en el anlisis de las figuras concursales, dedica un epgrafe a la unidad y pluralidad de accin, y seala que la cuestin de si el autor ha vulnerado varias disposiciones penales mediante una o varias acciones (autnomas) slo tiene una respuesta clara en aquellos supuestos en que o bien la conducta penalmente relevante se agota en una decisin y en su acto de ejecucin, o bien son enjuiciados en un mismo proceso. Es claro que el concepto de accin tiene que jugar su papel slo en el mbito de la distincin entre concurso real e ideal y no en otros crculos que se presentan como supuestos de unidad delictiva. De ste parecer es SANZ MORAN106 quien seala que, en lugar de tomar como punto de partida la unidad de accin, debe iniciarse el estudio del problema concursal distinguiendo entre supuestos de unidad delictiva y supuestos de pluralidad delictiva.
102 JESCHECK, Hans-Heinsrich/ WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, Parte General, Quinta Edicin, Traduccin de Miguel Olmedo Cardenote, Editorial Comares, Granada 2002, pg. 763. 103 JESCHECK/ Weigend. Op. Cit. pg. 788 al 789. 104 JAKOBS, Gunther. Derecho Penal, parte General, Fundamentos y Teora de la Imputacin. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzales de Murillo. 2da. Edicin corregida, Ediciones Jurdicas S. Marcial Pons, Madrid 1997, pg. 1044. 105 STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal, Parte General I, el Hecho Punible. Traduccin de Manuel Cancio Meja y Marcelo Sancinetti, 4ta edicin. Editorial Hammurabi, Bs. As. 2005 pg. 534. 106 SANZ MORAN, ngel Jos. El concurso de delitos. Aspectos de poltica legislativa. Universidad de Valladolid, 1986, Pg. 111 y ss.
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En doctrina no existe unanimidad acerca del lugar sistemtico de la teora del concurso. La diversidad de opiniones acerca de sta cuestin de debe, en primer lugar, a la falta de acuerdo en cuanto al objeto de la teora del concurso: si sta debe comprender tanto los casos de concurso de leyes como de los delitos o si slo se refiere a stos ltimos. En efecto CID MOLINE107 indica que no hay unanimidad en la dogmtica penal espaola respecto de cundo se produce una situacin de concurso de delitos y seala que las posiciones son bsicamente dos: en una se da una definicin amplia, que acoge todos los supuestos de concurrencia, y en la otra, se apela a la restriccin conceptual, la misma que considera que algunos supuestos de concurrencia no son calificables de concursos de delitos. Coincidiendo con sta postura, buena parte de la doctrina espaola excluye de la teora del concurso, al concurso de leyes al entender que el contenido propio de esta figura exige como requisito fundamental la pluralidad de acciones (ver COBO DEL ROSAL/ VIVES ANTON108). En trminos generales, puede decirse que hay concurso de delitos cuando un mismo sujeto ha violado varias veces la Ley Penal, y por ello debe responder de varios delitos. El contenido propio del concurso se halla delimitado por la presencia de cuatro requisitos fundamentales: la pluralidad de infracciones, la unidad o pluralidad del objeto valorado por ellas, la unidad del sujeto al que se le imputan y la unidad de enjuiciamiento. De igual parecer es GONSALEZ CUSSAC109, quien afirma que hay concurso de infracciones cuando un mismo sujeto ha violado varias veces la ley penal, y entonces ha de responder de varios delitos. El contenido del concurso de delitos viene as delimitado por la presencia de cuatro requisitos: a) la pluralidad de infracciones; b) la unidad o pluralidad del objeto valorado por ellas, que da lugar a las dos formas de concurso ideal (o formal) y real (o material); c) la unidad del sujeto; y d) la unidad de enjuiciamiento.
Se debe destacar que aunque se reconozca la existencia de cierta semejanza estructural entre el concurso de leyes y de delitos, la suficiencia de uno de los tipos para enjuiciar el hecho excluye la aplicacin de la normativa concursal. De este parecer es CASTELLO NICS110 el que sostiene que el concurso de normas penales no tiene, sistemticamente hablando, conexin con el concurso de delitos () Es por ello que el vocablo concurso no debe llevar a la identificacin entre uno y otro, hasta el punto de concebir su proximidad sistemtica. A partir de sta idea, el estudio del concurso de leyes se sita, con distintos matices, en la teora de las fuentes. En opinin de COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON111 en el concurso de leyes el problema que se plantea es el de fijar los principios que rigen el desplazamiento de las normas que slo aparentemente concurren en el enjuiciamiento del caso y ste es un problema que pertenece a la teora de las fuentes. CARBONELL MATEUS112 y ZUGALDA ESPINAR113 lo estudian junto al principio del non bis dem. El primero fundamenta su punto de vista manifestando que la unidad de fundamento, alude a la necesidad de que la justificacin y la finalidad del castigo sea la misma: no habra vulneracin del principio del non bis dem, si se sancionara desde la ptica de dos o ms normas distintas una misma conducta. Incluso con un mismo resultado: pensemos en un sujeto que, con la intencin de matar, produce unas heridas graves, el mismo hecho puede ser enjuiciado en su doble calidad de tentativa de homicidio y lesiones consumadas. La determinacin de en qu casos estamos ante uno o ms hechos y ante uno o ms fundamentos corresponde a la teora del concurso de infracciones. A su vez Zugalda alude a que el principio ne bis in dem despliega tambin sus efectos en el marco interno por llamarlo del Derecho Penal impidiendo: a) Que un mismo hecho pueda ser tomado en consideracin con plurales efectos agravatorios de la responsabilidad criminal. b) Que un mismo hecho pueda ser tomado en
CID MOLINE, Jos. Notas acerca de las definiciones dogmticas del concurso de delitos ADPCP (1994) Tomo XLVII Fascculo I. Pg. 32. 108 COBO DEL ROSAL M./VIVES ANTON T.S. Derecho Penal Parte General, 5ta. Edicin Valencia 1999 / Tirantlo Blanch. pg. 763. 109 GONSALEZ CUSSAC, J.L. en Vives Antn (coord.), Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Tirant Lo Blanch, Volumen I, Valencia 1996, pg. 415. 110 CASTELLO NICS, Nuria: El concurso de normas, Ed. Comares, Granada, 2000 pg. 12 y ss. 111 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON T.S. op. Cit. Pg. 764. 112 CARBONELL MATEUS, Juan Carlos: Derecho penal, concepto y principios constitucionales, 3ra. Edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia 1999, pg. 153 y ss. 113 ZUGALDIA ESPINAR, Jos Miguel. Fundamentos de Derecho Penal, 3ra. Edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia 1993, pg. 301.
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consideracin con plurales efectos fundamentadotes de responsabilidad criminal. Otros autores como BUSTOS RAMIREZ/HORMAZABAL MALAREE114, sostienen que el concurso de leyes llamado tambin aparente de leyes penales, como su nombre lo indica, es fundamentalmente un problema de interpretacin de los tipos legales que se resolver por el principio de especialidad o consuncin. En cambio, el concurso de delitos es un problema de determinacin de la pena. Por su parte GARCIA CAVERO115, indica que En nuestro Cdigo Penal no existe una regulacin expresa de los supuestos de concurso de leyes, de manera que se tiene que recurrir a la doctrina para resolver sta cuestin. Si bien las consecuencias jurdicas del concurso de leyes no se encuentran establecidas legalmente, se ha sealado que constituyen simplemente una cuestin de interpretacin que concluye con la aplicacin exclusiva del tipo penal que desplaza a los otros. Coincidiendo en que cada supuesto del concurso de normas es un problema de interpretacin, manifiesta CASTELLO NICAS116, que la institucin del concurso de leyes merece mejor ubicacin en el mbito de la Teora de la Ley Penal, tras haber analizado la estructura de sta, las clases de leyes penales y las fuentes extralegales del Derecho Penal. Por su parte RODRIGUEZ RAMOS117, considera que con la inclusin del artculo 8 del Cdigo Penal Espaol, en el Ttulo Preliminar bajo la rbrica De las garantas penales y de la aplicacin de la ley penal, la ley ha querido fijar criterios de aplicacin de la ley penal, en un caso concreto, cuando sean varios los preceptos que parezcan aplicables. En el caso de nuestro pas no existe una norma parecida. Frente a sa tendencia, otro sector de la doctrina espaola (BACIGALUPO, CEREZO MIR y MIR PUIG) se ocupan conjuntamente de los supuestos de concurso de leyes y de delitos, aunque no se pronuncian expresamente sobre la posicin sistemtica de la teora del concurso. El primero de los nombrados118
agrupa los supuestos de concurrencia de leyes penales y concurrencia de delitos, como problemas esencialmente distintos: el concurso de leyes afecta a la relacin de los tipos penales entre s, mientras que el concurso de delitos presupone que ya se ha resuelto sa relacin y de lo que se trata es de averiguar si la accin se subsume bajo un tipo penal o varios y si el autor ha realizado varias acciones y varias lesiones de la ley penal. El segundo119 dedica un captulo a la unidad y pluralidad de delitos y posteriormente se ocupa del concurso de delitos y del concurso de leyes. El tercero120 los agrupa bajo el ttulo Unidad y pluralidad de delitos. Concurso de leyes. Las cosas no estn ms claras en lo que se refiere al concurso de delitos. En la mayor parte de los cdigos penales las disposiciones que lo regulan se incluyen en la parte relativa a la determinacin de la pena. As sucede en el Cdigo Penal de Espaa que incluye stos preceptos bajo la rbrica Reglas especiales para la aplicacin de las penas o en el Cdigo Penal Alemn en el que las reglas concursales se incluyen en la seccin 3era. Medicin de la pena si hubiese varias infracciones legales (art. 52 al 55). Esto no significa que se acepte sin ms la inclusin de la teora de la pena. Y puede decirse que en el plano doctrinal sigue sin estar resuelta la cuestin de la ubicacin sistemtica de la teora del concurso de delitos, a la teora de las consecuencias jurdicas, o finalmente si constituyen un captulo independiente se comprende por la falta de acuerdo, en cuanto a la funcin que cumplen las normas concursales. En funcin de donde se ponga el acento la teora del concurso se puede adscribir a la teora del tipo o a la de consecuencias jurdicas. Si como se sostiene, las normas concursales son normas de segundo nivel con respecto a las de la Parte Especial, constituidas por un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica distintas y su funcin es la de suministrar criterios para resolver la concurrencia de varias normas en la calificacin de la conducta de un individuo y la de determinar las sanciones aplicables, se debe arribar a la conclusin de que la teora del concurso pertenece tanto a la teora del tipo como a la teora de la determinacin de la pena.
BUSTOS RAMIREZ, Juan J. / HORMAZABAL MALAREE, Hernan. Lecciones de Derecho Penal, Volumen I, Editorial Trotta, Madrid 1997, pg, 101. Idem Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Editorial Trotta 2006. Pg. 137. 115 GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico, parte general, 2da. Edicin, Tomo I, Editorial Jurdica Grijley, Lima 2007, pg. 844 al 845. Idem Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley 2008. Pg. 645. 116 CASTELLO NICAS, Nuria. El concurso de normas, op. Cit. Pg. 13 117 RODRIGUEZ RAMOS, L. Error reduplicado en la regulacin del concurso de leyes (Excsis crtica al art. 8 del Cdigo Penal. Actualidad Jurdica Arazandi nmero 330 (19de febrero de 1998) pg. 2. 118 BACIGALUPO ZAPATER, E. Principios de Derecho Penal, parte general, akal/iure, quinta edicin, 1998, Madrid, pg. 417. dem: Enrique Bacigalupo. Derecho Penal - Parte General Presentacin y anotaciones de Percy Garca Cavero. Ara Editores. Lima 2004, pg. 53 y ss. 119 CEREZO MIR Jos. Derecho Penal. Parte General. Editorial IBdeF. Montevideo Buenos Aires 2008. Pg. 1009. 120 MIR PUIG Santiago. Derecho Penal, Parte General. 8va. Edicin. Editorial IBdeF. Montevideo Buenos Aires 2008, pg. 637 y ss.
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La opinin de que la teora del concurso ocupa una posicin intermedia es mayoritaria entre la doctrina alemana121. Tampoco es desconocida por la doctrina espaola. As por ejemplo, seala CUELLO CONTRERAS que los problemas concursales se encuentran situados entre el terreno del tipo y el de la medicin de la pena. Aunque en general entiende que la problemtica concursal pertenece al captulo ms amplio de la interpretacin porque, por un lado, un aspecto esencial del concurso es la distincin entre los conceptos unidad de accin-pluralidad de acciones y, por otro lado, porque la distincin entre concurso de leyes, concurso ideal de delitos y concurso real de delitos adquiere su sentido a efectos de determinar la pena, con que se ha de castigar el comportamiento delictivo del autor122. Debemos concluir que los preceptos concursales pertenecen tanto a la teora del tipo como a la teora de las consecuencias jurdicas, y debera llevar en rigor a un estudio separado de las mismas. Por un lado, el concurso se incluir al final de la teora del delito (y no la teora de las fuentes) en la medida en que hay que decidir si el sujeto responde de uno o varios delitos, si la pluralidad de infracciones existe una relacin de medio a fin. Desde la perspectiva del supuesto de hecho de las normas concursales el concurso se sita al final de la teora jurdica del delito. Por otro lado, en atencin a la consecuencia jurdica prevista para cada modalidad concursal (distinta de la prevista en cada uno de los preceptos individualmente considerados), es en la teora de las consecuencias jurdicas del delito donde habra que analizar las reglas penolgicas concretas. De acuerdo a lo expuesto, partimos de que en el marco de los problemas concursales la primera cuestin con la que hay que enfrentarse es la de constatar la existencia (o inexistencia) de un concurso de leyes penales de acuerdo al siguiente esquema lgico: si estamos ante un comportamiento que puede ser calificado por distintos preceptos, hay que deducir si se aplican todos o slo uno de los preceptos y, en esta segunda hiptesis, determinar cual es. Este planteamiento exige, en primer lugar, explicar el principio o principios jurdicos que fundamentan esta institucin y que impiden la aplicacin conjunta de las normas concurrentes. Y, en segundo lugar, los
criterios conforme a los cuales se identifica el precepto finalmente aplicable que prevalece frente a los dems. No puede decirse que en torno a los problemas descritos exista acuerdo doctrinario, nicamente en los aspectos bsicos del llamado concurso de leyes se advierte un amplio consenso. La caracterstica es que pese a concurrir varios tipos en la calificacin del suceso fctico, basta con la aplicacin de uno de ellos para captar exhaustivamente el contenido del desvalor del supuesto concreto, de modo que los otros tipos quedan desplazados; por el contrario cuando hay que aplicar todos los tipos concurrentes para abarcar totalmente el contenido del injusto y de culpabilidad del comportamiento, entramos en la esfera del concurso de delitos. De otra parte es menester destacar que los planteamientos sobre el concurso de leyes difieren en aspectos importantes, uno de ellos se refiere al momento de fijar los requisitos que determinan la existencia de un concurso de leyes penales. Existe una postura doctrinal que establece que la concurrencia entre preceptos no es efectiva sino aparente, ya que una correcta delimitacin del mbito de cada uno de los tipos que concurren, muestra que el hecho solamente es susceptible de ser calificado conforme a uno de ellos. Sin embargo aceptamos la postura de la doctrina dominante en el sentido de que entiende que es posible que la conducta pueda cumplir simultneamente los requisitos tpicos de varias figuras delictivas. De acuerdo con esta concepcin, en el concurso de leyes los preceptos concurren efectivamente ya que el suceso fctico puede subsumirse en todos y cada uno de ellos, sin perjuicio de que, slo uno resulte aplicable. De otra parte es necesario detenerse en el anlisis de otros problemas como el que en forma extendida se invoca, el principio non bis in iden, como criterio rector en el establecimiento de los lmites entre el concurso de delitos y concurso de leyes, no se encuentra soluciones unnimes a la hora de decidir cundo es suficiente con la aplicacin de uno de los tipos para la plena valoracin jurdico-penal de la conducta. En ntima conexin con ello, incluso afirmada la existencia de concurso de leyes penales, resulta dificultoso concretar los principios que dan la clave de la prevalencia de uno
REINHART MARRACH/KARL HEINZ GSSEL/HEINZ ZIPF.- Derecho Penal, Parte General. Tomo 2 Formas de aparicin del delito y las consecuencias jurdicas del hecho. Traduccin de la 7 edicin alemana por Jorge Bofill Genzsxh. Editorial Astrea Bs.As. 1995, pg. 512 y ss. 122 J. CUELLO CONTRERAS. La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos: la funcin de la normativa concursal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXXII, Fascculo I, Enero Abril 1979, pgs. 47-48.
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de los preceptos frente al resto que, al ser desplazados, no son mencionados en la sentencia. Los denominados principios para la solucin del concurso aparente de leyes, campo donde reina la ms absoluta disparidad y que en nuestro pas tiene como antecedente, que en el Cdigo de 1924 que precedi al vigente, slo se regulaba el principio de especialidad tomado del artculo 55 prrafo 2 del Cdigo Holands de 1881123, que se justifica por que en ese entonces, penalistas importantes sostenan la tesis de que el principio de especialidad era suficiente para resolver los problemas del concurso de leyes penales, as Francesco Antolisei124 indicaba A nuestro entender slo un criterio, el principio de especialidad, es necesario y suficiente para dilucidar los problemas que se presentan respecto al concurso aparente de disposiciones coexistentes. El Cdigo Penal vigente de 1991, estuvo precedido de proyectos desde 1984 (ver el Diario Oficial El Peruano del 20 de octubre de 1984). Luego remplazado por uno de 1985 (publicado el 20 de agosto), seguido del proyecto de 1986 (publicado el 02 de abril). Estos contenan regulaciones sobre la concurrencia aparente de leyes (Captulo III en el proyecto 1984, con el mismo nombre y ubicacin en el de 1985 y tambin en el de 1986), donde se establecan reglas sobre especialidad, subsidiariedad, alternatividad y consuncin, que luego fueron suprimidos en los proyectos de 1989, 1990 y 1991, incluyendo el cdigo vigente, sin explicacin alguna. Pienso que ejerci influencia la opinin del Profesor Hurtado Pozo que indicaba que los principios para analizar los casos de concurso aparente son, en realidad, reglas de interpretacin. De modo que su no regulacin legislativa no confrontara inconvenientes en la aplicacin de la ley, pues si se omite el art. 106, en el Cdigo Penal de 1924, no se pierde claridad. Por el contrario, regular legislativamente el principio de especialidad sin hacer referencia a los dems principios, pueden conducir a creer que es el nico admisible. Dejando de lado el principio de especialidad, generalmente admitido (aunque no siempre se define
de la misma manera), son difusos los lmites entre el principio de subsidiariedad y consuncin (eso en el supuesto de que se admitan los dos, porque a veces se incluye el principio de consuncin dentro del subsidiariedad), y por otro lado la validez y justificacin del principio de alternatividad, hasta el punto de que ya ha sido abandonado en otros pases como el de Alemania. Sin embargo en Espaa ha sido expresamente regulado en el Cdigo Penal de 1995, art. 8 Aunque resulta insuficiente para acabar los problemas concursales. Con esta forma de proceder el legislador espaol se ha separado de las tendencias de otros pases de nuestro entorno jurdico que han optado por no incluir una regulacin expresa del concurso de leyes. As ocurri durante los trabajos de reforma del Derecho Penal Alemn. En opinin de los juristas alemanes se trataba de un problema interpretativo cuya solucin deba dejarse en manos de la jurisprudencia, de tal forma que no consideraron oportuno incluir una definicin legal de las pautas interpretativas con las que la doctrina opera en este campo125. Entre los penalistas espaoles, hay autores que han formulado crticas severas, debiendo citarse a CUELLO CONTRERAS126 la regulacin expresa del concurso de leyes, debida a una inteleccin innecesaria y excesivamente rgida de la taxatividad penal, es superflua y desafortunada en prcticamente todos sus aspectos Asimismo SANZ MORAN127 sostiene que el precepto refirindose al art. 8 del Cdigo Penal espaol de 1995, es superfluo y perturbador ya que, pese a que se incluyen expresamente estas reglas, no se soluciona el problema interpretativo de determinar cundo una ley es especial o principal frente a otro. Otros autores opinan favorablemente, afirmando que el precepto es necesario para resolver ciertos defectos de tcnica legislativa, y ausencia de tales disfracciones genera inseguridad jurdica y origina fluctuaciones en la jurisprudencia entre ellos D.M. LUZON PEA128. En sntesis conforme reitera A.J. SANZ MORAN129 la regulacin en el artculo 8 no contribuye a aclarar el supuesto de hecho del concurso de leyes y,
HURTADO POZO. JOS Manual del Derecho Penal. Parte General. Segunda Edicin. Lima 1987, pg. 612. FRANCESCO ANTOLISEI. Manual de Derecho Penal. Parte General Traduccin de Juan del Rosal y Angel Torio UTEHA ARGENTINA, Bs. As. 1960 pg. 116. IDEM 8va. Edicin al cuidado de Luigi Conti, Editorial Temis Bogot-Colombia 1988, pg. 108. 125 H-H. JESCHECK, ZStW 67 (1955), pg. 534, citado por Estrella Escuchuri Aisa. Teora del concurso de leyes y de delitos Bases para una revisin crtica. Editorial Comares. Granada 2004, pg. 109. 126 CUELLO CONTRERAS, Joaqun. El Derecho Penal General, Nociones introductorias. Teora del delito. Editorial DIKISON, 3ra. Edicin, Madrid 2002, pg. 217. 127 SANZ MORAN, Angel J. Concurso de Delitos. Criterios y problemas. Jornadas sobre el nuevo cdigo penal de 1995. Adela Asua Batarrita. (Ed.) Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco, 1998, Pg. 80 y ss. 128 D.M. Luzon Pea. El anteproyecto del C.P. 1992. Observaciones de urgencia. Jueces para la Democracia (3/1991), pg. 51 y 55. 129 A.J. SANZ MORAN. Unidad y Pluralidad de delitos. El concurso de delitos en la Reforma Penal. Pginas 51 al 55.
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en consecuencia, es dudoso que vaya a garantizar una mayor seguridad jurdica. Segn COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON130 el fundamento general de las diversas reglas de solucin del concurso aparente de leyes penales radica, de una parte, en la idea de que el ordenamiento jurdico es un sistema consistente, exento de contradicciones; y, de otra, en el axioma de que no se puede castigar dos veces el mismo hecho (ne bis in idem), que se apoya en la unidad del ordenamiento. ESCUCHURI AISA131 aclara que la existencia de este principio general, situado por encima de cada uno de los preceptos concurrentes y que actuara como corrector de las interpretaciones que se producen entre los mismos, constituye la clave para la solucin de los conflictos de aplicacin de leyes que se presentan en el orden jurdico. La doctrina ha fundamentado correctamente el concurso de leyes en el principio non bis in idem reconducible a su vez a los principios de legalidad y de proporcionalidad. Conforme a este principio se afirma que el concurso de leyes basta la aplicacin de uno solo de los preceptos para valorar de forma exhaustiva el total del desvalor del hecho; la toma en consideracin de los restantes implicara una doble valoracin y un doble castigo de un mismo contenido de injusto. Junto a l, aparece otro principio decisivo en el mbito concursal al que sin embargo, se ha concedido menos importancia: el principio de ntegra valoracin o valoracin global del hecho. La idea de que, en determinados casos, ambos principios se repelen y de que, en caso de conflicto, el principio de ntegra valoracin tiene que ceder frente al non bis in idem debe rechazarse. En realidad no se trata de dos principios antitticos, sino complementarios, que pueden conducirse a otro principio: el de proporcionalidad. Dentro de ste ltimo cabe distinguir dos aspectos: uno negativo, que identifica el principio de proporcionalidad con la prohibicin de exceso, y uno positivo que se conectara con la idea de medida justa. Del aspecto negativo del principio de proporcionalidad deriva la prohibicin de establecer consecuencias que superen la medida de lo injusto y de la culpabilidad. Es este doble aspecto el que se corresponde con los dos principios concursales bsicos: el non bis in idem y el de ntegra valoracin del hecho.
Se puede afirmar que el principio del non bis in idem o ne bis in idem se reconoce como un principio general aplicable a todos los mbitos del Derecho. Precisamente por su carcter interdisciplinar ha sido objeto de estudios tanto en el marco del derecho penal, administrativo, procesal, laboral etc. aunque quizs haya que resaltar su especial relevancia y tradicin en el mbito penal. A grandes rasgos, el non bis in idem material se traduce en la prohibicin de sancionar o castigar dos veces por le mismo hecho, y, en su vertiente procesal, el principio supone que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos (no dos procesos con el mismo objeto) CARO CORIA132 ha desarrollado extensamente el principio de nen bis in idem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, indica que segn la sentencia del Tribunal Constitucional peruano de 16 de Abril de 2003, exp. 2050-2002TC El principio ne bis in idem tiene una doble configuracin: por un lado, una versin sustantiva y, por otro, una connotacin procesal. El contenido material del nen bis in idem implica la interdiccin de la sancin mltiple por lo mismo, y a juicio de la doctrina mayoritaria rige cuando concurre la triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento. GARCIA CAVERO133 sostiene que la primera cuestin que debe precisarse es cuando nos encontramos ante una situacin de bis in idem. Siendo la clebre sentencia del Tribunal Espaol al respecto, puede decirse que una situacin de bis in idem se presenta cuando existe una triple identidad: sujeto, hecho y fundamento. En cuanto a los dos primeros no existe mayor discusin: el autor y el hecho que motiva la sancin tienen que ser los mismos. Problemtico resulta, por le contrario la determinacin de la identidad de fundamento, pues esta exigencia no resulta sencilla de cumplir para determinadas formas de comprensin de la funcin del Derecho Penal. Para una comprensin cuantitativa de la diferenciacin entre ilcito administrativo y penal no habra mayor inconveniente, pues la identidad de fundamento se dara en la proteccin de un mismo bien jurdico. Esta facilidad, sin embargo, no se presenta para los que, como nosotros, entienden que el fin de proteccin en el Derecho administrativo sancionador difiere del fin de proteccin del Derecho penal. En estos casos
Cobo del Rosal / Vives Anton. Derecho Penal Parte General, 5ta. Edicin. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999, pgina 172. ESCUCHURI AISA, ESTRELLA. Teora del concurso de leyes y de delitos. Bases para una versin crtica. Editorial Comares Granada 2004. Pg. 124. 132 CARO CORIA, DINO CARLOS. El principio de ne bis in idem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Jurisprudencia y Doctrina penal Constitucional. Segundo Seminario. Palestra editores, Lima 2006, pg. 303. 133 GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte Especial II Tomo, Grijley, Lima 2007, pg. 101.
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no puede hablarse de una identidad de fundamento, sino cuando ms, de una identidad de efectos, es decir, que la imposicin de una sola sancin (la ms grave), alcanza empricamente al fin de proteccin de la sancin desplazada. En este sentido, consideramos que la identidad de fundamento debe reformularse y entenderse, ms bien, como identidad de efectos, de manera que una sola sancin cumple la funcin de Derecho administrativo sancionador y la funcin del Derecho Penal. CARO CORIA134 precisa que los alcances del principio de legalidad como fundamento del ne bis idem material, pueden ser ms extensos y se proyecta a las relaciones penal-administrativas, JAEN VALLEJO135 seala que la legalidad tambin implica que una conducta penalmente relevante no puede ser calificada por la autoridad administrativa, sino por el Ministerio Pblico o, en su caso, por la jurisdiccin. La administracin no puede arrogarse la potestad de conocer un hecho de posible contenido penal. As lo reconoce la citada STC espaol 2/2003, segn la cual no puede obviarse el hecho de que con carcter general la Administracin sancionadora debe paralizar el procedimiento si los hechos pueden ser constitutivos de infraccin penal. Igual criterio sostiene GARCIA CAVERO136 al indicar que la opinin dominante entiende que en caso de sancin tanto penal como administrativa debe prevalecer la sancin penal, en la medida que sta implica normativamente una mayor severidad (el reproche tico-social que lleva consigo toda responsabilidad penal). En nuestra opinincontinua-consideramos que lo conveniente es una solucin general a favor del Derecho Penal, no slo por la simplificacin que produce, sino por la propia lgica del principio de ltima ratio que se sustenta en la mayor severidad normativa de ste mbito jurdico. Concluyendo coherentemente que para evitar infringir este principio constitucionalmente reconocido, habra que recurrir al modelo garantista asumido en los pases de tradicin europea continental. Sin entrar en particularidades, puede decirse que en un sistema garantista la vertiente procesal del principio del non bis in idem debe descansar sobre los siguientes parmetros:
a) La prejudicialidad penal, lo que significa que en caso de existir un hecho administrativa y penalmente relevante debe iniciarse primero el proceso penal, y que, en caso de haberse iniciado un procedimiento administrativo sancionador, este debe suspenderse hasta que termine el proceso penal; b) La incoacin o procecucin de un procedimiento administrativo sancionador solamente podra tener lugar en caso que el proceso penal haya terminado con sobreseimiento o absolucin; y c) La inalterabilidad y vinculacin de los rganos administrativos en cuanto a los hechos probados en la jurisdiccin penal, lo que significa que en caso de seguirse un procedimiento administrativo sancionatorio, deber evitarse una doble valoracin probatoria del hecho. Criterio que compartimos plenamente. Sin embargo ni Garca Cavero, ni Carlos Coria han destacado el hecho que la jurisprudencia constitucional del Tribunal Espaol, desar el artculo 25.1 de la Constitucin Espaola que reconoce al desarrollar el principio de legalidad el delito y la infraccin administrativa como autnomas, lo que no ocurre en nuestra Carta fundamental. Sobre la triple identidad, existe acuerdo en que la identidad de sujeto se refiere al imputado o sancionado no siendo necesaria la identidad de la vctima agraviado o sujeto pasivo de la infraccin. El TC peruano adopta una perspectiva fctica cuando se refiere a la identidad de hecho, nocin imprecisa si se tiene en cuenta que en los casos de concurso de infracciones penales, administrativas o penal administrativa, un mismo hecho puede realizar dos o ms infracciones sin que con ello lesione el ne bis in idem. En tales casos, aunque el hecho sea el mismo, sobre todo en el concurso ideal no puede apreciarse un bis in idem porque cada infraccin obedece a un fundamento diferente, no existe identidad de fundamento, siendo posible imponer ms de una sancin por el mismo hecho. SANCHEZ VELARDE137 sostiene que tampoco es necesaria establecer adems la identidad del agraviado. En la doctrina espaola MAQUEDA ABREU138 sostiene que si bien, la afirmacin de un bis in idem
CARO CORIA, Dino Carlos, op. cit. 304. JAEN VALLEJO, Manuel. Principios constitucionales y Derecho penal moderno. Bs. As. Ad-Hoc 1999, pg. 29. GARCIA CAVERO, Percy. Op. Cit. Pg. 101. SNCHEZ VELARDE, PABLO. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima 2004, pg. 354-355. MAQUEDA ABREU, MARA LARISA. Derecho Penal. Parte General. Director Jos M. Zugalda Espinar. Tirant Lo Blanch. Valencia 2002, pg. 293.
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no permite concluir ms que la incompatibilidad entre las sanciones concurrentes, deja sin solucionar el problema ms importante, a saber, cul de ellas debe prevalecer en el caso concreto. En realidad, existe un concurso aparente de leyes que, en este caso, son de distinta naturaleza (penal y administrativa o laboral), y debe resolverse segn los principios clsicos que rigen estos conflictos normativos: especialidad, subsidiariedad, consuncin o alternatividad. El contenido material del ne bis in idem tiene un complemento procesal que, en su sentido ms tradicional, implica la imposibilidad de iniciar un proceso penal basado en la imputacin de un injusto respecto del cual, en un proceso anterior, existe cosa juzgada. En el ordenamiento peruano, este sentido del principio est materializado en el art. 130.13 de la Constitucin, los artculos 78.2 y 90 del Cdigo Penal y el art. 5 pf. 4 del Cdigo de Procedimientos Penales. El primer reconocimiento general del principio de ne bis in idem material se aprecia desde el ao 2001 en el art. 230 num. 10 de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, segn el cual La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: () Non bis in idem.- No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. La vertiente procesal ha sido admitida en el Cdigo Procesal Penal del 2004, promulgado mediante el Decreto Legislativo 957. El art. III del Ttulo Preliminar establece Nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. El Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal, parte general, elaborado por la comisin especial revisora del Cdigo Penal Ley N 27837-, publicada en abril del 2004139 en el art. IX. PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM seala que Nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones
penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. Posteriormente en el ao 2006 por vencimiento del plazo, de la anterior comisin se creo otra comisin el 2006 culminando sus funciones el 2007 con la aprobacin del Ttulo Preliminar y de los 27 artculos de la parte general. Luego en diciembre del 2007, se aprob la Ley de creacin de una nueva Comisin Revisora del Cdigo Penal Ley 29153 que ha presentado la edicin del Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Penal. Ttulo Preliminar (Los principios generales) y el Libro primero de la parte general140 en la que sin explicacin alguna han suprimido el prrafo que estableca preeminencia al derecho penal sobre el administrativo, en el mismo artculo IX del ttulo preliminar y en la introduccin el presidente de la citada comisin Carlos Alberto Torres Caro, en el prlogo indica que se ha incorporado en el Ttulo Preliminar la prohibicin del ne bis in idem sin advertir que este artculo ya fue incorporado en el anterior proyecto y sin explicar porque se suprime la ltima parte a que se ha hecho alusin. No vamos a formular una crtica de esta supresin, por no ser el espacio apropiado. Eliminado el posible conflicto entre el principio non bis in idem y el principio de ntegra valoracin del hecho, hay que replantearse la vigente inteleccin del concurso de leyes penales y de sus principios resolutorios. Se tiene que aclarar que no son los tipos abstractamente considerados los que entran en concurso de leyes, sino que el aplicador de la ley debe resolver el concurso que se plantea entre varias realizaciones tpicas. Desde luego al interpretar los tipos concurrentes tenemos que preguntarnos cul es el valor que tratan de proteger, de qu forma, frente a qu ataques, porque esto nos permitir averiguar el alcance de cada tipo, su conexin sistemtica con los dems y en definitiva, esclarecer las relaciones existentes entre ellos y determinar la solucin concursal adecuada.
IDEAS FINALES
Para concluir esta reflexin debemos destacar que los problemas concursales en nuestra opinin no se reducen al tema de la interpretacin, sin dejar de
139 Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal, parte general, Fondo Editorial del Congreso de la Repblica del Per, Abril del 2004, pg. 46. 140 Congreso de la Repblica. Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Penal. Ttulo Preliminar (Principios Generales) y Libro Primero (Parte General).
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reconocer el aparte destacado que sta juega en el mbito concursal, que tampoco se resuelve con los principios contenidos en algunas legislaciones verbi gracia la espaola sobre el concurso de leyes penales, principios que analizaremos brevemente para destacar sus vacios e incongruencias. El efecto del principio de consuncin, en tanto que no contiene rasgos especficos que concreten el concepto de concurso de leyes, se ha convertido en un criterio al que acudir cuando no resulten aplicables los de especialidad y subsidiariedad. Y, por otro lado, se ha acudido tambin al principio de alternatividad para dar solucin a aquellos supuestos en los que entran en concurso tipos que poseen un ncleo de injusto comn y, al mismo tiempo, elementos que los distinguen, por ejemplo la concurrencia entre tipos cualificados derivados de un mismo tipo bsico. Coincidimos con ESCUCHURI AISA141 que sostiene que resulta difcil, sin duda, encontrar una justificacin del principio de alternatividad acorde con el fundamento del concurso de leyes penales. Un entendimiento de dicho principio basado en la idea de que ste resuelve el concurso entre tipos que presentan una zona comn y una zona exclusiva resulta insuficiente. Esta definicin describe una relacin lgica entre preceptos, pero no suministra la razn ltima en virtud de la cual uno de los preceptos prevalece frente a otro. Si los preceptos en concurso presentan una zona comn y a la vez elementos de injusto que los diferencian. cmo es posible afirmar que uno de ellos basta por s solo para aprehender todo el desvalor del suceso?. CUELLO CONTRERAS142 argumenta que un caso que muestra cmo el proceso de aplicacin (concrecin) del Derecho penal no cabe entenderlo como mera subsuncin de unos hechos en los correspondientes tipos delictivos, es el de la llamada determinacin alternativa del hecho, ampliamente estudiada en la dogmtica alemana y desconocida en la espaola, aunque a buen seguro practicada intuitivamente por los tribunales de justicia. Pone un ejemplo convincente, indica que cuando no se pueda demostrar si el sujeto en cuyo poder, por ejemplo, se encontraron efectos de un robo, cometi un robo o una receptacin (siendo as que realmente hubiera robado no receptara, y si realmente recept, no fue autor de un robo), sera injusto dejarle impune,
sin que se haya demostrado, no obstante, la comisin del delito menos grave, en este caso la receptacin. A mayor abundamiento, no se trata de que ambos delitos tengan en comn algn elemento demostradamente realizado por el autor, ya que la relacin entre robo y receptacin no es directa, sino a travs de la apropiacin indebida, que sin duda no realiz el autor. En cuanto al principio de subsidiariedad KLUG143 sostiene que de lo que se trata es de que determinados tipos legales slo deben ser aplicados cuando no es aplicable otro, vinculado por lo general con una pena mayor. CUELLO CONTRERAS144, sostiene que cuando as ocurre, el legislador, a veces, establece expresamente la subsidiariedad. (subsidiariedad expresa. La frmula empleada para ello suele ser concreta, en este caso la subsidiariedad se deriva de la formulacin expresa y concreta del legislador y no requiere de un criterio normativo adicional. Ms importancia y dificultad presentan los casos de subsidiaridad tcita, donde, sin expresarlo el legislador, cabe declararla de la interpretacin de los tipos implicados. Si bien la definicin formal del principio de subsidiariedad no permite averiguar la razn del desplazamiento de uno de los preceptos a favor del otro, su fundamento debe ser buscado en la idea de intensificacin cuantitativa en la afeccin de un mismo bien jurdico. El tipo principal valora la forma ms grave de agresin al bien jurdico y de esta forma incluye el menoscabo producido en fases anteriores. En cuanto al principio de consuncin se insertan los denominados hechos acompaantes tpicos. La impunidad de los mismos carece de fundamento slido pues apoya el argumento de que el legislador ha tenido en cuenta a la hora de fijar la pena del delito principal la circunstancia de que regularmente ambos delitos se cometen juntos. La regla de la especialidad, aplicada sin discrepancias doctrinales a los supuestos en que el tipo incluye todos los elementos del otro y alguno ms, de manera que el primero abarca siempre al segundo y el segundo nunca al primero (relacin de subordinacin en la terminologa de KLUG, no presente ninguna dificultad interpretativa. Siempre que concurran se aplicar el
ESCUCHURI AISA, Estrella. Op. cit. pg. 454. CUELLO CONTRERAS, JOAQUN. Op. cit. pg. 223. KLUG, Ulrich. Problemas de la Filosofa y de la Pragmtica del Derecho. Sobre el concepto de concurso de leyes. Mxico 2002, pg. 59. 144 CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Op.cit. pg. 217-218.
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tipo especial, con exclusin del subordinado, que slo se aplicar cuando no concurra el tipo especial. Como corolario puede sealarse como presupuestos para la aplicacin de los presupuestos concursales los siguientes: unidad de sujeto activo, concurrencia de varias leyes penales en la calificacin del comportamiento del sujeto y unidad de enjuiciamiento. Coincidimos con ESCUCHURI AISA145 en que los preceptos concursales tendran como fin ltimo determinar si y cmo se imputa esta pluralidad de realizaciones tpicas a un sujeto determinado (es decir, si teniendo en cuenta que se da todos los presupuestos para fundamentar la punibilidad de la conducta, al aumento que se le va a ser responsable de un delito o de varios y, en ste ltimo caso, cmo se determina la pena aplicable). De los requisitos anteriormente mencionados plantea especial dificultad el segundo de ellos, ya que una cosa es el concepto abstracto del delito y como viene definido por la ley, y otra, la concreta realizacin tpica. Se trata, en definitiva, de identificar o individualizar las realizaciones tpicas para decidir si interviene o no la normativa concursal. El concepto de accin es el que explica las hiptesis de unidad o pluralidad delictiva, debiendo renunciarse a los conceptos de unidad tpica de accin o unidad natural de accin, para explicar casos de unidad delictiva por acarrear mayor confusin. Por esto el delito permanente, los delitos de varios actos, el delito habitual se deben analizar con el estudio de los tipos. Slo cuando se haya identificado una pluralidad de realizaciones tpicas estaremos frente a una verdadera situacin concursal. Y esto sucede en los casos de concurso de leyes, concurso ideal, concurso real y delito continuado. Si la conducta se valora como un nico hecho, las figuras concursales que pueden entrar en consideracin son nicamente el concurso de leyes o el concurso ideal de delitos.
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ESCUCHURI AISA, ESTRELLA. Op.cit. pg. 257.
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ANLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
A raz del Pleno Jurisdiccional Regional del NCPP Arequipa- Julio 2009
Dr. Jos Antonio Neyra Flores Juez Penal de la Corte Suprema de la Repblica. Catedrtico de Derecho Procesal Penal y Litigacin Oral en la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente en la Academia de la Magistratura.
Sumario: I. Introduccin. II. La necesidad de una interpretacin constitucional de las normas del nuevo Cdigo Procesal para su adecuada aplicacin. III. La inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de apelacin de auto es causal de inadmisibilidad del medio impugnatorio? IV. La lucha entre la escrituralidad y la oralidad en la reforma procesal penal. V. Posibilidad de observar defectos formales y sustanciales en la acusacin antes y durante la audiencia preliminar: identificando defectos formales y sustanciales en la acusacin. VI. La imparcialidad del juez de juzgamiento ante la remisin de actuados por el juez de la investigacin preparatoria al trmino de la etapa intermedia afectan su imparcialidad? VII. Conclusiones.
El presente trabajo es un anlisis de cuatro problemas que se han suscitado en el proceso de reforma procesal penal, en el que se puede apreciar claramente la lucha de prcticas inquisitivas y acusatorias y la necesidad de realizar una interpretacin constitucional para la aplicacin de las normas del Nuevo Cdigo Procesal ante la insuficiencia de una aplicacin literal; as, apostando por un sistema acusatorio, el autor analiza cada tema en base a conceptos claves como oralidad, audiencia, imparcialidad, control de la acusacin y principio acusatorio, teniendo como objetivo demostrar que los problemas ocasionados son producto de la transicin de las prcticas inquisitivas por las acusatorias.
I. INTRODUCCIN
La Comisin Regional del Pleno Jurisdiccional sobre el Cdigo Procesal Penal, llev adelante el Pleno Regional sobre el Cdigo Procesal Penal en Arequipa el 04 de Julio de 2009, acto realizado en la Ciudad Blanca con la presencia de representantes de las Cortes Superiores de Justicia en las cuales se ha venido desarrollando la reforma procesal penal (hasta esa fecha), es decir Huaura, La Libertad, Arequipa, Tacna, Moquegua con derecho a voz y voto; Lambayeque, Piura y Tumbes con derecho a voz pues la reforma se inici en esos distritos judiciales el primero de abril
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de 2009 y Cuzco, Puno y Madre de Dios, tambin con derecho a voz por que la reforma recin empez el primero de octubre. Este pleno toc temas de diversa ndole pero todos relacionados a la oralidad y al papel que cumple en un sistema acusatorio. Entre estos temas destacan: 1. Es causal de inadmisibilidad del medio impugnatorio la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de apelacin de auto, en aplicacin de lo previsto en el Cdigo Procesal Penal, para el trmite de apelacin de sentencias? 2. Los actos procesales del rgano jurisdiccional deben ser exteriorizados de manera escrita u oral? 3. Cules seran los defectos formales de la acusacin pasibles de observacin, y si es posible el sobreseimiento del proceso por defectos sustanciales en la acusacin? 4. La remisin de los actuados al juez de juzgamiento, al trmino de la etapa intermedia, afecta su imparcialidad? En la mayora de los temas de discusin, repartidos en grupos de trabajo, triunf la oralidad. As, en el primer tema, la conclusin plenaria fue que se debe aplicar el artculo 423, inciso 3 del Cdigo Procesal Penal para todos los casos de audiencia en segunda instancia, pues rige como criterio de interpretacin sistemtica, la aplicacin de los principios generales del Ttulo Preliminar del cdigo, en el sentido de cautelar la vigencia del contradictorio y la oralidad de la audiencia. De esta manera, si un recurrente plantea una apelacin de auto y no concurre a la audiencia que para este efecto se ha instalado se tiene como desistido de la apelacin, siendo inadmisible, pues el juez de apelacin debe resolver en base a la informacin que las partes le entreguen y no de la lectura del expediente. En el segundo caso se impuso la posicin que seala que el nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra en audio. Las actas de audiencia contienen una sntesis de lo actuado, por tal motivo no es exigible que todo est registrado en papel, pues hay otros documentos que
pueden cumplir la misma funcin, lo importante es lo que se acta de forma oral. La tercera problemtica fue resuelta de la siguiente forma: Son defectos formales de la acusacin los precisados en los artculos 135 y 349 del Cdigo Procesal Penal, los cuales pueden ser observados por las partes dentro del plazo que tienen para hacerlo y por el Juez de la Investigacin Preparatoria en la audiencia preliminar; ante defectos sustanciales de la acusacin, previstos en el artculo 344, numeral 2 del mismo cdigo, corresponde el sobreseimiento de la causa y no la observacin de aquel acto jurdico procesal de impulso y postulacin del juzgamiento. Lo que si caus cierta desazn fue la resolucin de la cuarta problemtica del Pleno Regional de Arequipa pues se seal: La remisin de los actuados al juez de juzgamiento, al trmino de la etapa intermedia, no afecta su imparcialidad, sin embargo analizando la fundamentacin es porque se establece que el expediente no debe tenerlo el juez, sino su auxiliar para las partes. Pero como demostraremos la interpretacin de acuerdo al sistema acusatorio se ha impuesto por que es necesario reforzarlo en base a los principios propios de la reforma, sin los cuales no tendra xito.
II. LA NECESIDAD DE UNA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL DE LAS NORMAS DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PARA SU ADECUADA APLICACIN
Este nuevo sistema acusatorio es un sistema respetuoso de los mandatos constitucionales como se puede ver de su ttulo preliminar; por ello, toda interpretacin que se realice debe de hacerse de una manera sistemtica, de acuerdo a ella. La Constitucin Poltica es el ms alto nivel normativo del ordenamiento jurdico nacional, y como seala Garca Toma existe un principio de soberana constitucional, la que: alude a las cualidades o propiedades centrales de la Constitucin en lo relativo a su incontrastabilidad, incondicionalidad, irrenunciabilidad e imperio sobre los poderes constituidos al interior del Estado.146
GARCA TOMA, Vctor. El Tribunal Constitucional, la Interpretacin Constitucional y las Sentencias Manipulativas Interpretativas (Normativas). Gaceta del Tribunal Constitucional. http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/2b3dbc748b6bb6266 3f59958d6207845/LA_INTERPRETACION_CONSTITUCIONAL_ 3.pdf. Pg. 7.
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Por este motivo es que la Constitucin Poltica no admite contradiccin alguna, ya que es fuente y fundamento de las dems normas y se constituye en la fuente de legitimacin del poder poltico147. Como seala la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el EXP. N. 5854-2005-PA/TC, de 08 de Noviembre de 2005, Caso Pedro Andrs Lizana Puelles: la Constitucin es tambin una norma jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto 148 Por ello la interpretacin149 debe de respetarla y debemos de seguir las reglas de interpretacin sistemtica ya que150 una norma no es un mandato aislado, sino que responde al sistema jurdico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente; que, por tanto, siendo parte de este sistema, y no pudiendo desafinar ni rehuir del mismo, el significado y sentido de la norma jurdica podr ser obtenido de los principios que inspiran ese sistema; principios y consiguiente significado y sentido que incluso pueden ser advertidos con mayor nitidez del contenido de otras normas del sistema.
Esta posicin encuentra fundamento tambin en el Cdigo Procesal Constitucional cuando establece que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, por ello ha sealado adems este rgano: Ciertamente, todos interpretamos la Constitucin (los ciudadanos cuando ejercitan sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, la Administracin y el Poder Jurisdiccional en los diferentes casos concretos que deben resolver, etc.). Sin embargo, tal norma suprema ha establecido que los intrpretes especializados de esta sean los jueces ordinarios (artculo 138: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera), y que en definitiva151. De acuerdo con lo dicho, el intrprete debe aplicar todos los mtodos de interpretacin a las normas del nuevo Cdigo Procesal Penal, y asignarle todos los significados que obtenga, confrontarlos con los preceptos o principios constitucionales contenidos en su Ttulo Preliminar y elegir entre esos, aqul
Ibdem Sentencia recada en el EXP. N. 5854-2005-PA/TC, de 08 de noviembre de 2005, Caso Pedro Andrs Lizana Puelles, que seala: el trnsito del estado legal de derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, signific superar la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo. 149 Incluso el propio Tribunal Constitucional ha reconocido que la propia constitucin puede ser interpretada, con mayor razn lo puede ser las normas ordinarias, siempre y cuando respeten el sentido de la Constitucin, as seala la sentencia recada en el expediente 0030-2005-PI/TC de 02 de febrero de 2006, caso demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N. 28617 Ley que establece la Barrera Electoral: La interpretacin es una funcin inherente a la labor de todo operador del Derecho; es decir, inherente a la labor del operador de las normas jurdicas. La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artculo 51), como desde el subjetivo-institucional (artculos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin). En consecuencia, pretender que la Constitucin no puede ser interpretada, no slo negara su condicin de norma jurdica en directa contravencin de sus artculos 38, 45 y 51, sino que desconocera las competencias inherentes del juez constitucional como operador del Derecho, y sera tan absurdo como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla. 150 FRANCO DE LA CUBA, Carlos Miguel. La Interpretacin de la Norma Jurdica. En Revista Derecho y Cambio Social. http://www.derechoycambiosocial.com/revista002/CARATULA.htm 151 00005-2007-PI/TC de 26 agosto de 2008, caso demanda de inconstitucionalidad contra la ley N 28934, que amplia excepcional, y temporalmente la vigencia de La actual justicia militar policial.
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que guarde mayor conformidad con los principios constitucionales152. Entonces, la interpretacin literal no es suficiente para resolver los problemas que pueda traer consigo el nuevo Cdigo Procesal Penal, como se demostrar con los temas planteados en el Pleno Regional, por lo que es de suma necesidad utilizar otros mtodos de interpretacin.
y suspensivo, cuya finalidad consiste, de un lado, en obtener un segundo pronunciamiento judicial sobre la cuestin controvertida, y, de otro, en provocar la retroaccin de las actuaciones al momento de cometerse la infraccin de las normas o garantas procesales invocadas.153 En ese sentido, el nuevo Cdigo Procesal Penal ha adoptado un sistema de impugnacin restringido; es decir, que no toda resolucin puede ser materia de recurso sino solo aquellas que pongan fin al proceso.154 As, las sentencias o autos que pongan fin al proceso debern observar determinados requisitos para su admisibilidad y posterior resolucin por parte del tribunal competente. En este sentido, creemos que uno de los requisitos ineludibles para que la sala correspondiente pueda resolver el recurso impuesto es la fundamentacin del mismo por parte de la parte recurrente en la audiencia de apelacin.
III. LA INASISTENCIA DE LA PARTE RECURRENTE A LA AUDIENCIA DE APELACIN DE AUTO ES CAUSAL DE INSADMISIBILIDAD DEL MEDIO IMPUGNATORIO? III.1 El recurso de apelacin
La impugnacin, entendida como un reforzamiento a la tutela judicial efectiva, es un acto de postulacin de parte; es decir, un acto procesal de parte, a travs de la cual la parte que se siente perjudicada o agravada por una resolucin judicial ya sea por su ilegalidad, ya sea por su injusticia, pretende en consecuencia su nulidad, rescisin, enmiendo, reforma o sustitucin por otra. El recurso de apelacin es uno de los medios impugnatorios que contempla el ordenamiento procesal peruano, de carcter ordinario, devolutivo
III.1.1 la audiencia pblica como requisito de admisibilidad del recurso

Para hacer valer su derecho indica el Art. 423.3 (referido a la apelacin de sentencias) que si la parte que recurri no va a la audiencia se declara inadmisible el recurso155 pero no hay una norma de esta naturaleza en el caso de apelacin de autos.
Art. I. 4 del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal: Las resoluciones son recurribles en los casos y el modo previsto por la ley. Las sentencias o autos que pongan fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelacin. 155 Art. 423.3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal: 3. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarar la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera, se proceder si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente
152 En el mbito constitucional se da esta interpretacin siguiendo criterios hermenuticos como seala la sentencia recada en el EXP. N. 5854-2005-PA/TC, de 08 de noviembre de 2005, Caso Pedro Andrs Lizana Puelles: Principios que informan la labor hermenutica son: a) El principio de unidad de la Constitucin. Conforme al cual la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto, b) El principio de concordancia prctica. En virtud del cual toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin), c) El principio de correccin funcional. Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado, d) El principio de funcin integradora. El producto de la interpretacin slo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de stos con la sociedad, e) El principio de fuerza normativa de la Constitucin. La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto. 153 GIMENO SENDRA, V. y DAZ MARTNEZ, M, Derecho Procesal Penal. Colex. Madrid. 2004. Pg. 721 (citado por DOIG DAZ Yolanda. El Recurso de Apelacin contra Sentencias (en) el Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima 2005. Pg. 542). 154
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En el punto siguiente, explicaremos que s es aplicable la inadmisibilidad del recurso para la impugnacin de autos, pues el proceso de reforma procesal penal implica un cambio en la configuracin del proceso penal y como este se desarrolla, ya no a travs de escritos que se resuelven en base a la lectura de un expediente sino a travs de audiencias pblicas donde se materializa el principio de inmediacin, contradiccin y publicidad recogidos por el sistema acusatorio del nuevo Cdigo Procesal Penal. Son las audiencias el mejor medio para obtener informacin de calidad por la oralidad porque representa el mejor medio de transmisin de informacin entre sujetos cualitativamente aptos para ello: entre seres humanos, en tanto que se puede corroborar las expresiones verbales con las expresiones corporales mediante gestos, actitudes, y como debe producirse la audiencia pblica, por ejemplo, cuando hacemos un alegato al ver si el juez est recibiendo la informacin. Por ello, la audiencia representa el escenario bsico y fundamental de toma de decisiones en un sistema acusatorio de tendencia adversarial, el decidir una apelacin sin respetar la contradiccin, publicidad e inmediacin propia de la audiencia implica renunciar al nuevo sistema procesal penal por uno inquisitivo escrito. La audiencia significa que oralmente se debe expresar la informacin que va ser procesada por el Juez como tercero imparcial, quien va a resolver conforme a ley, si no hay debate en la audiencia se obtendr informacin pobre. Por lo que hay una carga para el recurrente de acudir a la audiencia a sustentar oralmente sus argumentos. De ah que, la voluntad de impugnar el agravio debe mantenerse inalterable desde que es interpuesto el recurso hasta que se sustenta la apelacin del auto en audiencia pblica, en razn que el recurso est sujeto o informado por el principio dispositivo, por el cual solamente puede recurrir quien tiene un derecho afectado por una resolucin. No debemos olvidar que la audiencia es una herramienta para resolver. Pues, el modelo del nuevo Cdigo Procesal Penal lo ha instaurado con la finalidad de dotar con mayores garantas al imputado para
que pueda ejercer plenamente su derecho de defensa resguardado en el art. 139 inc. 14 de la Constitucin Poltica del Per. As, con el sistema de audiencias se requerir de abogados preparados que sepan armar una buena estrategia del caso y defensa y transmitan buenos argumentos en la audiencia de apelacin y por ende, fundamentar su recurso debidamente. En ese sentido, es notoria la obligatoriedad de la concurrencia de la parte recurrente a la audiencia de impugnacin, pues solo de esa manera se consolidar el sistema de audiencias, como la mejor garanta de los derechos fundamentales del imputado y de las vctimas.
III.2 El debate en el pleno respecto a la admisibilidad del recurso Primera posicin

Se aplica el artculo 423, inciso 3 del Cdigo Procesal Penal para todos los casos de audiencia en segunda instancia, pues rige como criterio de interpretacin sistemtica, la aplicacin de los principios generales del ttulo preliminar del cdigo, en el sentido de cautelar la vigencia del contradictorio y la oralidad de la audiencia.
Segunda posicin
No debe aplicarse extensivamente lo prescrito para las audiencias de apelacin de sentencia, no siendo aplicables las reglas de interpretacin general del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, all donde no hay nada que interpretar; toda vez que lo previsto para las audiencias de apelacin de autos no solo omite intencionalmente la obligatoriedad del procesado recurrente, sino que expresamente seala que a dicha audiencia concurrirn los sujetos procesales que lo estimen conveniente, ello segn el amparo del principio de legalidad. Nosotros compartimos la primera posicin adoptada tambin en mayora por el Pleno Regional de Arequipa, y en cuanto a los argumentos y fundamentos expedidos por la ltima posicin creemos pertinente sealar algunas precisiones: a) Si bien el Art. 420. 5 del Cdigo Procesal Penal seala156 que a la audiencia de apelacin de
156 Art. 420.5 del Nuevo Cdigo Procesal Penal: 5. A la audiencia de apelacin podrn concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia que no podr aplazarse por ninguna circunstancia, se dar cuenta de la resolucin recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido, se oir al abogado del recurrente y a los dems abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendr la ltima palabra.
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autos podrn concurrir las partes que lo estimen convenientes, tambin seala que despus de dar cuenta de la resolucin recurrida y sus fundamentos, se oir al abogado del recurrente y a los dems abogados de las partes asistentes. Entonces, a pesar que el nuevo Cdigo Procesal Penal no establece una sancin ante la insistencia de la parte recurrente, creemos, en salvaguarda de los principios de inmediacin, oralidad y contradiccin que adopta el nuevo sistema acusatorio, en la obligatoriedad de la asistencia de la defensa del recurrente a la audiencia de apelacin de auto y en consecuencia ante la inconcurrencia de ste en la inadmisibilidad del medio impugnatorio interpuesto. Queremos insistir, en este punto, pues una de la formas de que el sistema del nuevo Cdigo Procesal Penal funcione y sea eficaz es dejando de lado las malas prcticas del viejo sistema inquisitivo donde la conviccin del juzgador se alcanzaba a travs de la lectura y revisin del expediente judicial. Ahora sin embargo, se ha producido un cambio del sistema inquisitivo al acusatorio, que si antes era importante el expediente, por la informacin que contiene, ahora lo produce la audiencia que se encuentra investida los principios de oralidad, publicidad, inmediacin, contradiccin e imparcialidad judicial que genera informacin de primera calidad que haya respetado estas garantas. b) Una segunda crtica adoptada por la segunda posicin en el Pleno Regional de Arequipa fue que de aceptarse la inadmisibilidad del recurso de apelacin para el caso de autos cuando la parte recurrente no asiste a la audiencia se estara violando el principio de legalidad, pues el Cdigo Procesal Penal no establece de manera expresa tal sancin. Sin embargo, los operadores judiciales que afirman esta posicin olvidan que el nuevo sistema acusatorio exige entre los roles de comunicacin inherente a su naturaleza, si es que no la principal, el que las sentencias y autos que pongan fin al proceso se resuelvan previa audiencia.157 Por lo tanto, no existira tal vulneracin al principio de legalidad procesal o proceso determinado. c) Finalmente, respecto a la afectacin del principio de la doble instancia cabe invocar el mismo argumento
que en el prrafo anterior, as exigirse a la parte impugnante la obligacin que asista a la audiencia de apelacin para que fundamente su recurso no restringe tal derecho, pues esa es la lgica del nuevo modelo procesal penal, que el tribunal resuelva con informacin de alta calidad que solo ser posible obtenerla si se asumen los principios de inmediacin, publicidad, contradiccin y oralidad. De las razones expuestas se concluye, que si se permitiera que el tribunal o la sala aceptaran el recurso de apelacin y se resolviera a pesar de la inconcurrencia de la parte recurrente se estara adoptando el mtodo usado por el anterior Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, pues se resolvera en base a la lectura del expediente, en consecuencia se producira un gran retroceso en la implementacin del nuevo Cdigo Procesal Penal, pues significara sacrificar la oralidad del nuevo modelo acusatorio por la escrituralidad del antiguo modelo inquisitivo. En ese sentido, que la Sala de Apelaciones declare inadmisible el recurso de apelacin de auto por la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de impugnacin es cumplir con el proceso predeterminado por el nuevo Sistema Acusatorio Adversarial; es decir, con el principio de legalidad y no mas bien vulnerarlo como han sealado algunos operadores judiciales, pues este privilegia la oralidad e instaura el sistema de audiencias158 que obliga la presencia fsica de la parte, como el instrumento a travs del cual el juez resolver alcanzando la conviccin requerida despus de haber obtenido informacin de alta de calidad pues l rgano jurisdiccional puede examinar a las partes para resolver. Adems, si el Tribunal permitiera que los recursos sean resueltos a pesar de la inconcurrencia de la parte recurrente se estara contribuyendo con impugnaciones deficientes y/o maliciosas que solo buscan retrasar el proceso y son productos de conductas negligentes de abogados y fiscales que no asisten a la audiencia159, cuyos argumentos no pueden ser controlados oralmente. Finalmente, cabe rescatar que no es del todo cierto que el nuevo Cdigo Procesal Penal no regule entre sus preceptos la facultad de declarar inadmisible el
BURGOS MARIOS, Vctor. Las Nuevas y Buenas Prcticas en el Proceso de Implementacin del NCPP y la Contrarreforma. (en lnea) http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=86 158 En ese sentido, se entiende a la audiencia como el lugar donde se concretiza el principio de oralidad recogido por el Nuevo Sistema Acusatorio Nuevo Cdigo Procesal Penal. 159 En el mismo sentido, el Nuevo Cdigo Procesal Penal sanciona las conductas dilatadoras del proceso, con el pago de las costas al vencido. Incluso seala, en su art. 497 que si han existido razones fundadas para interponer el recurso el Tribunal podr eximirlo del pago de las costas procesales.
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recurso de apelacin de auto por parte del tribunal ante la inasistencia de la parte recurrente. As, el artculo 420 cuando regula el trmite de apelacin de autos seala en su inciso 4. que el auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso podr ser objeto de recurso de reposicin, que se tramitar conforme al artculo 415, lo que concordado con el inc. 5 del mismo artculo se oir al abogado del recurrente De ah que, la parte recurrente que por algn motivo justificado no pudo asistir a la audiencia de apelacin de autos conserva an su derecho de interponer recurso de reposicin, y solicitar en ese sentido, nueva audiencia y poder ejercer su derecho de defensa.
IV.1.1 El proceso penal actual

El proceso penal actual en 18 Distritos Judiciales se siguen rigiendo con el CdePP de 1940, que le rinde culto a la escritura, basta ver, para demostrar esto, los inmensos cuadernos que se forman donde todo lo que se acta esta en versin escrita a travs de un acta. Lo que influye tambin en la toma de decisiones, pues al tener el expediente a la mano con todos los actuados la lgica consecuencia es que el juez interprete los actos de investigacin o de prueba y decida en base a la lectura del expediente, antes que en lo que las partes argumentan oralmente. Por ello es que tenemos un proceso sumario donde se sentencia en base a actos de investigacin y un ordinario que valora ms estos que los de prueba. As mismo muchas de las decisiones que emiten los rganos jurisdiccionales son transcripciones de normas y doctrina de conocimiento pblico que no influyen mucho en la decisin del caso, gastando hojas y hojas en retrica sin sentido prctico lo que se puede denominar motivacin de disco duro, porque se repite los que alguna vez se elabor como una plantilla y con poca informacin del caso concreto, por ello una decisin oral deber pronunciarse sobre el punto concreto del caso, cumpliendo con la motivacin que el Tribunal Constitucional seal suficiente y razonable.
IV. LA LUCHA ENTRE LA ESCRITURALIDAD Y LA ORALIDAD EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

Los actos procesales, en especial las decisiones judiciales del rgano jurisdiccional deben ser exteriorizadas de manera escrita u oral? Este fue el segundo tema que se discuti en el Pleno Regional de Arequipa, es decir la lucha por la oralidad dentro de los actos procesales del rgano jurisdiccional regulados en el Cdigo Procesal Penal.
IV.1 La oralidad
En trminos simplificados se entiende por oralidad a la regla tcnica del debate procesal que implica basar la resolucin judicial slo en el material procesal obtenido de forma oral, es decir en base a lo actuado y visto en audiencia. Por ello el sentido de la oralidad no esta dentro de actuaciones con roles escnicos a modo de drama televisivo, si no, de pasar de un modelo basado en el trmite a un modelo basado en el litigio. El sentido de la oralidad en un proceso penal es el de ser una herramienta, pues la oralidad es la manera natural de resolver los conflictos. As esta trae muchas ventajas, pues otorga al proceso penal transparencia, humaniza el conflicto y agiliza el proceso160.
IV.1.2 La oralidad en el nuevo cdigo procesal penal: reforma procesal penal, cuestin de culturas
Un primer paso para la Reforma Procesal Penal fue la promulgacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 959), en el plano formal. Pero la reforma Procesal Penal necesita un cambio de cultura, esto es, pasar de la cultura inquisitiva a la cultura acusatoria. Existe un peso de la tradicin inquisitorial que se ha enquistado en nuestras prcticas debido a que el anterior proceso padeca de extremo ritualismo pues se privilegia la escritura en las diversas etapas del proceso penal. Como la meta de la reforma procesal penal es la bsqueda de la transformacin del modelo
160 Seala MIXN MASS que la escrituralidad es fuente de muchos alegatos extensos e incoherentes, pedidos de triquiuela, acumulacin incontrolable de documentos, etc., todo lo cual convierte al fiscal y al juez en tramitadores cotidianos de toneladas de escritos, muchas de ellos psimamente redactados, con contenidos intrascendentes; que, en definitiva impiden la aplicacin del principio de inmediacin, del principio de oralidad, y cuyo saldo trgico es la dificultad permanente para la aplicacin del principio de celeridad. MIXN MASS, Florencio. Necesaria Correlacin entre Teora y Prctica en el Quehacer Procesal. AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Cdigo Procesal Penal. BLG ediciones. Trujillo. 2006. Pg. 135.
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anteriormente inquisitorial a uno de corte acusatorio161, donde la oralidad se configura como el instrumento que hace posible la realizacin de los principios que informan el proceso penal, es que se han dictado una serie de normas el 22 de julio del ao 2007 que han ayudado a una cierta constitucionalizacin del proceso del CdePP. Se podra denominar una lucha por la oralizacin162 en un periodo de transicin163 en los Distritos Judiciales donde todava la reforma a la fecha no empez, que son 18. As mismo el NCPP propicia oportunidades para ejercer la oralidad de manera eficaz. Ponemos como ejemplo el artculo 361.3 que establece: Toda peticin o cuestin propuesta en audiencia ser argumentada oralmente, al igual que la recepcin de las pruebas y, en general, toda intervencin de quienes participan en ella. Est prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano.
Penal (todo lo anterior es preparatorio) y momento cumbre de la oralidad, hasta las audiencias de apelacin y casacin, en todo el proceso se realizarn audiencias para resolver las peticiones de las partes. Nuestra realidad nos muestra que aproximadamente solo el 10% de procesos llegan a la etapa de juzgamiento, por lo tanto el 90% se resuelven en audiencias previas. Estos deben contar con las mismas garantas que los primeros, salvo norma en contrario, como por ejemplo la referida a la terminacin anticipada que establece que la audiencia es privada y no publica por su propia naturaleza.
IV.2 Qu significa un sistema de audiencias en las etapas anteriores al juicio?

Un sistema oral se caracteriza por la existencia de audiencias como metodologa central para la toma de decisiones relevantes del proceso. Es decir, en este sistema se abandona la metodologa del expediente como forma de produccin de informacin para la toma de decisiones judiciales y se le reemplaza por una muy distinta basada necesariamente en la oralidad. En ese sentido la audiencia es un escenario donde las partes ejercen sus derechos mediante la discusin, donde los intervinientes presentan oralmente sus peticiones, argumentos y tienen la posibilidad de enfrentar la opinin de su oponente. Siendo la oralidad conexa con la publicidad, hace que las decisiones judiciales se legitimen en el seno de la sociedad, debido
IV.1.3 Momentos de la oralidad

La oralidad est reconocida explcitamente en el NCPP en el artculo I del Titulo Preliminar y su aplicacin esta prevista en el Cdigo Procesal Penal pues se desarrolla desde las diligencias preliminares, la investigacin preparatoria y la etapa Intermedia (por ejemplo la audiencia de convalidacin de la detencin preliminar, audiencia de tutela de derechos, audiencia de control de plazo, audiencia prelimar etc.) y por supuesto el juicio oral, etapa estelar del Nuevo Proceso
161 En ese sentido Mauricio DUCE tomando como referencia la experiencia de Costa Rica que vario su forma de tomar decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha sealado que las audiencias han permitido acelerar la toma de las decisiones que cuando eran formuladas por escrito tendan a demorar ms. Ha tenido adems un cierto impacto en la carga de trabajo del juzgado el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las partes con mayor celeridad y con menor desgaste de recursos. De otra parte, la introduccin de esta metodologa ha ido paulatinamente teniendo un efecto en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. No se trata de un cambio radical de prcticas, pero si un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han abierto un espacio que permite demostrar que es posible avanzar en eliminar prcticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la calidad de las decisiones judiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe la percepcin de parte de los actores que el actuar de conformidad a esta metodologa no ha afectado en nada la calidad de las mismas en comparacin con la situacin anterior. Por el contrario, incluso se indica que ella habra mejorado. DUCE, Mauricio. Audiencias Orales en las Etapas Previas al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica. (en) http://www.cejamericas.org/doc/eventos/ RSolorzano-CostaRica-InformeVisitaGuanacaste.pdf 162 F. ERICK JUREZ Elas, uno de los referentes de la reforma guatemalteca ha sealado: En la antigedad, el registro de los actos procesales constitua el aspecto ms importante de todo proceso, al grado que el expediente sustituy al procesado, los documentos a la persona y la sustancia a la forma. Sin embargo, ahora no es ms que una constancia lacnica de lo que sucede en las audiencias, sin importancia ni efectos jurdicos, ya que las argumentaciones y decisiones son provedas en presencia de los sujetos procesales, quienes escuchan y entienden a pesar de no estar de acuerdo. 163 El Decreto legislativo N 959 de 22 de julio de 2007, seala en su art. 243: exposicin de la acusacin e interrogatorio del fiscal que se le otorga al Fiscal la oportunidad de exponer los trminos de la acusacin (Teora del Caso), as mismo el Fiscal iniciar el interrogatorio directo. En cambio antes haba una lectura de la acusacin, por ello se debe interpretar las normas utilizando la lgica acusatoria: otorgarle a la defensa las mismas facultades de presentacin de la Teora del Caso. En el mismo sentido se tiene el articulo 244: Examen del acusado, articulo 246: Examen de varios acusados, articulo 247: Interrogatorio del acusado, articulo 256: Examen especial de testigos y de acusados, articulo 262: Oralizacin de la prueba instrumental. Estas normas de transicin deben ser interpretadas en su real contexto: de preparacin para un modelo acusatorio, respetuoso de las garantas de un debido Proceso.
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a que la poblacin puede observar las decisiones judiciales de manera directa en la audiencia ya que son dadas a partir de lo que se desarroll en el debate, logrando una aceptacin social (de la cual carecen muchas de nuestras resoluciones, siendo sta uno de los problemas trascendentales de la administracin de justicia) por ello cumplen estas audiencias los principios de oralidad, inmediacin, publicidad y contradiccin. En consecuencia la audiencia es un acto sencillo y limitado en el tiempo que cumple la funcin de entregar la mejor informacin al juez para resolver, por ello las partes no pueden utilizar todo el tiempo que quieran para hablar de temas que no son pertinentes, pues para la audiencia se requiere prepararse, conocer su teora del caso164. En ese sentido son funciones de la audiencia165: Producir informacin de alta calidad (contradiccin e interaccin) para la toma de decisiones. Adoptar decisiones judiciales de la ms alta calidad posible. Generar un entorno en que las partes pueden razonablemente ejercer sus derechos en el proceso. Resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el sistema de justicia criminal.
IV.3 El debate en el pleno respecto a la oralidad

La pregunta que gener el debate en torno a la oralidad versus la escrituralidad fue Los actos procesales del rgano jurisdiccional deben ser exteriorizados de manera escrita u oral?, a lo que hubo dos posiciones radicalmente opuestas las cuales fueron:
Primera posicion:
El cumplimiento de las disposiciones emanadas por el texto constitucional, en cuanto a la observancia del principio jurisdiccional de motivacin escrita de resoluciones debe ser acatado por los magistrados. La misma formalidad (escrita) debe cumplirse con las actas de audiencia166.
Segunda posicion
El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra en audio. Las actas de audiencia contienen una sntesis de lo actuado. En ese sentido fue nuestro sentir que en un proceso penal que privilegia la oralidad como herramienta para desarrollar las audiencias debe ser privilegiado al ser la mejor forma de brindar informacin de alta calidad al juez y a las partes dentro de de una metodologa acusatoria.
BLANCO SUAREZ, Rafael. y otros . Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2005. Pg. 43. sealan que Antes de intervenir en estas audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante fiscal y defensor- debe previamente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes disponibles, e ir generando y actualizando su teora del caso. Dicha teora ser precisamente el sustento elemental que acompaar al litigante en las decisiones estratgicas a considerar frente al paulatino avance del caso particular. 165 DUCE, Mauricio. La Oralizacin de los Procesos en las Etapas Previas al Juicio: Qu es una Audiencia?. Modulo 1 del Curso Intermedio del Programa Interamericano de Formacin de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas. 166 En ese sentido opina el Juez, Julio Castaeda (haciendo un comentario a un trabajo indito de Vctor Burgos Mario ver pe de pgina 23) seala: a. La interpretacin evolutivaplanteada para el Art. 139.5 de la Constitucin Peruana por el proponente, supone que dicha norma debe dejarse de aplicar literalmente, y por lo tanto cuando la carta magna expresa motivacin escrita debe interpretarse que ahora quiere decir no escrita, si esto fuera cierto, nada le hubiera costado al constituyente sealarlo as, tal como ocurri con el legislador del C. deP.P., que no obstante que se encontraba en 1939 ya previ el desarrollo tecnolgico del futuro mediante el Art. 194, de tal manera que su razonamiento al respecto no es correcto, b. Si somos un poquito meticulosos veremos que en el fondo lo que el amigo Burgos pretende, es adaptar la Constitucin Poltica a la ptica de quienes piensan como l (legtimamente) sobre elactual sistema procesal penal, dicho de otro modo: se busca que la carta magna se adecue a su personal visin del nuevo cdigo procesal, por eso habla de interpretacin evolutiva,frente a lo que, para ahorrarme mayores explicaciones, permtanme una inocente stira: habr entonces que avisarle a Kelsen,va telfono celestial,que en el Per, ahora, las Constituciones se adaptan a los Cdigos, y no como en su tiempo, en que los Cdigos tenan que adaptarse a las Constituciones, pues su pirmide ha sido modificada!, c. Para no cansarlos con este aburrido comentario, slo termino destacando que no debemos caer en centralismos, o en citadismos y creer quems all del que tiene laposibilidad de acceder a la internet, al vdeo, al sede, etc., no existe peruano alguno, pues la esencia del mandato constitucional al respecto radica all, en garantizar el modo ms adecuado para que las resoluciones judiciales sean accedidas por el ciudadano ms humilde, que son los ms, y no slo por los que tienen privilegios remunerativos, el Perno somos slo nosotros mismos.
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Si bien el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per (Principios de la Administracin de Justicia) seala en su inciso 5 que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. Esto no nos puede llevar a decir que las actas de las audiencias deban de ser transcritas en su totalidad, pues estn interpretando de una manera en exceso literal la norma, tanto que desconoce los avances de la ciencia y la tecnologa, cayendo en un uso anacrnico, as mismo las decisiones se deben de dar de forma oral siempre que conste en algn soporte mediante el cual luego se pueda impugnar o tomar conocimiento de l. Pues, en el estado actual de la reforma la mejor forma de tener un soporte sobre el cual basarnos para una apelacin u otro recurso o que nos de fidelidad de lo ocurrido, es la grabacin en audio o video de lo acontecido en audiencia. As, cumplen la misma funcin que la transcripcin en papel, incluso es ms fiel a lo ocurrido que la transcripcin en el papel. Si bien la Constitucin Poltica seala que tiene que haber una motivacin escrita, esta no se puede ampliar a las actas, ms an cuando en 1993 cuando se promulg la constitucin el proceso penal que tena en mente era uno inquisitivo que privilegiaba la escrituralidad sobre todas las cosas, no como el nuevo proceso penal que para que sea exitoso debe de respetar la oralidad y fomentarla. Por ello el Tribunal Constitucional ha resuelto en la sentencia 05010-2008 PHC/TC167 en base a lo oral y no lo escrito, segn seala su fundamento sexto: al respecto, no obstante que el demandante s haba presentado nuevos elementos de conviccin en las audiencias de cesacin de prisin preventiva y de apelaciones, como lo son la declaracin instructiva del propio beneficiario de fecha 5 de Noviembre de 2007, as como la declaracin testimonial de David Eduardo Len lvarez, cabe sealar que tal como
consta en el audio y video registrados de dichas audiencias, remitido a este Tribunal mediante Oficio N. 384-09-LDL-3298-2008-CSJL, que obra en el cuadernillo del Tribunal Constitucional, los jueces s se han pronunciado por tales medios probatorios, arribando a la conclusin de que estos no tenan la suficiente entidad para desvirtuar los presupuestos originarios que dieron lugar a la medida que viene sufriendo el beneficiado. Por eso como conclusin plenaria el Pleno adopt por mayora la ponencia que enuncia lo siguiente: El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra en audio. Las actas de audiencia contienen una sntesis de lo actuado.
V. POSIBILIDAD DE OBSERVAR DEFECTOS FORMALES Y SUSTANCIALES EN LA ACUSACIN ANTES Y DURANTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR: IDENTIFICANDO DEFECTOS FORMALES Y SUSTANCIALES EN LA ACUSACIN
El tema que se abordar en el presente trabajo, implica la identificacin de los requisitos formales y sustanciales que se exigen en la acusacin, este primer problema, se manifiesta en la pregunta Cules son los defectos formales y sustanciales pasibles de observacin?, esta interrogante desencadena a su vez un segundo problema que est referido a si ante defectos sustanciales en la acusacin es procedente la aplicacin del sobreseimiento. Al respecto, en el Pleno Regional de Arequipa, realizado en julio del presente ao, se plantearon dos posiciones controversiales, stas fueron:
Primera posicin:
Son defectos formales de la acusacin los precisados en los artculos 135 y 349 del Cdigo Procesal Penal, los cuales pueden ser observados por las partes dentro del plazo que tienen para hacerlo y por el juez de la
167 Sentencia del Tribunal Constitucional 05010-2008 PHC/TC de 27 de mayo de 2009 caso Pal Gamboa. Tambin en el mismo sentido Expediente N 02937-2009-PHC/TC-La Libertad, de fecha 25 de setiembre de 2009 caso Julio Fernndez. Como seala BURGOS MARIO: Esta sentencia tiene especial repercusin en el actual momento de la reforma procesal penal en nuestro pas, pues de un lado existe una interpretacin constitucional del texto legal del CPP 2004 que promueven las nuevas y buenas prcticas procesales, y de otro, una interpretacin literal del texto que mantiene las viejas prcticas. Es decir, que hay una lucha de prcticas entre quienes quieren la reforma y los que no quieren la reforma. No se trata de justificar posiciones en falsos regionalismos, el sur contra el norte, es ms sincero ubicarse entre quienes quieren realmente que cambie la justicia penal y los que no. Pero tambin, puede deberse, al natural y progresivo proceso de sustitucin de prcticas, por el cual todos hemos pasado. BURGOS MARIOS, Vctor. Tribunal Constitucional Respalda Buenas Prcticas de la Corte de Justicia de La Libertad y Acuerdo Plenario de Arequipa sobre la Oralidad. Indito.
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investigacin preparatoria en la audiencia preliminar; ante defectos sustanciales de la acusacin, previstos en el artculo 344, numeral 2 del mismo cdigo, corresponde el sobreseimiento de la causa y no la observacin de aquel acto jurdico procesal de impulso y postulacin del juzgamiento.
V.2 La acusacin
La acusacin est regulada en los artculos 349 y 350 del Cdigo Procesal Penal del 2004, y por sta se entiende al acto procesal de imputacin por parte del rgano persecutor de un hecho presuntamente ilcito concreto y preciso; que considera que la persona imputada ha intervenido en trminos de hacerse acreedora de una sancin penal, y es dada a conocer antes del juicio no pudiendo ser alterada en el curso de ste. En resumidas cuentas, la acusacin es el acto procesal por el cual el Ministerio Pblico ejerce la accin penal, manifestando su pretensin punitiva, a resolver por el juez. La necesidad de que el fiscal formule acusacin, es un requisito indispensable para la apertura del juicio oral, dicha necesidad, radica en el principio acusatorio. De esta manera, la acusacin adquiere su mxima significacin, pues desde el momento en que se la formula, el rgano jurisdiccional podr saber exactamente qu opina la parte acusadora sobre los hechos punibles que se han cometido, as como en qu extensin, qu consecuencias jurdicas penales, civiles generaron y a quin seala como autor. Lo que permite adems, que el ahora acusado prepare su defensa. A partir de ello podemos distinguir con nitidez la separacin de roles en el proceso penal, garantizndose as la imparcialidad del procedimiento penal, esencial en un sistema acusatorio adversarial como el nuestro.
Segunda posicin:
La ley no hace diferencia entre defectos formales y sustanciales de la acusacin, estos ltimos (bajo esa nomenclatura) no existen, la acusacin puede o no tener defectos, si ellos se presentan la norma los denomina formales, los que pueden ser observados por las partes de conformidad con lo previsto por el artculo 350, numeral 1, letra a) del Cdigo Procesal Penal. Por lo dems, los defectos de la acusacin podran diferenciarse por su importancia o trascendencia, lo que no quita que cualquiera pueda ser materia de reclamo u observacin; toda inobservancia o incumplimiento de la ley procesal respecto de los requisitos que debe reunir la acusacin fiscal configura la existencia de un defecto formal de sta, por consiguiente, las partes, y el juez en su momento al amparo del artculo 352, numeral 2 del citado cdigo, pueden efectuar observaciones por tales defectos.
V.1 La etapa intermedia

La etapa intermedia se inicia con la emisin del requerimiento de sobreseimiento o acusacin y finaliza con la emisin del auto de enjuiciamiento o de ser el caso, con un auto de sobreseimiento. Por otro lado, la funcin primordial de esta fase es determinar si concurren o no los presupuestos del juicio oral, es decir, si se ha acreditado suficientemente, a lo largo de la investigacin, la existencia de un hecho punible y si se ha determinado a su presunto autor. Asimismo, tiene por objeto revisar y valorar los resultados de la investigacin examinando la fundamentacin de la acusacin formulada y resolviendo sobre el reconocimiento de la accin penal. Por ello, en esta etapa se determina si un juicio es procedente o no. Este control se realiza de manera oral en la audiencia preliminar, donde esta fase cumple su funcin de saneamiento ya que se pueden deducir excepciones y otros medios de defensa, instar la aplicacin de un criterio de oportunidad, solicitar la revocacin de las medidas de coercin, as como observar la acusacin por defectos formales o pedir el sobreseimiento, cuando se considere que es procedente.
V.3 Contenido de la acusacin

Determinar el contenido de la acusacin implica tener en cuenta el sealado en el art. 349.1 del NCPP respecto a que la acusacin debe ser debidamente motivada; as pues, deber de contener, en forma clara, precisa y circunstanciada, los hechos que se atribuyen al acusado y su significacin jurdica, de modo que pueda cumplir cabalmente una vez ms con la exigencia de una imputacin, base y presupuesto necesario a ser odo. Lo dicho se traduce en lo siguiente: 1. Que se describa o enuncie de manera precisa la concreta modalidad tpica que conforman los hechos que sustentan la denuncia. 2. Que en el caso de pluralidad de imputaciones o imputados, se determine cada hecho y su correspondiente calificacin jurdica (imputacin individualizada);
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3. Que la imputacin del delito debe partir de una consideracin acerca del supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados168. 4. Que se establezcan los indicios y elementos de juicio que sustentan cada imputacin. Todo ello, de cumplirse vlidamente, permite a las partes fijar su estrategia de defensa, a fin de poder desarrollar en su momento un adecuado debate contradictorio. Lo que tiene su fundamento en el principio de interdiccin de la arbitrariedad, principio que es a la vez una garanta frente a la facultad discrecional que la Constitucin ha reconocido en la actuacin del Ministerio Pblico, por ello, el Tribunal Constitucional169, ha proscrito: a) Actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurdica, b) Decisiones despticas, tirnicas y carentes de toda fuente de legitimidad, y c) Lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica. Asimismo, el Art. 349 seala que la acusacin contendr: a) Los datos que sirvan para identificar al imputado170.
b) La relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separacin y el detalle de cada uno de ellos171. c) Los elementos de conviccin que fundamenten el requerimiento acusatorio172. d) La participacin que se atribuya al imputado173. e) La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran174. f) El artculo de la Ley penal que tipifique el hecho, as como la cuanta de la pena que se solicite175. g) El monto de la reparacin civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo176. h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuacin en la audiencia. En este caso presentar la lista de testigos y peritos, con indicacin del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, har una resea de los dems medios de prueba que ofrezca177 178.
Exp. N 8125-2005-PHC-TC, de fecha 14 de noviembre de 2005 caso Jefrey Inmelt. Sentencias recadas en los expedientes N 06167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero de 2006, caso: Fernando Cantuarias Salaverry y N 6204-2006-PHC/TC, de fecha de 09 de agosto de 2006, caso Jorge Sibina. 170 Para proteger la correlacin que debe existir entre la acusacin y sentencia, pues debe estar dirigida a la misma persona, en atencin a la identidad subjetiva. 171 En respeto al principio acusatorio, el derecho de defensa y el de imputacin necesaria. 172 Toda vez que la imputacin debe estar sustentada en suficientes elementos de conviccin pues sino sera arbitraria la acusacin. En relacin con ello, es pertinente hacer referencia al Art. 135.1 del NCPP, el mismo que seala que los requerimientos que el Fiscal formula al Juez de la Investigacin Preparatoria deben acompaarse con el expediente original o con las copias certificadas correspondientes, segn que la investigacin est concluida o no. 173 En atencin al principio de imputacin necesaria y al derecho de defensa toda vez que los hechos y las responsabilidades de ambas clases de intervinientes no es la misma. 174 Pues existen circunstancias agravantes y atenuantes y el fiscal por su deber de objetividad debe tenerlas en cuenta (Art. 45 y 46 del Cdigo Penal peruano) tanto ms cuando configuran una mejor imputacin en respeto del derecho de defensa. 175 Pues el principio de congruencia implica la tipificacin de la conducta y al cuanta de la pena y se busca delimitar el objeto del debate en la etapa de juzgamiento , pero al ser una vinculacin relativa, puede variar en el juicio oral. 176 Pues el objeto de la pretensin no solo es penal sino tambin civil, por ello este apartado. 177 Esto facilita el control de las partes y del juez a los fines del debate sobre la exclusin de la prueba impertinente u ofrecida con fines puramente dilatorios. 178 Asimismo, seala el Art. 349, que la acusacin slo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposicin de formalizacin de la Investigacin Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica, pues en respeto al principio de congruencia, la congruencia de hechos y personas se determina en la disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, siendo esta absoluta, y relativa la referida a la calificacin jurdica y a la pena. Prescribe el Art. 349 NCPP, que el Fiscal indicar en la acusacin las medidas de coercin subsistentes dictadas durante la Investigacin Preparatoria; y, en su caso, podr solicitar su variacin o que se dicten otras segn corresponda. Esto en atencin al principio de variabilidad de las medias de coercin, pues llegada la causa a la etapa intermedia pueden haber variado la situacin que justific la inicial medida de coercin. Seala tambin el referido artculo, que en la acusacin el Ministerio Pblico podr sealar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificacin jurdica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado. Esta doble alternativa es similar al Artculo 653 de la LeCrim espaola, la que faculta al Fiscal a tener dos opciones al momento de acusar, con ello se busca garantizar y resguardar la defensa del acusado frente a un futuro cambio. Art. 653 LeCrim: Las partes podrn presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificacin dos o ms conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las dems en la sentencia.
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V.4 Estructura de los actos procesales: elementos internos y elementos externos

De todos los elementos antes descritos es preciso ahora determinar cules de ellos son sustanciales y cules formales. La acusacin es un acto procesal, como tal, constituye un hecho o acto producido por las partes dentro del marco del proceso, acorde con las formas procesales, que ejerce el efecto jurdico preestablecido y sealado por la norma, y que afecta a los sujetos procesales, ya sea esto querido o no por ellas. En la estructura de los actos procesales se advierte la presencia de dos elementos, un elemento interno y otro externo: el elemento interno est constituido por el contenido del acto, y el externo por la forma. (referidos a la convalidacin y saneamiento de actos procesales181).
V.4.2 Elemento sustancial o interno del acto procesal.

Habiendo determinado qu se entiende por requisito formal, corresponde en segundo lugar establecer lo que entendemos por requisito sustancial, lo que a su vez nos permitir determinar en qu supuestos nos encontramos ante defectos sustanciales en la acusacin; as, tenemos que la idea fundamental de un requisito esencial o contenido esencial del acto procesal llamado acusacin es aquello que se busca con este acto, es decir, el requisito sustancial de la acusacin lo constituye la pretensin penal, en esencia la persecucin del delito de la persona que se tiene por autor, la peticin de pena en base a un tipo penal, si ellos no se encuentran presentes en la acusacin, entonces estamos ante un vicio sustancial, y por tanto es imposible la existencia de un proceso penal vlido. Como seala Gimeno Sendra182: El contenido esencial de los escritos de calificacin o acusacin, consiste en la deduccin de la pretensin penal (determinacin del acusado y el hecho punible) y en su caso, de la parte civil demandante de la comisin del delito, pues si no hay pretensin penal -en el proceso penal-, no puede haber pretensin civil. Entonces, con respecto al NCPP, los defectos formales de la acusacin pasibles de observacin, solo pueden ser aquellas circunstancias previstas en la ley para la eficiencia procesal de su contenido, mas no el contenido mismo. Con ello se entiende que lo regulado en los artculos 349 y 135.1 del NCPP constituyen los requisitos formales exigidos en la acusacin. As, por ejemplo, si falta algn dato de la persona, esto slo ser un defecto formal susceptible de ser subsanado.
V.4.1 Elemento formal o externo del acto procesal

El elemento formal de un acto procesal debe ser entendido como la conformacin objetiva del acto proyectada en el modo, el tiempo y el espacio, vale decir, en las circunstancias previstas en la ley para la eficiencia procesal de su contenido conforme al destino propuesto179. Cuando la conformacin del acto en sus modalidades y requisitos est impuesta imperativamente por la ley, la inobservancia de tales requisitos acarrea sanciones procesales que impiden su eficacia o eliminan los efectos producidos. Estas sanciones procesales se instan a peticin de parte de acuerdo al art. 350.1.a del NCPP180, ante esta peticin, se le devolver la acusacin al fiscal para que subsane su acusacin, sanendose as el vicio producido, pues de no hacerse se constituira en causal de nulidad, que es la sancin que prev la normativa procesal en los Art.. 152.1.c, 152.2. 153.1. y 153.2.
179 CLARI OLMEDO J. A. Principio de Congruencia en el Proceso penal . En XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata , 1981 . Tomo I. Pg. 363 180 Las partes podrn observar la acusacin del Fiscal por defectos formales, requiriendo su correccin. 181 Para mejor comprender este suceso, es preciso aclarar algunos conceptos, as por ejemplo, la nulidad procesal, debe ser entendida como la sancin expresa, implcita o virtual, que la ley establece cuando se han violado u omitido las formas, por ella preordenadas, para la realizacin de un acto jurdico al que se priva de producir sus efectos normales; en tal sentido constituyen requisitos y exigencias fundamentales para su declaracin, el inters y el perjuicio. Por inters, debe entenderse a la actividad procesal desarrollada por conveniencia o necesidad por alguna de las partes con el fin de obtener algn provecho. Por su parte, el perjuicio, se circunscribe a la limitacin de un derecho de las partes vinculado en forma inmediata al buen orden del proceso y en forma mediata a las garantas que son su causa. Por otro lado, el saneamiento es la actividad que se da dentro del posible desarrollo de nulidad de un acto procesal, por el saneamiento un acto posterior a la nulidad limpia el inicial vicio, es decir este acto anula el vicio original. De esa forma, si la acusacin ha incurrido en vicio formal, este puede ser saneado por el fiscal, incluyendo lo omitido, una vez que el juez ha devuelto la acusacin. 182 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2 Edicin. 2007. Editorial Colex. Pg. 616.
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V.5 Aplicacin del sobreseimiento por defectos sustanciales en la acusacin

Pasamos ahora a abordar el segundo problema que se plante al inicio del presente trabajo. En principio, es preciso tener presente que el control que se realiza de los requisitos formales de la acusacin es previo a toda posibilidad de anlisis de mrito de la acusacin. Es as que el artculo 352.2 NCPP precisa que si se advierten defectos que importan el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artculo 349.1 NCPP en una discusin que antecede o debe anteceder al anlisis de los dems aspectos que se trataren en la audiencia preliminar- corresponde en tal caso suspender la audiencia para la debida subsanacin de aquel o aquellos defectos, luego de lo cual la audiencia debe reanudarse. En tal sentido, se entiende que la decisin de formular observaciones a la acusacin es una causal de suspensin de la audiencia, que ser del caso instar slo cuando el defecto detectado requiera de un nuevo anlisis del Ministerio Pblico. De no corresponder la suspensin, siempre ser del caso decidirla y proseguir con la audiencia para dar paso a la discusin de las dems observaciones. Lo explicado sucede pues, ante defectos formales de la acusacin, eso es claro y no se presta a mayor discusin; sin embargo, qu es lo que ocurre si nos encontramos ante defectos sustanciales en la acusacin? Para responder tal interrogante, debemos tener presente, que el contenido sustancial de la acusacin, est constituido por los hechos que se atribuyen al acusado y su significacin jurdica, es decir que el hecho sea delictivo y atribuible a alguien determinado. Por otro lado, demos tener en cuenta tambin que son causales de sobreseimiento las sealadas en el art. 344.2 del NCPP183. En consecuencia, la no existencia del hecho delictivo o que el hecho investigado no revista la calidad de delictivo, as como la no individualizacin de la persona sindicada como autor, configura el primer y segundo supuesto de sobreseimiento, por ello de presentarse un defecto sustancial en la acusacin, siempre estaremos ante un supuesto de aplicacin del sobreseimiento.
VI. LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ DE JUZGAMIENTO ANTE LA REMISIN DE ACTUADOS POR EL JUEZ DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA AL TRMINO DE LA ETAPA INTERMEDIA AFECTAN SU IMPARCIALIDAD? VI.1 El principio de imparcialidad como principio fundamental de la reforma procesal penal
El principio de imparcialidad garantiza que el juez sea un tercero entre las partes, toda vez que resolver la causa sin ningn tipo de inters en el resultado del proceso sea por una vinculacin subjetiva con algunas de las partes o por alguna vinculacin con los elementos de conviccin del proceso que hayan formado en su interior un pre-juicio con respecto a la causa en concreto184.
a) El hecho objeto de la causa no se realiz o no puede atribursele al imputado. En este caso existe certeza negativa, es decir hay una absoluta conviccin que el hecho que dio origen al proceso nunca ha existido, por tanto es un juicio exclusivamente fctico, b) El hecho imputado no es tpico o concurre una causa de justificacin, de inculpabilidad o de no punibilidad. En este caso si bien el hecho imputado existe, ste es atpico, justificado o no punible, estando esto demostrado con grado de certeza absoluta, aqu el juicio es tanto fctico como jurdico, c) La accin penal se ha extinguido. Es decir cuando de oficio o a pedido de parte el juez cae en la cuenta que ha operado la prescripcin, que existe un indulto o amnista, el imputado ha fallecido, existe cosa juzgada respecto a este hecho, d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigacin y no haya elementos de conviccin suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. Es un examen probatorio en base a la imposibilidad de llevar a cabo un juicio oral. 184 En ese sentido el estado moderno se rige por la mxima de la divisin de funciones, lo cual llevado al proceso penal configura la divisin de roles entre juzgador, acusador y defensa. Pues es impensable que un solo funcionario tenga la carga de ser juzgador y acusador a la vez, as como sera ilgico que sea acusador y defensa en un mismo momento. Por ello el Estado moderno para la dacin de la justicia penal crea un funcionario que va a perseguir los delitos, este es el Fiscal, a su vez reconoce que la defensa debe, por la igualdad de armas, tener una defensa tcnica, siendo esta la del abogado defensor que se erige como contrapartida del primer funcionario y como tercer funcionario que va a decidir cul de las partes tiene la razn, el Estado crea al juzgador que se debe mantener alejado de las dems partes para as poder cumplir con su rol, por ello es que este funcionario pblico debe ser imparcial.
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Como lo reconoce Maier185 el sustantivo imparcial refiere directamente por su sentido etimolgico in partial, a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que lo ataca sin inters personal alguno. Este principio ha sido reconocido en los Instrumentos de Derecho Internacional186, la Constitucin187 y en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004188, es un principio bsico de la configuracin de la actuacin jurisdiccional, llegndose a decir que sin el respeto a este principio no existira ningn proceso propiamente dicho. Tambin ha tenido reconocimiento jurisprudencial, como se ve de las sentencias del Tribunal Constitucional y en el mbito internacional la de La Corte Interamericana de Derechos Humanos189 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de donde se ha desarrollado la divisin de la imparcialidad en dos aspectos: subjetivo y objetivo.
la parcialidad, es decir que las normas que regulan su actuacin deben de buscar que el juez no tenga prejuicios o favorezca a alguna parte sobre otra en base al contacto que ha tenido con la causa190. La imparcialidad objetiva asegura que el juez se acerque al thema decidendi sin haber tomado postura en relacin con l. Lo contrario ocurre cuando el juez ha podido tener antes y fuera del mbito estricto de enjuiciamiento un contacto relevante o de cierta intensidad con informaciones o materiales que despus pudieran ser prueba191. En ese sentido, se puede afirmar de manera certera que una manifestacin de lo que se acaba de describir como prdida de la imparcialidad objetiva, la constituye el hecho de que el juez antes de la audiencia de enjuiciamiento en la que escuchar a las partes y podr decidir si condena o absuelve al acusado; lea el expediente conteniendo los actuados durante la investigacin, que le haya sido remitido por el juez de la investigacin preparatoria. Dado que, de esa manera estara tomando contacto de manera relevante con informacin que luego se convertir en prueba192.
VI.1.1 Imparcialidad objetiva

La imparcialidad objetiva est referida a que el sistema judicial debe brindar las condiciones necesarias para evitar que el juez caiga en el vicio de
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal: Fundamentos. T.I. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1996 Pg. 739. CADH: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 187 Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. 188 Artculo I.- Justicia Penal (NCPP 2004): 1. La justicia penal es gratuita (). Se imparte con imparcialidad por los rganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable. 189 Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica. Sentencia del 2 de Julio de 2004. La Corte considera que el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal Imparcial en el ejercicio de su funcin cuente con la mayor objetividad para enfrentar el Juicio, esto permite a su vez, que los tribunales inspiren confianza necesaria a las partes en el caso, as como a los ciudadanos en una sociedad democrtica. 190 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de octubre de 1986 recado en el caso De Cubber Vs Blgica. (Cit) MAIER, Julio. Op. Cit. Pg. 756. 191 Por eso la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso De Cubber Vs. Blgica seala que por la propia direccin, prcticamente exclusiva, de la instruccin preparatoria de las acciones penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se haba formado ya en esta fase del proceso, segn toda verosimilitud, una idea sobre la culpabilidad de aquel. En estas condiciones, es legitimo temer que, cuando comenzaron los debates, el Magistrado no dispondra de una entera libertad de juicio y no ofrecera en consecuencia, las garantas de imparcialidad necesarias. Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, Sala de lo Penal, 1260/2003, DE 3 DE Octubre - RJ 2003/7217-. 192 Son manifestaciones de este principio: 1. El juez que instruye no juzga, es uno de los postulados de la imparcialidad objetiva y seala que el juez que lleva a cabo la investigacin o que ha participado en ella como juez de garantas no puede ser el mismo que llevar adelante el juzgamiento y sentenciar. Est relacionado con el principio de divisin de poderes, que restringe la tarea de los jueces penales a funciones meramente decisorias y 2. El principio del juez no prevenido, este principio tiene directa relacin con la formulacin anterior, pues es su lgica consecuencia toda vez que como seala SAN MARTN CASTRO la dualidad de fases en el proceso penal determina la intervencin de diferentes jueces, en tanto en la primera etapa haya sido ordenada y dirigida por un juez. Ello es as [], por la conviccin que solo se administra justicia penal con garanta de acierto si el juez o los magistrados que han de dictar sentencia tras la vista oral no han intervenido en la fase de instruccin o preliminar y carecen, por tanto, de las prevenciones o prejuicios que se suponen prcticamente inevitables como consecuencia de una labor de instruccin o investigacin.
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Es decir, lo que se busca es que el juez de juzgamiento no est en contacto con los actos de investigacin y lo actuado en la etapa anterior para que no tenga dentro de s el influjo de la investigacin en la formacin de su conviccin.
VI.2 El expediente judicial

El Nuevo Cdigo Procesal Penal establece en el Art. 136 que iniciada la etapa de juzgamiento despus de dictado el auto de citacin al juicio, el Juez Penal deber formar el respectivo expediente judicial. Sin embargo, tal como lo seala Vctor Reyes193 la denominacin de expediente judicial es un trmino que hace referencia al antiguo sistema mixto o sistema inquisitivo reformado propio del Cdigo de Procedimientos Penales, en el que predomina la escrituralidad de las actuaciones, diferente al nuevo modelo de corte acusatorio, cuya principal caracterstica es la oralidad.
Pese a lo explicado en el prrafo anterior el Cdigo Procesal Penal seala en su artculo 136 que el expediente judicial debe formarse con todos los actuados relativos al ejercicio de la accin penal y de la accin civil derivada del delito, y las actuaciones complementarias realizadas por el Ministerio Pblico; es decir con todos los actuados recabados e incorporados en el expediente fiscal durante la investigacin. Pero un expediente judicial formado de esta manera constituye un modelo fiel de lo que fue el expediente judicial del antiguo modelo mixto con tendencia inquisitiva, cuyas caractersticas principales eran la ritualidad, escrituralidad y formalidad, lo que contraviene notoriamente el Sistema Acusatorio Adversarial en la que la solucin de los conflictos, la conviccin del juzgador, as como la informacin de primera calidad se rigen por los principios de contradiccin, oralidad, inmediacin y publicidad.
VI.2.1 Qu debe entenderse por actuados?

La problemtica gira en torno a lo regulado por el artculo 353, inciso 2, literal e) del Nuevo Cdigo Procesal, el cual seala que el auto de enjuiciamiento deber indicar la orden de remisin de los actuados al Juez encargado del juicio oral y el artculo 354, inciso 2 establece de la misma manera que dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificacin, el Juez de la Investigacin Preparatoria har llegar al Juez Penal que corresponda dicha resolucin y los actuados correspondientes, as como los documentos y los objetos incautados, y se pondr a su orden a los presos prevenidos En este sentido, la pregunta es qu debe entenderse por actuados? A la remisin de los cuadernos jurisdiccionales, as como al expediente fiscal? Siendo que la carpeta fiscal tiene como finalidad ordenar y conservar todas las actuaciones realizadas por el Ministerio Pblico para que una vez concluida la investigacin preparatoria este pueda decidir, con el estudio y anlisis de los actos de investigacin su acusacin o no con los elementos de conviccin necesarios, de ah que esta carpeta resulte irrelevante para la etapa de juzgamiento y no se justifica su remisin, pues ya cumpli su finalidad en la audiencia de control de la acusacin.
VI.3 La remisin de los actuados al juez penal al culminar la etapa intermedia afecta su imparcialidad: la discusin del pleno de Arequipa
En el Pleno Regional de Arequipa se planteo dos posturas de cara a la remisin de los actuados:
Primera posicin:
La remisin de los actuados al juez de juzgamiento, al trmino de la etapa intermedia, s afecta su imparcialidad.
Segunda posicin:
La remisin de los actuados al juez de juzgamiento, al trmino de la etapa intermedia, no afecta su imparcialidad.
VI.3.1 Afectacin del principio del juez no prevenido

El uso del expediente judicial trae como consecuencia la posibilidad que el juez de juzgamiento se vea tentado a dejar de lado la misin que la sociedad le ha conferido a travs de este nuevo proceso penal acusatorio adversarial de formar su conviccin en base a pruebas (que solo sern tales si se dan en el
193 REYES ALVARADO, Vctor Ral. Formacin del Expediente Judicial y Cuadernos en el Nuevo Modelo de Proceso Penal. (En) Actualidad Jurdica. Lima. N 179. Octubre de 2008. Pg. 181.
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juicio oral bajo la actuacin en base a los principios de inmediacin, oralidad, concentracin, continuidad, contradiccin, publicidad, presuncin de inocencia e imparcialidad194); y que slo la construya en base a la lectura de los actuados. Pues el enjuiciamiento oral y pblico tiene una estructura simple y concreta: jueces imparciales (no jueces que hayan ledo el caso con anterioridad en el expediente) que atienden el litigio con inmediacin y de un modo concentrado (no separado en decenas de audiencias que fraccionan la produccin de la prueba o la escriturizan mediante incorporaciones por lectura del expediente); acusadores (fiscales o privados) que han preparado el caso y pueden presentar la prueba de cargo en ese juicio, tomando sobre s el deber de probar (y no el juego de presunciones encubiertas), imputados que han tenido tiempo de preparar su defensa con un adecuado asesoramiento tcnico y respecto de los cuales se presume su inocencia y son tratados como tales hasta que se pruebe lo contrario. Todo esto realizado mediante una dinmica de litigio sencilla (presentacin del caso, produccin de la prueba, interrogatorios directos, conclusiones, etc.) luego de la cual los jueces deliberan y dictan sentencia de inmediato. Todo esto, por supuesto, desarrollado de manera pblica195. Por ello, la remisin de los actuados al juez de juzgamiento a travs del expediente judicial hace posible que el juez trate de buscar la verdad material o histrica a travs de la lectura del expediente, que si
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bien es reflejo de lo que se ha hecho en la investigacin son solo actos de investigacin y por tanto por definicin no pueden fundamentar una sentencia, sino solo una medida temporal, como la acusacin o una medida de coercin. En ese sentido, seala Vctor Reyes: carece de utilidad que el juez de conocimiento tenga acceso a los actos de investigacin ya que esto vulnera la garanta de la imparcialidad, pues su decisin debe producirse tras examinar lo que vio y escuch en juicio, y no en mrito a la lectura de las actas, que bien puede realizar antes del juicio; lo que contraviene adems los principios y garantas de oralidad, publicidad, inmediacin, concentracin y contradiccin en la actuacin probatoria196. Adems, el juez est asumiendo un rol meramente administrativo197 al mandar que se confeccione el expediente, no profesionalizndose en su rol de juzgador que es el importante198, esta administrativizacin del rol del juez hace ms dificultosa la funcin del juez de buscar su conviccin199, pues el juez de juzgamiento no es un funcionario que deba revisar la actividad de los funcionarios encargados de la investigacin, como si de un superior se tratase. Esto se debe a que estas actividades administrativas van de la mano con la tendencia inquisitiva referida al control jerrquico que en ese sistema por definicin exista, pues el poder al ser dado por Dios al monarca, conferan a este todos los derechos y a l volvan todas las
En el mismo sentido refiere BURGOS MARIO: El modelo acusatorio, al ser un modelo ms compatible con la constitucin, convierte al Modelo y a la audiencia en un valor de jerarqua constitucional, pues refleja el diseo constitucional de proceso penal. Por ello, cuando se afecta la oralidad de las audiencias, la contradiccin, la inmediacin o la publicidad, en el nuevo proceso penal, se afecta a la Constitucin. Consiguientemente, es deber de los jueces garantizar la real y plena vigencia del modelo acusatorio y su sistema de audiencias. BURGOS MARIO, Vctor. Las Nuevas y Buenas Prcticas en el Proceso de Implementacin del NCPP y la Contrarreforma. (en lnea). 195 BINDER, Alberto. La Fuerza de la Inquisicin y la Debilidad de la Republica. Pg. 18 (en lnea) http://www.inecip.org/ index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=100&Itemid=14&mode=view 196 REYES ALVARADO, Vctor Ral. Op. Cit. Pg. 184. 197 Seala BINDER: La creacin de un adecuado sistema de administracin, especficamente orientado a la realizacin del juicio oral es un tema ineludible para sostener esta principal estructura dentro de los sistemas procesales. Mucho ms an en los primeros aos del cambio, donde no se puede esperar que se supla con sentido comn muchos de los problemas que genera una inadecuada administracin de los recursos para el juicio oral. Al contrario las lagunas y problemas que genera esta dimensin administrativa son llenadas por las viejas prcticas inquisitoriales o utilizadas para demostrar, siempre con una premura inusitada, que el juicio oral no funciona. BINDER, Alberto. Op. Cit. Pg. 24. 198 Pues el principio de divisin de poderes, en este contexto, restringe la tarea de los jueces penales a funciones estrictamente decisorias, propias del poder judicial. La obligacin de proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido mismo de la funcin judicial y, adems de las obligaciones internacionales del estado establecidas en los pactos de derechos humanos. BOVINO, Alberto. El Principio Acusatorio como Garanta de Imparcialidad en el Proceso de Reforma de la Administracin de Justicia Penal. (en) Pleno Jurisdiccional sobre Cdigo Procesal Penal: Material de lectura. Centro de Investigaciones Judiciales. Lima. 2009. Pg. 14. 199 Por ello seal Vctor BURGOS: La separacin de funciones es clave para fortalecer el sistema del NCPP, y tiene su fundamento en la propia Constitucin como ya se ha sostenido en lneas anteriores. Por ello debemos advertir, que los procesos de implementacin en nuestro pas deben de esforzarse en consolidar y respetar la separacin de funciones, caso contrario, no se consolidar el sistema de audiencias, el despacho del viejo modelo inquisitivo permanecer, manteniendo el trmite de papeles y del expediente, afectando con ello el diseo constitucional del proceso penal acusatorio. BURGOS MARIO, Vctor. Op. Cit.
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funciones que hubiere delegado en los funcionarios de bajo rango, por ella tambin la creacin de los recursos en el sistema inquisitivo como seala BINDER200: La idea central de este modelo verticalizado, que confunde las distintas funciones jurisdiccionales (control de la investigacin, juzgamiento, control de la sentencia, etc.) con un esquema de jerarquas, es una de los resabios ms fuertes y slidos del modelo inquisitorial y uno de los mayores reservorios de cultura inquisitiva. Por otra parte, la vieja funcin de este diseo (recordemos que se trata de un diseo de una casualidad histrica) al servicio de la debilidad de la judicatura, de la concentracin del poder en las cpulas judiciales (luego vinculadas a las cpulas polticas), de las afectaciones internas a la independencia judicial, del carcter provisional de la sentencias y el aumento de la arbitrariedad judicial y el decisionismo sigue tan vigente como antes. Implica, adems, el uso del expediente, una connotacin ideolgica de cuo inquisitivo, toda vez que el expediente judicial est ntimamente ligado al estilo de enjuiciar inquisitivo que se caracteriza por el secreto y prolongado de las actuaciones, por ello seala BINDER201 que en el sistema inquisitivo el conflicto no se da ya en relacin a la vctima y el ofensor sino entre el Estado y el delincuente, el duelo ser entre el infractor y el restaurador del orden (el inquisidor, representante del monarca o de su orden pblico). Este duelo se desarrollar a travs de un trmite (sin duda desigual) cuyo objetivo no ser la decisin final (la sentencia) sino restaurar durante el trmite y gracias a l, la relacin de obediencia (confesin como sumisin). Desde entonces se ha establecido la primaca del trmite y ese trmite como ejercicio de poder. Nuestros actuales sistemas de justicia penal conservan todava esta caracterstica y ello explica la persistencia del expediente como prctica fundamental y fundacional de nuestros sistemas judiciales. El trmite es la expresin material del conflicto secundario. Es por ello que el expediente judicial no debe estar en las manos del juez de juzgamiento pues al existir la posibilidad de su uso indebido se est configurando la causal de parcialidad objetiva en el sentido que el Estado a travs de la dacin de la normativa procesal esta posibilitando que se sentencie en base a actos
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de investigacin, que se formen pre-juicios en base a ellos y por tanto que la funcin del juez en el sistema adversarial cambie a una bsqueda de la verdad histrica, lo que es contrario al espritu de la reforma procesal penal peruana. Pero el expediente sigue siendo necesario en tanto las actuaciones estn reflejadas en l y de hecho sirven para el desarrollo del juicio en la medida que se tiene certeza de que lo que se ha actuado en la investigacin est reflejado en el expediente y ser materia de la actuacin probatoria, recurdese que la diferencia entre actos de investigacin y actos de prueba no est en la materialidad de los actos sino en las funciones y las etapas en las cuales se han dado. Como se ve de lo anterior, la remisin del expediente judicial al juez penal afecta seriamente la imparcialidad objetiva del juez202, desnaturalizando su funcin en el proceso penal acusatorio adversarial, confundiendo actos de prueba con actos de investigacin y dndole funciones administrativas cuando lo esencial a l es la funcin decisoria. Pero esto no quiere decir que el expediente judicial tenga que desaparecer, pues es necesario que el expediente exista en la medida que los litigantes tengan la oportunidad de poner en prctica su teora del caso con todas las herramientas posibles, teniendo como base el expediente judicial donde se encuentran los actuados, sustento probatorio de la teora del caso. Por esto el expediente debe estar en las manos de las partes, mas no del juez de juzgamiento que vera afectada su imparcialidad. En ese sentido una vez que el juez de la etapa intermedia acabe su labor, debe remitir al juez de juzgamiento el auto de enjuiciamiento para que conozca del caso y la imputacin concreta que se hace al procesado, es decir se le puede remitir como expediente judicial el cuaderno de la etapa intermedia (no siendo tampoco tan relevante en la medida que la acusacin se har de forma oral en el alegato de apertura y de clausura que deben ser valorados por el juez de juzgamiento). El llamado expediente judicial debe ser elaborado por el juez de la etapa intermedia y debe ser enviado
IBIDEM. BINDER, Alberto. Op. Cit. Pg. 5. Por ello BOVINO comentado una Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol seala: Es precisamente el hecho de haber reunido el material necesario para que se celebre el juicio... y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes de donde procede ese material lo que puede hacer nacer en el nimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la culpabilidad del encartado, quebrantndose la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separacin entre la funcin instructora y la juzgadora. Sentencia n 145/88, del 12/7/88 (cit.) BOVINO, Alberto. Imparcialidad de los Jueces y Causales de Recusacin No Escritas en el Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. (en) Problemas del derecho procesal penal contemporneo. Editores del Puerto. Buenos aires. 1998. Pg. 56.
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a las partes para que hagan uso de su derecho segn el artculo 137.1 correspondiente al pedido de incorporacin o exclusin de alguna actuacin que obre en el expediente judicial, tramitndose esto como un incidente de la etapa intermedia. Esto no implica una vulneracin de la legalidad ni una aplicacin difusa de la Constitucin, como se podra pensar a raz de una polmica suscitada por la aplicacin de las llamadas buenas prcticas en el proceso de implementacin del Cdigo Procesal Penal203 204. Entonces lo que se hace no es un control difuso de la Constitucin sobre la normativa procesal penal (pues este tiene sus propios postulados y reglas), sino hacer lo que es funcin del juez: interpretar de la mejor forma el Cdigo Procesal Penal y no puede ser de otra manera que respetando la Constitucin y orientando hacia ella la interpretacin que se haga. Por ello si la normativa entiende que se debe de enviar los actuados al juez de juzgamiento, este envo no puede afectar la imparcialidad judicial que est reconocida en la constitucin y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, por ello la mejor forma de interpretar esta norma es enviando el cuaderno de etapa intermedia al juez de juzgamiento y el cuaderno con las piezas de conviccin a las partes quienes tendrn que litigar y hacer llegar al juez informacin de calidad para que l pueda resolver205. Lamentablemente el Pleno adopt por mayora la segunda postura que enuncia lo siguiente: La remisin de los actuados al juez de juzgamiento, al trmino de la etapa intermedia, no afecta su imparcialidad. Siempre que sea para las partes y el auxiliar se haga cargo de l, lo cual como hemos visto no es cierto.
VII. CONCLUSIONES
1. De lo analizado hemos visto cmo las prcticas acusatorias se van imponiendo en el criterio de los jueces, toda vez que es necesario para poder llevar de forma exitosa este proceso de reforma que en esta etapa se encuentra en plena lucha de prcticas (inquisitivas vs. acusatorias), a pesar de ello existen an rasgos inquisitivos pero que auguramos van a desaparecer por el bien del proceso penal acusatorio peruano, al menos esa es la tendencia que reflej el Pleno Regional sobre el NCPP de Arequipa. 2. La reforma procesal penal privilegia la oralidad como herramienta para desarrollar las audiencias, al ser la mejor forma de brindar informacin de alta calidad al juez y a las partes, propia de una metodologa acusatoria, por ello el uso de actas puede ser fcilmente reemplazado por audio o videos, no siendo necesario que todo est objetivado en actas. 3. La audiencia representa el escenario bsico y fundamental de toma de decisiones en un sistema acusatorio de tendencia adversarial, el decidir una apelacin sin respetar la contradiccin, publicidad e inmediacin propia de la audiencia implica renunciar al nuevo sistema procesal penal por uno inquisitivo, por ello se hace necesario que en la apelacin de autos se realice una audiencia, si no, no se debe admitir este recurso. 4. Los defectos formales de la acusacin son aquellos vicios que vayan en contra de los requisitos establecidos en los artculos 135 y 349 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Estos defectos, segn lo establecido en el artculo 352.2 del mismo cdigo, son pasibles de observacin durante la audiencia
SALAS ARENAS, Jorge Luis. Bases para la Determinacin Racional de los lmites del Procesamiento Penal Acusatorio. (en lnea) http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento-busqueda&secID=1&search=salas& catID=8. Se ha producido en los Distritos Judiciales del Per en que se halla vigente el nuevo modelo procesal penal, una divergencia entre lo que normativamente se halla previsto respecto de varias instituciones procesales y la conducta judicial que materializa dichas instituciones, bajo el sistema de las denominadas buenas prcticas que monitorean diversos organismos especializados de carcter internacional. 204 BURGOS MARIO, Vctor. Op. Cit.. Algn sector contrareformista ha sealado que el proceso penal obedece nicamente a la ley ordinaria, y no a la constitucin, y, que para aplicar la norma constitucional de forma directa, el cdigo procesal tiene que autorizarlo expresamente. Ello no es cierto, pues las normas constitucionales que regulan derechos constitucionales tienen valor directo y no son normas que requieran para su valor, de una norma programtica o de desarrollo. 205 En sentido similar dice Vctor REYES: el juez de la investigacin preparatoria despus de de realizar la audiencia preliminar de control de la acusacin fiscal, dicta el auto de enjuiciamiento y debe remitir este instrumental y el registro de la audiencia respectiva, es decir al grabacin de audio o video, al juzgado penal que llevara a cabo el juicio, y esto debe servir para formar el expediente judicial de esta manera se garantiza que el juez al recibir los actuados no tenga contacto con las actuaciones efectuadas en la etapa de investigacin preparatoria, ya que las pruebas personales y documentales admitidas, se actuaran en el juicio oral, debiendo las partes procesales que ofrecieron la prueba, coadyuvar para la concurrencia del testigo y el perito. REYES ALVARADO, Vctor Ral. Op. Cit. Pg. 183.
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preliminar, y de ser el caso acarrean la suspensin de dicha audiencia, con la exigencia de subsanar el o los defectos identificados; sin embargo, de apreciarse defectos sustanciales en la acusacin, procede el sobreseimiento de la causa.
5. El hecho que el expediente se forme en el despacho
judicial hace que se ponga en riesgo la imparcialidad judicial, pues est latente la posibilidad que el juez lea lo actuado, es verdad que esto depende de cada juez y su compromiso con las prcticas acusatorias, pero mientras estemos en esta poca de lucha de prcticas, dejar el expediente en el juzgado implica un riesgo demasiado grande que configura una vulneracin a la imparcialidad objetiva, pues esta no se debe de verificar en el caso concreto sino que basta que el Estado no asegure la manutencin de la imparcialidad para que se configure.
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REFORMA PROCESAL PENAL Y JUSTICIA COMUNAL
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Dr. Arsenio Or Guardia Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Mster en Ciencias Penales Presidente del Instituto de Ciencia Procesal Penal, INCIPP. Catedrtico de Derecho Procesal Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Docente de la Academia de la Magistratura. El artculo cont con la colaboracin de la Dra. Liza Ramos Dvila, con estudios de Doctorado en Derecho Penal en la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona) y de Maestra en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, integrante del Estudio Or Guardia.
Sumario: I. Introduccin. II. El artculo 149 de la Constitucin poltica. III. Qu debe entenderse por indgena? IV. Cul es el procedimiento que utilizan las comunidades de acuerdo a lo que establece el artculo 149 de la Constitucin? V. Qu establece el nuevo orden procesal en materia de pluralismo cultural? VI. Algunos problemas que suscita la aplicacin del artculo 18.3 del Cdigo Procesal Penal VII. Sobre el derecho de las rondas campesinas a ejercer funciones jurisdiccionales. VIII. Sobre la delimitacin de competencias entre ambas jurisdicciones. IX. Sobre los lmites al ejercicio de la jurisdiccin comunal. X. Los cuestionamientos contra la justicia comunal. XI. Reflexiones finales.
I. INTRODUCCIN
Una de las pretensiones ms caras de nuestra sociedad ha sido y es, tener un proceso penal equitativo y eficiente, que resuelva conflictos en lugar de agravarlos, que sirva para esclarecer la responsabilidad penal de la persona imputada y que respete y repare los derechos de la vctima. Estas y otras aspiraciones han sido moduladas y plasmadas en el Cdigo Procesal Penal de 2004 que actualmente est en vigencia en los distritos judiciales de Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, y desde el 1 de Octubre pasado, en Puno, Cusco y Madre de Dios. En las dems ciudades de nuestro pas est vigente el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, que tiene como notas caractersticas el fuerte protagonismo del juzgador, la relativa significacin del juicio oral que funge ms bien como espacio para la reproduccin
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de elementos recopilados durante la instruccin, y la figura del expediente como eje sobre el cual gira todo el procedimiento. Estas notas: a) juez como protagonista, b) juicio oral restringido a la reproduccin de los actos de investigacin y c) expediente como eje del procedimiento, caracterizan el denominado modelo mixto. La necesidad de imprimir mayor dinamismo, eficacia y realidad a nuestro proceso penal impuls la bsqueda de referentes en oralidad, inmediacin y celeridad as como modelos de mayor participacin de las partes involucradas en el conflicto; y estos referentes los hemos encontrado siempre fuera. Para el caso del Cdigo de 2004, las principales fuentes han sido el Cdigo Procesal Penal tipo para Iberoamrica, de 1988; el Cdigo de Procedimientos Penales Italiano de 1989, la Ordenanza Procesal Penal alemana y el Cdigo Procesal Penal peruano de 1991. El resultado se puede hoy constatar: los procesos penales tienen una menor duracin, las partes tienen una mayor participacin y las decisiones se adoptan luego de un debate contradictorio, con mayor transparencia. Pero, todas estas conquistas del proceso penal peruano que han sido viables gracias a una reforma del sistema y del procedimiento, constituyen rasgos distintivos del procedimiento que emplean nuestras comunidades campesinas y nativas para resolver sus conflictos206. Un paralelo nos permitir graficar la cuestin: a) Mientras que la justicia penal estatal se sustenta en la infraccin del sujeto contra las normas que establece el Estado, en la jurisdiccin especial rige la idea del conflicto entre los sujetos originarios y la reparacin del dao207, b) el mtodo de indagacin y solucin de los conflictos se basa en la oralidad, c) el procedimiento es pblico208 y contradictorio, d) se promueve la conciliacin y composicin del conflicto; y, como consecuencia de lo anterior, e) existe un mayor grado de aprobacin de las decisiones de las autoridades por
parte de la comunidad209. Adicionalmente, y este es un dato relevante, la justicia comunal se imparte de modo gratuita.
II. EL ARTCULO 149 DE LA CONSTITUCIN POLTICA

El reconocimiento constitucional de las funciones jurisdiccionales de las comunidades campesinas y nativas surge luego de que el Convenio 169 de la OIT estableciera el derecho de las minoras tnicas a resolver sus conflictos de acuerdo con sus propias reglas y costumbres. Artculo 149. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. A su vez, el contenido del Convenio 169 de la OIT en materia de administracin de justicia, de acuerdo a lo que ha desarrollado la Defensora del Pueblo210, es el siguiente: Que las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales debern tener en cuenta las costumbres de los pueblos indgenas. Que cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a miembros de pueblos indgenas, debern tenerse en cuenta sus caractersticas econmicas, sociales y culturales; y, debe darse la preferencia a medidas distintas a la privacin de libertad.
Conforme detalla Pea Jumpa, Antonio, la concepcin justicia comunal, aparece inmersa en dos planos; esta en las normales y cotidianas relaciones econmicas, sociales y culturales, en la que resulta abstrada o valorizada como tal por los propios comuneros; pero tambin en las relaciones que derivan de las resoluciones de sus conflictos, en las cuales se logra percibir, materializar y hasta reivindicar el mismo entendimiento de lo justo. En, Justicia Comunal en los Andes del Per, El Caso de Calahuyo, Lima, Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per Fondo Editorial, 1998, pp. 320. 207 Ver ms en, FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurdicas, (trad. Lynch) Editorial Gedisa. 2da edicin, Mxico, 1986, p.76. 208 Uno de los valores que destacan los pobladores de Chota en la justicia comunal es la transparencia. En una encuesta, ante la pregunta Conoce usted cmo funcionan los procesos o cmo interviene: El juez de paz: 36.3%, los fiscales: 10.7%, los ronderos, 83.9%. Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el mbito rural de Chota y San Marcos Cajamarca. Cajamarca, 2007, p. 34. 209 Segn estudios realizados por Projur en Chota, la poblacin considera que las rondas campesinas son eficientes (69%), tienen mayor capacidad para hacer cumplir sus decisiones (54.4%), ms adecuada para enfrentar delitos (54%) y es ms fcil acudir a ellas (75.2%) 210 Defensora del Pueblo, Comentarios al Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, Lima, Septiembre, 2003, p. 36 y siguientes.
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Que debern tomarse medidas para garantizar que los miembros de los pueblos indgenas, puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuere necesario, intrpretes u otros medios eficaces. El reconocimiento constitucional parte, a su vez, de un reconocimiento de la diversidad cultural de nuestro pas. Segn datos del XI Censo Nacional de Poblacin y II de Comunidades Indgenas, en nuestro pas existe un total de mil 786 comunidades indgenas, ubicadas en 11 departamentos211
bases para un tratamiento equitativo. No se trata por lo tanto de una subestimacin, sino de un recurso para compensar desigualdades sociales a travs de reconocimientos normativos.
IV. CUL ES EL PROCEDIMIENTO QUE UTILIZAN LAS COMUNIDADES DE ACUERDO A LO QUE ESTABLECE EL ARTCULO 149 DE LA CONSTITUCIN?
La diversidad de comunidades es tal que resulta imposible armar conceptualmente un procedimiento nico para la resolucin de conflictos, ya que stos varan dependiendo de la comunidad que los practica o de la regin en que se realizan; sin embargo, pese a la heterogeneidad es posible identificar algunas pautas comunes, que han sido identificadas en los estudios que existen sobre la materia213. As por ejemplo podemos citar algunas pautas del procedimiento que se sigue ante las rondas214: 1. Ante la existencia de un conflicto que no ha sido resuelto por las partes de comn acuerdo, se presenta la queja ante la ronda a travs del comit. 2. El comit inicia una investigacin. Examina la evidencia, interroga a los testigos, detiene e interroga a los sospechosos, realiza bsquedas por casa. 3. Se efecta una asamblea. Ello en caso que no se llegue a una solucin. 4. El veredicto lo dicta la comunidad. Esta dictamina si el sospechoso es culpable o inocente y seala qu castigo debe imponrsele.
III. QU DEBE ENTENDERSE POR INDGENA?

El artculo 149 de la Constitucin reconoce derechos y un estatuto especial a las poblaciones pertenecientes a las comunidades campesinas, comunidades nativas212 y a las rondas campesinas. De manera que una primera cuestin a debatir es la fundamentacin del predicado indgenas atribuido a estas poblaciones. En efecto, debido a la adaptacin al medio oficial as como al intercambio social y cultural de las personas que integran estas poblaciones con las comunidades urbanas, se podra cuestionar la asignacin de tal categora a ciertas comunidades. Se podra argumentar que, motivados por la intencin de reconocer derechos se termine asignando a determinadas poblaciones ciertas cualidades y atributos que no les corresponden necesariamente. No obstante lo anterior, consideramos que el tema debe partir por reconocer el objetivo de tal adscripcin, que no es otro que reconocer derechos y sentar las
Conforme a un estudio publicado por la Defensora del Pueblo, en el Per coexisten 43 lenguas, de las cuales 39 son amaznicas, una lengua se encuentra en fase de estudio y 3 son andinas; y todas ellas estn agrupadas en 17 familias lingsticas. Cfr. Defensora del Pueblo, Comentarios al Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, Lima, Septiembre, 2003, p. 117, nota 63. 212 Sobre este punto hay que tener en cuenta qu entiende nuestra legislacin por comunidades nativas. El Artculo 8 de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva establece que las Comunidades Nativas tienen origen en los grupos tribales de la Selva y Cejas de Selva y estn constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo comn y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso. Ntese sin embargo que la anterior denominacin no guarda coherencia con la que establece el artculo 2 del Dec. Sup. 025-2003-JUS, segn el cual: Son Rondas Campesinas, las organizaciones sociales integradas por pobladores rurales, as como las integradas por miembros de las comunidades campesinas, dentro del mbito rural. Son Rondas Comunales, las organizaciones sociales integradas por miembros de las comunidades nativas. 213 La jurisprudencia colombiana, bastante prolfica en esta materia, ha establecido los elementos centrales de la jurisdiccin indgena en la Sentencia de la Corte Constitucional C-139 de 1996 la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indgenas, la potestad de stos de establecer normas y procedimientos propios, la sujecin de dichas jurisdiccin y normas a la Constitucin y la ley, y la competencia del legislador para sealar la forma de coordinacin de la jurisdiccin indgena con el sistema judicial nacional. 214 Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el mbito rural de Chota y San Marcos Cajamarca. Cajamarca, 2007, p. 9.
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5. La solucin del caso se registra en el libro de actas de la ronda campesina. Por otro lado, el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, no se agota en la declaracin de responsabilidad y la determinacin de consecuencias jurdicas, sino que viene precedida por un procedimiento en el que se debe indagar y debatir la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado. Todas estas actuaciones estn cubiertas por las potestades que se derivan del ejercicio de la funcin jurisdiccional; a saber, vocatio, notio, coertio, jurisdictio, executio.
campesinas y nativas as como las rondas autnomas resuelven sus propios conflictos sin intervencin del Estado216, sea porque no est presente en el mbito en que se desenvuelven estas comunidades o porque an estndolo, la intervencin de las autoridades estatales aade conflictividad en lugar de reducirla. El artculo 18.3 del CPP de 2004 establece una regla de competencia que establece la limitacin de la actuacin del Estado cuando se trata de un asunto que debe resolverse en las comunidades campesinas o nativas. Es, en buena cuenta, una excepcin al ejercicio de la jurisdiccin ordinaria. La aplicacin del artculo 18.3 no supone calificar el hecho o valorar a la persona del acusado, sino tan solo sustraer el hecho del conocimiento de la justicia penal estatal en reconocimiento de la competencia especfica que sobre ese hecho tienen las autoridades comunales. Ahora bien, la aplicacin del artculo 18.3 en los distritos judiciales en que existen comunidades campesinas y rondas campesinas no es pacfica, y la discusin que precede a la aplicacin de esta norma, tampoco. Se requieren delimitar e interpretar y esta tarea, claro est, no est libre de sesgos.
V. QU ESTABLECE EL NUEVO ORDEN PROCESAL EN MATERIA DE PLURALISMO CULTURAL?

El artculo 18.3 del Cdigo Procesal Penal de 2004 establece lo siguiente: Lmites de la jurisdiccin penal ordinaria: La jurisdiccin penal ordinaria no es competente para conocer: 1. De los hechos previstos en el artculo 173 de la Constitucin, 2. De los hechos punibles cometidos por los adolescentes, 3. De los hechos punibles en los casos previstos en el artculo 149 de la Constitucin Este artculo reconoce el pluralismo cultural y jurdico que existe en nuestro pas tal como lo ha hecho la Constitucin. Ello, en concordancia con el Convenio 169 de la OIT, en cuyo artculo 8.1 establece que: Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. As entonces, la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional torna en un enunciado que requiere armonizar con la nocin de pluralismo jurdico y cultural que reconoce nuestra Constitucin y que corresponden a nuestra realidad. Slo en Cajamarca, cuna de las rondas campesinas, existen 10,000 ronderos campesinos, 107 comunidades campesinas, 2 comunidades nativas215 Es decir, la exclusividad de la funcin jurisdiccional no se puede entender en trminos absolutos al punto tal de negar lo evidente, esto es, que las comunidades
VI. ALGUNOS PROBLEMAS QUE SUSCITA LA APLICACIN DEL ARTCULO 18.3 DEL CDIGO PROCESAL PENAL
Algunas de las cuestiones que se han generado con ocasin de la aplicacin de este artculo son las siguientes: a) Es necesario determinar si la funcin jurisdiccional a que se refiere el artculo 149 de la Constitucin alcanza a las rondas que tienen existencia autnoma (no dependientes de las comunidades campesinas). Sobre este particular existen, por lo menos, dos interpretaciones: i. Las rondas no tienen funcin jurisdiccional, por cuanto el artculo 149 se refiere a las rondas como rganos de apoyo y no como rganos con funciones jurisdiccionales. Adems, la Ley de
Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el mbito rural de Chota y San Marcos Cajamarca. Cajamarca, 2007, p. 13. Se estima que en el Per existen entre 200 mil y 250 mil ronderos, agrupados en unos 8 mil comits de rondas. Cfr. Projur, Primeras pistasp. 16. 216 Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artculo 139); constitucional (artculo 202) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artculo 149), no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable todas las garantas vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Exp. 6167-2005-HC/TC, FJ7, Caso Cantuarias Salaverry.
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Rondas Campesinas 27908 (07.ENE.2003) y su Reglamento, D.S. N 025-2003-JUS (29.DIC.2003) no le confiere funciones jurisdiccionales sino ms bien funciones de rgano de solucin alternativa de conflictos y de conciliacin. ii. Las rondas s tienen funcin jurisdiccional siempre que acten como rgano de apoyo de las comunidades campesinas: El artculo 149 de la Constitucin no confiere funciones jurisdiccionales a las rondas, sino cuando pertenecen a una comunidad campesina. Esto es, la funcin jurisdiccional de las rondas organizadas por las comunidades campesinas tienen como marco de actuacin no slo la Constitucin sino los convenios internacionales, que establece el derecho de los pueblos indgenas la posibilidad de resolver sus conflictos conforme a sus propias pautas. iii. Las rondas campesinas tienen funciones jurisdiccionales incluso si se trata de rondas campesinas de existencia autnoma: Para sustentar esta tercera posicin se alude a la interpretacin teleolgica, asumiendo que los Constituyentes tuvieron el propsito de reconocer las funciones jurisdiccionales de las rondas campesinas, y no restringirlas217. b) Es necesario determinar la competencia en casos concretos. c) Es necesario adecuar el procedimiento y sanciones de las rondas al marco constitucional. Sobre el particular, el Convenio 169 de la OIT, en su artculo 8.1 establece que: Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario, pero cules son los lmites? Sobre este particular es posible plantear dos posiciones i. Los procedimientos y sanciones que impone la justicia comunal pueden afectar derechos fundamentales, y, en algunos casos pueden constituir delitos.
ii. Los procedimientos y sanciones que impone la justicia comunal, en la medida que las actividades responden al derecho consuetudinario, no afectan derechos fundamentales y mucho menos constituyen delitos.
VII. SOBRE EL DERECHO DE LAS RONDAS CAMPESINAS A EJERCER FUNCIONES JURISDICCIONALES

Sobre el particular, consideramos que esta delimitacin debe considerar las caractersticas de la ronda campesina puesto que muchas de las que ejercen funciones jurisdiccionales de modo autnomo estn desde todo punto de vista desconectadas y distantes de las autoridades estatales que podran y deberan acudir en la solucin de los conflictos. El problema se presenta, sin embargo, cuando la ronda que ejerce funciones jurisdiccionales dentro de una comunidad campesina se disputa la competencia para juzgar con la misma comunidad campesina que la alberga.
VII. SOBRE LA DELIMITACIN DE COMPETENCIAS ENTRE AMBAS JURISDICCIONES

En primer lugar, conforme al artculo 149 de la Constitucin peruana, el criterio rector para definir la competencia de la justicia comunal es el territorio, y a partir de este criterio se construyen los dems vinculados al sujeto y a la materia; dado que de manera expresa la Constitucin no ha fijado una delimitacin de los asuntos que deben ser de competencia de las comunidades218. Y si el hecho ha tenido lugar fuera del territorio comunal? Sobre el particular, la propuesta de Ruiz Molleda es la siguiente: Mantener la competencia de la justicia comunal siempre que concurran los siguientes supuestos: a) que el conflicto sea entre miembros de la
217 Cfr., YRIGOYEN FAJARDO, Hacia una jurisprudencia pluralista, p. 384 y ss. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/ derechopenal/anuario/06/20yrigo.pdf 218 En Colombia, los criterios se han definido a partir de la Sentencia T-496/96, segn la cual, En la nocin de fuero indgena se conjugan dos elementos: uno de carcter personal, con el que se pretende sealar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carcter geogrfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solucin puede variar si la accin tpica es cometida por miembros de pueblos indgenas dentro de su territorio, o si un indgena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del mbito geogrfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indgenas son las llamadas a ejercer la funcin jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar mltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad.
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comunidad, b) que ambas partes convengan en someter el caso a la justicia comunal, c) que no afecte derechos de terceros, d) que exista la decisin de la comunidad de asumir la controversia219. Ahora, bien, qu hechos deben ser de competencia de la justicia comunal? Ante la falta de una ley de desarrollo del artculo 149 que aclare el tipo de hechos que deben ser de competencia de la justicia comunal, la cuestin se dej a merced de la interpretacin, y sta ha seguido un curso pendular en funcin de quines son los responsables de impulsar la concrecin de esta ley. Una primera posicin plantea que la justicia comunal debe ser competente slo para asuntos relacionados a conflictos de naturaleza civil de menor cuanta; de otro lado, se ha planteado que al no existir limitacin ni en la Constitucin ni en el Convenio de la OIT, la justicia comunal deba ser competente para conocer y resolver todos los casos que se le presentan220. En la primera posicin una de las fuentes que se tena en cuenta era el artculo 19 de la Ley 22175, (Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva) segn el cual: Los conflictos y controversias de naturaleza civil de mnima cuanta que se origine entre los miembros de una Comunidad Nativa, as como las faltas que se comentan, sern resueltas o sancionadas en su caso, en forma definitiva, por sus rganos de gobierno. Otra cuestin a dilucidar es debe delimitarse la competencia material de la justicia comunal? Nuestra posicin es a favor de la delimitacin. La posicin contraria es defendida por Raquel Yrigoyen Fajardo, quien sostiene que dado que ni la Constitucin ni el Convenio 169 de la OIT limitan la competencia material de la justicia comunal, luego sta es competente para conocer todo tipo de casos, y de toda cuanta o gravedad221. Respetuosamente, consideramos que lo que establecen tanto la Constitucin como el Convenio de la OIT son marcos ideales de actuacin, pero no criterios rgidos. Ms an la propia Constitucin establece la necesidad de contar con frmulas de coordinacin; y, no obstante que an no contamos con una ley de coordinacin, tenemos el soporte que ofrece la Ley 27908, Ley de rondas campesinas (07.01.2003)
que en su artculo 9 establece que: Las autoridades de la jurisdiccin ordinaria establecern relaciones de coordinacin con los dirigentes de las Rondas Campesinas respetando las autonomas institucionales propias. Los dirigentes de las Rondas pueden solicitar el apoyo de la fuerza pblica y dems autoridades del Estado. En la misma lnea se puede citar la Segunda Disposicin Complementaria del Reglamento de la Ley de Rondas Campesinas, (Dec. Sup N 025-2003-JUS, publicado el 30.12.2003, que seala: Las autoridades del Estado, sin excepcin, deben respetar y tener en cuenta las actuaciones de las rondas campesinas y comunales en el marco de la Constitucin, la Ley y el presente reglamento. El incumplimiento de esta disposicin ser considerado como una falta conforme a las normas disciplinarias correspondientes. La resistencia a la delimitacin de la competencia material parte del temor a la prdida de poder. En entrevistas sostenidas con comuneros tanto en La Libertad como en Cajamarca, hemos podido recoger opiniones en ese sentido. Los comuneros sostienen que, aun con la formulacin abierta del artculo 149 ellos ejercen sus funciones jurisdiccionales con resistencias y muchos obstculos, y que tales inconvenientes se incrementaran si se estrechara el mbito de actuacin a travs de una delimitacin de las materias justiciables en sede comunal. Por esta razn, los comuneros rechazan cualquier delimitacin en el entendimiento que sta les quitara poder. No obstante lo indicado consideramos que el efecto seria inverso, y lo explicamos: La afirmacin de la competencia a favor de la justicia comunal no puede surgir del silencio de la Constitucin, sino de una ley de desarrollo que la fije y delimite de modo claro. Ahora bien, ante la ausencia de sta ley es necesario fijar criterios. La vaguedad e imprecisin del lenguaje podran ayudar a construir y legitimar mbitos de actuacin si no existiesen grupos de oposicin tan resistentes y con tanto poder como las instituciones estatales. En efecto, la mayor resistencia al ejercicio de las funciones jurisdiccionales por parte de las comunidades campesinas y nativas se encuentra precisamente en los funcionarios de la
Ruiz Molleda, Juan Carlos. El desarrollo normativo del artculo 149 de la Constitucin Poltica sobre la jurisdiccin comunal En, Acceso a la justicia en el mundo rural, IDL, Justicia Viva, 2007, p. 137 168. 220 Yrigoyen Fajardo, Hacia una jurisprudencia pluralista, p. 391. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/ anuario/06/20yrigo.pdf 221 Yrigoyen Fajardo, Tratamiento judicial de la diversidad cultural y la jurisdiccin especial en el Per, p. 4.
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justicia ordinaria. En buena cuenta, se trata de un servicio con dos proveedores en competencia, con la peculiaridad de que ambos proveedores tienen como misin solucionar conflictos de relevancia social. Si tanto las comunidades como las autoridades estatales fuesen coincidentes en la defensa del fuero comunal, la imprecisin del artculo 149 no pasara de ser una deficiencia de tcnica legislativa, sin embargo tal vaguedad da lugar a una serie de pugnas que en el peor de los casos desembocan en la interposicin de denuncias contra las autoridades de la justicia comunal que resuelven conflictos, y estos conflictos tambin son de inters penal. De manera que, los espacios para el ejercicio de la justicia comunal no se deberan afirmar como consecuencia de la generosa vaguedad del artculo 149, sino que necesitan afirmarse a partir de materias concretas para cuya solucin las comunidades son las ms idneas. Contra la delimitacin de competencias otros han sostenido que no se puede establecer un listado de infracciones de competencia de la justicia comunal, puesto que ello no sera coherente con el derecho consuetudinario que respalda dichas prcticas. Esta oposicin, sin embargo, revela un error conceptual, dado que lo que se debe delimitar no son las costumbres o pautas culturales que rigen la vida de las comunidades, sino ms bien, el mbito en que dichas costumbres son ejercidas, y en concreto, el mbito estrictamente vinculado a la solucin de infracciones. Un criterio para definir la competencia, suele ser gravedad de la infraccin; sin embargo, estimamos que tal criterio podra ser asumido de modo relativo, dado que esta nocin puede variar entre uno y otro observador, entre quin se considera agraviado y quien es un tercero ajeno al conflicto. Consideramos que los criterios que podran tenerse en cuenta son especialidad, cercana y posibilidades materiales para conocer el hecho. Y sobre esta base se puede proponer como hechos de conocimiento de la justicia comunal, los siguientes: a) abigeato, b) conflictos relativos a la propiedad de animales y herramientas de trabajo, c) deudas impagas, d) violencia familiar, e) pensin de alimentos. Este listado est respaldado por el estudio realizado por Projur segn el cual este grupo
de casos cuenta con una expectativa de solucin del 70%222. El segundo grupo con expectativas de solucin al 60% est constituido por el robo a las casas, el abuso o violacin sexual o maltrato infantil. No obstante lo anterior, y para el caso de violacin sexual, consideramos que fuera de los casos de flagrancia, existen supuestos que para fines de esclarecimiento requieren la realizacin de informes mdicos y pericias psicolgicas que, por obvias razones, no son disponibles para la justicia comunal, razn por la cual consideramos que deberan ser puestas al conocimiento de la autoridad estatal. Existe un tercer grupo de casos que el estudio de Projur califica como los ms difciles, debido a que las posibilidades de solucin positiva son menores al 40%. Este grupo est conformado por problemas relacionados con autoridades locales, es decir, reclamos sobre la atencin brindada en las oficinas del Estado o funcionarios pblicos, mala gestin y cuestionamiento de las decisiones de las autoridades as como asesinatos. En efecto, a la vista de las posibilidades y capacidades tecnolgicas, existen materias que deben ser de competencia de la justicia estatal, y en estos supuestos la justicia comunal podra actuar ms como una instancia de colaboracin. Como puede verse, se trata de una razonable distribucin de competencias, que en lugar de restar poder ayudara a afirmar la competencia sobre los asuntos que deben ser conocidos por las comunidades o las rondas debido, precisamente, a su especializacin, su cercana y sus posibilidades fsicas o tcnicas. El camino ms adecuado no es aferrarse a una competencia absoluta sino construir y fortalecer una competencia especializada en funcin de los casos que mejor conocen y aquellos que mejor pueden resolver. Quines deben ser sometidos a la justicia comunal? Partiendo del criterio rector, que es el mbito territorial, se puede sostener que sern sometidas a la justicia comunal aquellas personas por hechos cometidos en el seno de las comunidades campesinas o nativas. Pero una cuestin que suscita este tema es qu pasar si el hecho es cometido fuera del mbito de las comunidades y ambas partes convienen en que debe ser resuelto por la justicia comunal? En principio, las
222 Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el mbito rural de Chota y San Marcos Cajamarca. Cajamarca, 2007, p. 23.
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partes no pueden definir la competencia, ya que sta se establece en funcin de las reglas establecidas con anterioridad a la comisin de los hechos. Y an cuando podra refutarse esta propuesta por plantear un razonamiento desde las reglas del derecho oficial para resolver un conflicto del derecho comunal, lo cierto es que cualquiera sea el mbito de que se trate es fundamental para el ciudadano y para el ordenamiento en su conjunto el tema de previsibilidad. Y si el hecho se comete en el seno de una comunidad y ambas partes son ajenas a la comunidad? El hecho debera ser sometido al conocimiento de la jurisdiccin comunal. En efecto, a partir de la interpretacin del artculo 149, la competencia de la justicia comunal alcanza incluso aquellos hechos cometidos por personas ajenas a las comunidades o a las rondas campesinas, y este es precisamente el caso de los abigeos, que son juzgados y sancionados conforme a las pautas de la justicia comunal.
No obstante el reconocimiento de estas diferencias, consideramos que es posible sostener la existencia de un mnimo comn en materia de derechos fundamentales que es reconocible y puede ser exigible225. En efecto, los miembros de las comunidades as como los integrantes de las rondas comparten el valor preponderante que para el sistema oficial tienen la vida, la integridad personal y la dignidad, y precisamente porque son bienes valiosos tambin para la justicia comunal, es que muchos de los casos que estas comunidades resuelven tienen como centro de discusin: la afectacin a la vida de A, la integridad de B, o la dignidad de C. Es decir, a pesar de las diferencias culturales, existe una compresin comn sobre lo que es valioso y a partir de estas coincidencias se pueden construir procedimientos legtimos, y dicha legitimidad tiene que ver no slo con la aceptacin de la comunidad local226, sino adems con la necesaria adaptacin de los procedimientos y sanciones de la justicia comunal con los derechos fundamentales. Respecto al procedimiento existen, como hemos indicado, pautas comunes que en lo esencial recogen los principios procesales que inspiran el modelo acusatorio de la reforma procesal penal, esto es: oralidad, contradiccin, inmediacin y publicidad; sin embargo, el cuestionamiento viene por el lado de las sanciones que la justicia comunal impone. Y aqu cabe destacar, la imposicin de trabajo comunitario, la denominada cadena ronderil227, multas, reproches morales y en algunos casos, castigos fsicos228. Respecto a la cadena ronderil se plantean varias cuestiones. Una de ellas es: Este mtodo afecta o no el derecho fundamental a la dignidad? Para intentar responder a la pregunta tengamos en cuenta dos datos puntuales:
IX. SOBRE LOS LMITES AL EJERCICIO DE LA JURISDICCIN COMUNAL

El artculo 8.2 del Convenio 169 establece que deben buscarse procedimientos para resolver la incompatibilidad entre derechos humanos y derecho consuetudinario, a travs de lo que Raquel Yrigoyen denomina la interpretacin intercultural223 de hechos y derechos, dado que la nocin y percepcin que tienen los integrantes de las comunidades o de las rondas difiere de la que comparten las personas sometidas a la jurisdiccin comn. Y estas diferencias culturales no slo existen en relacin con las pautas de comportamiento sino tambin respecto a los criterios de imputacin de actos y de formulacin de juicios de reprobacin224.
Yrigoyen Fajardo, Tratamiento judicial de la diversidad cultural y la jurisdiccin especial en el Per, nota 9. Cfr., Hurtado Pozo, Jos. El indgena ante el Derecho Penal: caso peruano Publicado en Moreno Hernndez, Moiss (Coord) La ciencia penal en el umbral del siglo XXI, Mexico, 2001, p. 29 45. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/ derechopenal/articulos/pdf/HurtadoPozo2.pdf 225 Sobre este particular, cabe tener en cuenta lo resuelto por la Corte Constitucional Colombiana los lmites mnimos que en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades indgenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes ms preciosos del hombre, es decir, el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud, la prohibicin de la tortura y, por expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas (entendiendo por ello, que todo juzgamiento deber hacerse conforme a las normas y procedimientos de la comunidad indgena, atendiendo a la especificidad de la organizacin social y poltica de que se trate, as como a los caracteres de su ordenamiento jurdico). Estas medidas se justifican porque son necesarias para proteger intereses de superior jerarqua y son las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional. T-523-97. 226 Segn una encuesta realizada por Projur en Chota y San Marcos, entre diversas instancias que resuelven conflictos, las rondas campesinas tienen el 92% de aprobacin, frente al 22.5% que ostentan las rondas campesinas. Que consiste en pasar a los sancionados por diferentes bases ronderas con el fin de que, durante el da, realicen trabajos comunales y, en las noches, ronden o patrullen la comunidad Cfr., Yrigoyen Fajardo, Hacia una jurisprudencia pluralista, p. 378. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/06/20yrigo.pdf 228 Ver Sentencia de la Corte Constitucional del Colombia, N T-523/97
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a) En los procesos penales de la justicia ordinaria, la exposicin pblica de los procesados, cuando son imputados o cuando son sometidos a juicio es anterior a la sentencia y el efecto difusor gracias a los medios de comunicacin es mucho mayor. En cambio, la cadena ronderil es siempre una condena, es decir, slo se impone si se ha establecido la responsabilidad del acusado. b) En el sistema oficial la pena de prisin consiste en un encierro prolongado que desvincula al condenado de su entorno natural. En la justicia comunal, en cambio, la condena se concentra en un solo acto y ste no se prolonga en el tiempo, excepto el caso de la sancin de expulsin de la comunidad. La declaracin de responsabilidad en la justicia penal ordinaria tiene una dimensin simblica como respuesta ante el dao infligido, y an cuando se elaboren etiquetas lo cierto es que el Derecho Penal a travs de la justicia ordinaria impone sanciones que equivalen a reproche y a dao; y, en la gran mayora de casos el dao ocasionado es mayor del que se declara con ocasin de la sentencia. Ahora bien con respecto a la cadena ronderil, es posible que con ocasin de la imposicin de esta sancin la persona se vea expuesta a vejaciones e insultos por parte de la comunidad, y este es un riesgo que debera tenerse muy en cuenta en orden a adecuar el ejercicio de estas prcticas a lo que establece la Constitucin. Por ello, cuando se invoca la adecuacin de las sanciones de la justicia comunal a lo que establece la Constitucin no se debera interpretar como una imposicin del derecho oficial, puesto que se trata de valores que la misma justicia comunal reconoce: la vida, la integridad, la salud, la libertad. La conformidad de las prcticas y sanciones de la justicia comunal con los derechos fundamentales ofrece una valiosa ventaja
estratgica: blinda a la justicia comunal de cualquier cuestionamiento externo y ofrece mejores argumentos para afirmar esta jurisdiccin especial contra la otra justicia (la ordinaria) que se califica como justicia ajena a su entorno. Pese a esta recomendacin, somos conscientes de que muchos de los cuestionamientos contra las sanciones de la justicia comunal no se agotan en el cmo, es decir en la forma en que son ejecutadas, sino que alcanzan qu y el por qu, es decir, trasladan la discusin hacia la razn de ser de estas sanciones, y se termina atacando el derecho mismo que tienen las comunidades de resolver sus conflictos conforme a sus propias pautas culturales.
X. LOS CUESTIONAMIENTOS CONTRA LA JUSTICIA COMUNAL

En la revisin de casos sobre el ejercicio de la jurisdiccin comunal o indgena hemos encontrado algunos eventos de excesos atribuidos a las autoridades comunales229, pero tambin de desconocimiento de derechos por parte de las autoridades oficiales, reparados luego por los tribunales ordinarios. Por ello, nuestra postura frente al ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las comunidades campesinas o de las rondas podra calificarse como de apoyo crtico, si es que cabe tal construccin. Es decir, apoyamos el reconocimiento de los derechos a favor de las comunidades en nombre del pluralismo, pero tambin somos conscientes de que en el ejercicio de este derecho es posible incurrir en el exceso y en arbitrariedades. En buena cuenta, los casos de injusticia, arbitrariedad o incluso de corrupcin no son exclusivos de la justicia oficial.
229 Sobre los excesos y conductas delictivas en que incurren las comunidades campesinas se han pronunciado nuestros Tribunales. As, por ejemplo, la Corte de Justicia de La Libertad (Sentencia emitida por unanimidad en el caso Bazan Varas (Exp. 04012-2008 Trujillo) el abogado de los acusados ha referido que su actuacin se ha ceido dentro de las facultades de la normatividad que impera en las comunidades nativas y rondas campesinas, sin embargo, eran conocedores de la norma prohibitiva, () consecuentemente eran conocedores de los alcances de la jurisdiccin comunal, pues si bien la Constitucin les da facultades para intervenir en asuntos propios de la comunidad, pero su intervencin est limitada a la observancia y respeto a los derechos fundamentales, pues el hecho de que pertenezcan a las rondas campesinas no les da atribuciones excepcionales sino que su actuacin debe estar enmarcada dentro de los derechos y deberes que la Constitucin impone a todo ciudadano y que debemos respetar En similar sentido, la Corte Superior de Justicia de San Martn - Sala Penal de Moyabamba ha establecido que 16. Siendo ello as, nadie en el Per, ni si quiera los miembros de las Comunidades Campesinas y Nativas, pueden considerarse exentos de la fuerza normativa de la Constitucin, admitir ello, sera absurdo; pues conllevara a afirmar que la Constitucin slo rige para algunos ((Resolucin N 11, recada en el Exp. N 2008-0371-2201 (Proceso de Habeas Corpus), de fecha 25.JUN.2008 emitida por la Corte Superior de Justicia de San Martn - Sala Especializada en lo Penal de Moyobamba, en los considerandos 16 y 19; publicada en El Peruano, 15.NOV.2008, Suplemento Procesos Constitucionales del Poder Judicial, p. 23665):
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Una forma de controlar o reducir el riesgo de excesos es a travs de la delimitacin de competencias, y el artculo 18.3 del Cdigo Procesal Penal de 2004 pretende esto, aunque tmidamente. Una razn ms: La ausencia de delimitacin ocasiona caos e indefensin para las propias autoridades de la justicia comunal. La adecuada delimitacin de competencias reducira los casos de denuncias por secuestro y usurpacin de funciones contra las autoridades de la justicia comunal y permitira una mejor defensa en caso de que stas se produjesen. Por cierto, hemos podido constatar que en algunos casos los miembros de las comunidades campesinas denunciados por delitos como secuestro o usurpacin de funciones, argumentan de manera conjunta tanto el artculo 149 de la Constitucin (que legitima el ejercicio de una funcin jurisdiccional especial) como el artculo 15 del Cdigo Penal (que establece una causa de inimputabilidad por condicionamientos culturales), aglutinando dos herramientas de defensa que responden a lgicas distintas230. En otros casos, se opta por una argumentacin subsidiaria que tampoco es slida, as: si se prueba que el ejercicio de las funciones jurisdiccionales se realiz con abuso de derechos fundamentales, entonces corresponde aplicar el artculo 15 que exime de pena a quien obra por error culturalmente condicionado. La combinacin de dos herramientas de defensas que responden a perspectivas distintas no ayuda a la definicin y defensa de los fueros de la justicia comunal. As, no resulta adecuado ni conveniente emplear al mismo tiempo el artculo 149 de la Constitucin y el artculo 15 del CP para alegar defensa penal ante imputaciones por secuestro o usurpacin de funciones, pues slo en el segundo supuesto (Art. 15 CP) existe injusto tpico.
XI. REFLEXIONES FINALES

La coordinacin231 entre ambas jurisdicciones no es slo por un imperativo constitucional y legal, sino fundamentalmente una exigencia de la realidad de nuestro pas232. Si la coordinacin no se ha producido hasta ahora ha sido por la alta desconfianza entre ambos fueros, por los prejuicios, y por la falta de definicin en los niveles de organizacin. Adems, la experiencia ha enseado que en muchos casos la intervencin del Estado no slo es deficitaria o poco conciliadora; sino que, en el peor de los casos, ha aadido mayor conflictividad al hecho. Creemos por ello que el artculo 18.3 del CPP de 2004 constituye una gran oportunidad para encauzar la hasta ahora indefinida poltica de reconocimiento de la diversidad cultural en nuestro pas. Y, sin perjuicio de admitir que existen excesos cometidos por algunas autoridades comunales que se deben evitar y detener-, es imperioso reconocer, delimitar y hacer respetar los derechos consagrados en favor de las comunidades campesinas y nativas entre los cuales se encuentra el derecho a resolver sus conflictos conforme a sus propias pautas233. Adicionalmente, la aplicacin del artculo 18.3 del CPP de 2004 incidir de modo positivo en la descongestin de casos y favorecer la participacin de la comunidad, que son precisamente dos de los objetivos de la reforma procesal penal.
Como ejemplo, cfr., Exp. 2002-089, seguido contra Elio Fidel Quispe Soza, por delito de secuestro (Puno) Un ejemplo de lo que puede lograr la coordinacin se encuentra en el artculo 145 de la Ley 27972, Ley Orgnica de Municipalidades donde se establece que: Para la elaboracin del sistema de seguridad ciudadana se convocar y concertar con las organizaciones sociales, vecinales o comunales, las rondas urbanas y campesinas, los comits de autodefensa y las comunidades campesinas, nativas y afroperuanas. Que sin perjuicio de la fundamentacin antropolgica, podra, desde el punto de vista socioeconmico, graficarse en los siguientes trminos, dado que el Estado no proporciona los medios suficientes para vivir en condiciones equivalentes a las poblaciones de las ciudades, le est permitido ceder el ejercicio de la jurisdiccin y slo deber reaccionar cuando el procedimiento o la sancin afecte los derechos fundamentales de las personas involucradas. 233 En este objetivo es necesario crear un ente responsable de la coordinacin entre ambas jurisdicciones y precisar quin debe dirimir los conflictos de competencia entre la justicia comunal y la justicia formal.
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BREVES APUNTES SOBRE LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)
Dr. Pablo Talavera Elguera Ex Juez Superior Titular de la Sala Penal Nacional. Catedrtico de Maestra en Derecho Penal de la Universidad de San Martn de Porres. Docente en la Academia de la Magistratura.
Sumario: I. Nociones generales. II. Clasificacin de los procesos en el NCPP. III. Los procesos especiales.
I. NOCIONES GENERALES
Los procesos especiales no pueden ser reducidos a un esquema nico234. En otras palabras, el concepto de proceso especial es solamente negativo, esto es, caracterizado por la derogacin del proceso ordinario; pero no puede asumir un contenido positivo, ya que existen tantos procesos especiales, configurando cada uno de ellos de acuerdo a un esquema propio, cuantas son las situaciones particulares que aconsejan derogar al esquema del proceso ordinario. Cada proceso especial tiene una configuracin propia. Las disposiciones que disciplinan cada procedimiento especial, por el hecho de presentarse en derogacin a las disposiciones concernientes al procedimiento ordinario, asumen, en relacin a ste, carcter excepcional y, por tanto, no pueden ser objeto de aplicacin analgica con respecto a la disciplina del procedimiento ordinario; mientras que es obvio que las normas concernientes al proceso ordinario se aplican al proceso especial, a menos que resulte una derogacin expresa o proveniente de la estructura misma del procedimiento especial. En cambio, contempladas en su conjunto, forman, para cada procedimiento especial, un cuerpo orgnico de normas. Dentro de este cuadro, a las disposiciones que disciplinan cada uno de los procedimientos especiales no puede negrseles la posibilidad de aplicacin analgica en orden a la resolucin de problemas atinentes al procedimiento especial a que dichas normas se refieren235.
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LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal Tomo II. Editorial EJEA, Buenos Aires, 1963, pgina 435. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo II, pgina 436.
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La especialidad, tratndose de materia procesal, slo puede inferirse de la disciplina del procedimiento: cuando un procedimiento se regula de manera diferente que el proceso ordinario, nos hallamos en presencia de un procedimiento especial236. Por consiguiente, proceso especial es cualquier proceso cuya disciplina presente, en todo o en parte, una derogacin al esquema del proceso ordinario.
en algunos aspectos del procedimiento, vinculadas esencialmente a la competencia del rgano jurisdiccional, a la promocin de la accin penal, a la intensidad de las medidas limitativas de derechos, al derecho probatorio y a la incorporacin de determinadas instituciones procesales, considerndose como factores principales que justifican su incorporacin: la condicin de la persona a enjuiciar y el tipo de delito240. No se trata de procedimientos distintos a los ordinarios, sino con un conjunto de particularidades en la forma de iniciarse la actividad procesal; el procedimiento preliminar o las medidas cautelares, pero no al procedimiento en s, que se desarrollar conforme a las reglas generales vistas en su momento241. El nuevo Cdigo Procesal Penal contempla las especialidades procedimentales siguientes: Proceso por razn de la funcin pblica: a) Proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios pblicos (art. 449 y ss.) b) Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios (art. 452 y ss.) c) Proceso por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios pblicos (art. 454 y ss.) Proceso de seguridad (art. 456 y ss.)
II. CLASIFICACIN DE LOS PROCESOS EN EL NCPP II.1 Los procesos ordinarios

Los procesos ordinarios estn previstos, en principio, para todo tipo de hechos punibles y se determinan atendiendo a su naturaleza faltas o delitos- o la pena solicitada237. Para Snchez el procedimiento ordinario constituye la normatividad base238 para cualquier forma de especialidad procedimental e incluso de los procesos especiales. A juicio de Aragoneses, son procesos ordinarios aquellos que, pensados para hiptesis generales, responden a un criterio cuantitativo, cual es el de la gravedad de la pena con la que el delito est castigado en la ley sustantiva. Los procesos especiales atienden, en cambio, a circunstancias especficas de distinta ndole (general y preferentemente, la persona del encausado o el tipo de delito), siendo indiferente a estos fines que la ley prevea o no alguna consideracin relativa a la gravedad de la pena239. Los procesos ordinarios que establece el nuevo Cdigo Procesal Penal son el proceso comn y el proceso por faltas (art. 482 y ss.).
II.3 Los procedimientos especiales

Los procedimientos especiales, en cambio, estn previstos para delitos muy concretos o circunstancias especficas de especial relevancia procesal, configurndose modelos de procedimiento muy propios, por entero alejados del modelo ordinario. Los procedimientos especiales estn previstos para circunstancias o delitos especficos, en los que se discute una concreta pretensin punitiva. San Martn siguiendo a Leone- afirma que los llamados juicios especiales son todos aquellos
II.2 Las especialidades procedimentales

Los procedimientos con especialidades procedimentales estn estructurados sobre la base del proceso comn, al que se le introducen particularidades
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo II, pginas 437-438. MONTN REDONDO, Alberto y otros. Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal. 12. Edicin. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgina 510. 238 SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial IDEMSA, Lima, 2004, 903. 239 ARAGONESES, Sara y otros. Derecho Procesal Penal. Sexta edicin. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., Madrid, 2003, pgina 290. 240 SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II. Editorial Grijley, Lima, 2003, pgina 1242. 241 MONTN REDONDO, Alberto y otros. Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal. 12. Edicin. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgina 550.
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procesos cuya regulacin ofrece, en todo o en parte, modificaciones que los diferencian del proceso ordinario242. La circunstancia ms relevante que se ha tenido en consideracin para instituir un procedimiento especial es el principio del consenso, que ha dado lugar al procedimiento de terminacin anticipada y la colaboracin eficaz, que ha generado una serie de procedimientos al amparo del Derecho Penal premial. Los procedimientos penales especiales que configura el nuevo Cdigo Procesal Penal son: a) Proceso inmediato (art. 446 y ss.) b) Proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal (art. 459 y ss.) c) Proceso de terminacin anticipada (art. 468 y ss.) d) Proceso por colaboracin eficaz (art. 472 y ss.)
Los denominados procedimientos auxiliares consisten en trmites o reglas procesales destinadas a resolver o ejecutar situaciones particulares que se presentan durante la marcha del proceso245. Son procedimientos menores que se vinculan directamente al procedimiento principal: de l se extrae la cuestin que les sirve de objeto. Las cuestiones que generan son diversas del objeto procesal que integra la cuestin de fondo. Son instrumentales respecto del proceso principal. Los procedimientos complementarios o auxiliares que contempla el nuevo Cdigo Procesal Penal son: a) La extradicin (art. 513 y ss.) b) La asistencia judicial internacional (art. 528 y ss.) c) Las diligencias en el exterior (art. 538 y ss.) d) El cumplimiento de condenas (art. 540 y ss.) e) La entrega vigilada (art. 550 y ss.) f) La cooperacin con la Corte Penal Internacional (art. 554 y ss.)
II.4 Los procedimientos complementarios o auxiliares

Los procedimientos complementarios, se caracterizan por el hecho de que, aun siendo procedimientos autnomos, se vinculan, sin embargo, a una relacin procesal ya agotada o por iniciarse243. Los procedimientos auxiliares o complementarios son simples procedimientos al servicio de un proceso principal, cuya tramitacin deber seguirse cuando se den las situaciones fcticas que determinan la aplicacin de su rgimen legal. En los casos de los procedimientos complementarios falta una pretensin punitiva encaminada a la imposicin de una pena en virtud de la comisin de un hecho punible, sino de medidas, que pueden integrar un concreto procedimiento, obtener la presencia del imputado, realizar un acto de investigacin o de prueba, etc244.
III. LOS PROCESOS ESPECIALES III.1 Proceso inmediato

Los conceptos celeridad y eficiencia del sistema estn presentes en las ltimas reformas procesales penales, sin embargo no deben considerarse como la panacea de todos los males que acechan la justicia penal. No debe creerse que la implantacin sin ms de un instrumento rpido vaya a resolver todos los males. Toda reforma procesal penal debe orientarse por la bsqueda del equilibrio entre garantas y eficacia. No se debe concebir un cambio legislativo pendular
SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II, pgina 1242. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo II, pginas 525. GMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho procesal penal, 10. Edicin, Artes Grficas y Ediciones, Madrid, 1987, pginas 327-328. 245 CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo VII El procedimiento penal. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2009, pgina 99.
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(garantas eficacia), sino que garantas y eficiencia son conceptos intrnsecamente creados para coexistir, buscando el equilibrio perfecto entre ellos. La simplificacin del proceso es una tarea constante. Existe una suerte de fuerza que atrae al sistema judicial hacia lo formal, lo incidental, lo rutinario, hacia lo que vulgarmente denominamos el trmite. En la experiencia cotidiana de la vida judicial, observamos cmo lentamente, los formalismos le quitan espacio a la solucin del problema y, por lo tanto, van complicando intilmente el proceso. Una de las razones ms fuertes de la insatisfaccin social respecto de la administracin de justicia es la duracin del proceso. En este campo, es necesario buscar mecanismos ms imaginativos, porque todos los tradicionales mtodos de control ya han sido probados y han fracasado. Las respuestas del sistema penal para acelerar los procesos penales han sido: 1) Aumentar la capacidad del sistema, especialmente incrementando el nmero de jueces, fiscales y policas. 2) Reducir la carga de trabajo de los tribunales, sobre todo mediante la descriminalizacin de conductas. 3) Establecer nuevas normas de procedimiento que permitan un enjuiciamiento ms rpido de los asuntos o la desburocratizacin de los procesos. Las mencionadas vas de aceleracin pueden utilizarse por s solas, pero frecuentemente encontramos supuestos en las que se combinan elementos de las tres. Examinando el derecho comparado, se pueden establecer tres grupos de instrumentos de aceleracin del proceso: a) Los que implican una eliminacin casi total del proceso (oportunidad y transaccin o mediacin penal). b) Los que determinan un acortamiento del proceso mediante la desaparicin de alguna de sus fases. c) Y los que, dejando subsistentes todas las fases del proceso, realizan una reorganizacin del procedimiento. Juicios abreviados o rpidos.
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En el Per el proceso inmediato tiene en cierto modo su antecedente en la Ley 28122, la misma que establece la regulacin sobre la conclusin anticipada de la instruccin para determinados delitos. Dicha ley establece la realizacin de una instruccin judicial breve, similar a la instruccin de los juicios rpidos del sistema procesal espaol. Sin embargo, se diferencia en que en el proceso inmediato del nuevo Cdigo Procesal Penal peruano no hay siquiera una breve investigacin formal, simplemente de lo actuado preliminarmente el fiscal formula su requerimiento para juicio. El juicio inmediato tiene como fuente a los juicios: directsimo (flagrancia o confesin del art. 449 del CPP italiano) e inmediato (por prueba evidente del art. 453 del CPP italiano). 1.1. Supuestos El proceso inmediato es procedente, a pedido del fiscal, en los casos siguientes: a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito246; o, b) el imputado ha confesado la comisin del delito; o c) los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. La doctrina distingue tres tipos de flagrancia: 1) Flagrancia estricta, cuando el sujeto es sorprendido en el mismo momento de estar ejecutando el delito; 2) Cuasiflagrancia, cuando ya se ha ejecutado el delito, pero es detenido poco despus, ya que no se le perdi de vista desde entonces; y 3) Presuncin de flagrancia, cuando slo hay indicios razonables que permiten pensar que es el autor del delito. 2.2. Procedimiento El fiscal, sin perjuicio de solicitar las medidas de coercin que correspondan, se dirigir al Juez de la Investigacin Preparatoria formulando el requerimiento de proceso inmediato. El requerimiento se presentar luego de culminar las diligencias preliminares o, en su defecto, antes de los treinta das de formalizada la investigacin preparatoria. Se acompaar al requerimiento el expediente fiscal.
Art. 259.2 NCPP: Existe flagrancia cuando la realizacin de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo [vigente desde el 01/07/09 Ley 29372].
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El Juez de la Investigacin Preparatoria, previo traslado al imputado y a los dems sujetos procesales por el plazo de tres das, decidir directamente en igual plazo de tres das, si procede el proceso inmediato o si se rechaza el requerimiento fiscal. La resolucin que se emita es apelable con efecto devolutivo. Notificado el auto que dispone la incoacin del proceso inmediato, el Fiscal proceder a formular acusacin, la cual ser remitida por el Juez de la Investigacin Preparatoria al Juez Penal competente, para que dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citacin a juicio. Es de entenderse que se obvia la fase intermedia y se pasa directamente al juzgamiento. De ser pertinente, antes de la formulacin de la acusacin, a pedido del imputado puede instarse la iniciacin del proceso de terminacin anticipada. Notificado el auto que rechaza la incoacin del proceso inmediato, el Fiscal dictar la Disposicin que corresponda disponiendo la formalizacin o la continuacin de la Investigacin Preparatoria.
La terminacin anticipada se sustenta en el llamado Derecho Procesal Penal Transaccional, que busca evitar un procedimiento penal innecesario obteniendo el procesado un beneficio de reduccin de la pena mediante una frmula de acuerdo o de consenso realizado entre el imputado y el Fiscal, con la aprobacin necesaria del Juez. Espinoza apunta que la terminacin anticipada es un negocio procesal, en la medida que constituye un acto de naturaleza bilateral una relacin directa entre dos partes con intereses contrapuestos-249. El consenso a que pueda llegarse resulta beneficioso no slo para el imputado sino tambin para el propio sistema de justicia penal actualmente en crisis, y adems, tambin favorece a la parte agraviada del delito. El imputado obtiene por el solo hecho de someterse a este procedimiento especial, la rebaja de la pena en una sexta parte, a la que podra agregar aquella que le corresponda por confesin sincera. Por otra parte, la persecucin penal llega anticipadamente a su trmino, obvindose la realizacin de actos formales de la instruccin y juzgamiento, propios de un proceso penal regular, imponindose una sancin penal y reparacin civil. No slo las autoridades tendrn un proceso menos que conocer, sino que dispondrn de mayor tiempo para la investigacin y juzgamiento de otros casos de igual o mayor gravedad. El proceso de terminacin anticipada tiene su fuente legal nacional en el artculo 2 de la Ley 26320 y el artculo 20 de la Ley 28008 (Ley de los Delitos Aduaneros). Este procedimiento especial tiene su origen en el instituto del pattegiamiento italiano, introducido por la Ley N 689, de 24 de noviembre de 1981. Segn Barona Villar, la mayora de la doctrina italiana entiende que ese trmino es la traduccin del plea bargaining del sistema norteamericano, pero lo cierto es que difiere notablemente de dicho modelo procesal. En el Per su incorporacin ha tomado como fuente los artculos 444 al 448 del Cdigo de Procedimiento Penal italiano de 1989 applicazione Della pena su richiesta delle parti250.
III.2 Proceso de terminacin anticipada

Para Snchez se trata de un proceso especial que se ubica dentro de los mecanismos de simplificacin del proceso que modernamente se introducen en los cdigos procesales247. Su finalidad: evitar la continuacin de la investigacin judicial y el juzgamiento si de por medio existe un acuerdo entre el imputado y el fiscal, aceptando los cargos el primero y obteniendo por ello el beneficio de la reduccin de la pena en una sexta parte. Se trata en esencia de una transaccin penal para evitar un proceso que resulta ya innecesario. Segn Espinoza la terminacin anticipada es un procedimiento especial que constituye un medio diferente o alternativo de concluir un proceso convencionalmente. En estos casos nos encontramos frente a un proceso penal que se inici conforme a las reglas del proceso ordinario pero cuyo iter procedimental se ve desviado a partir de la aplicacin de reglas especiales que determinan que su conclusin resulte ms acelerada y evite la aplicacin de las normas ordinarias de procesamiento248.
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho procesal penal, pgina 922. ESPINOZA GOYENA, Julio. La terminacin anticipada del proceso penal. Tesis para optar el ttulo de Abogado. UNMSM, 1998. 249 ESPINOZA GOYENA, Julio. La terminacin anticipada del proceso penal. Tesis para optar el ttulo de Abogado. UNMSM, 1998. 250 Citada por SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal, volumen II, pgina 1384.
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El procedimiento de terminacin anticipada se sita en la necesidad, muy sentida, de conseguir una justicia ms rpida y eficaz, aunque respetando el principio de legalidad procesal. La idea de simplificacin del procedimiento parte en este modelo del principio del consenso. El citado procedimiento simplificado opera, al decir de Padovani, como un filtro selectivo consensualmente aceptado251, en donde la premialidad correlativa a la solicitud o a la aceptacin de tales filtros incentiva su funcionamiento; deja a las partes, desde una lgica propia del procedimiento acusatorio, un poder dispositivo para que puedan configurar el objeto del proceso. El consenso, segn Barona Villar, opera, de modo bsico, sobre el tipo de pena y sobre la calificacin jurdica y, como efecto reflejo, sobre el procedimiento al determinar una particular clausura del mismo252. El objeto de negociacin es, pues, la pena, aunque desde ya es del caso puntualizar, que ello no importa negociar el cargo que se imputa o una pena distinta a la prevista legalmente, lo que a nuestro juicio revela que este instituto respeta las fuentes mismas del principio de legalidad, en todas sus dimensiones253. El proceso de terminacin anticipada es una expresin del denominado derecho procesal penal transaccional. Su fuente primigenia es el pattegiamento italiano y, luego, la legislacin procesal colombiana. En este proceso el principio de legalidad es visto bsicamente como un lmite al ius puniendo, a la vez que se opta por una concepcin preventiva del Derecho Penal y de la funcin de la pena. Se trata en buena cuenta de un negocio jurdico procesal, bajo el esquema de transaccin penal, muy propia del denominado principio del consenso. Razones de economa procesal justifican este procedimiento: obviar la realizacin de fases formales investigatorias y evitar el juicio oral. Para el imputado significa la obtencin de primas o beneficios y la posibilidad de culminar la incertidumbre de un juicio, que puede serle ms perjudicial. Para la vctima importa un estmulo a su pronta reparacin. La represin al ultranza, explica Bernal Cuellar, ofrece pocos alicientes para la resolucin de los conflictos, en tanto que la concertacin, el dilogo y la transaccin son herramientas mucho ms eficaces254.
El criterio funcional que inspira este procedimiento no es otro que la economa procesal, orientada a la reduccin de los tiempos de la causa. Por ello, la terminacin anticipada se configura sobre el acuerdo entre el imputado y el fiscal sobre el procedimiento y la pena, obligando al juez a fundar su convencimiento sobre la verdad de los hechos, en base a actos de investigacin; y, tiene como efecto evitar la celebracin del juicio oral y una exclusiva funcin premial al conceder una rebaja de pena si la causa culmina por esta va. La Constitucin sanciona el principio de presuncin de inocencia, en cuya virtud una condena es estimada legtima si existen en autos suficientes elementos probatorios, que puedan considerarse de cargo y actuados a travs de medios lcitos de prueba. Congruente con tal derecho fundamental, el artculo 468.6 del nuevo Cdigo Procesal Penal, el juez para dictar sentencia anticipada, requiere verificar que en la causa obran elementos de conviccin suficientes. Si el juez estima que no hay fundamento probatorio suficiente, debe desestimar el acuerdo y ordenar la continuacin del procedimiento segn su cauce ordinario. Mediante el proceso de terminacin anticipada, la causa concluye en la fase de investigacin preparatoria cuando el imputado y el fiscal llegan a un acuerdo sobre la pena y la reparacin civil y dems consecuencias accesorias, y ste es aprobado judicialmente mediante una sentencia. Lo relevante del nuevo Cdigo Procesal Penal es que permite su aplicacin para todos los delitos. Dicho proceso deber observar las reglas siguientes: a) El fiscal o el imputado pueden instar a la celebracin de una audiencia privada de terminacin anticipada. Ambos podrn presentar una solicitud conjunta y un acuerdo provisional. b) El requerimiento fiscal o la solicitud del imputado debe ser puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco das, para que se pronuncien sobre la procedencia de la terminacin anticipada y formulen sus pretensiones.
Citado por SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II, pgina 1384. Citada por SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II, pgina 1384. SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II, pgina 1384. SAN MARTN CASTRO, CSAR. Los procedimientos auxiliares y juicios especiales incorporados en el Proyecto de Cdigo Procesal Penal. Revista Lus & Veritas N 10, pginas 81 a 95.
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c) En la audiencia de terminacin anticipada el fiscal presentar los cargos que como consecuencia de la investigacin preparatoria surjan contra el imputado y ste tendr la oportunidad de aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos. Luego de escuchar a los asistentes, el juez instar a las partes a que lleguen a un acuerdo. d) Si el fiscal y el imputado llegan a un acuerdo, as lo declararn ante el Juez y deber constar expresamente en el acta. En tal caso el juez dictar sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas, enunciando en la parte resolutiva que ha habido acuerdo. e) Cuando hay pluralidad de hechos punibles o de imputados, se requerir el acuerdo de todo y por todos los cargos. Sin embargo, es posible que el juez apruebe acuerdos parciales. f) Cuando no se llegue a un acuerdo o ste no sea aprobado, la declaracin formulada por el imputado en este proceso se tendr como inexistente y no podr ser utilizada en su contra. g) Al imputado que se acoja a este proceso se le reducir la pena de una sexta parte, la misma que puede ser adicional a la que reciba por confesin. Si el juez estima que las pruebas de cargo no son suficientes para sustentar un fallo condenatorio, desde luego, dictar auto desaprobatorio. Igualmente, dictar similar resolucin desaprobatoria si advierte que la pena acordada no es la prevista en el tipo legal, es decir, ilegal, o es groseramente desproporcionada en atencin al contenido de injusto y de culpabilidad por el hecho. En caso de pluralidad de imputados, siempre que se trate de reos presentes, es de tener en cuenta que todos ellos deben estar comprometidos con el proceso de terminacin anticipada. La solicitud de uno de ellos, en su momento, debe ser aceptada por los dems coinculpados. El trmite se frustrar si se trata de encausados que no aceptan el proceso de terminacin anticipada y que se encuentran vinculados entre s por la imputacin delictiva. Los acuerdos parciales son posibles siempre que cada procesado acepte ntegramente los hechos punibles que se le incriminan y en la medida en que
los cargos que se les imputa sean independientes de los formulados a los dems coimputados, es decir, que estos ltimos no estn involucrados en su comisin. Los premios son fundamentales en este proceso. Se ratifica el sexto especial de atenuacin. Ello, como se sabe, implica una redefinicin procesal de la dosimetra penal prevista en el tipo legal correspondiente. Por ejemplo, si el delito tiene un marco de pena privativa de libertad de cinco aos en su extremo mnimo y de ocho aos en su extremo mximo, en este caso el marco atenuado ser de cuatro aos dos meses en su extremo mnimo y de seis aos nueve meses en su extremo mximo. A ello se le adiciona, de ser el caso, el premio por confesin sincera. Por ejemplo, si el mnimo legal por un delito es de cuatro aos dos meses, en caso de confesin sincera y espontnea ese parmetro ser de dos aos ocho meses. Para Carri es posible concebir a la garanta que consagra que no hay pena sin juicio como algo renunciable para el imputado, en la medida en que lo haga conscientemente y con total conocimiento de sus consecuencias. La presencia del abogado defensor aconsejndolo y explicndole la magnitud del derecho al que renuncia, se vuelve aqu indispensable. Tampoco veo en el esquema sancionado una abdicacin del Estado a su calidad de nico rgano con facultades represivas. Ello, puesto que es el tribunal actuante quien en definitiva impone la sentencia condenatoria, y considero en tal sentido importante que aqul conserve la facultad para rechazar los acuerdos que no le satisfacen, si disiente con la calificacin indicada por el fiscal o si cree necesarias mayores precisiones en cuanto a los hechos255.
III.3 Proceso por colaboracin eficaz

Los antecedentes o fuentes nacionales las encontramos en el Decreto Ley 25499 (Ley de Arrepentimiento), la Ley 26220 y Ley 27378 (Ley de colaboracin eficaz).
III.3. 1 Principios
Los principios que informan este proceso excepcional, segn Francisco Sintura, son los siguientes: Eficacia. La colaboracin que ofrece el delincuente a la justicia debe resultar til, esto es, que la justicia como valor jurdico se preserve.
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CARRI, Alejandro. Garantas constitucionales en el proceso penal. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pgina 97.
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Proporcionalidad. Debe medirse con precisin el grado de colaboracin con la justicia, para tasar el beneficio penal que simtricamente corresponde otorgar. Esto es, que se aplique el criterio de justicia conmutativa, conforme al cual se requiere igualdad entre lo que se da y lo que se recibe, en este caso, como premio. Condicionalidad. Los beneficios no tienen vida propia. Se otorgan por una sola vez y estn sujetos al cumplimiento de condiciones especficas, cuyo incumplimiento determina su revocacin. Formalidad. La iniciacin de este proceso exige una manifestacin expresa del implicado o imputado, quien debe hacer mencin que desea acogerse a sus trminos. Asimismo, la colaboracin motivo del acuerdo debe ser el resultado de un proceso de dilogo con el Ministerio Pblico. Los resultados finales del acuerdo deben volcarse en un acta, donde deben consignarse los actos de colaboracin, el beneficio que se acuerde y las obligaciones respectivas. Estas ltimas, como se sabe, son una mera propuesta al juez, quien tiene la competencia funcional y material para decidir sobre su legalidad. Oportunidad. El proceso de colaboracin eficaz puede iniciarse en la medida en que el colaborador est procesado o condenado. Tambin, antes, si est sometido a una investigacin preliminar por la Fiscala o la Polica, bajo la direccin de la primera. a) Acuerdo de beneficios El Ministerio Pblico podr celebrar un acuerdo de beneficios y colaboracin con quien, se encuentre o no sometido a un proceso penal, as como con quien ha sido sentenciado, en virtud de la colaboracin que presten a las autoridades para la eficacia de la justicia penal. El acuerdo est sujeto a la aprobacin judicial. Para la procedencia de tal acuerdo es indispensable que el colaborador haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, admita los hechos en los que ha intervenido o se le imputen y se presente al Fiscal mostrando su disposicin de proporcionar informacin eficaz. b) mbito de aplicacin del acuerdo El acuerdo de beneficios y colaboracin slo es aplicable a los delitos siguientes: 1. Asociacin ilcita, terrorismo, lavado de activos, contra la humanidad.
2. Secuestro agravado, robo agravado, abigeato agravado, as como delitos monetarios y trfico ilcito de drogas, siempre que en todos estos casos el agente acte en calidad de integrante de una organizacin delictiva. 3. Concusin, peculado, corrupcin de funcionarios, tributarios, aduaneros, contra la fe pblica y contra el orden migratorio, siempre que el delito sea cometido en concierto por una pluralidad de personas. c) Requisitos de la informacin La informacin que proporcione el colaborador debe permitir, alternativa o acumulativamente: 1. Evitar la continuidad, permanencia o consumacin del delito, o disminuir sustancialmente la magnitud o consecuencia de su ejecucin. As como impedir o neutralizar futuras acciones o daos que podran producirse cuando se est ante una organizacin delictiva. 2. Conocer las circunstancias en las que se planific y ejecut el delito, o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando. 3. Identificar a los autores y partcipes de un delito cometido o por cometerse o a los integrantes de la organizacin delictiva y su funcionamiento, de modo que permita desarticularla o menguarla o detener a uno o varios de sus miembros; 4. Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados con las actividades de la organizacin delictiva, averiguar el paradero o destino de los mismos, o indicar las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organizacin delictiva. d) Beneficios premiales El colaborador podr obtener como beneficio premial, teniendo en cuenta el grado de responsabilidad por el hecho, los siguientes: exencin de la pena, disminucin de la pena hasta un medio por debajo del mnimo legal, suspensin de la ejecucin de la pena, liberacin condicional, o remisin de la pena para quien la est cumpliendo. No pueden acogerse a ningn beneficio premial los jefes, cabecillas o dirigentes principales de organizaciones delictivas. El que ha intervenido en delitos que han causado consecuencias especialmente graves, nicamente podrn acogerse
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al beneficio de disminucin de la pena, que en este caso slo podr reducirse hasta un tercio por debajo del mnimo legal, sin que corresponda suspensin de ejecucin de la pena, salvo la liberacin condicional y siempre que haya cumplido como mnimo la mitad de la pena impuesta. Los beneficios podrn ser revocados cuando el beneficiado comete nuevo delito doloso dentro de los diez aos de habrsele otorgado o incumple con las obligaciones que se le impusieron. e) Consecuencias de denegacin o desaprobacin del acuerdo de colaboracin y beneficios 1. Las diversas declaraciones formuladas por el colaborador se tendrn como inexistentes y no podrn ser utilizadas en su contra. 2. Las declaraciones prestadas por otras personas durante la etapa de corroboracin as como la prueba documental, los informes o dictmenes periciales y las diligencias objetivas e irreproducibles, mantendrn su validez y podrn ser valoradas en otros procesos conforme a su propio mrito.
III.4.1 La querella y su admisin

La querella constituye un requisito o caracterstica esencial de este proceso, es decir, es un presupuesto procesal. En estos delitos los actos de iniciacin del proceso son requisitos para la existencia del juicio y para la imposicin de la pena. La querella por consiguiente, es un acto procesal de parte y de iniciacin procesal, escrito y solemne, cuya finalidad es poner en marcha el proceso y que slo puede instarse por el ofendido o su representante. Contiene una declaracin de voluntad no slo se comunica al juez la noticia de un delito, se busca un procesamiento y una ulterior sancin para el denunciado, por lo que debe ser dirigida contra persona cierta, identificada. La admisin de la querella confiere a su autor la calidad de parte acusadora, de sujeto procesal. En los delitos sujetos a ejercicio privado de la accin penal, el directamente ofendido por el hecho punible formular querella con los requisitos establecidos en el artculo 109 del Cdigo Procesal Penal, por s o por su representante legal, ante el Juzgado Penal Unipersonal. El directamente ofendido por el delito se constituir como querellante particular. Si el juez considera que la querella no es clara o est incompleta, dispondr que el querellante particular, dentro de tercer da, la aclare o subsane, sino lo hace se tendr por no presentada la querella y se ordenar su archivo definitivo. Consentida o ejecutoriada esta resolucin no se puede renovar querella sobre el mismo hecho. El juez podr rechazar de plano la querella cuando sea manifiesto que el hecho no constituye delito, o la accin est prescrita, o verse sobre hechos punibles de accin pblica.
III.4 Proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal

La caracterstica ms importante de los delitos privados es que la persecucin esta reservada a la vctima. Ella es la nica que tiene legitimacin activa, slo a su instancia es posible incoar el procedimiento penal. En los delitos privados, el Ministerio Pblico no interviene como parte, bajo ninguna circunstancia. Otra caracterstica esencial de este procedimiento es que el acusador privado puede desistirse o transigir, con lo que el procedimiento terminar con un auto de archivamiento definitivo por extincin de la accin penal con arreglo al artculo 78.3 del Cdigo Penal. En tanto se trata de un delito exceptuado de la intervencin del Ministerio Pblico, es inadmisible un concurso procesal de delitos que d lugar a la acumulacin con delitos pblicos, en tanto la sustanciacin de unos y otros es diferente en razn a su distinta naturaleza.
III.4.2 Investigacin preliminar

Es factible en este tipo de proceso la realizacin eventual de investigacin preliminar cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir la querella, o cuando fuere imprescindible para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito. La investigacin es ordenada por el juez, a pedido del querellante particular, y se practica por la Polica Nacional en el plazo que se fije en la resolucin judicial. Notificado el querellante con el informe
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policial correspondiente, est obligado a completar la querella dentro del quinto da, sino lo hace caduca su derecho a ejercer la accin penal.
III.4.3 Audiencia
Expedido el auto de admisin de la querella y absuelto el trmite de contestacin de la misma o vencido el plazo para hacerla, se dictar el auto de citacin a juicio, cuya audiencia debe celebrarse en un plazo no menor de diez das ni mayor de treinta. La audiencia se realiza en sesin privada, en donde se instar a las partes a que concilien y logren un acuerdo. Si ello no es posible, se continuar la audiencia bajo las reglas pertinentes del juicio oral. Si el querellante no asiste a la audiencia o se ausenta durante su desarrollo, se declarar sobreseda la causa.
III.4.4 Otros aspectos procesales

a) Slo puede dictarse en este tipo de proceso la medida de coercin personal de comparecencia, simple o restrictiva. b) La inactividad procesal durante tres meses, produce el abandono del proceso. c) En cualquier estado del proceso, el querellante puede desistirse o transigir. d) Muerto o incapacitado el querellante antes de concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos podr asumir la condicin de querellante particular. e) En los delitos contra el honor cometidos por cualquier medio de comunicacin social, podr ordenarse la publicacin o lectura, segn el caso, de las sentencias condenatorias firmes.
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EL CDIGO PROCESAL PENAL Y EL ESTADO DEMOCRTICO Y SOCIAL DE DERECHO
Dr. Pedro Miguel Angulo Arana Abogado, Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales, Doctor en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Catedrtico en la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad San Martn de Porres y en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM. Fiscal Superior de la Quinta Fiscala Superior en lo Penal de Lima. Docente de la Academia de la Magistratura.
Sumario: I. Introduccin. II. El modelo adversativo norteamericano. III. Estado social y democrtico de derecho, Alemania y Espaa. IV. El proceso penal liberal colombiano. V. La reflexin constitucional y procesal en el Per. VI. Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional Peruano
I. INTRODUCCIN
Resulta un hecho conocido en la actualidad, que uno de los ms complejos problemas que se enfrentan, tanto en la implementacin como en el funcionamiento del nuevo modelo procesal penal, en los distintos Distritos Judiciales donde este rige, es la variedad de interpretaciones contradictorias que se efectan de las nuevas normas procesal penales. Lo cierto es que la existencia de pareceres diversos y bien intencionados, al momento de interpretar el sentido de una norma, no constituye un tema nuevo en el derecho; siendo lo penoso, en el caso en comento, que no parecen advertirse todava, dilogos abiertos, a pesar de haberse realizado un primer pleno sobre el nuevo modelo, de modo que se note una tendencia hacia la bsqueda de coincidencias. Por nuestro lado, trataremos modestamente de esbozar y sugerir, un criterio de orientacin para la interpretacin normativa, que se evidencie razonable y coherente a nuestra realidad, en el mismo sentido que, en distintas manifestaciones en el tiempo, segn recordamos, lo pidieron Jos Hurtado Pozo y Florencio Mixn Mass. Precisamente, en razn de lo referido, bajo la concepcin de que la Constitucin es la norma madre e inspiradora de nuestra ley; empezaremos por considerar que deberamos mirar siempre a aquella, para orientarnos en cualquier interpretacin normativa, puesto que, inclusive, los tratados internacionales de derechos humanos, pese a ser normas relevantes sobre tal tema, slo estatuyen un estndar mnimo de derechos de la persona para todos los pueblos.
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En una Constitucin, en cambio, se encuentra la orientacin que un pueblo se otorga asimismo y, por tanto, refleja su historia y sus contradicciones, el equilibrio entre las ideologas que le orientan, su estadio de desarrollo y su mismo espritu; en una palabra, revela la identidad que cada pueblo posee y que en la condicin de poder constituyente, puede reflejar en su normatividad ms general y, por ende, en su proyecto de destino. Ahora, si bien es cierto, aunque en nuestra consideracin de modo innecesario y discutible, y slo en detrimento nuestro, se ha aprobado la idea de calificar a la Constitucin vigente como: el documento, triste suerte para una creacin jurdica que carece de personalidad y, por tanto, de culpa, no podemos dejar de indicar que se trata de la norma que se encuentra dando respaldo a tratados y contratos internacionales sumamente importantes y a una valiosa estabilidad socio poltica de varios aos y a un considerable desarrollo econmico. En dicho sentido, el Tribunal Constitucional, diariamente viene emitiendo sentencias, en su mayor parte, ponderadas y prudentes y, por ello, plausibles, orientando a todas las instituciones nacionales respecto al modo de entender sus normas, corrigiendo interpretaciones erradas y resolviendo conflictos; y reafirmando, con ello, el valor que, como proyecto y programa, para el pas y para cada ciudadano, posee la Constitucin. Consideramos que se debe comprender que, para el efecto que nos proponemos, no podemos menos que expresar lo dicho, sin nimo de polmica ni sealamiento particular de ningn tipo, pues slo nos preocupa la idea de lograr un punto de apoyo suficiente, para basarnos en aquel y poder, a partir de ella y de las sentencias del Tribunal Constitucional as como de algunas reflexiones sobre el nuevo modelo procesal penal, en el derecho comparado, ofrecer algunas ideas y criterios, respecto las orientaciones que podramos seguir, para interpretar, en forma debida, el nuevo Cdigo Penal adjetivo.
II. EL MODELO ADVERSATIVO NORTEAMERICANO

Para nadie es un secreto que el proceso penal norteamericano, denominado en Estados Unidos como adversativo256, es el modelo que orienta, bajo la denominacin de acusatorio257, desde hace aos y en la actualidad, las reformas procesales en los pases latinoamericanos258 y en nuestro pas. Ello, por lo dems, sucede, por varias razones. La primera, es el prestigio del proceso penal norteamericano, en tanto expresin de la ideologa liberal, que triunf sobre la ideologa socialista, manifestndose aquello, histricamente, no solamente en la disolucin de la URSS sino tambin en el viraje de la organizacin poltico econmica en Rusia y China as como en la cada del Muro de Berln. A partir de tales hechos, y no slo por que Francis Fukuyama proclamara el fin de la historia, la ideologa y las instituciones norteamericanas, se pasean y difunden por el mundo, siendo tomadas como modelos; y en lo jurdico, especficamente en lo procesal penal, ello sucede con su proceso penal, aunque identificado bajo el nombre de modelo acusatorio. Adicionalmente a lo dicho, el mismo modelo se estara difundiendo a partir de los estndares que, como Derechos Humanos, se aprobaron (a nivel de derechos ante la administracin de justicia) en la Declaracin de los derechos del hombre (1948), en la Convencin de Costa Rica (1948) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1967). Lo afirmado, se corresponde con la objetiva apreciacin de que las representaciones norteamericanas, por poltica general, siempre se han tomado muy en serio las discusiones de los tratados internacionales de Derechos Humanos, participando activamente en aquellas, aunque luego no hayan ratificado ningn documento259; siendo, por ello, que habran logrado establecer el reconocimiento a
MAUET, Toms, Estudios de Tcnicas de litigacin; Jurista editores, Lima, 2007. En el texto de Bergman, igualmente, las opciones parecen ser lo adversativo y lo no adversativo, sin que se hable de lo acusatorio. Bergman, Paul; La defensa en juicio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 194. Un trabajo interesante, sobre este tema, desarrolla Juan Luis Gmez Colomer, en la Revista del Poder Judicial de Espaa, nmero especial XIX-2006, expresando que los autores clsicos norteamericanos La Fave e Israel, contraponen al sistema inquisitivo europeo, el Adversary o Adversarial System, pasando a sostener, casi conclusivamente, que en tal pas no se habla de proceso acusatorio ni de principio acusatorio. 257 MUOZ NEIRA, Orlando, Sistema Penal Acusatorio de Estados Unidos, Legis, Bogot, 2006. En realidad se aprecia que al modelo ingls, si se le denomina accusatore procedure. JUREGUI, Carlos; Generalidades y peculiaridades del sistema legal ingls, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, p.173. 258 REYNA ALFARO, Luis Miguel; El proceso penal norteamericano y su influencia en el proceso penal peruano; estudio en Estudios de Tcnicas de litigacin, de Tomas Mauet, Ob. Cit., p.141. 259 MUOZ NEIRA, Orlando, ob. Cit., p. 282
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derechos procesales que, en buena cuenta, pertenecen a las enmiendas V, VI y VIII de su constitucin federal. Por tanto, varios tericos han sustentado que en los tratados internacionales de Derechos Humanos, lo que aparece reconocido como estndar mnimo es el proceso de origen norteamericano, caracterizado por el juicio pblico, oral y contradictorio. De otro lado, por va indirecta, particularmente en el caso peruano, tambin se ha recibido el influjo norteamericano, puesto que resulta conocida la influencia de tal pas en los cambios normativos procesal penales, de pases importantes como Italia y Alemania que, a su vez, han sido tomados en cuenta por nuestros legisladores. Igualmente es relevante, lo que hemos tomado de Colombia y Chile, pases que antes adoptaron, con sus diversos matices, elementos del modelo de Norteamrica, debindose considerar que, particularmente, estos pases hermanos han embebido lo adversarial, en cuanto a tcnicas de litigacin oral. Sin embargo, colocando en una balanza el mpetu de lo norteamericano, bajo una nocin acusatoria, interpretada en Europa Continental y Latinoamrica; debemos sostener que la influencia norteamericana ha sido bastante atemperada, en sus previas recepciones europeas y latinoamericanas, debido a que, en general, se adoptaron los institutos de tal pueblo, en pases que definen sus estados, bajo la nocin de Estado democrtico y social de derecho.
Stein, fue precedido histricamente260 por el concepto de Estado de Derecho (Rechtsstaat)261, habiendo sido su objeto, el promover reformas favorables, que mejorasen la calidad de vida de las clases menos favorecidas, anticipndose al socialismo. As, el Estado del Estado Social, valga la redundancia, adopta un modelo gestor e intervencionista; planificando y participando en la economa de sectores que le interesan; encausando la asistencia social, proveyendo, a travs de los poderes pblicos, cuanto se considere necesario para que el ciudadano subsista dignamente, aceptando cierto liberalismo en lo econmico; pero, equilibrndolo con la idea de la justicia social. La Ley Fundamental de Bonn (art. 28.1), de 1949: fue la primera disposicin constitucional que incluy el concepto de Estado de derecho democrtico y social262. Ahora bien, en Alemania, precisamente acerca del vnculo entre la funcin de la constitucin y la organizacin poltica e institucional, citando a Wolfgang Abendroth, se dice: con la formulacin del principio jurdico de la estatalidad de derecho democrtico y social, la Constitucin ha pretendido sin duda, asegurar efectivamente un mnimo de ideas sobre el contenido de aqul principio, lo que ejerce una fuerza vinculante para el legislador, el gobierno y los Lnder263. Hoy en da, se definen bajo tal concepto de Estado Social: Alemania264, Francia265, Suiza266, Polonia267 y Espaa268. En tales naciones, la justicia social se aprecia como esencial, para salvaguardar la libertad y la democracia; y el Estado Social de Derecho, se manifiesta como principio orientador. Adems, puede mencionarse que bajo tal orientacin se encuentran, tambin, Austria, Portugal y los Pases Bajos.
III. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO, ALEMANIA Y ESPAA

El concepto de Estado Social (Sozialstaat), introducido por el economista alemn, Lorenz Von
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CASTILLO CRDOVA, Luis; Los derechos constitucionales, elementos para una teora general, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 147. 261 El constitucionalismo social que se aprecia en las constituciones de Quertaro (1917) y de Weimar (1919) inauguraron un nuevo enfoque del Estado de Derecho. 262 VALADS, Diego; Problemas Constitucionales del Estado de Derecho; Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 30 La primera vez que se utiliz la expresin Estado democrtico y social fue durante la Revolucin de Pars de 1848. Posteriormente, fue el alemn Herman Heller, quien dndose cuenta que el Estado de derecho, al estatuir una igualdad formal ante la ley, produce desigualdades econmicas, plante la transicin del Estado liberal (de derecho) al Estado social de derecho. 263 VALADS, Ob. Cit., p. 31. 264 En el artculo 20, I, de la Constitucin de 1949, se lee: La Repblica Federal de Alemania es un Estado federal, democrtico y social. 265 En el artculo 2 de la constitucin francesa, se indica: Francia es una Repblica Indivisible, democrtica, laica y social 266 En el artculo 1 de la Constitucin Suiza, se expresa: La confederacin Suiza es un Estado federativo, democrtico, liberal y social. 267 En el artculo segundo de la Constitucin Polaca de 1997, se dice que Polonia es: un Estado democrtico de derecho que realiza los principios de la justicia social. 268 En el artculo 1, inciso 1 de la Constitucin de 1978 espaola, se lee: Espaa se constituye en un Estado Social y democrtico, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico.
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En el derecho comparado, se concibe que: El Estado social es un paso arriba del Estado clsico, individualista y liberal, que evoluciona para convertirse en organizacin poltica y jurdica, en la cual se reconoce la estructura grupal de la sociedad y la necesidad de armonizar los intereses de (los) grupos sociales, econmicos, polticos y culturales, cada vez mas complejos, a travs de los principios de la justicia social269. En tal sentido, cuando se evala la intencin del Estado social, se sostiene: Se trataba, en suma, de erigir un Estado de armona y conciliacin con un objetivo superior: la justicia. Aquel se explica y justifica bajo este doble amparo: que concilie y armonice y que emprenda o al menos pretenda, verdaderamente la justicia. Si esto no se presenta, habr naufragado el Estado Social, y con l, seguramente, la Democracia Social270. Citando a Forsthoff, Pilar Garrido, reflexiona en Espaa que, como fruto de la industrializacin, el espacio vital efectivo del individuo, donde aqul desarrolla su vida, se ampla y escapa a su control, verificndose su desproteccin y la ausencia de medios para satisfacer algunas necesidades bsicas, siendo tales circunstancias las que: hacen que el papel del Estado vaya cambiando y se pase de una posicin abstencionista a una mayor intervencin estatal dirigida a paliar los desajustes del sistema liberal271. En virtud de lo expresado, es que se afirma que: El Estado social es un Estado material que asume unos valores relacionados directamente con la persona humana y su dignidad, que abocan a una reinterpretacin de los valores clsicos, libertad e igualdad272. Por lo dems, la adopcin en Espaa del Estado social y democrtico, tiene que ver, razonablemente, con las ideologas que estuvieron representadas en la Constituyente espaola; las mismas que fueran identificadas, segn indica Gil Cremades, como las ideologas liberal, demcrata cristiana y social demcrata273.
Y bien sabemos, que dicha Constitucin Espaola tuvo crucial influencia en la Constituyente Peruana de 1978, lo cual tiene que ver tambin con las ideologas que estuvieron presentes (en nuestro caso), y que se reflejaron, en el artculo 4 de la Constitucin Peruana de 1979, en que se defini, por vez primera, como recuerda Carpio Marcos, al Estado peruano, como Estado social y democrtico de derecho274. Finalmente, debe considerarse que en Espaa, entendiendo que el proceso penal se instaura dentro de un Estado social y democrtico de derecho, se considera que el mismo debe estar regido por igual, con las mximas garantas para el acusado y para la sociedad y, en tal sentido, se toma distancia de los sistemas acusatorios ms puros o adversativos, por considerar, que en dicho pas interesan la bsqueda de la verdad material u objetiva dentro del proceso y no slo una verdad formal y que lo que se pretende es la imparcialidad del juez y no su neutralidad275.
IV. EL PROCESO PENAL LIBERAL COLOMBIANO

El caso de Colombia lo tratamos particularmente, dentro del caso latinoamericano, a partir del hecho, constatado objetivamente, de que en tal pas se ha adoptado un modelo procesal que ciertamente se asemeja al modelo norteamericano, puesto que habra adoptado a un juez no slo imparcial sino, ms an, neutral que, por ejemplo, por mandato del Cdigo Procesal Penal se encuentra imposibilitado, en cualquier caso, de actuar pruebas de oficio. Ahora bien, tratndonos de explicar ello, hemos advertido una consonancia que tratamos, en lo que sigue, de dejar explcita, puesto que en tal pas, ello tendra que ver con una orientacin, respaldo y consonancia de su derecho constitucional. Lo referido pasa porque en Colombia, se aprecia que existe claridad en las relaciones entre la constitucin,
GARCA RAMREZ, Sergio; Estado democrtico y social de derecho; Boletn Mexicano de derecho comparado, http:// www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/98/art/art4.htm, p. 5 270 GARCA RAMREZ, ob.cit, p. 5. 271 GARRIDO, Pilar; El derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (Art. 47 CE), artculo en Los Principios Rectores de la Poltica Social y econmica; Javier Tajadura (Dir); Ed. Biblioteca Nueva, Madrid, 2004, p. 380. 272 IDEM, p. 382 273 GIL CREMADES, Juan Jos; Las ideologas en la constitucin espaola de 1978, artculo en Estudios sobre la Constitucin Espaola de 1978, Manuel Ramrez y otros, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza, Libros Prtico, Zaragoza, 1979, p. 73 y s.s. 274 CARPIO MARCOS, Edgar; Los derechos no enumerados, artculo en la Constitucin comentada, anlisis artculo por artculo, Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 312. 275 GUERRERO PALOMARES, Salvador; El principio acusatorio, Thomson Aranzadi, Navarra, 2005, p.145 a 147.
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la organizacin del Estado y la normatividad en general, siendo as que se expresa: corresponde al poder constituyente fijar la filosofa o las pautas jurdicas que deben orientar la organizacin del Estado en general276. Conforme a lo dicho, si bien en Colombia existe una definicin de Estado social de derecho, se aprecia que se ha concebido al mismo, tambin como liberal. Entonces, desde la visin de un constitucionalista, se indica que la funcin judicial debe realizarse bajo la inspiracin de la doctrina liberal clsica.277 Y, tratando sobre la constitucin y su vinculacin con el proceso, en la visin de un procesalista penal, se afirma: en el Estado social, democrtico, participativo y liberal, se espera que el proceso reproduzca estas caractersticas democrticas, participativas y liberales278. En relacin a lo anterior, coherentemente, se aprecia que al proceso penal colombiano, tambin se le denomina proceso liberal y garantista, proceso liberal o proceso penal democrtico liberal279. Ello explica, entonces, que la Corte Constitucional de Colombia se haya pronunciado en contra de quienes consideran equivocado y daino el hecho de que los jueces no puedan actuar pruebas de oficio, entre otras actividades que les alejaran de una concepcin acusatoria pura o adversarial.280
que las normas se adaptasen a las condiciones de vida existentes en dichas colonias281. Por ello es que, bajo una reflexin telrica, se ha sealado que el Estado: No puede, ni podr ignorar la vida de su poblacin, ni los desempeos de la autoridad deberan aparecer, bajo una visin de utopa o de metafsica intrincada, alejados de la realidad histrica y actual, desconociendo la identidad del poder social282. Garca Toma, en tal sentido, explicitando la opcin peruana por el Estado Social y democrtico de derecho, ha expresado lo siguiente: El Estado peruano, de conformidad con lo establecido en la Constitucin de 1993, presenta las caractersticas bsicas del Estado social y democrtico de derecho. Ello se concluye de un anlisis conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley fundamental283. Seguidamente, ha conceptuado, nuestro modo de entenderlo, en las frases siguientes: El Estado social y democrtico de derecho, como alternativa poltica frente al Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero adems le imprime funciones de carcter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican, tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad, reclama condiciones materiales mnimas para hacer factible su ejercicio284. En un sentido, que consideramos en marcha coincidente, desde la visin procesal penal, el maestro Csar San Martn, respecto los primeros signos del funcionamiento del Cdigo Procesal Penal, ha sealado que todava debe esperarse que el Cdigo se asiente y logre consensos, aun cuando mnimos; sin embargo, llama la atencin, para: evitar la recepcin de modelos tericos y experiencias forneas no compatibles con el modelo realmente acogido285. Por ello, el doctor San Martn, afirma, esclarecedoramente, que el modelo adoptado
V. LA REFLEXIN CONSTITUCIONAL Y PROCESAL EN EL PER

Entre nosotros, no deberamos olvidar que cada pueblo posee una realidad distinta; y ello se pudo observar cuando en Amrica, a pesar de ser colonia espaola, se gener una normatividad propia; lo cual sucedi tambin en Estados Unidos, cuando efectuando un punto de quiebre, en el caso Calvino, se decidi, en una frmula jurisprudencial de 1608, que el Common Law Britnico, se aplicara: en la medida
MARTNEZ RAVE, Gilberto, Procedimiento Penal Colombiano, Sistema Penal Acusatorio, Temis, Bogot, 2006, p. 6. Ortiz Castro, Jos Ivn; Aproximacin al Estado (Derecho Constitucional General); Medelln, 2005, p.197. CANO JARAMILLO, Carlos Arturo; Oralidad, Debate y Argumentacin, Grupo Editorial Ibez, Bogot D.C, 2006, p. 29. CANO JARAMILLO, ob. cit., p. 39 y ss. Ver la Sentencia C-396/07, de fecha 23 de mayo del 2007, en el Expediente D-6482, que declar exequible el artculo 361 de la Ley N 906 del 2004, lo que puede ser visto en la pgina http:/gavillan1.blogspot.com/2007/07/pruebas-de-oficio-html 281 REYNA ALFARO, art. Cit., p. 113. 282 ARCE MEZA, Fernando; Hacia la reforma de la estructura organizativa del Estado Peruano: Historia, Perspectivas; EQ Graf SRL, Lima, 2007. 283 GARCA TOMA, Vctor; El Estado peruano como Estado social y democrtico de derecho, artculo en La Constitucin comentada, ob. cit. P. 687. 284 IDEM 285 SAN MARTN CASTRO, Cesar; Prlogo al libro Nueva Jurisprudencia, 2006-2008, Nuevo Cdigo Procesal Penal, de Julio Csar Espinoza Goyena, Editorial Reforma, Lima, 2009, p.18.
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posee rasgos acusatorios y contradictorios, mas no adversariales propios del modelo anglosajn, lo que permite diferenciar, en relacin al juez, que este debe desenvolverse de modo imparcial, mas no neutral, lo que importa (as lo entendemos) la obligacin ltima de esclarecimiento del juez (propia del modelo Alemn) y el compromiso de este ltimo con la bsqueda de la verdad286 (propia de los modelos europeo continentales).
advirtiendo los peligros de determinadas opciones del legislador democrtico. En todo lo expuesto advertimos que, bajo la inspiracin del Estado Social y democrtico, en funcin de las falencias concretas, todos los poderes de la administracin y agentes pblicos, deberan desenvolverse con criterio, administrando sus poderes, atribuciones y facultades, en pro de los ciudadanos que lo requiriesen, en una realidad donde la desigualdad, nacida de las circunstancias econmicas, polticas y sociales, no pueden disimularse ni ignorarse. De otro lado, tambin se advierte que el Tribunal Constitucional, interpreta y desarrolla los principios que emanan del Estado Social Democrtico y del Estado de Derecho, habiendo establecido, previamente, el concepto de este, tal como lo demuestra lo resuelto en el caso de Roberto Nesta Brero, contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia N 140-2001 (Exp. N 0008-2003AI/TC) : El Estado social y democrtico de derecho, como alternativa poltica frente al Estado liberal, asume los fundamentos de ste, pero adems le imprime funciones de carcter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mnimas para hacer factible su ejercicio. As puede verse, en el fundamento nmero trece y en otros, de la misma sentencia, que se destacan como principios y valores: la responsabilidad social, al Estado de la integracin social y a los valores justicia social y dignidad humana. A partir de todo lo anterior es que consideramos que, bajo la nocin del Estado Social y Democrtico de Derecho, en el que nos encontramos y que ha sido desarrollada y explicada por el Tribunal Constitucional, en ms de una sentencia importante, como principio y tambin como organizacin poltica, es que el nuevo proceso penal y sus operadores, deben orientarse tambin, como el Tribunal Constitucional ha referido. Sugerimos, en dicho sentido que el garantismo, debe de ser el mismo o cubrir, por igual, tanto al inculpado como al agraviado y a la sociedad misma, que resulta afectada por el delito. En tal orden de ideas, a los jueces unipersonales y colegiados, les debe corresponder, en cada caso concreto, abstenerse o intervenir discrecionalmente, conforme la ley les faculta, por ejemplo, en la actuacin de pruebas de oficio, teniendo como orientacin neta el inters social que corresponda.
VI. LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

El Tribunal Constitucional, en varias sentencias ha expresado, diversos elementos de juicio que permiten afirmar que se interpreta como principio, la opcin de haber definido al Estado peruano como Estado democrtico y social. As es que en el caso del Colegio de Notarios de Lima (Exp. Acumulado N 0001-2003AT/TC y N 0003-2002-AI/TC), precis que el principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculacin negativa o abstencionista y otra positiva o interventora; afirmando, tambin, en relacin al principio de igualdad, el deber de los poderes pblicos de: tratar igual a los que son iguales y distinto a los que son distintos. En igual sentido, se aprecia que se pronunci el Tribunal Constitucional, en el caso de Jos Miguel Morales Dasso y ms de 5,000 ciudadanos, respecto a artculos de la Ley N 28258 Ley de Regala Minera (Exp. N 0048-2004-PI/TC) en cuyo quinto fundamento, expres: De ah que el Estado Social y Democrtico de Derecho promueva, por un lado, la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus objetivos, lo cual exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando constituirse en obstculo para el desarrollo social. Por ello es que los altos magistrados constitucionales, han interpretado la propia funcin del Tribunal Constitucional, en el Estado social y democrtico de derecho, expresando en el mismo caso antes citado (fundamento siete): El Tribunal Constitucional participa como un autntico rgano con sentido social estableciendo a travs de su jurisprudencia las pautas por las que ha de recorrer la sociedad plural,
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SAN MARTN, ob. cit., p.18.
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Por ende, entre nosotros no cabe la adopcin del modelo adversarial norteamericano ni tampoco que nos acerquemos al modelo colombiano, en el entendido de su opcin al liberalismo en la justicia. Pensamos que a nuestros jueces les corresponde actuar, en un sentido estricto, con imparcialidad, mas no con neutralidad o como rbitros, e, igualmente, bajo el principio de esclarecimiento, en el inters de la bsqueda de la verdad (para lograr el mayor acercamiento material posible a la misma), en pro de la justicia y mas all de un simple acto de pacificacin.
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PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTICULO 77 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR EL PROCESO PENAL
Dr. Jorge Octavio Barreto Herrera Juez Penal Titular del Tercer Juzgado Penal Especial Anticorrupcin. Docente de la Academia de la Magistratura. El articulo cont con la colaboracin del Abogado Frank Pal Zapata Ayala, Asistente de Juez, adscrito al Tercer Juzgado Penal Especial.
Sumario: I. Indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito. II. Individualizacin del presunto autor o participe. III. Que la accin penal no haya prescrito. IV. Otras causas de extincin de la accin penal. V. Otras causas que limiten el poder coercitivo del Estado. VI. Facultades del Juez al calificar la denuncia.VII. Conclusiones.
Como bien sabemos, el Ministerio Pblico, de conformidad con los dispuesto por el artculo 11 de su Ley Orgnica (Decreto Legislativo N 052), es el titular de la accin penal pblica, facultad que ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por accin popular, si se trata de delito de comisin inmediata o de aqullos contra los cuales la ley la concede expresamente; asimismo, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 159 de nuestra Constitucin Poltica, le corresponde, ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte. En tal sentido, el Ministerio Pblico, constituye una manifestacin de la organizacin del Estado autnoma e independiente, que tiene a su cargo la promocin de la accin penal y en virtud de ello, se encuentra facultado para formular denuncia penal. En ello radica la importancia de su funcin, desde que, como consecuencia de su ejercicio, se instaura valida y formalmente el proceso penal.
La Jurisprudencia al respecto seala: En los delitos pblicamente perseguibles, la determinacin de si una conducta constituye o no un delito a los efectos de formular denuncia penal, corresponde efectuarla al titular de la accin penal. En el caso, tras, la presentacin de una denuncia de parte, los representantes del Ministerio Pblico emplazados decidieron archivarla, por considerar que los hechos denunciados no constituan ilcitos. La decisin del Ministerio Pblico no vulnera derecho constitucional alguno, pues en el Estado Constitucional de derecho no existe un derecho fundamental a que todas las denuncias que se presente sean penalmente perseguibles. El Ministerio Pblico es un rgano Autnomo cuya principal misin es promover la realizacin de la funcin jurisdiccional con arreglo al principio de legalidad, en defensa de los intereses pblicos tutelados
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por el derecho. Desde esta perspectiva se entiende que esta institucin es la titular de la accin penal y la llamada a controlar en inters general el cumplimiento en el proceso de la efectiva legalidad. En tal sentido, su funcin es postulante o requeriente, pero en ningn caso decisoria; as, el Fiscal pide que el rgano jurisdiccional juzgue y que realice su funcin, pero no juzga, toda vez que la funcin de impartir justicia es atribucin ejercida por el Poder Judicial287. Una vez ejercida la accin penal por el Ministerio Pblico al formular denuncia penal, corresponde al Juez Penal, efectuar el control de la legalidad. Esto significa que, el procesamiento de quien resulta emplazado requiere autorizacin judicial, ya que el Juez no acta como mero receptor del procesamiento dispuesto por el Ministerio Pblico, sino que le corresponde, evaluar si la promocin de la accin penal, se amolda a los requisitos que exige el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, siendo estos: a) Indicios suficientes o elementos de reveladores de la existencia de un delito, juicios
la actuacin correspondiente a cada uno de ellos y examinar la concurrencia de las exigencias, requisitos o elementos constitutivos del delito en el supuesto de hecho que a su juicio constituyen ilcitos penales, pues si el titular de la accin penal formula denuncia, sin cumplir las exigencias referidas precedentemente, es decir, efectuando una narracin incipiente o escueta, sin especificar claramente las conductas o acciones que presuntamente habra realizado el presunto justiciable que hayan resultado idneos para concretar la consumacin, realizacin o materializacin del delito, ni determinar el nexo de causalidad entre el supuesto de hecho y el tipo penal propuesto, el juez debe devolver la denuncia con el fin que el Ministerio Pblico, subsane estas omisiones y posteriormente pueda efectuar un adecuado control o calificacin. Citemos: El establecimiento de cualquier requisito para poder iniciar un proceso judicial importa, per se, una limitacin del derecho de acceso a la justicia. Este Derecho, como se ha dicho, garantiza, en su contenido inicial, el poder de acceder a un tribunal de justicia. Los requisitos procesales o las condiciones legales que se puedan establecer a fin de ejercitarse el derecho de accin, constituyen, prima facie, limites al derecho de acceso a la justicia. Para que estos sean vlidos es preciso que respeten en su contenido esencial. Evidentemente, no estn comprendidos en los lmites justificados por el ordenamiento, aquellos requisitos procesales que, so pretexto de limitar el derecho de acceso a la justicia, introduzcan vas y mecanismos que impidan, obstaculicen o disuadan, irrazonable y desproporcionalmente, el acceso al rgano judicial. Lo que significa que, el derecho de acceso a la justicia no comporta obtener una decisin acorde con las decisiones que se formulen, sino el derecho a que se dicte una resolucin en Derecho ().288 Por tanto, una vez verificada la concurrencia de las exigencias a que se refiere el prrafo precedente, el Juez Penal, debe proceder a efectuar el control o calificacin jurdica con relacin al cumplimiento de los requisitos que exige el numeral 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, por lo tanto y con fines metodolgicos a continuacin analizaremos cada uno de estos requisitos.
b) Individualizacin del presunto autor o participe, c) Que la accin penal no haya prescrito, y d) No concurra otra causa de extincin de la accin penal. Estos requisitos, deben ser concurrentes, es decir, deben converger al unsono para poder instaurar validamente el proceso penal, pues ante la falta de uno o de todos, el Juez se encuentra en la ineludible obligacin de dictar el auto de no ha lugar a la apertura de instruccin. Es por ello que la denuncia formalizada por el titular de la accin penal debe contener las exigencias mnimas que permita un adecuado control o calificacin jurdica por parte del juez con relacin al cumplimiento de los requisitos que exige el numeral antes citado, es decir, la denuncia del fiscal, debe contener: la imputacin en forma clara y precisa, esbozando los hechos ilcitos sucedidos de manera explcita, detallada y fundamentada, especificando de forma individualizada la conducta realizada por cada uno de los denunciados en los hechos materia de denuncia, as como su grado de participacin, delimitando temporalmente
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El Proceso Penal en su Jurisprudencia Primer Edicin - Junio 2008 Editorial Gaceta Jurdica Pagina 112. El Proceso Penal en su Jurisprudencia Primer Edicin - Junio 2008 Editorial Gaceta Jurdica Pagina 53.
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I. INDICIOS SUFICIENTES O ELEMENTOS DE JUICIO REVELADORES DE LA EXISTENCIA DE UN DELITO

Cuando dicho numeral, establece que, el Juez Penal, solamente abrir instruccin si considera que de los instrumentos presentados por el Ministerio Pblico, como parte de la denuncia penal, aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, ello, implica, verificar la existencia de mnimos actos de investigacin dentro de las pesquisas llevadas a cabo por el representante de la legalidad sujetos a corroboracin posterior que persuadan al Juzgador, que resulta de imperiosa necesidad la apertura del proceso penal y de esta manera dar estricto cumplimiento al objeto de la instruccin a que se refiere el numeral 72 del Cdigo de marras. Este primer requisito, obliga al Juez penal, a verificar a travs del juicio de subsuncin normativa, si el supuesto de hecho que se imputa al presunto justiciable, se amolda o no a los presupuestos, exigencias o caractersticas que la naturaleza del delito que se imputa exige, es decir, debe verificar la concurrencia de los elementos normativos del delito en las conductas que a criterio del titular de la accin penal constituyen ilcitos penales. Tambin exige al Juez Penal para que aperture instruccin: un razonable convencimiento sobre la posibilidad penal del presunto encausado o participe frente al hecho imputado a travs de un mnimo aceptable de indicios o elementos probatorios, se trata pues de una comprobacin jurdico penal de conductas consideradas como delitos las cuales deben necesariamente encontrarse adecuadamente individualizadas por parte del titular de la accin penal.289 Este requisito nos remite a la determinacin del carcter delictuoso del hecho que se va a investigar. No es suficiente un juicio formal de tipicidad o adecuacin de los hechos a alguno de los supuestos de la Ley penal sustantiva (principio de legalidad), sino que debe ser el resultado de un anlisis crtico, cuidadoso y amplio de la imputacin en que considere, adems del juicio de tipicidad, una verificacin del carcter antijurdico del hecho y la culpabilidad del sujeto implicado. De esta manera se evita dar inicio a procesos penales en los cuales no exista causa probable. Es en este nivel donde el Juez debe valorar hasta donde le sea posible la probable existencia de causas de atipicidad, por ejemplo, la existencia de un error de tipo.290 En tal sentido conviene destacar adems que Cesar Azabache291, seala al respecto que el fiscal debe considerarse autorizado a no denunciar en los casos de inculpabilidad. La accin penal que se le ha encargado alcanza su sentido en la medida en que permite sostener una pretensin punitiva, la misma que no podr consolidarse en un caso de que concurra una de esas causas. Carece de inters y utilidad postular una apertura de instruccin cuando est claro que la acusacin no podr sostenerse.
II. INDIVIDUALIZACIN DEL PRESUNTO AUTOR O PARTICIPE

Este requisito, no se cumple solo con consignarse la identidad (nombres y apellidos completos) del presunto justiciable, sino que al momento de calificar la denuncia, es necesario, por mandato directo e imperativo de la norma adjetiva citada, controlar la correcta delimitacin del supuesto de hecho propuesto por el titular de la accin penal, esto es, que la imputacin de un delito debe partir de una consideracin acerca del supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados, como as lo ha referido el Tribunal Constitucional, en la sentencia de fecha 14 de Noviembre del ao 2005, recada en el Expediente N 8125-2005- PHC/ TC, caso: Jeffrey Immelt; donde refiere adems que: el artculo de marras, ofrece los mximos resguardos para asegurar que el imputado tome conocimiento de la acusacin que contra l recae, al prescribir que: el auto ser motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado; en otras palabras, la obligacin del Juez Penal al abrir
Resolucin N 366-A, de fecha 21/05/2008, expedida por la Cuarta Sala Penal Especial, en el expediente N 56-2007. ORE GUARDIA, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Alternativas Segunda Edicin AZABACHE, Csar, Sobre el contenido del Auto de Apertura de Instruccin, en Materiales de enseanza de la Academia de la Magistratura. 1997 Pagina.7
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instruccin no se colma nicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta una ineludible exigencia, cual es que la acusacin ha de ser cierta, no implcita, sino, precisa, clara y expresa, es decir, una descripcin suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan. El Art. 94.2 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico establece que el Fiscal al formalizar denuncia expondr los hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la penal con que se sanciona, segn Ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente. Lo que genera que normativamente est obligado a que la hiptesis que postula como cargo criminal debe contener el conjunto de elementos fcticos que dan vida al delito, a su grado de participacin, el grado de desarrollo, a las circunstancia agravantes o cualificativas del tipo ya que son estos elementos de hecho de los que se deriva la concreta responsabilidad, ello en consonancia con principios constitucionales como el principio de legalidad y derecho de defensa; de ah la exigencia que estos deban ser expuestos en forma explcita, delimitada, expresa e individualizada, no implcita; de modo tal que permita al A quo, efectuar un control individualizado del hecho incriminado delictivo respecto de cada imputado. Esta precisin que se requiere al Ministerio Fiscal parte del principio que el objeto del proceso penal es un hecho punible; de ah la necesidad que postule un hecho con contenido penal, que establezca cual es el nexo de causalidad entre los elementos fcticos y el tipo penal que incrimina; que determine la accin que el agente realiz y result idnea para concretar o coadyuvar la consumacin o materializacin. Describiendo siempre a titulo de hiptesis que actos fueron efectivos y adecuados para que cometiera el delito y que tipo de conducta llev a cabo: activa, neutra o de ayuda 292. Por tanto, si el titular de la accin penal, formula denuncia, omitiendo formalizar cargos concretos, debidamente especificados, con ausencia de individualizacin en los trminos antes referidos, vulnera la garanta constitucional del debido proceso, el principio de legalidad y el derecho de defensa del justiciable, ya que ello, lo imposibilita de poder rebatir los elementos fcticos que presuntamente configuraran la supuesta actuacin delictiva que se le atribuye; pues como bien sabemos, uno de los contenidos del derecho al debido proceso, lo constituye el derecho de obtener de los rganos jurisdiccionales una respuesta razonada,
motivada y congruente conforme lo dispone el inciso 5 del artculo 139 de nuestra norma fundamental, que en el caso de los procesos penales, garantiza que los jueces, se encuentran en la obligacin de expresar el proceso mental que los ha llevado a concluir si resulta pertinente o no instaurar el proceso penal, facilitando de esta manera un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. Este razonamiento guarda armona con diferentes instrumentos internacionales, destacando entre ellos: lo dispuesto por el literal b) del numeral 3) del artculo 14, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, cuando refiere que: durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad a ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; el literal b) del numeral 2) del artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, cuando refiere que: durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad a la garanta de ser comunicado previa y detalladamente de la acusacin formulada. Asimismo, este presupuesto contenido en el Art. 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, se encuentra contenido tambin en el numeral 15 del artculo 139 de nuestra Carta Magna, de la cual se advierte que: constituye uno de los principios y derechos de la funcin jurisdicc ional, garantizar que toda persona sea informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detencin; al respecto conviene destacar que, si bien es cierto, efectuando una interpretacin literal de su contenido, se tiene que, el derecho del imputado para esta toma de conocimiento, se circunscribe al momento de su detencin, efectuando una interpretacin sistemtica de la misma, se arriba a la conclusin que, tambin constituye la primera exigencia del respeto a la garanta constitucional del derecho de defensa que acompaa a lo largo del proceso penal en todas las resoluciones del mismo.
III. QUE LA ACCIN PENAL NO HAYA PRESCRITO

Tratndose de este requisito, debemos destacar que la prescripcin de la accin penal, regulado en los artculos 80 a 84, de nuestro Cdigo Penal: es una causa de extincin de la responsabilidad penal fundada en la accin del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en razn de que el tiempo transcurrido borra los efectos
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Resolucin N 366-A, de fecha 21/05/2008, expedida por la Cuarta Sala Penal Especial, en el expediente N 56-2007.
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de la infraccin, existiendo apenas memoria social de esta. Es decir, que mediante la prescripcin se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con l, la responsabilidad del supuesto autor o autores del delito investigado293 Como lo indica el Jurista Roy Freyre Luis E. en su obra Causas de extincin de la accin penal: Le pone fin a la potestad represiva antes que la misma se haya manifestado concretamente en una sentencia condenatoria firme, lo que ocurre ya sea por que el poder penal del Estado nunca dio lugar a la formacin de causa (cualquiera que fuera el motivo), o que iniciada ya la persecucin, se omita proseguirla con la continuidad debida y dentro de un plazo legal que vence sin que se haya expedido sentencia recurrible 294 Por tanto, en virtud de este requisito, el Juez Penal al calificar la denuncia efectuada por el titular de la accin penal, teniendo en cuenta la delimitacin temporal de las conductas atribuidas a cada uno de los denunciados en los hechos materia de denuncia y la sancin o pena a imponrseles segn el delito que se les imputan, se encuentra en la ineludible obligacin de verificar en cada caso concreto, si ha transcurrido el plazo de prescripcin de la accin penal correspondiente. En tal sentido, conviene destacar el plazo de prescripcin ordinario, previsto en el primer prrafo del Art. 80 del Cdigo Penal, segn el cual, la accin penal prescribe cuando haya transcurrido un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, debiendo destacar al respecto que su aplicacin est condicionada a que dicho plazo haya transcurrido totalmente sin que concurra ninguna de las causas de interrupcin ni suspensin de la accin penal a que se refieren los artculos 83 y 84 del Cdigo Penal. Dicho cmputo debe efectuarse de acuerdo a la naturaleza de cada caso concreto por lo que de conformidad con lo dispuesto en el segundo y tercer prrafo del Art. 80 del Cdigo Penal, se tiene que: 1. Cuando concurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo sealado para cada uno.
2. Cuando varias disposiciones sean aplicables al mismo hecho concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al mximo correspondiente al delito ms grave. Tambin se debe tener en cuenta el da desde el cual se empieza a computar el plazo de prescripcin, en cada caso concreto, en tal sentido, de conformidad con lo dispuesto por el Art. de 82 del Cdigo Penal, tenemos que: 1. En la TENTATIVA, desde el da en que ces la actividad delictuosa; 2. En el DELITO INSTANTNEO, a partir del da en que se consum; 3. En el DELITO CONTINUADO, desde el da en que termin la actividad delictuosa; y 4. En el DELITO PERMANENTE, a partir del da en que ces la permanencia. Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 83 del Cdigo Penal, la prescripcin de la accin se interrumpe por: las actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales, o por la comisin de un nuevo delito doloso; asimismo, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 84 del Cdigo Penal, esta se suspende cuando el comienzo o la continuacin del proceso penal, depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento. Al respecto es menester destacar que, la interrupcin y suspensin de la accin penal, antes referidas, se distinguen en el hecho de que producida la interrupcin el plazo vuelve a contabilizarse nuevamente, es decir, queda sin efecto el tiempo ya transcurrido; por otro lado, tratndose de la suspensin, esta, slo detiene el cmputo del plazo y una vez superada la causal de suspensin, el plazo transcurrido se mantiene y se contina contabilizando. Sin embargo, teniendo en cuenta lo extenso del plazo ordinario de la accin penal, la misma que guarda estrecha relacin con el mximo de la pena establecida en nuestro ordenamiento sustantivo para cada supuesto de hecho concreto, as como las causas de interrupcin y suspensin del plazo de prescripcin de la accin penal, nuestro ordenamiento en materia
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Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17/10/2005 - Exp. N 7451-2005-PHC/TC ROY FREYRE, Luis Causas de extincin de la accin penal y pena Editorial GRIJLEY Segunda Edicin Pagina 48.
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procesal penal contiene tambin el plazo de prescripcin extraordinario previsto en el ltimo parrado del Art. 83 del Cdigo Penal, cuyo tenor literal es el siguiente: Sin embargo, la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin., el cual, constituye trmino a los obstculos de la prescripcin ordinaria causada por las sucesivas suspensiones e interrupciones y por ende el lmite definitivo al poder coercitivo del estado en funcin del ius puniendi. Conviene destacar tambin, que los plazos de prescripcin no pueden superar los veinte aos a excepcin de los delitos sancionados con cadena perpetua, en cuyo caso, la accin penal se extingue a los treinta aos, conforme lo dispone el cuarto prrafo del Art. 80 del Cdigo Penal. Por otro lado, en los casos en el que el denunciado al momento de la comisin del presunto delito, hubiera tenido ms de veintin o ms de sesenticinco aos de edad, el plazo de prescripcin se reduce a la mitad (reduccin de los plazos de prescripcin) conforme lo dispone el Art. 81 del Cdigo Penal. Finalmente, en cuanto a este extremo conviene destacar adems que, el artculo cuarentiuno de la Constitucin Poltica del Estado en su ltimo extremo claramente indica que: EL PLAZO DE PRESCRIPCIN SE DUPLICA EN CASO DE DELITOS COMETIDOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO, incorporando en nuestro Cdigo Penal dicha norma, tal como se aprecia en el ltimo extremo del numeral ochenta del Cdigo Penal, cuyo tenor literal es el siguiente: en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por ste, el plazo de prescripcin se duplica., en mrito del cual, el Juez Penal, al calificar la denuncia, se encuentra en la obligacin de verificar, si esta adicin sobre duplicidad del plazo de prescripcin, resulta aplicable al marco de imputacin propuesto por el titular de la accin penal al formular su denuncia, en tal sentido debe verificar la concurrencia de los dos requisitos que exige su aplicacin, el primero referido a la caracterstica especial que debe reunir el denunciado, esto es, FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO y segundo, si el delito que se le imputa ha sido cometido CONTRA ELPATRIMONIO DEL ESTADO. Para verificar la concurrencia del segundo requisito referido, estimo que se debe tener en cuenta el bien objeto de proteccin jurdico del tipo penal que se imputa al denunciado, pues, si este, no es el patrimonio
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del Estado, resultara impertinente la aplicacin de dicha articulacin, para tal efecto podemos citar como ejemplos los delitos de peculado y colusin ilegal, los cuales si bien su objeto de proteccin es mltiple, destaca entre ellos, el de preservar el patrimonio del Estado. Situacin distinta ocurre por ejemplo en el caso del delito de malversacin de fondos, respecto al cual, remitindonos a la opinin del jurista Fidel Rojas Vargas, en su obra delitos contra la Administracin Pblica, conviene destacar lo siguiente: se trata, como indica Fontn Balestra, de un delito que implica peligro para la funcionalidad de la administracin pblica. Sobre la pertinencia de esta figura penal existen posiciones doctrinarias que abogan por su descriminalizacin y postulan su reubicacin en la estricta rea administrativa. bien jurdico protegido la regularidad y la buena marcha de la administracin pblica, el objeto especifico de la tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos, es decir, la racional organizacin en la ejecucin del gasto y en utilizacin y/o empleo del dinero y bienes pblicos. En suma se trata de afirmar el Principio de Legalidad Presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional en el servicio.. La aplicacin diferente, es decir, la utilizacin, empleo o inversin distinta, tiene que circunscribirse al mbito de los diversos destinos oficiales o pblicos. Porque si el funcionario destina el dinero o bienes a su uso, provecho personal o de terceros, el tipo penal no ser malversacin sino peculado. Ni el lucro ni el beneficio personal de terceros son componentes del tipo. EN EL DELITO DE MALVERSACIN DE FONDOS NO EXISTE LESIN AL PATRIMONIO PUBLICO, PUES ESTE CUMPLE DE TODAS MANERAS SUS FINALIDADES SOCIALES PERO EN FORMA NO DEBIDA295 Por tanto, en atencin a lo expuesto precedentemente, no cabe efectuar una interpretacin extensiva para concluir tambin que tratndose del injusto antes referido, le es aplicable la duplicidad del plazo de prescripcin, aun cuando la norma constitucional lo prev, desde que efectuando una interpretacin de la Ley Penal en buena parte, no es el caso generalizar que en cualquier ilcito cometido por funcionario o servidor pblico, contra el Estado, el plazo taxativamente debe duplicarse, sino mas bien el magistrado debe ponderar cada caso concreto, por lo que en aplicacin del principio de mnima intervencin del Estado, y no siendo el caso tratado, la puesta en peligro del patrimonio del Estado, desde que el bien jurdico tutelado resulta ser la buena marcha de la administracin pblica, a diferencia de otros ilcitos
ROJAS VARGAS, Fidel; Delitos contra la Administracin Pblica Editorial GRIJLEY Cuarta Edicin Pag. 548 y siguientes.
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contra el patrimonio del Estado, no resulta pertinente la aplicacin de la duplicidad del plazo de prescripcin.
IV. OTRAS CAUSAS DE EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL

Tratndose del cuarto y ltimo requisito referido a que no concurra otra causa de extincin de la accin penal, conviene destacar que de conformidad con lo dispuesto por el Art. 78 del Cdigo Penal, la accin penal se extingue adems: a) por muerte del imputado, b) por amnista; c) por derecho de gracia; d) por autoridad de cosa juzgada; e) en los casos que slo proceda la accin privada, sta se extingue, adems por desistimiento o transaccin. Pasemos a tratar cada uno de ellos:
de instruccin se rige presumiendo la inocencia del inculpado (literal e) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, cuando establece que: toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad; por tanto, si se mantiene la detencin de una persona por ms del doble del tiempo permitido para la instruccin, se le estar reteniendo privado de su libertad aun cuando todava no se le puede considerar jurdicamente culpable; los presupuestos que la Constitucin seala para la concesin del derecho de gracia son: a) ser procesado penalmente y b) que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria.
IV.4 La cosa juzgada

El Cdigo Penal en su artculo 78, sobre las formas de extincin de la accin penal y la pena, seala: La accin penal se extingue:...2) Por la autoridad de cosa juzgada296. Esta norma hace referencia a la denominada eficacia negativa de la cosa juzgada, es decir, impide una nueva sentencia sobre el mismo objeto penal enjuiciado con anterioridad; evita que una misma persona pueda ser enjuiciada dos veces por los mismos hechos en tanto se trate de un enjuiciamiento jurdico homogneo. Precisamente, el mismo Cdigo en su artculo 90 afirma que: Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre el cual se fall definitivamente. Todas las resoluciones que ponen fin al proceso producen el efecto de cosa juzgada una vez firmes, precisin en la que se incluyen los autos de sobreseimiento en tanto se los considera como negacin anticipada del derecho de penar del Estado. Desde el punto de vista procesal, el artculo 5 del Cdigo de Procedimientos seala: Contra la accin penal puede deducirse las excepcionesde Cosa Juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolucin firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona. Ello significa, en cuanto a los lmites subjetivos de la cosa juzgada, que la nica identidad que cabe entender es la pasiva o del condenado, esto es, a quien se le atribuye el hecho punible materia de condena firme - nunca la activa o del acusador- [en el proceso penal se busca la declaracin de que existe el deber y el derecho de castigar, de imponer penas; este deber-derecho incide directa y solamente sobre la persona del acusado, lo que por razones de certeza y seguridad jurdicas
IV.1 Muerte del inculpado

Al respecto conviene destacar el aforismo latino mors omnia solvit, que significa la muerte todo lo borra; en tal virtud, el Juez penal, verificada la muerte del denunciado, debe desestimar la denuncia formulada por el titular de la accin penal, ya que teniendo en cuenta el carcter personalsimo de la instruccin, carece de objeto dar inicio a un proceso penal desde que resultara imposible poder ejecutar la sancin a imponerse en caso se dicte sentencia condenatoria.
IV.2 Amnista
La amnista, constituye una de las causas de extincin de la accin penal, mediante la cual El Estado, cesa su poder coercitivo ejercido en virtud del ius puniendi, imposibilitando de esta forma, la posibilidad de poder instaurar un proceso penal contra aquella persona que se le concedi este beneficio.
IV.3 Derecho de gracia

Este derecho, constituye una de las facultades del Presidente de la Repblica, contenida en el inciso 21 del Art. 118 de la Constitucin Poltica, que puede ser otorgada en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria, tiene como finalidad extinguir la accin penal conforme lo sealado por el primer prrafo del artculo 78 del Cdigo Penal, la regulacin de este derecho obedece a que en la etapa
Corte Suprema de Justicia de la Repblica - Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de fecha 13/10/2006 - Acuerdo Plenario N 4-2006-CJ-116 - Asunto: Cosa Juzgada en relacin al delito de Asociacin ilcita para delinquir Fundamentos: 9,10 y 11.
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prohbe la extensin subjetiva de la eficacia de la cosa juzgada penal a un tercero, distinto del imputado]. Respecto a los lmites objetivos de la cosa juzgada, se requiere que se trate tanto del mismo suceso histrico -identidad de una conducta que sucedi en la realidad externa- [hechos que han sido objeto de la acusacin y posterior juicio], cuanto del mismo fundamento -que se subsuma en tipos penales o administrativos de carcter homogneo- . Esto ltimo -la denominada consideracin procesal del hechodebe entenderse desde una perspectiva amplia, de suerte que comprenda los concursos de leyes y reales de delitos o de ilcitos administrativos, con exclusin de los supuestos de delitos continuados y concursos ideales en que el bien jurdico fuera heterogneo. Mediante el derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea por que estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caos en que se dict297.
estas de ndole moral o patrimonial. Finalmente, constituye una forma de extincin de la accin penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdiccin civil, resulte que el hecho imputado como delito es lcito, conforme lo dispone el Art. 79 del Cdigo Penal.
V. OTRAS CAUSAS QUE LIMITAN EL PODER COERCITIVO DE ESTADO V.1 El principio del ne bis in idem
En cuanto al principio NE BIS IN IDEM, el Tribunal Constitucional, en forma reiterada ha expresado que: Si bien tal principio, no se encuentra textualmente reconocido en la Constitucin como un derecho fundamental de orden procesal, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso dos del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin (cosa juzgada), se trata de un derecho implcito que forma parte de un derecho expreso (sentencia recada en el expediente signado con el nmero cuatro mil quinientos ochenta y siete guin dos mil cuatro guin HC diagonal TC. - Caso Santiago Martn Rivas). Asimismo, en la sentencia recada en el expediente dos mil cincuenta guin dos mil dos guin AA diagonal TC, dicho Tribunal seal que: el contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis in dem debe identificarse en funcin de sus dos dimensiones (formal y material).298 En su VERTIENTE MATERIAL, el enunciado segn el cual nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto, por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
IV.5 En los casos que slo proceda la accin privada

Conforme a lo dispuesto por el Art. 78 del Cdigo Penal, en los hechos punibles perseguibles nicamente por ejercicio privado de la accin penal (delitos de lesiones culposas leves, la injuria, la calumnia y la difamacin, etc.) la accin penal se extingue por desistimiento o transaccin. El desistimiento, constituye una forma de extincin de la accin penal, que opera cuando el agraviado renuncia a su facultad de poder sustanciar la accin penal ya iniciada y solo en los casos de ejercicio privado, la misma que se puede dar en forma expresa o en forma tcita. La transaccin, constituye tambin una forma de extincin de la accin penal mediante la cual, en sede penal, se logra un acuerdo entre los sujetos procesales, quienes se conceden mutuamente determinados derechos u obligaciones pudiendo ser
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El Proceso Penal en su Jurisprudencia Primer Edicin - Junio 2008 Editorial Gaceta Jurdica Pagina 79. Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 14/11/2005 recada en el Exp. N 8123-2005-PHC/TC.
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En su VERTIENTE PROCESAL, tal principio significa que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto; con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos administrativos o dos procesos penales con el mismo objeto); desde esta vertiente, dicho principio presupone la interdiccin de un doble proceso penal por la misma conducta; lo que pretende es proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecucin penal, con abstraccin del grado alcanzado por el procedimiento, simultnea o sucesiva por la misma realidad histrica atribuida; lo inadmisible es pues, tanto la repeticin del proceso como una doble condena o el riesgo de afrontarla, lo cual se yergue como lmite material frente a los mayores poderes de persecucin que tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi debe tener una sola oportunidad de persecucin; es menester puntualizar, entonces, que el ne bis in dem procesal supone bsicamente dos persecuciones y tiene que ver con los lmites que es preciso imponer en un terreno en el cual una de las partes, el Estado, va a tener atribuciones asimtricas frente al procesado; esto no limita la obligacin del Estado de perseguir el presunto delito, sino que lo ordena bajo parmetros constitucionales con la finalidad de garantizar la seguridad jurdica y la libertad. Verificar la existencia o no de una persecucin penal mltiple requiere la conjuncin de tres identidades distintas: a) identidad de la persona perseguida (eadem persona); b) identidad del objeto de persecucin (eadem res), y c) identidad de la causa de persecucin (eadem causa petendi), las mismas que deben confluir conjuntivamente y no disyuntivamente y solo as arribar a la conclusin vlida sobre pertinencia o no de la aplicacin de esta figura jurdica, en tal sentido conviene destacar que: En cuanto al primer elemento referido a la identidad de la persona perseguida penalmente, (identidad subjetiva) implica, verificar que la persona denunciada sea la misma que se encuentra comprendida en uno o varios otros procesos. En cuanto al segundo elemento referido a la identidad del objeto de persecucin (identidad objetiva) implica verificar que se trate de los mismos
hechos cuya delictuosidad haya sido oportunamente desvirtuada por diversas instancias de persecucin penal nacional, es decir, que exista identidad fctica (si bien distintas calificaciones jurdicas), un mismo comportamiento atribuido al denunciado, que nos indica que la imputacin es idntica en las diferentes persecuciones, que demuestre una indebida doble valoracin de los presupuestos que configuraran la conducta ilcita atribuida al denunciado. Finalmente en cuanto al tercer y ltimo elemento referido a la identidad de la causa de persecucin, implica verificar que el fundamento de los ilcitos presuntamente realizados por el denunciado, est referido a los mismos bienes jurdicos, al respecto podemos citar como ejemplo: los delitos (estafa, apropiacin ilcita, fraude en la administracin de las personas jurdicas). Consecuentemente, si el Juez Penal, verifica la conjuncin de estas tres identidades en otras persecuciones, debe desestimar la denuncia formulada por el titular de la accin penal, pues lo contrario, vulnera el inciso 13 del Art. 139 de la Constitucin Poltica del Estado, el inciso 7 del Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y finalmente, el inciso 4 del Art. 8 ocho de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, disposicin esta ltima que prohbe el doble enjuiciamiento paralelo o mltiple o ne bis in idem.
V.2 Avocamiento indebido

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del Art. 139 de nuestra Constitucin Poltica del Estado, se tiene que: Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. (). En virtud de ello, ninguna otra autoridad, sea Judicial, Fiscal o Administrativa, puede avocarse al conocimiento de hechos y causas que se encuentran siendo investigadas con antelacin, bajo los alcances decisorios de un determinado rgano jurisdiccional. Citemos la jurisprudencia al respecto: En cuanto al principio constitucional de prohibicin de avocamiento indebido, cuyo enunciado es ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones 299,
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Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 24/09/2005, recada en el expediente N 2521-2005-PHC/TC.
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El Tribunal Constitucional ha sostenido que la figura del avocamiento supone, por su propia naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento de una determinada causa y que, en su lugar, el proceso se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera [que] sea su clase (STC 1091-2002-HC/TC, fund. 1). Como se aprecia de autos, con fecha 4 de Mayo del ao 2004, el Fiscal Provincial demandado formul denuncia penal contra un ex asesor del municipio de Lince, por la presunta comisin del delito contra la administracin pblica, reservndose el derecho de promover accin penal contra el Alcalde de la citada municipalidad, disponindose, al efecto, la ampliacin de las investigaciones. De este modo, promovida la accin penal por el Fiscal Penal demandado, se dict el auto de apertura de instruccin por el Juzgado Penal Permanente de Turno; posteriormente, y de modo aleatorio, la instruccin fue derivada al Trigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, que por resolucin de fecha 17 de Mayo de 2004, asumi la jurisdiccin y se avoc al conocimiento de dicha causa penal. Al respecto, si bien la ley penal de la materia no configura ntidamente los perfiles de la investigacin preliminar fiscal, pues la ley no fija plazos, procedimientos, ni limitaciones precisas, no cabe duda de que, en cuanto a la extensin de la actividad investigadora del Ministerio Pblico, sta debe cesar una vez que el Juez Penal asuma jurisdiccin sobre los hechos. De autos se observa que la cuestionada actuacin del Fiscal demandado contravino esta conducta procesal, que se fundamenta en el principio constitucional de prohibicin de avocamiento indebido, por cuanto, no obstante haber admitido en su declaracin explicativa que conoca que el Trigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima tena a su cargo el proceso penal sobre el evento criminal sub exmine, continu realizando actividad investigatoria sobre los mismos hechos, disponiendo la ampliacin de las pesquisas contra el demandante, solicitando para ello el apoyo de la Polica Nacional, y obteniendo, a su vez, la acumulacin a su indebida investigacin de otra realizada por la Cuadragsima Cuarta Fiscala Provincial Penal de Lima, rdenes arbitrarias que lo convirtieron, pese a carecer de competencia, en una instancia paralela de investigacin autnoma que someti al demandante a una persecucin penal. La arbitraria actuacin del Fiscal Provincial demandado resulta evidente, adems, con la informacin documentada que remitiera a este Tribunal, con fecha 3 de Octubre de 2005, la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima (Oficio N 5253-2005-P-CSJUPJ),
de la que se desprende que, habiendo materializado el fiscal demandado la denuncia fiscal contra el afectado Csar Daro Gonzlez Arribasplata ante el Segundo Juzgado Penal Especial de Lima, por la supuesta complicidad en el delito contra la administracin pblica, la mencionada judicatura, mediante resolucin de fecha 3 de Febrero de 2005, dispone devolverle dicha denuncia, por no ser de su competencia, segn fluye de la Resolucin Administrativa N 154-CEPJ, disposicin que contrariamente fue invocada por el fiscal emplazado en su denuncia para justificar su avocamiento. En consecuencia, la intervencin desmedida del emplazado titular de la accin penal, cuya actuacin result inadecuada, al margen de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley orgnica y normas administrativas del Ministerio Pblico, y que tuvo como corolario la denuncia fiscal formulada contra el demandante con fecha 31 de Enero de 2005 (f. 286), vulner los derechos constitucionales invocados.
VI. FACULTADES DEL JUEZ AL CALIFICAR LA DENUNCIA

De conformidad con lo dispuesto por el numeral 77 del Cdigo Penal, el Juez instructor tras recibir la denuncia formulada por el titular de la accin penal, tiene tres opciones: a) Cuando concurran los cuatro presupuestos a que hace alusin el Art. 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, los mismos que han sido analizados precedentemente, deber: dictar el auto de apertura de instruccin. b) Si se advierte, la falta de uno, algunos o todos los requisitos esbozados en dicho numeral deber: Evacuar el auto de No Ha Lugar a la Apertura de instruccin. c) Si advierte la falta de algn elemento de procedibilidad expresamente sealado por la ley, deber: Devolver la denuncia a su Ministerio. Contra las resoluciones que declaran no ha lugar a la apertura de instruccin o disponen que los autos sean devueltos a su Ministerio, procede recurso de apelacin del Fiscal o del denunciante. El auto debe estar motivado y contener en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivacin de las medidas cautelares
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de carcter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instruccin, debiendo el Juez instructor emitir la resolucin correspondiente dentro de un plazo no mayor de 15 das despus de recibida la denuncia. Tratndose de un auto de no ha lugar a la apertura de instruccin, debe resaltarse tambin, que sta no constituye una declaracin de irresponsabilidad penal, ya que los fundamentos de un auto denegatorio de esta naturaleza solamente pueden sustentarse, en la inexistencia parcial o total de alguno de los requisitos contenidos en el numeral 77 del Cdigo Penal, pues, tampoco importa la calidad de cosa juzgada, desde que el Ministerio Pblico ante nuevos elementos de investigacin, recabados posteriormente, muy bien podra reabrir la investigacin y denunciar el hecho delictuoso.
monta o poca incidencia (juzgados comunes), desde que resulta imprescindible para el futuro justiciable que tenga cabal conocimiento de los cargos para poder as ejercitar su defensa, recogiendo as los argumentos exhibidos en diversas decisiones por el Tribunal Constitucional. Ahora bien, de todo lo esbozado, estimamos que debemos extraer valiosas conclusiones, siempre estas en pro de lo que ya hemos indicado , mejorar el servicio de justicia para la ciudadana a quienes nos debemos; que se obtiene con este accionar de la judicatura y que debe ya considerarse consuetudinario, el obtener como respuesta del sujeto procesal, en este caso del Ministerio Pblico, la adecuacin correspondiente para que su denuncia no sea objeto de rechazo o desestimacin, entendindose que este sujeto procesal al formalizar la misma desde la etapa de la investigacin policial, tiene pleno conocimiento de su contenido, por haber estado presente participando en la toma de declaraciones de los presuntos implicados, sabemos a ciencia cierta que su carga es voluminosa, sin embargo, esta circunstancia no obsta para que cumpla su funcin de acuerdo a la Constitucin. Es decir el conducir la investigacin y esa atribucin debe verse reflejada en el contenido de los atestados policiales y en las denuncias, caso contrario, tambin est facultado para archivar la investigacin, si esta no rene la totalidad de los requisitos del tan nombrado artculo; que por otro lado, de esta manera nos evitamos que los justiciables o dems sujetos procesales, recurran a los rganos de control o a las instancias superiores va revisin (impugnaciones) e inclusive al Tribunal Constitucional para corregir las deficiencias que no fueron detectadas a tiempo al interior de los procesos en primera instancia y que originan que el contralor de la Constitucin, ingrese a los mismos, cuando se violan derechos fundamentales, generando la llamada jurisprudencia vinculante; que otra ventaja sera que los procesos penales al poseer plazos de investigacin no se veran afectados en el cumplimiento de los mismos, en virtud de nulidades existentes al inicio de la calificacin, que traeran consigo una rmora en el juzgamiento o en las pesquisas de ser el caso, atentndose contra el plazo razonable de investigacin que las normas supranacionales tutelan cuando se refiere al debido proceso, especialmente con los llamados procesos de reos en crcel, con las adecuaciones, nulidades o vicios dentro del procedimiento. Asimismo, recuperar de a poco la confianza de la ciudadana en una institucin del Estado tan venida a menos y que debe generar certidumbre en las decisiones judiciales, parece ambicioso pensar que este ensayo pueda generar tales modificaciones, pero estimamos
VII. CONCLUSIONES
Finalmente, sirva la presente reflexin para dar a publicitar a la gran mayora de magistrados de la experiencia recogida en estos casi ocho aos que tenemos dentro de la sub especialidad contra la administracin de justicia, lo que les va a permitir a los aludidos, el formular las crticas constructivas de acuerdo con la Constitucin del Estado y de esta manera dar a conocer a los seores fiscales, la problemtica existente, que es de pblico conocimiento en el mbito judicial y las posibles alternativas para su solucin, en pro del beneficio al servicio de justicia y por ende a los justiciables. Sabemos que en el Derecho no existen dogmas, es dialctico y as como se modifican las normas, tambin los magistrados podemos mutar las decisiones que antes fueron precedentes intangibles o decisiones paradigmticas para nuestros despachos. En este sentido, dado que la partida de nacimiento del proceso penal (auto de apertura de instruccin) resulta fundamental para que este se desarrolle sin nulidades ulteriores, se requiere que estas sugerencias sean recogidas dentro de la funcin que venimos realizando. El Ministerio Pblico como titular de la accin penal a tono con la modernidad de la pronta puesta en vigencia del Cdigo Procesal Penal en nuestro distrito judicial, deber dentro del tiempo razonable de sus posibilidades y la carga que ostente, formular denuncias cumpliendo a cabalidad el numeral 77 del Cdigo Adjetivo. Ese cumplimiento estriba, en no solo consignar el delito, los nombres del futuro denunciado y los hechos, sino, que resulta primordial el realizar el juicio de subsuncin normativa, aun si el caso es de poca
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que su contenido no va a pasar desapercibido dentro de la comunidad judicial, pues, hemos recogido casos palmarios, referentes o emblemticos de la casustica, es decir, procesos que en la actualidad de encuentran en giro en los Juzgados o Salas Penales; no han sido producto de nuestra inventiva, son aseveraciones que estamos vertiendo producto de nuestro conocimiento y de la experiencia recogida, tenemos la certidumbre que tambin se suscitan en los diversos Juzgados de la sub especialidad Anticorrupcin. Nuestros problemas son afines y por tanto las soluciones son similares con un l nico objetivo, no retardar la tramitacin de los procesos judiciales. Particular atencin merece destacar, la participacin de la prensa judicial cuando resalta, aprovechando el escaso conocimiento de los trmites de los procesos penales, los hechos denunciados o instruidos, que propalan a la ciudadana temerariamente para que estos se formen una opinin que en muchas oportunidades es incompleta. De esta manera ante menos nulidades se suscitaran menos escndalos y esto generara mayor respeto por las decisiones judiciales ya que sus fallos estarn debidamente argumentados o sustentados, de acuerdo a las diligencias llevadas a cabo dentro del proceso. Por otro lado, corresponde a la Suprema Corte dictar las lneas jurisprudenciales y conocer los procesos en ltima instancia, va los plenos casatorios que se realicen, el contemplar los casos que hemos narrado, dado la gran incidencia de los mismos, motivando de repente la expedicin de una circular que contendra disposiciones de carcter general que los jueces deben observar al momento de calificar la denuncia y con esto nos ahorraramos un sin nmero de inconvenientes ya que la inobservancia de la Circular y de la Ley evidentemente, va acarrear la sancin correspondiente y ningn Magistrado desea manchar su foja de servicios reiterativamente, pues, esto le ocasiona una mala imagen que afecta sus posibilidades de ascenso en la carrera judicial y su posterior ratificacin por el Consejo Nacional de la Magistratura. El colectivo civil reflejado en las ONG, tambin se vera gratamente beneficiado, pues al ser ms asertivos los Magistrados Superiores en sus decisiones producto de una adecuada calificacin de la denuncia, permitiran que estos organismos informen al colectivo civil de los avances del sistema de justicia en el rea correspondiente, resultando a todas luces positiva para la institucin que la comunidad observe con buenos ojos que se viene dando pasos acertados para la reforma de la administracin de justicia, ya que la labor del Juez, no es meramente expedir resoluciones con fines de estadstica, sino ms bien propender a la justicia y a la paz social con sus fallos.
Parecera de acuerdo a lo relatado, que todos los inconvenientes solamente se ocasionan por las deficiencias exhibidas por el Ministerio Publico al momento de efectuar la calificacin, sin embargo, esto no es as, efectuando un mea culpa, tambin existen magistrados que al momento de efectuar la calificacin correspondiente solamente se limitan a efectuar una trascripcin literal de la denuncia formulada por el titular de la accin penal y del supuesto de hecho contenido en el tipo penal correspondiente, es decir, sin realizar el juicio de subsuncin normativa, De esta manera, iniciando el proceso penal con una nulidad a cuestas que posteriormente va ser sancionada con el consiguiente atraso del proceso, por tanto, estas recomendaciones tambin van para los colegas que en atencin a la gran carga procesal existente, a la falta de personal o cualquier otra contingencia que se suscite en el despacho, le impiden efectuar una calificacin adecuada y que al no ser observada en grado sumo por los sujetos procesales, resulta ser una responsabilidad compartida con el Ministerio Pblico y dems integrantes, por lo que los puntos abordados resultan ser lgidos cotidianos y requieren una urgente solucin.
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SOBRE LA PUNICIN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIN CRIMINAL ESTATAL
Dr. Dino Carlos Caro Coria Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca-Espaa. Catedrtico de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Director Ejecutivo del Centro de Estudios de Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Socio fundador de Caro & Asociados, Docente de la Academia de la Magistratura. Artculo escrito con la colaboracin de Pedro Alva Monge, Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Sumario: I. Planteamiento del caso. II. Breve referencia histrica de la teora de la autora mediata en aparatos organizados de poder en los tribunales penales. III. La autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder: fundamentos de la sentencia contra el ex presidente Alberto Fujimori Fujimori. IV. Valoracin crtica de la tesis de la coautora.
I. PLANTEAMIENTO DEL CASO

El Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori ejerci el cargo de Presidente de la Repblica del Per desde el 1 de julio de 1990 fecha en que gan las elecciones a travs del partido poltico Cambio 90 hasta el 19 de Noviembre de 2000300, momento en el cual renunci a la presidencia del Per, va fax, desde la ciudad de Tokio, Japn. Posteriormente, el Congreso de la Repblica declar la vacancia presidencial301 por incapacidad moral permanente302. En total, el Ingeniero Alberto Fujimori tuvo a su cargo la conduccin del pas durante aproximadamente 10 aos y 3 meses. Tiempo en el cual tuvo que hacer frente a la inestabilidad poltica producto del accionar de grupos terroristas, como el Partido Comunista Peruano Sendero Luminoso y el Movimiento Revolucionario Tpac Amaru MRTA; y a una aguda crisis econmica, como consecuencia de una inflacin galopante.
301 Resolucin Legislativa nmero N 0092000CR, Publicada en el diario Oficial El Peruano, el 22 de noviembre del 2000. 302 De acuerdo al ordenamiento jurdico peruano, la Presidencia de la Republica vaca por su permanente incapacidad moral () declarada por el Congreso (artculo 113 inciso 2 de la Constitucin peruana).
300 Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, Tomo III, Captulo 2, Lateral 2.3 La dcada del noventa y los dos gobiernos de Alberto Fujimori.
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Es en ese contexto en que se produjeron los hechos que son materia del proceso penal seguido contra el ex presidente Alberto Fujimori por crmenes de lesa humanidad. En ese sentido, respecto de las violaciones a los derechos humanos, el ex presidente ha sido condenado por dos casos. El primero es el denominado caso Barrios Altos, cuyos hechos sucedieron el 3 de noviembre de 1991, alrededor de las 22.30 horas, cuando efectivos pertenecientes al Destacamento Colina, la mayora con el rostro cubierto con pasamontaas y usando armamento de guerra con silenciadores, irrumpieron en el inmueble ubicado en el Jirn Huanta N 840, Barrios AltosLima, donde se llevaba a cabo una actividad social denominada pollada. Luego de acusar a los asistentes de terroristas, los obligaron a arrojarse al piso para luego dispararles. Posteriormente, huyeron del lugar en dos camionetas de uso oficial, que tenan luces y sirenas policiales, y que contaban con placas de rodaje. Como consecuencia de estos hechos fallecieron quince personas y nueve resultaron con lesiones graves303. El mismo Destacamento Colina fue el autor directo de otro de los casos materia del proceso penal, llamado caso La Cantuta. As, el 18 de julio de 1992, este grupo ingres a la Universidad Enrique Guzmn y Valle conocida como La Cantuta, a bordo de dos camionetas pick up, organizados en varios sub grupos, todos ellos encapuchados y portando armas de fuego con silenciadores. Se dirigieron a la residencia de los estudiantes, los sacaron de sus dormitorios y los
llamaron en base a una lista, separando del grupo a 9 estudiantes. Luego de la operacin, procedieron a llevarse a los intervenidos en las camionetas antes indicadas, y cuando se encontraban por el Km. 1.5 de la autopista Ramiro Prial, detuvieron los autos y bajaron a los detenidos. Fue en ese lugar donde los mataron y enterraron. Sin embargo, posteriormente, cuando el Destacamento Colina verific la forma en que se haba intentado desaparecer las huellas del delito, inform que los cadveres no estaban adecuadamente enterrados; razn por la cual, se procedi a retirar algunos cadveres, trasladndolos a un lugar denominado Quebrada de Chavilca en el distrito de Cieneguilla-Lima, donde finalmente fueron dejados sus restos; los mismo que ms adelante, fueron encontrados e identificados304. Estos hechos se encuentran debidamente probados305 de acuerdo a lo sentenciado por la Sala Penal Especial306, presidida por el vocal supremo Dr. Csar San Martn Castro y los tambin vocales supremos Dr. Vctor Prado Saldarriaga y Sr. Hugo Prncipe Trujillo; quienes estuvieron a cargo de juzgar a Alberto Fujimori por los hechos anteriormente expuestos. Cabe resaltar la imparcialidad y el respeto a las normas del debido proceso que mostr dicho Colegiado en la conduccin del proceso, cuya labor fue reconocida no solamente por los dems sujetos procesales307, sino tambin por los observadores internacionales acreditados en el Per308.
Descripcin a partir de la Acusacin Fiscal Suprema, del 29 de Octubre del 2007, foja 11. Ibd., pp. 13-14. Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6). Casos Barrios Altos, La Cantuta y Stanos SIE. Cuestiones de Hecho 117 a 180. 306 En la sesin descentralizada del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, del 14 de noviembre de 2007, se determin que la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia juzgue en forma exclusiva al ex presidente Alberto Fujimori. 307 La Coordinadora Nacional de Derecho Humanos, entidad que agrupa a los abogados de la Parte Civil, ha manifestado que resalta la integridad de los magistrados que integraron la Sala Penal Especial, quienes a lo largo del juicio demostraron imparcialidad, transparencia y objetividad, garantizando un justo y debido proceso, en el cual Fujimori goz de la mayor amplitud y garantas para ejercer su defensa.. Estas palabras fueron pronunciadas por el Sr. Ronald Gamarra, abogado de la parte civil el da 7 de abril de 2009. Ver el discurso completo en: http://www.dhperu.org/prensa.php?op=noticia&id=92. Por su parte, el abogado de la defensa ha sealado que La actuacin del tribunal ha sido impecable, no obstante se mostr disconforme con al poco tiempo que, segn l, le otorg la Sala para presentar sus alegatos finales. En: http:// www.gobernabilidadandina.org/detalle_noticia.php?id=2021. Por otro lado, la opinin pblica, de acuerdo a la encuesta de la Universidad Pontificia Universidad Catlica, realizada en abril de 2009, considera que la actuacin de los jueces ha sido imparcial. As un 67% de los encuestados esta de acuerdo con la actuacin del Tribunal, contra un 23% que est en desacuerdo. Ver la encuesta completa en: http://www.pucp.edu.pe/puntoedu/images/documentos/institucionales/2009dos sierfujimori.pdf. 308 Maria McFarland, representante de Human Rights Watch, destac la voluntad, capacidad e independencia del tribunal peruano que permiti a Fujimori tener el debido proceso. En: http://www.rpp.com.pe/2009-04-06-juristas-extranjeroscaso-fujimori-es-paradigmatico-en-la-region-noticia_174315.html. De similar opinin se mostr el Coordinador para Amrica Latina del Programa de Justicia Internacional de Amnista Internacional, Hugo Relva, al sealar que Es la tercera vez que estoy en Lima en relacin a este proceso judicial. Nos hemos reunido con el tribunal, los fiscales, los abogados de las vctimas y del acusado. Todos han sido coincidentes en que ha sido un proceso justo e imparcial. Creo que esta contribucin que est haciendo la justicia peruana al Estado de Derecho en este pas es trascendente y los peruanos deberan estar orgullosos de la misma. En: http://www.24horaslibre.com/politica/1239031711.php.
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I. BREVE REFERENCIA HISTRICA DE LA TEORA DE LA AUTORA MEDIATA EN APARATOS ORGANIZADOS DE PODER EN LOS TRIBUNALES PENALES
La presente teora fue formulada por Claus Roxin en 1963309. Igualmente se utiliz dicho modalidad de autora para comentar del caso de Adolf Eichmann310 -funcionario nazi que fue encontrado responsable del asesinato de miembros de la comunidad juda, aun cuando no particip directamente en el hecho ilcito-, quien haba sido procesado por las Cortes de Jerusaln en 1961. Asimismo, ha sido aplicada por el Tribunal Supremo Alemn en la sentencia del 26 de julio de 1994, para el caso de los miembros del Consejo de Seguridad Nacional de la Repblica Democrtica Alemana con miras a su responsabilidad por los disparos contra ciudadanos alemanes que intentaron escapar del pas escalando el Muro311. La teora de la autora mediata en virtud de estructuras de poder fue utilizada debido a la insuficiencia de la autora tradicional, la cual no poda hace frente a las nuevas formas de criminalidad organizada desde el Estado. En especial los delitos de lesa humanidad, ya que las teoras tradicionales de imputacin penal no permitan atribuir responsabilidad penal a los altos mandos. En consecuencia, los superiores jerrquicos no respondan a ttulo de autor por los hechos cometidos, pues vean diluida su responsabilidad penal en los mandos medios y en los ejecutores directos. Fue este espritu de evitar la impunidad en las cspides de las esferas del poder que dicha teora fue postulada por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal de Argentina en los casos de las Juntas Militares Argentinas de 1976 a 1983, quienes dispusieron que se realicen asesinatos selectivos, desapariciones y torturas312. En el Per, quizs el caso insignia donde se ha aplicado la mencionada teora, es en la sentencia contra Abimael Guzmn Reynoso y otros, por el asesinato de 69 pobladores de la localidad de Lucanamarca, ocurrido el 3 de Abril de 1983. El ataque fue hecho por el Partido Comunista Peruano Sendero Luminoso, el mismo que tuvo como objetivo dar un escarmiento al pueblo de Lucanamarca por el homicidio de un terrorista. Cabe resaltar adems que este grupo subversivo tuvo una estructura jerrquica y respondi a un fin poltico: destruir el sistema democrtico imperante y formar un gobierno de tendencia marxista leninista, denominado repblica de nueva democracia. En este caso, se sentenci a Abimael Guzmn Reynoso como autor mediato de los asesinatos313, ya que si bien no estuvo presente en el momento en que se cometieron los hechos punibles, su responsabilidad radica en el hecho de haber ordenado, desde la posicin de mando de la Direccin Central de Sendero Luminoso, la muerte de los pobladores de Lucanamarca314. Otro de los aspectos que cabe resaltar de la sentencia radica en el hecho de haber afirmado que los
En una conferencia dictada en la Universidad Lusada de Lisboa, entre el 6 y 7 de noviembre de 2002, Roxin afirm lo siguiente Los delitos en el marco de aparatos organizados de poder fue el ttulo de mi conferencia dictada en febrero de 1963 con motivo del inicio de mis clases en Hamburgo. En ella propona una nueva forma de autora mediata. Mi idea fundamental consista en que, al tomar el dominio del hecho como criterio decisivo para la autora, solamente existiran tres formas tpicas ideales en las cuales un suceso puede ser dominado sin que el autor tenga que estar presente en el momento de la ejecucin: puede obligar al ejecutante, puede engaar a ste y sta era la nueva idea puede dar la orden a travs de una aparato de poder, el cual asegure de rdenes incluso sin coaccin o engao, dado que el aparato por s mismo garantiza la ejecucin. ROXIN, La autora mediata por dominio en la organizacin, en: Revista Peruana de Ciencias Penales N 13, Lima, editorial Idemsa, 2003. 310 Para un mayor desarrollo del caso, ver: ROXIN, La autora y el dominio del hecho en el Derecho Penal, 7 ed., Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzles de Murillo, Barcelona, editorial Marcial Pons, 2000, pp. 273 ss. 311 Traduccin y anlisis de la sentencia del BUNDESGERICHTSHOF EN K. AMBOS, El caso alemn, en: el mismo (ed.), Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente, Bogot (Temis), 2nd ed. 2009 , pp. 17 y ss. Ver tambin DONNA, en: Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al profesor Claus Roxin, Argentina, La Lectura Lerner, 2001, p. 310. 312 BRUERA, : Autora y dominio de la voluntad a travs de los aparatos organizados de poder. en: Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al profesor Claus Roxin. Argentina: La Lectura Lerner, 2001, pp. 625 y ss. 313 Sentencia de la Sala Penal Nacional, en el expediente judicial N 560-03 (acumulado), del 13 de octubre de 2006. Caso Abimael Guzmn Reynoso. Fundamento Dcimo Cuarto: () el presente juicio oral, la prueba practicada determina de manera categrica que el procesado Manuel Rubn Abimael Guzmn Reinoso, conocido en su organizacin como Presidente Gonzalo, ha sido el fundador de la fraccin roja del Partido Comunista del Per, cuya jefatura ha ostentado desde su proceso de reconstitucin partidaria. Tal condicin la ha ejercitado como miembro titular nmero uno del Comit Central, del Bur Poltico y del Comit Permanente. En la prctica de la organizacin ha formado parte de la llamada Direccin Central y presidido la Comisin Militar. 314 La sentencia de la Sala Penal Nacional fue confirmada por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el Recurso Nulidad N 5385-2006, del 14 de diciembre de 2007.
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aparatos organizados de poder no solo tienen cabida en organizaciones criminales de origen estatal315, sino tambin, como en el caso de Lucanamarca, se presentan desde grupos o colectivos organizados que practiquen actos de terrorismo316. Para esto, identifica el Partido Poltico Sendero Luminoso como una organizacin fuera del mbito de la legalidad, que cont con una estructura jerrquica, en donde sus miembros estaban fuertemente cohesionados en torno a la llamada base de unidad partidaria. A decir de la Sala: () con una clara distribucin de funciones, pudindose identificar claramente los niveles de decisin, la programacin de sus actividades ilcitas y el control de la organizacin, todo lo cual nos permite inferir que se trata de un verdadero aparato organizado de poder317.
mediato podr confiar en que la orden que imparta va a ser cumplida a cabalidad sin la necesidad de conocer al autor inmediato, pues cuenta con un aparato que funciona automticamente, sin que importe el ejecutor material. b) Bajo ese orden de ideas, para establecer esta forma de autora en el caso concreto, la sentencia establece los presupuestos de carcter objetivo y subjetivo que se deben cumplir. As, los presupuestos de carcter objetivo estn en relacin al poder de mando del hombre de atrs y las rdenes que imparta en virtud de ese poder; y a la desvinculacin de la organizacin del ordenamiento jurdico referido a las conductas tpicas que alejan a la organizacin de la legalidad. Por su parte, los presupuestos subjetivos responden a la fungibilidad del ejecutor del ilcito penal es decir, el abanico de potenciales ejecutores con los que cuenta el autor mediato para realizar el delito-; y a la disponibilidad considerablemente elevada del ejecutor al hecho ilcito.
III. LA AUTORA MEDIATA POR DOMINIO DE LA VOLUNTAD EN APARATOS ORGANIZADOS DE PODER: FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA CONTRA EL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI III.1 Presupuestos de la autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder.
a) La Sala Penal Especial establece en la parte III, captulo 2 de su sentencia, los presupuestos materiales para determinar la autora mediata en aparatos organizados de poder por dominio de la voluntad. Es as que toma como presupuesto general la existencia de un aparato organizado que cuenta con una estructura rgida y jerrquica. La misma que al operar presenta dos caractersticas. En primer lugar, hay una asignacin de roles para explicar la relacin entre el hombre de atrs y el ejecutor directo del hecho delictivo. En segundo lugar, este aparato criminal debe de tener un funcionamiento autnomo. Es decir, el autor
III.2 Presupuesto General: la existencia de un aparato organizado de poder

a) Como bien seala la sentencia, la teora de la autora mediata por dominio de la organizacin exige, para la realizacin del hecho punible, la existencia previa de una organizacin estructurada318. En tal sentido, tiene que estar organizada de tal forma que la orden que imparta la cpula directiva sea cumplida por los ejecutores materiales a travs de los distintos compartimentos de la cadena de mando. Es as que esta organizacin cuenta con una estructura rgida y jerrquica319. Rgida en cuanto a que la transmisin de rdenes por los autores de escritorio es cumplida casi de modo automtico por los distintos ejecutores materiales. Y es jerrquica en cuanto a que la asignacin de determinadas roles dentro de la cadena de mando se cumple de manera estricta.
315 Para un mayor comentario de la sentencia, ver: CARO CORIA, Sobre la persecucin de crmenes internacionales en la jurisprudencia penal peruana, en: Jurisprudencia latinoamericana sobre el Derecho Penal Internacional. Kai Ambos/ Ezequiel Malarino/ Gisela Elsner (editores), Fundacin Konrad- Adenauer, 2008, p. 271 y ss. 316 Sentencia de la Sala Penal Nacional, en el expediente judicial N 560-03 (nota 14). Frente a la objecin de la defensa de que la autora mediata por dominio en organizacin no es aplicable a las organizaciones no estatales, pues en ellas no hay deber de obediencia y la transferencia de responsabilidad al superior; debemos puntualizar que tal afirmacin no se condice con los planteamientos de Roxin, quien desde mil novecientos sesenta y tres ha sostenido que el dominio de la voluntad por medio de un aparato de poder organizado en esencia slo vienen en consideracin dos manifestaciones tpicas: a) aparatos estatales que operan al margen de la ley, por lo tanto no opera la obediencia debida, y b) movimientos clandestinos, organizaciones secretas, bandas de criminales y grupos semejantes. 317 Ibid, Considerando Dcimo Tercero. 318 Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6). 319 En el mismo sentido, Suarez Sanchez, Autora, Universidad Externado de Colombia, Bogota, 3 ed. 2007, p. 335, seala que El domino por organizacin tiene como presupuesto la existencia de una organizacin estructurada de modo jerrquico y estricto. El dominio del hecho no se da por dominio de la voluntad del ejecutor () sino por la posicin que el instrumento tiene dentro de la estructura ().
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b) Cabe apreciar adems, que no resulta de vital importancia si el autor mediato est ubicado a la cabeza del aparato de poder o en los mandos intermedios del mismo, ya que lo determinante para imputarle responsabilidad penal al sujeto, en calidad de autor mediato, es la autoridad con la que puede dirigir la parte de la organizacin que le est subordinada, sin dejar a criterio de terceras personas la realizacin del acto criminal320. Y es en virtud de esa autoridad, que se le puede atribuir responsabilidad penal a esa cadena de autores intermedios dentro del aparato criminal321. c) En ese sentido, para contrastar la responsabilidad del sujeto, no basta solo realizar un anlisis de reprochabilidad individual por la conducta antijurdica que realiz. Es preciso situarnos en el contexto de la estructura del aparato organizado de poder para detectar la gravedad del injusto. El mismo que, debido a las caractersticas de la organizacin criminal no puede ser analizado como una forma comn de autora, ya que el hombre de atrs no domina de modo directo al ejecutor material, sino lo hace de un modo indirecto, utilizando para ello la maquinaria criminal. Esto conduce, segn ambos, a entender que existe una responsabilidad en virtud de competencia funcional (como autor de escritorio, emisor de rdenes, planificador, autor intelectual, etc.,), dicho brevemente: a una responsabilidad con base en un injusto de organizacin en lugar de un injusto individual322. d) Por otro lado, la sentencia tambin seala como una caracterstica del aparato organizado de poder, la asignacin de roles. La misma que explica el nivel de relacin entre el autor mediato y el autor material del delito. En ese sentido, la sentencia prefiere utilizar el trmino asignacin de roles y no divisin de trabajo ya que este ltimo concepto podra llevar a confusin en el ttulo de imputacin, pues alude al elemento subjetivo de la coautora.
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e) As, la asignacin de roles es entendida como una designacin de funciones, las mismas que van a realizarse de acuerdo a la posicin que tenga el sujeto en la cadena de mando. De esta manera, se aprecia una organizacin jerrquica que distribuye su actuar delictuoso a travs de una intervencin vertical en el delito, contraria a las tpicas formas de autora, donde lo que se aprecia es una actuacin plural de agentes que comenten hechos punibles en un plano horizontal323. En tal sentido, el autor mediato distribuye las tareas que importan un comportamiento criminal, las mismas que son retransmitidas a los mandos medios del aparato criminal, donde cada sujeto orienta su comportamiento de acuerdo a los requerimientos de la organizacin. Finalmente, son los ejecutores materiales quienes realizan el hecho punible a ttulo de autor directo324. En efecto, como seala la sentencia de la Sala Penal Especial, se puede apreciar una asignacin de roles en la cadena de mando, que va desde el superior jerrquico, el ex presidente Alberto Fujimori, pasando por los mandos intermedios, que vendran a ser los Directores del Servicio de Inteligencia Nacional, la Direccin de Inteligencia de Ejrcito y del Servicio de Inteligencia del Ejercito; y finalmente, como el ltimo eslabn de la cadena, encargado de perpetrar los crmenes de Barrios Altos y La Cantuta, se encuentra el Destacamento Colina. f) Por otro lado, otra caracterstica que seala la sentencia, respecto del aparato de poder que lider el ex presidente Fujimori, es el funcionamiento autnomo de la organizacin criminal. Esta categora hace referencia al modo en que opera un aparato destinado a cometer hechos ilcitos. As Roxin, cuando explica los fundamentos estructurales del dominio de la organizacin, seala que una organizacin as despliega una vida independiente de la identidad variable de sus miembros325. En ese sentido, para la teora de la autora mediata por dominio de la voluntad, el autor mediato
ROXIN (nota 11), 24 pp. 275-276. En el mismo sentido, Meini, El dominio de la organizacin en el Derecho Penal, Lima, Palestra, 2008 pp. 27 ss. Ambos, Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, Traduccin de Manuel Cancio Meli, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 31. 323 Sobre el plano vertical y horizontal de la actuacin delictuosa, ver: TIEDEMANN, Temas de Derecho Penal econmico y ambiental, Idemsa, Lima, 1999, pp. 172 ss. 324 En tal sentido, Surez Snchez comenta que [el aparato de poder] es, entonces, el medio de la imposicin de la orden entre quien la da y el que la ejecuta, no sin antes pasar por los intermediarios, quines con capacidad de mando se las comunican a los subordinados hasta legar al ltimo eslabn de la cadena, quien habr de realizar el delito. SUAREZ SANCHEZ (nota 20), p. 335. 325 Rocn afirma el funcionamiento peculiar de la organizacin criminal. Y sostiene que sta Funciona automticamente, sin que importe la persona individual del ejecutor. Basta con tener presente el caso, en absoluto de laboratorio, del gobierno, de un rgimen dictatorial, que implanta una maquinaria para eliminar a los desafectos o a grupos de personas. Si dada esa situacin (por expresarlo grficamente) el sujeto de detrs que se sienta en los mandos de la estructura organizativa aprieta el botn el botn dando la orden de matar, puede confiar en que la orden se va cumplir sin que tenga que conocer al ejecutor. ROXIN (nota 11), p. 272.
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del hecho puede confiar en que se realizarn las rdenes dispuestas por l. En efecto, es esta vida autnoma de la organizacin la que trasmite la seguridad de que se cumplirn las conductas antijurdicas, sin importar los ejecutores directos y sin que stos reparen, quin es el sujeto que, en ltima instancia, dicta la orden ilcita. De esta forma, el Tribunal desestim lo declarado por los integrantes del Destacamento Colina, quienes en su mayora, afirmaron desconocer si las rdenes ilcitas provinieron del propio ex presidente Fujimori o del Comandante General del Ejrcito Peruano, General Nicols de Bari Hermoza Rios. g) Es bajo este orden de ideas, que la propia Sala Penal Nacional llega a la conviccin de que s existe un aparato organizado de poder y que el mismo tiene un orden jerrquico y una estructura vertical. En ese sentido, la organizacin criminal cuenta con un funcionamiento autnomo que le permite desplegar su actuacin a travs de mandos superiores, intermedios y de ejecucin directa, en claro respeto a la asignacin de roles. As lo describe la sentencia al comentar que En ese mbito el encausado Fujimori Fujimori con su entorno asesor y de apoyo, utilizando los servicios secretos de inteligencia del Estado, que por su funcin se han caracterizado por el compartimentaje de sus rganos o unidades, por la subordinacin jerrquica de su estructuras, y por el secreto y la paraclandestinidad de sus agentes y acciones, fue delineando, a la vez que definiendo, objetivos y estrategias especiales de enfrentamiento de la subversin terrorista ()326.
del proceso penal seguido contra el ex presidente Fujimori, se puede llegar a establecer quines y cmo estaba conformada la organizacin criminal estatal. Destacando en ella la asignacin de roles de cada integrante y la funcionalidad autnoma con la que operaba. Bajo ese orden de ideas, si tomamos en cuenta que en la cspide del aparato organizado de poder se encontraba Alberto Fujimori327, la cadena de mando de la organizacin se encuentra estructurada en el orden siguiente. b) El encargado de ejecutar las acciones de inteligencia operativa valga decir, el autor directo de los asesinatos de Barrios Altos328 y Cantuta329 era el Destacamento Colina. La persona que ejerca inicialmente el comando de este grupo era el Teniente Coronel del Ejrcito Peruano EP-, Fernando Rodrguez Zabalbeascoa, el mismo que tena bajo su mando al Capitn EP Santiago Enrique Martin Rivas, quien se desempeaba como Jefe Operativo, y al Capitn EP Carlos Eliseo Pichilingue Guevara, quien tena el rol de Jefe Administrativo. Ellos dirigan a los agentes de inteligencia operativa- es decir, a lo ejecutores- los mismos que se dividieron en tres grupos. Los lderes de estos tres grupos eran Antonio Sosa Saavedra, Julio Chuqui Aguirre, Pedro Guillermo Suppo Snchez330. c) En una posicin ms elevada dentro de la cadena de mando se encuentra el Servicio de Inteligencia del Ejrcito SIE-, jefaturado en el ao 1991 por Vctor Silva Mendoza, y en 1992, por Alberto Pinto Crdenas. El Destacamento Colina dependa administrativa y funcionalmente del SIE, quien le prestaba sus instalaciones. A su vez, el SIE dependa de la Direccin de Inteligencia del Ejercito DINTEque tena como Director, los aos 1991 y 1992 momento en que se cometieron los asesinatos de
III.3 La estructura de la organizacin criminal estatal: desde el Destacamento Colina hasta Fujimori
a) Subsumiendo la teora de la autora mediata por dominio de la voluntad con los hechos materia
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6). Es ms, la posicin de jerarqua mxima que ostent el ex presidente Fujimori durante su mandato, como autor mediato de la organizacin, fue evaluado por la Sala Penal Especial para la imposicin de la pena mxima aplicable para el delito imputado. En ese sentido, el tribunal seala que la condicin funcional y de poder que aqul ostentaba, y de la cual abus para realizar e incluso encubrir los hechos punibles, imponen al rgano jurisdiccional la ms grave y severa desvaloracin de su actuacin ilcita, lo que debe reflejarse en la extensin de la pena concreta, la que debe ser el mximo autorizado por la ley. Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6). 328 Sobre el caso Barrios Altos, expediente judicial N 28-2001, la Primera Sala Anticorrupcin, encargada de la conduccin del proceso contra los mando intermedios y loe ejecutores materiales del delito, no ha emitido un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. El proceso se encuentra en la fase de juicio oral. 329 Sobre el caso La Cantuta ,expediente judicial N 03-2003, la Primera Sala Anticorrupcin, conden a Julios Salazar Monroe, ex Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional, SIN, a 35 aos de pena privativa de libertad por los delitos de homicidio calificado y desaparicin forzada. Asimismo, declar la culpabilidad de los integrantes del Destacamento Colina por la muerte los nueve estudiantes y un profesor de la Universidad Enrique Guzmn y Valle, La Cantuta, imponiendo penas de hasta 15 aos de privacin de la libertad a sus integrantes. 330 Informe de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin denominado Destacamento Colina, del agosto de 2003, pp. 43 s.
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Barrios Altos y la Cantuta, al General EP Juan Rivera Lazo331. d) Adems, la DINTE deba dar cuenta a la Jefatura del Estado Mayor, cuya cabeza, para el ao 1991, era el General del EP Nicols de Bari Hermoza Ros, quien en 1992 ostent los cargos de Comandante General del Ejrcito y Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas el grado de mando mximo de las Fuerzas Armadas. e) De otro lado, la DINTE proporcionaba el apoyo logstico para el desarrollo de las llamadas operaciones especiales de inteligencia nos referimos a la eliminacin de supuestos terroristas. As, entreg vehculos, armas de fuego y equipos de comunicacin al Destacamento Colina. A esto hay que sumar al apoyo logstico que brindaba el SIE a travs de Luis Cubas Portal, Jefe de Administracin del SIE, y Federico Navarro Prez, quien, en su calidad de analista en el rea de Subversin, confeccionaba las notas informativas. A partir de estas notas se planificaba los operativos especiales de inteligencia del Destacamento Colina. f) En ese sentido, la forma de actuar del grupo era al siguiente. Partiendo de la informacin previamente recogida a travs del personal de inteligencia infiltrado en universidades o barrios populares, se elaboraron los planes de operaciones especiales. Posteriormente, estos planes eran aprobados por la DINTE, con la participacin de la Comandancia General del Ejrcito y de acuerdo a las rdenes impartidas por Vladimiro Montesinos Torres- Jefe de facto del Servicio de Inteligencia Nacional -SIN. Los mismos que contaban con la supervisin del entonces Presidente de la Repblica332, Alberto Fujimori. Luego, estas rdenes eran trasmitidas por los rganos de lnea la DINTE y el SIE- hasta el jefe Operativo del Destacamento Colina, Santiago Martin Rivas, quien indicaba a los agentes de inteligencia operativa, la eliminacin de supuestos terroristas.
III.4 Presupuestos de carcter objetivo: El poder de mando del hombre de atrs y la desvinculacin de la organizacin del ordenamiento jurdico
a) El poder de mando, a decir de la sentencia, es una condicin fundamental 333 para que se pueda imputar responsabilidad penal a un sujeto a ttulo de autor mediato por dominio de la voluntad en virtud de un aparato organizado de poder. b) En ese sentido, la propia sentencia establece un concepto de poder de mando, el mismo que se centra en dos aspectos. En primer lugar, analiza la posicin del sujeto activo dentro de la organizacin, a fin de determinar si el sujeto ostenta un rango de mando alto o si, ms bien, est en un nivel intermedio. En segundo lugar, enfoca el concepto de poder de mando al sujeto que tiene la capacidad de impartir rdenes334. As, la Sala Penal Especial sostiene que El poder de mando es la capacidad del nivel estratgico superior del hombre de atrs de impartir rdenes o asignar roles a la parte de la organizacin que le est subordinada. Esta capacidad la adquiere, o le puede ser conferida, en atencin a una posicin de autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de factores polticos, ideolgicos, sociales, religiosos, culturales, econmicos o de ndole similar335. c) Asimismo, el Tribunal deja en claro que el poder de mando se materializa a travs de las rdenes, las cuales puede ser explcitas o implcitas. Bajo esa lgica, dichos mandatos sern cumplidos de acuerdo al propio automatismo del aparato de poder, sin que medie para su realizacin, algn acto de engao o coaccin hacia los autores directos. d) Bajo esa premisa, nos parece oportuno sealar que el poder de mando no puede confundirse con el error o la coaccin del hombre de atrs hacia el ejecutor material, porque de producirse estos supuestos, ya no estaramos ante un caso de autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos organizados
En ese sentido, respecto a la funcionalidad de Destacamento Colina, ver: Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6). Informe de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin denominado Destacamento Colina, (nota 31), pp. 70-71. Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6). De similar opinin, Meini Mndez (nota 22), p. 31 El poder de mando significa que podr ser autor mediato aquella persona que, al interior de una organizacin que se rige por un marcado principio de jerarqua, tenga la autoridad para dar ordenes y ejerza dicha autoridad para realizar conductas delictivas por intermedio de otros miembros del grupo. () Estas ideas bastan para percatarse que el criterio del poder de mando combina: i) autoridad del hombre de atrs frente al resto de miembros del aparato ii) estructura jerrquica del aparato de poder y iii) que la autoridad le permita al hombre de atrs ordenar la ejecucin de conductas ilcitas. 335 Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
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de poder, sino ante los otros supuestos de autora mediata. A saber, el dominio de la voluntad en virtud de error336 y el dominio de la voluntad en virtud de coaccin337. En efecto, Roxin es claro en distinguir estas formas de autora de la que se da en virtud del dominio de un aparato criminal. As, el jurista alemn, pone como ejemplo el caso del agente Staschynski en los procesos de Nuremberg seguidos a los miembros del rgimen nazi, donde seala que las rdenes se cumplieron, no porque el agente se sinti coaccionado o inducido a error, sino por el dominio de la voluntad que el autor mediato tuvo del hecho. Prueba de ello es que no se encontr caso alguno en que alguien hubiera sido fusilado por negarse a cumplir rdenes de fusilar. Lo mximo, una nota desfavorable en el expediente, una negacin de ascensos o un traslado. No se ha comprobado consecuencias ms graves, ni siquiera amenazas de condenar a muerte o de internar en un campo de concentracin338. Asimismo, referente al dominio de la voluntad en virtud del error, Roxin seala que el error sobre la antijuricidad formal en el que cae un sujeto que mata a otro avalado por la orden de un superior, no le otorga al sujeto de atrs, el dominio de la voluntad sobre el hecho ilcito339. e) Por otro lado, la sentencia menciona las distintas formas en que se efectiviza el poder de mando. A saber, el que se ejerce en el nivel estratgico superior y el que se realiza en los mandos intermedios. En el primer caso, es el autor de escritorio quien se encuentra en la cspide del poder quien ejerce su autoridad a los mando intermedios tctico u operativos. En el segundo caso, son los mandos de nivel intermedio los que efectan las rdenes a los mandos inferiores, tambin llamados ejecutores directos del delito. Nuevamente se aprecia aqu, una observacin que acotamos lneas arriba, la cual consiste en la verticalidad que tiene el poder de mando dentro de una estructura de poder criminal. Esto, adems, se aplica al caso del ex presidente Fujimori, quien en su condicin de Jefe Supremo de
las Fuerzas Armadas340, ejerci el poder de mando en el ms alto nivel de la jerarqua estatal. f) Otro aspecto que corresponde puntualizar es el hecho de que la sentencia identifica los distintos grados de poder de mando que se aprecian en una organizacin criminal, los mismos que estn determinados por la propia verticalidad del aparato y el mbito de competencia que cada autor tiene sobre el hecho delictivo. As, la sentencia sostiene que quien se encuentra en la cspide de la estructura jerrquica tiene un dominio total del aparato, mientras que el que ocupa la posicin intermedia slo tiene la posibilidad de impartir rdenes en el sector de la organizacin que le compete341. Desde ese punto de vista, no dudamos en afirmar que existe no solo grados diferenciados de poder de mando de acuerdo al rol de autor mediato en el aparato, sino que adems el grado de reprobabilidad de la conducta antijurdica es proporcional al nivel de mando que dicho autor tiene en la organizacin criminal. g) Por otro lado, advertimos que la jerarqua del autor mediato est en relacin inversamente proporcional con la ejecucin material del hecho, ya que a un mayor nivel jerrquico en el aparto organizado de poder, menos cerca estar a la ejecucin del delito342. Esto cuestiona algunos argumentos esgrimidos por el ex presidente Fujimori, quien seala que no estaba al tanto de los actos de eliminacin a supuestos terroristas, pues l solo emita directivas de pacificacin, no competindole a l, los excesos que pudieron ocurrir en la ejecucin de las mencionadas directivas. En ese sentido, afirma que en su posicin de Presidente de la Repblica, no estaba al tanto de lo que pasaba en los rganos de lnea inferiores del Ejrcito peruano. h) Asimismo, en cuanto al grado de reprobabilidad de la conducta ilcita, la sentencia no solo seala que el autor de escritorio ubicado en la cspide del
ROXIN (nota 11), p. 167 ss. Ibid., p. 194 ss. Ibid., p. 271. ROXIN (nota 11), p. 271. Tanto la vigente constitucin de 1993, como la anterior Norma Fundamental del Estado peruano, vigente desde 1980, otorgan al Presidente de la Repblica el cargo de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y lo facultan a dirigir a las Fuerzas Armadas del Per. 341 Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6). 342 En el mismo sentido ROXIN (nota 11), p. 274. Respecto a los elementos materiales del dominio de la organizacin mientras normalmente ocurre que un interviniente, cuando ms alejado de la vctima y de la accin tpica directa, ms queda relegado a la zona perifrica del suceso y excluido del dominio del hecho, en estos casos ocurre, a la inversa, que la prdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de dominio organizativo, que va aumentado segn se asciende en la escala jerrquica del aparato.
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aparato tiene una mayor responsabilidad penal, en atencin al nivel de jerrquia en que se encuentra, frente al autor mediato que ejerce su autoridad en un nivel intermedio de cadena de mando; sino que adems, realiza un reproche mayor al titular del poder de mando cuando el origen del mismo parte de un marco de legitimidad formal. El fundamento de este desvalor, radica, segn la Sala Penal Especial, en el apartamento del autor mediato del ordenamiento jurdico establecido y que era la fuente del uso legtimo de su poder. Adems, se parte del hecho de que el hombre de atrs utiliza los mecanismos formales que brinda la legalidad, para crear una organizacin criminal encubierta de difcil deteccin por parte de los organismos de prevencin y control del delito343. Este punto ser profundizado en el punto siguiente, donde mostraremos cmo se modific el marco legal existente con el fin de dotar de mayores atribuciones al Sistema de Inteligencia Nacional, esto con el fin de establecer una nueva poltica antisubversiva por parte del ex Presidente de la Repblica. i) Respecto a la participacin accesoria de quien interviene en un aparato organizado de poder, la sentencia seala que estos comportamientos s son punibles. En ese sentido, si el poder de mando es definido como todo aquel que est en una posicin especfica privilegiada con capacidad de impartir rdenes, responder a ttulo de autor mediato344, cabe la imputacin a ttulo de partcipe cuando el sujeto no es portador de dicho poder y acta en lnea perifrica o colateral a una cadena de mando. As, la sentencia se pone en dos supuestos de intervencin accesoria. Uno es el caso de quien se desempea como mensajero o consejero de las disposiciones entre los autores mediatos de jerarqua intermedia. El otro caso hace referencia a quien con su conducta proporciona los elementos necesarios para la realizacin del ilcito penal. En los dos casos se deja constancia de que el partcipe no debe emitir rdenes que importen una autoridad sobre su mbito de dominio, sino ms bien, la
participacin conlleva a una colaboracin para que se efectivicen esas rdenes antijurdicas. En ese sentido, Roxin tambin admite la participacin en los delitos cometidos a travs de aparatos organizados de poder, afirmando que para que sta se de, la entidad de las contribucin debe ser de tal medida, que no estimule por si misma la puesta en marcha del aparato organizado de poder345. Bajo ese orden de ideas, el Tribunal seala adems dos criterios para definir la complicidad en organizaciones criminales. A saber, la posicin real en la que se encuentra ubicado el sujeto activo dentro del aparato de poder y el tipo de contribucin que ste realiza al hecho delictivo346. j) En relacin al poder de mando en los niveles de jerarqua intermedia, o como los denomina la sentencia posicin de mando a mando, el Tribunal ha sealado que en tanto los autores cuenten con poder de mando y que sus acciones pongan en funcionamiento la operatividad del aparato, sern responsables del delito que cometan a ttulo de autor mediato por dominio de la voluntad en aparatos organizado de poder. En ese sentido, la Sala Penal Especial insiste en precisar que no pueden ser admitidos, como causa de exclusin de responsabilidad penal, argumentos que apelan a la obediencia debida como solo se encarg de retransmitir la orden o si no lo hubiera hecho otro se hubiera encargado de hacerlo. En efecto, como sealamos lneas arriba, el poder de mando se expresa en la posicin jerrquica que tiene el hombre de atrs y en la autoridad que tiene para impartir rdenes. As entendido para ostentar poder de mando, no importa la actividad causal de la orden, sino que sta haya efectivamente puesto en marcha el aparato criminal347. No obstante, la doctrina no es unnime en el ttulo de imputacin por el cual deban responder los mandos intermedios348, ya que la relacin de los mismos con los mandos de jerarqua alta puede suponer una coautora basada en la divisin funcional del trabajo. En ese sentido,
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6). Loc. cit. ROXIN (nota 11), p. 276. bajo ese orden de ideas, sostiene que Naturalmente, no se quiere decir que en los delitos cometidos en el marco de maquinarias de poder organizadas no quepa la complicidad. Cualquier activad que no impulse autnomamente el movimiento de la maquinaria ms bien solo puede fundamentarse en la participacin. Aquel que simplemente interviene aconsejando, quien sin tener mando proyecta planes de exterminio quien proporciona medios para asesinarson por lo general, nicamente cmplices, al igual que el delator que se encuentra fuera de la maquinaria solo es inductor (). 346 Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6). 347 Ibid., fojas 638. 348 Sobre la discusin del la autora mediata y la coautora respecto a los mando medios, ver: Ambos, en: Salazar Snchez (coord.), Dogmtica actual de la autora y la participacin criminal, Lima, Idemsa, 2007, pp. 82-87.
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Ambos afirma que slo cabe hablar de autora en los casos en que los intervinientes pertenecen al vrtice de la organizacin del aparato de poder. En el caso de los agentes intermedios, ellos no tienen el poder de la organizacin, sino que, a lo sumo, pueden dominar parte de los sucesos dentro del aparato. Razn por la cual respondern a ttulo de coautores349. k) Finalmente, para completar el tratamiento del poder de mando en la sentencia contra el ex presidente Fujimori, consideramos importante resaltar la definicin y la clasificacin que brinda el Tribunal sobre el concepto de orden. As, la orden se entiende como un mandato que dispone la realizacin de un hecho o misin y que debe cumplir el subordinado en atencin a la posicin y jerarqua funcional de quien la transmite350. Entendida as, una orden debe de tener la suficiente entidad para modificar el comportamiento del subordinado. No valdr por tanto entender como orden, meras afirmaciones vagas. No obstante, la propia sentencia advierte que la orden puede ser tanto escrita, como verbal. Incluso seala que los gestos y hasta los signos pueden constituir una orden. Frente a estos, consideramos que esta manifestacin de voluntad debe ser evaluada en cada caso concreto y ser admitida como orden, solo si, desde una perspectiva ex ante, se puede llevar a la conclusin de certeza de que con su realizacin se busca poner en funcionamiento el aparato criminal. Bajo ese orden de ideas, la sentencia distingue dos planos en cuanto a las rdenes que el autor mediato puede impartir. El plano de las rdenes formales, que adquieren tal virtud en funcin de directivas y disposiciones. Y las rdenes materiales, las cuales se constituyen por su efectividad material como seas, expresiones o acciones concretas.351 Para el caso materia de anlisis, nos encontramos ante un aparato organizado de poder que implant directivas a nivel formal, pero que en paralelo realizaba acciones al margen del Derecho. Es ms, el ex presidente Fujimori envi mensajes a travs de la prensa donde indica cul fue su real poltica antisubversiva. As, afirm que Como presidente de la Repblica y bajo
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mi comando directo, no dar ninguna tregua a los terroristas, y garantizo que hasta la culminacin de mi mandato, el mismo 28 de julio del 95, esta lucha se har sin temores, sin treguas, con estrategia y con firmeza352(subrayado nuestro). Frases como stas no eran aisladas, ya que el mismo discurso se repeta en los mensajes a la nacin ante el Congreso de la Repblica. As el ex presidente Fujimori afirm que Se estn eliminando los focos terroristas de 8 universidades en Lima, Callao, Huacho, Ica, Puno y Huancayo. Las universidades volvern a la normalidad y tendrn en las Fuerzas Armadas la mejor garanta de sus actividades acadmicas e incluso gremiales () Debo mencionar tambin a La Cantuta, alma mater de muchos maestros, donde existan dos pabellones enteros con la estructura deteriorada por los sismos, y donde los senderistas alojaban a sus huestes cuando stas pasaban por Lima. La infiltracin terrorista era poco menos que oficial en los claustros. La accin del gobierno no se dej esperar. Se demolieron ambos pabellones y el Ejrcito incursion con xito en la Universidad para mantener y garantizar el orden353 (subrayado y resaltado nuestro) l) Por otro lado, de acuerdo a la Sala Penal Especial, otro presupuesto objetivo que fundamenta la autora mediata en aparatos organizados de poder en virtud del dominio de la voluntad es la desvinculacin o apartamiento de la organizacin criminal del ordenamiento jurdico. m) En esa perspectiva, cabe preguntarse, qu debe entenderse por apartamiento del Derecho, de acuerdo a lo prescrito por la sentencia. De esta forma, si apreciamos que el Estado crea normas jurdicas para regular el comportamiento de los individuos en la sociedad, y que a la vez, estas pautas de conducta tienen una estrecha relacin con normas de carcter internacional, la desviacin del ordenamiento jurdico significa que la organizacin se estructura, opera y permanece al margen del sistema jurdico nacional e internacional354. En ese sentido, Roxin afirm en su momento que lo determinante para establecer el apartamiento del Derecho es que el aparato funciona como una totalidad fuera del ordenamiento jurdico355.
Ibid., p. 94. Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6). Ibid., foja 638. Diario LA REPBLICA, 15-diciembre de 1992. Esto se condice con lo dicho una semana despus de los asesinatos en el caso La Cantuta., a travs de un mensaje a la nacin, con motivo de los atentados terroristas al distrito de Miraflores en el departamento de Lima, donde el ex Presidente Fujimori expreso: nadie tiene derecho a quitarnos lo que es nuestro. Por eso, dijo, aquellos que desangren nuestro pas, que matan a nuestros hijos, y que destruyen aquello que no han construido, para esclavizar al Per, van a ser eliminados. Ellos y su veneno. Este es mi compromiso. Diario La Repblica, 25- jul-1992. 353 Mensaje a la nacin, ante el congreso nacional, el 28 de julio de 1991. 354 Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6). 355 ROXIN, Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos organizados de poder, 1985, p. 407.
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n) No obstante, llama la atencin que la sentencia se base en un planteamiento expuesto por Roxin en la dcada de 1980356, ya superado por el propio autor en la actualidad, en donde sealaba que la desvinculacin de Derecho deba ser entendida como el apartamiento total de la organizacin al ordenamiento jurdico. Es de extraar tambin que la propia sentencia cite obras recientes de Roxin357, en donde ya el autor plantea que solo basta que el hecho delictivo y no la organizacin en su conjunto- se realice al margen del Derecho. En ese sentido, como seala Meini, si bien en un principio Roxin afirm que la desvinculacin del ordenamiento jurdico requera que toda la organizacin se encuentre al margen de la legalidad, ya en posteriores contribuciones, y luego del intercambio de ideas entre autores alemanes sobre la naturaleza de este presupuesto, ahora Roxin entiende que el apartamiento del Derecho se refiere nicamente a los hechos cometidos en autora mediata y no al resto de acciones que se producen dentro de la organizacin358 o) As, si el aparato organizado adecua su actuacin en los mrgenes de la legalidad, pero ocurre que un mando superior jerrquico imparte rdenes antijurdicas particulares, no estaremos en una autora bajo la modalidad analizada, ya que no basta una orden desvinculada del Derecho para que se configure la autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder. Es necesario que los hechos que realizan los autores directos por orden del superior jerrquico sean contrarios al Derecho. Bajo ese orden de ideas, si un general de las Fuerzas Armadas imparte a sus subalternos la orden de asesinar a campesinos de la localidad X, no estaremos ante un caso de autora mediata en virtud de aparatos organizados de poder -acaso ante una autora mediata por coaccin o error-, sino ante un caso de induccin. Puesto que, la mera iniciativa particular no pone en marcha el aparato de poder, tan solo muestra una
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conducta antijurdica, pero no la desvinculacin del ordenamiento jurdico de todo el aparato de poder. En palabras de Roxin, () en tales casos no se acta con el aparato, sino contra l, quedando excluidos de entrada del mbito del posible dominio de la organizacin 359. p) Asimismo, el Tribunal recoge las manifestaciones tpicas que establece Roxin respecto al apartamiento del Derecho360. A saber, las que parten desde el Estado y las organizaciones secretas o bandas criminales. Respecto de las primeras, son aquellos que ostentan el poder del Estado y que se basan en organizaciones subordinadas para cometer los ilcitos penales. Respecto a este supuesto es bueno analizar si lo que se entiende por Derecho son las normas positivas de un ordenamiento interno, que se basan en una norma fundante, desde la cual parte una pirmide jerrquica de normas rango legal e infralegal- de acuerdo a la teora pura del derecho de Kelsen361. O si por el contrario hay un trasfondo valorativo detrs de este concepto, donde por Derecho se entiende no solo las normas jurdicas, sino un conjunto de valores sociales que comparte la comunidad internacional. As descrito, coincidimos con Roxin en declarar que hay valores fundamentales, como los Derechos Humanos, que atraviesan transversalmente los ordenamientos jurdicos internos y sirven de base para la construccin de bienes jurdicos individuales y colectivos que son comunes a todos los pueblos de la tierra362. En ese sentido, el Estado peruano se concibe como protector de los derechos fundamentales y respetuosos de la dignidad humana363. Otro supuesto que reconoce la sentencia y el propio Roxin, es el apartamiento del Derecho en organizaciones clandestinas o secretas. En palabras de este ltimo, dichas agrupaciones representan un Estado dentro del otro Estado364. En ese sentido, dichos movimientos clandestinos actan al margen de la legalidad aplicando en su accionar cdigos internos que vulneran las disposiciones legislativas
Ver numeral 734, cita 1096 de la Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6). En las citas 1100 y 1101 de la Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), se mencionan como textos de referencia para su argumentacin las obras de Roxin de La Autora mediata por dominio en la organizacin. En Problemas Actuales de Dogmtica Penal [Traduccin de Manuel Abanto Vsquez], y Problemas de autora y participacin en la criminalidad organizada. En: Revista Penal nmero dos; de ediciones de 2004 y 2008, respectivamente. 358 MEINI MNDEZ (nota 22), p. 47. 359 ROXIN (nota 11), p. 277. 360 Ibid., pp. 277-278. 361 KELSEN, Introduccin a la Teora Pura del Derecho, Editorial Grijley, Lima, 2001. 362 ROXIN (nota 11), p. 277. Respecto a este punto, seala que: Solo manteniendo ligados a esos titulares [del poder] a ciertos valores fundamentales comunes a todos los pueblos civilizados tenemos la posibilidad de declarar delictivas y punibles las acciones de los rganos supremos estatales que violen los derechos humanos. 363 El artculo 1 de la Constitucin peruana seala que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. 364 ROXIN (nota 11), p. 278.
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del Estado. Como ya mencionamos lneas arriba365, el Partido Popular Comunista Sendero Luminoso estaba constituido bajo una estructura rgida, la misma que orientaba sus fines vulnerando normas jurdico-penales. q) Por otro lado, la sentencia es categrica en sostener que no se admite la teora de la autora mediata por dominio de la voluntad en estructuras que funcionan en el mundo empresarial. Es el caso del jefe que da una orden antijurdica a una persona que est bajo su cargo. La respuesta que espera el Derecho es la negativa del funcionario a acatar dicha orden, en el caso de que conozca la ilicitud de su conducta en caso contrario estaremos ante una autora mediata en virtud del error-. As, el ttulo de imputacin que da Roxin en este supuesto no es el de autor mediato, sino el de inductor366. r) Sin embargo, la formulacin del apartamiento del Derecho como presupuesto esencial para la configuracin de la autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder, ya ha sido puesta en tela de juicio por la doctrina nacional. No solo por quienes sostiene, desde el funcionalismo sistmico, que toda actuacin criminal comporta en s un alejamiento del ordenamiento jurdico367, sino tambin por aquellos quienes lo consideran como un elemento no esencial para la configuracin de la autora mediata368. Asimismo, desde la doctrina internacional, Ambos afirman que la utilidad prctica de este criterio no es evidente, pudindose prescindir de l369. En ese sentido, el autor sostiene su crtica sealando que existen aparatos organizados de poder que desarrollan conductas sin desvincularse del Derecho escrito, positivo y que infraccionan, a lo mucho el
Derecho suprapositivo, entendido este ltimo como Derecho natural.
III.5 La instalacin de una nueva poltica antisubversiva a travs de la dotacin de mayores competencias a los aparatos de inteligencia nacional
a) En la sentencia materia de anlisis se conden al ex presidente Alberto Fujimori por estar a la cabeza de un aparato criminal estatal que viol sistemticamente los derechos humanos, a travs de la aplicacin de una estrategia de guerra sucia, tendiente a eliminar a supuestos elementos subversivos370. As, la Sala Penal Especial, sostiene que el acusado ocup la posicin ms alta en el nivel estratgico del Estado en general y del Sistema de Defensa Nacional en particular. Desde ese nivel ejerci ostensible poder de mando para la conduccin poltica y militar directas de las estrategias de enfrentamiento contra las organizaciones subversivas371 (resaltado nuestro). En ese sentido, el ex presidente Fujimori, por intermedio de su asesor Vladimiro Montesinos Torres, sac provecho de la jerarqua y rigidez que poseen las Fuerzas Armadas del Per y en mayor medida el Ejrcito Peruano- y las utiliz como medio funcional para realizar los crmenes de Estado. Asimismo, hizo lo propio con los aparatos de inteligencia nacional, los cuales se instrumentalizaron para instaurar una nueva poltica antisubversiva. Es as que el ex presidente Fujimori asumi desde el comienzo de su gobierno Julio de 1990 la conduccin de la estrategia antisubversiva de las Fuerzas Armadas, perfilada a finales de la dcada de 1980, e impuls iniciativas legislativas para complementarla e implementarla, a partir de 1991372.
Ver supr. 6. ROXIN (nota 11), p. 729. CARO, Jhon. Ponencia brindada en el marco del Conversatorio Anlisis jurdico penal de la sentencia contra el ex presidente Alberto Fujimori Fujimori, organizado por el Instituto de Ciencia Procesal Penal, el 29 de mayo de 2009. En dicha disertacin el ponente afirm que el ex Presidente de la Repblica debi ser condenado a ttulo de autor, por infringir tanto deberes negativos como deberes especiales de conducta, en atencin al cargo que ostentaba. 368 Castillo Alva, Autora mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organizacin, Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo. Lima: Ara editores, 2003, pp. 621-625. El autor sostiene que el requisito del apartamiento del Derecho no debe desaparecer ni quedar desacreditado por completo. Sino, que debe de pasar de ser un presupuesto esencial para convertir un criterio de control exterior para la aplicacin de esta modalidad de autora mediata. 369 Sobre la discusin del la autora mediata y la coautora respecto a los mando medios, ver: Ambos (nota 49), p. 94. 370 Sobre la poltica antisubversiva, el Tribunal sostiene que esta tuvo La estrategia especfica acordada para ello fue la identificacin, ubicacin, intervencin y eliminacin fsica de los integrantes y simpatizantes de los grupos terroristas. En el nivel tctico, el patrn operativo para la aplicacin de tal estrategia parta de recolectar informacin sobre los focos subversivos as como sus componentes, para, luego, eliminarlos con operaciones especiales de inteligencia a cargo de unidades especializadas del SIE. Las cuales seran adscritas y supervisadas por el SIN, con el apoyo logstico y coordinacin de la Comandancia General del Ejrcito. Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 654. 371 Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6). 372 Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 186.
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b) En particular, el ex presidente Fujimori se bas en las leyes del ao 1980 para desarrollar, en un primer momento, su estrategia antisubversiva. Estas normas fueron, la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional Decreto Legislativo N 270 y la Ley del Servicio de Inteligencia Nacional Decreto Legislativo N 271. Ambas normas de 10 de Febrero de 1984. c) Es importante analizar las mencionadas leyes pues durante su vigencia se cometieron los asesinatos de Barrios Altos. De esta forma, el Decreto Legislativo N 270 sealaba que el Sistema de Inteligencia Nacional formaba parte del Sistema de Defensa Nacional y tena por finalidad el desarrollo de actividades de inteligencia que contribuyan a la seguridad de la nacin -artculo 1-. Este Decreto Legislativo sealaba tambin, que la inteligencia estratgica es producida para el Presidente de la Repblica y organismos del Sistema de Defensa Nacional -artculo 3 -. De igual modo, la misma norma estableci que El presidente del Consejo Superior de Inteligencia depende del Presidente de la Repblica - artculo 10-, cargo que ostentaba el ingeniero Alberto Fujimori. De igual manera, el Decreto Legislativo N 271 indicaba en su artculo 1 que el Servicio de Inteligencia Nacional es el rgano del Sistema de Inteligencia Nacional que proporciona inteligencia estratgica en los campos de accin no militares. Depende directamente del Presidente de la Repblica y la responsabilidad poltica corresponde al Presidente del Consejo de Ministros. Como se aprecia, la normatividad vigente al momento de realizarse los asesinatos de Barrios Altos estableci que hubo un Sistema de Defensa Nacional que coordinaba las acciones contrasubversivas. Y que en la cspide de ese sistema estaba el entonces presidente Alberto Fujimori. d) Es importante analizar tambin el cambio que realiz Alberto Fujimori de la normativa sobre inteligencia nacional antes apuntada. Las modificaciones concedieron al ex Presidente Fujimori un dominio an mayor sobre los aparatos de inteligencia nacional, lo que le permiti tener el poder de mando del Sistema de Defensa Nacional, y por tanto, dirigir la poltica antiterrorista.
e) En ese orden, luego de 9 das de ocurrido los hechos de Barrios Altos, es decir el 12 de Noviembre de 1991, se modific las leyes anteriormente mencionadas y se incorpor al ordenamiento legal el Decreto Legislativo N 746373, Ley del Sistema de Inteligencia Nacional. Este Decreto Legislativo concede mayores atribuciones a los aparatos de inteligencia nacional en comparacin con los Decretos Legislativos N 270 y N 271. En ese sentido, el artculo 3 del Decreto Legislativo N 746 seala que el Presidente de la Repblica encabeza el Sistema de Defensa Nacional, y es l, quien dirige las polticas de Estado en temas de subversin. Asimismo, la regulacin advierte que la inteligencia operativa producida por los rganos de base debe de ser retransmitida al Jefe de Estado. Esta llamada inteligencia operativa, no es otra cosa que las actividades de campo u operaciones cuerpo a cuerpo, donde las fuerzas militares enfrentan a los miembros o supuestos miembros subversivos. f) Por otro lado, el artculo 7 del Decreto Legislativo N 746 prescribi que el Sistema de inteligencia Nacional SIN, donde se desempeaba como jefe de facto Vladimiro Montesinos Torres, es el organismo central y rector del Sistema de Inteligencia Nacional. Es ms, el mencionado Decreto Legislativo seala que el SIN tiene rango ministerial y se encarga de producir, integrar, dirigir, coordinar, controlar y realizar la inteligencia operativa. Adems, advierte la norma, depende directamente del Presidente de la Repblica. Es ms, la propia norma textualmente asegura la fungibilidad del aparato de poder, al sealar en el artculo 8 que El SIN para el adecuado cumplimiento de su misin y de las funciones asignadas, cuenta con una organizacin interna basada en la flexibilidad y funcionalidad que le permita readecuarse eficaz y oportunamente en relacin con sus objetivos (subrayado nuestro). Adems, el artculo 12 de la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional dispone que el Jefe del SIN es la mxima autoridad del Sistema de Inteligencia Nacional y est encargado de la aplicacin de las estrategias y polticas para la pacificacin nacional. En ese sentido, de acuerdo a la norma analizada, el Jefe del SIN es designado por el Presidente de la Repblica374.
373 En ese sentido, el Informe de la Comisin de la sobre el Destacamento Colina, es categrico en sealar que la nueva Ley del Sistema de Inteligencia Nacional()potencia el poder del Servicio de Inteligencia Nacional que en adelante ser el organismo central y rector del Sistema de Inteligencia Nacional, tendr rango ministerial, estar encargado de producir, integrar, dirigir, coordinar, controlar y realizar actividades de inteligencia y contra inteligencia requeridas para la seguridad y defensa nacional. El artculo 7 de esta ley estableca que el SIN depende directamente del Presidente de la Repblica. Segn lo dispuesto por el artculo 10 corresponde al SIN las funciones de desarrollar acciones de inteligencia operativa frente a los diversos factores de perturbacin que afectan la Seguridad Nacional y la Defensa Nacional y aprobar el plan anual de actividades de los respectivos rganos de inteligencia conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (nota 30), p. 13. 374 Como sealamos en la cita 25, el ex Jefe de SIN, Julio Salazar Monroe, fue encontrado culpable a de los delitos cometidos por el Destacamento Colina. El ttulo de imputacin por el que se le conden fue de autor mediato por dominio de la organizacin.
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g) Frente a esto, el Congreso de la Repblica concluy que el mencionado Decreto Legislativo N 746 lesionaba el orden democrtico, por lo que procedi a derogarlo a travs de la Ley N 25399, publicada el 10 de febrero de 1992. Sin embargo, tras el llamado auto golpe de Estado de 5 de abril de 1992, donde el propio ex presidente Fujimori disolvi el Congreso de la Repblica y estableci el llamado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional375, se expidi el Decreto Ley N 25635, de 21 de julio de 1992, el mismo que derog la Ley N 25399 e incorpor una nueva Ley del Sistema de Inteligencia Nacional. Lo curioso de esta nueva ley es que restituy ntegramente el contenido del derogado Decreto Legislativo N 746. De esta forma se volvi a dar vigencia a una norma contraria al Estado de Derecho, la misma que otorgaba poder de mando al ex presidente Fujimori para establecer su poltica antisubversiva, que segn la propia sentencia, fue contraria a los Derechos Humanos. Todo esto no hace ms que corroborar, a juicio del Tribunal, que Fujimori no solo conoca el accionar del aparato criminal, sino tambin que tuvo el poder de mando de este aparato criminal estatal. h) Otro argumento ms que abona la tesis de que fue Fujimori quien dot de mayor poder a los rganos de inteligencia, lo brinda un miembro del Destacamento Colina acogido a la confesin sincera. As, en la confesin sincera de Gmez Casanova en el expediente judicial 28-2001, caso Barrios Altos, de fecha 29 de agosto de 2006, el confeso resalta el hecho de que fue en el gobierno del ex presidente Fujimori donde se otorgaron mayores atribuciones al servicio de inteligencia: En principio hay una directiva nica para el funcionamiento del sistema
de inteligencia del Ejrcito que se llama DURSIE y dentro de esa DURSIE hay una organizacin como funciona el Sistema de Inteligencia, el Sistema de Inteligencia del Ejrcito es parte del Sistema de Inteligencia Nacional sino que en los aos anteriores al ao noventa (90) el SIN vea solamente la parte poltica, los aspectos polticos, pero a partir del noventa (90) cuando entra el presidente Fujimori, el Sistema de Inteligencia Nacional, que es el encargado de velar toda la defensa nacional, integra todos los servicios, a todos los Sistemas de inteligencias, es decir, entonces integra todos y se hace la integracin de informacin ah. (Resaltado nuestro) Esta afirmacin es confirmada por el propio Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, General de EP Nicols Hermosa Ros, quien ostent el ms alto rango de las fuerzas castrenses desde 1992 hasta 1999. En ese sentido, no solo afirma el poder de direccin del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), sino tambin, que el mismo, estaba bajo el poder de mando del Presidente de la Repblica, que por mandato constitucional, era el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas376.
III.6 Presupuestos de carcter subjetivo: fungibilidad del ejecutor y la elevada disponibilidad que tiene frente el hecho delictivo
a) El primer requisito subjetivo que plantea la sentencia como presupuesto de la autora mediata por dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder es la fungibilidad del autor material del delito. Esta fungibilidad, a decir de la sentencia,
Tras el auto golpe creo un Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, que tuvo como uno de sus principales objetivo: Pacificar el pas, dentro del marco jurdico que sancione en forma drstica a los terroristas y narcotraficantes, para as garantizar un clima de paz y tranquilidad que haga posible las inversiones nacionales y extranjeras () En tanto se mantenga esta situacin de transitoriedad quedan en suspenso los artculos de la Constitucin que no sean compatibles con los objetivos del gobierno (mensaje a la nacin del presidente del Per, Alberto Fujimori Fujimori el 5 de abril de 1992, subrayado nuestro). 376 La estrategia Poltica del Gobierno necesariamente tena que pasar por el Sistema de Inteligencia Nacional, en tal sentido era imprescindible dar eficacia a los servicios de inteligencia de los Institutos Armados y de la Polica Nacional sobre la base de un orden jurdico compatible a todos estos organismos. Inicialmente se dict el Decreto Legislativo N 746 que reestructuraba el Sistema de Inteligencia Nacional, el mismo que posteriormente fue sustituido por el Decreto Ley N 25635, ratificndolo como consubstancial a la Defensa Nacional y, como tal, de carcter integral, a desarrollase en todos los campos y niveles de la actividad nacional. Los niveles donde se deba producir tenan que abarcar precisamente el Nacional. El de Dominio o Campo de Actividad y el Operativo, destinados al Presidente de la Repblica en su calidad de Presidente del Consejo de Defensa Nacional. () Este organismo, el SIN, se convertira en el rgano directriz de la Inteligencia Nacional que en ocasiones pas a ser el centro principal de las tareas de inteligencia. () Por esta razn juzgo como medular su presencia annima y a veces injustamente tratada por la opinin poltica. Este organismo, conforme a la estructura diseada dentro del Sistema de Defensa Nacional tiene como elementos de apoyo a la Direccin de Inteligencia del Ejrcito (DINTE), la Direccin de Inteligencia de la Fuerza Area (DIFAP), la Direccin General de Inteligencia del Ministerio del Interior (DIGIMINT), la Direccin de Inteligencia de la Polica Nacional del Per (DIRIN) y la Direccin Nacional contra el Terrorismo (DINCOTE), que producen una inteligencia integrada y bajo Unidad de Comando cuya cabeza es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. (subrayado nuestro). Cf. Hermosa Rios, Fuerzas Armadas del Per. Lecciones de Oro, p. 269.
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debe ser entendida como la caracterstica del ejecutor de poder ser intercambiado o sustituido por el nivel estratgico superior en la operativizacin y realizacin de su designio delictuoso377. Ntese que el Tribunal hace referencia al trmino fungibilidad y no intercambiabilidad cuando se refiere al autor directo de la organizacin criminal. Esta diferencia de orden semntico, mas no valorativo, es considerada por autores nacionales378 y extranjeros379 para mencionar que fungible es lo que se consume con el uso, por lo que debe preferirse el trmino intercambiable o sustituible al hacerse referencia al ejecutor del delito. b) Fuera de precisiones terminolgicas, lo cierto es que Roxin, desde que plante la autora mediata en virtud de aparatos de poder, ha defendido la fungibilidad del autor directo como base del dominio de la voluntad del hombre de atrs en la organizacin criminal380. Bajo este supuesto, dicho autor alemn establece tres posibilidades por las cuales el autor mediato domina la voluntad del autor material con el objetivo de que ste realice conductas penalmente reprochables, sin que aqul intervenga directamente en los actos tpicos. Las dos primeras, el engao y la coaccin, son formas de autora mediata que no corresponden a la modalidad que estamos analizando. La otra modalidad es que el agente pueda ser cambiable a voluntad. En este supuesto el autor es libre y conciente de su actuar delictuoso, por lo mismo, responde a ttulo de autor directo. Sin embargo, para Roxin, estas circunstancias son irrelevantes para el dominio por parte del sujeto de detrs, porque desde su atalaya el agente no se presenta como una persona individual libre y responsable, sino como una figura annima y sustituible381. c) De esto se deduce que el autor directo es una pieza de recambio que est al servicio del hombre de atrs para cometer ilcitos penales, o lo que es lo mismo un engranaje sustituible en cualquier momento- en la maquinaria de poder382. Asimismo, la posibilidad de sustituir al autor directo de la organizacin criminal le permitir al autor mediato una mayor
posibilidad de que se lleve a cabo la orden dada por l y se cumpla con el resultado descrito en la norma penal, pues al confiar en la sustitucin del autor material, se asegura el cumplimiento de las rdenes impartidas desde el vrtice del aparato de poder. d) Por otro lado, la Sala Penal Especial establece dos clases de fungibilidad, en atencin a la posibilidad de sustituir al autor directo dentro de la organizacin. A saber, la fungibilidad positiva y la fungibilidad negativa. En el primer caso, estamos ante el supuesto de Roxin que analizamos lneas arriba, respecto al hecho de que el autor mediato cuenta con un nmero suficiente de autores materiales que aseguren el xito del resultado tpico. En el sentido antes descrito, la sentencia sostiene que la fungibilidad negativa se aprecia en el caso de que una posible abstencin de la persona interpuesta para realizar los designios delictivos del plan criminal de la organizacin que le fueron asignados, no impedir que aquellos sean materializados383. As, por ejemplo, frente a la imposibilidad de que el autor A cometa el delito Z, se alza la figura del autor B que pueda realizar la conducta tpica, y de no ser B quien la ejecute, est el autor C quien puede realizar la conducta punible y as sucesivamente. Este es el caso de los controladores del Muro de Berln o de los ejecutores del nacionalsocialismo. En cuanto uno de ellos, dice Roxin, se negaba a cumplir la orden, simplemente era reemplazado384. De esta forma, dicho autor afirma la posibilidad ilimitada de reemplazar al autor inmediato385, bajo el criterio de la fungibilidad. Frente a esto, la propia sentencia cita a Bolea Bardn en el sentido de que no debe entenderse la fungibilidad como la capacidad ilimitada de autores directos que van a cometer el hecho tpico, sino como la disponibilidad de contar de antemano con autores dispuestos a cumplir las rdenes dictadas por los superiores jerrquicos, con independencia que sern solo unos pocos los que las ejecuten386. En el caso de la fungibilidad positiva, el hombre de atrs cuenta tambin con una pluralidad de ejecutores para poder realizar la conducta criminal. En ese sentido, el aparato de poder no pierde funcionalidad en la ejecucin de
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 644. MEINI MNDEZ (nota 22), p. 34 SUAREZ SANCHEZ (nota 20), p. 35. ROXIN (nota 11), p. 272. Ibid., p. 273. Loc. Cit. Sentencia de la Sala Penal (nota 6), foja 645. ROXIN (nota 10). ROXIN (nota 10). BOLEA BARDON, Autora mediata en Derecho Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 396. Cit. en Sentencia de la Sala Penal (nota 6), fojas 645-646. En la misma lnea de argumentacin, Castillo Alva (nota 69), pp. 621.
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su plan delictivo porque el autor de escritorio va poder escoger entre los ejecutores materiales, aqul o aquellos que cuenten con una mayor aptitud de realizar un determinado delito. e) No obstante, el concepto de fungibilidad, como presupuesto de la autora mediata en aparatos de poder, ha sido objeto de no pocas crticas. En efecto, se esgrime contra ella que en los casos en que el instrumento tiene una caracterstica especial que lo hace irremplazable, la fungibilidad no operara. En efecto, en lo casos en que el ejecutor directo es indispensable para realizar la conducta antijurdica, ya sea por su alto nivel de especializacin o por su cercana al objeto de lesin, la fungibilidad deviene en imposible. En estos casos, Roxin seala que el ttulo de imputacin que cabe imponer no es la autora mediata sino la induccin387. Surez Sanchez sostiene que el punto dbil de la construccin de Roxin radica en la doble clasificacin que se le otorga a la conducta del ejecutor directo, ya que por un lado, se acepta que es un agente conciente, libre y penalmente responsable y por el otro, se le niega tal libertad al considerrsele un instrumento fungible del autor mediato388. Igualmente, hay quienes sostienen que la influencia de la orden del autor mediato sobre el instrumento es prueba de la induccin, mas no de la autora mediata389. Es ms, en esa lnea, hay quienes advierten que la fungibilidad del autor material no es suficiente para fundamentar el dominio del hecho390. Incluso, cierta parte de la doctrina nacional391 y el actual Presidente del Poder Judicial, el Dr. Javier Villa Stein, rechazan la autora mediata por entender que los instrumentos son sujetos plenamente responsables392.
f) Estas crticas han llevado a que el propio Roxin reconozca que la fungibilidad no es aplicable para todos lo casos y que no se debe buscarse en ella una receta patentada que pretenda validez para todos los casos imaginables393. g) Finalmente, la sentencia sostiene como segundo presupuesto subjetivo para configurar la autora mediata por dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, la predisposicin del ejecutor al hecho ilcito. En ese sentido, el Tribunal considera que este requisito est en relacin a la predisposicin psicolgica que tiene el autor material a cumplir con el plan de la organizacin delictiva. As, este cuarto criterio que Roxin ha denominado disponibilidad considerablemente elevada del ejecutor al hecho394 se constituye como la aproximacin subjetiva que tiene el ejecutor a la organizacin delictiva395. Bajo ese orden de ideas, el autor material est especialmente motivado por los objetivos de la organizacin criminal y plenamente identificado con la estructura de jerrquica que la misma ostenta. As, a diferencia del autor particular, que acta como autor directo de un ilcito cualquiera, el ejecutor inmediato realiza la conducta antijurdica con una especial motivacin y disposicin al hecho criminal, sintindose l representante de un aparato de poder estructurado de manera jerrquica y vertical. En ese sentido, la sentencia sostiene que el ejecutor est ms cohesionado e identificado con el aparato de poder, por lo que se encuentra mucho ms dispuesto a realizar los designios ilcitos de ste que cualquier otro delincuente comn396.
387 ROXIN (nota 10).Cuando el Servicio Secreto de un rgimen criminal o el director de una organizacin terrorista, para realizar un atentado, escogen a una persona que es la nica que posee el Know-how necesario para la ejecucin o que es el nico con acceso a la vctima, no se presenta la autora mediata, en tanto los hombres de atrs no se conviertan en autores mediatos a travs de la presin coactiva que ejercen. 388 SUAREZ SANCHEZ, (nota 20), pp. 328. 389 HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en el Derecho Penal, Granada, Comares, 1996, p. 274 ss. 390 CEREZO MIR, Obras completas, Tomo I, Lima, Ara editores, 2006, pp. 1087-1088; ver tambin K. Ambos, La parte general del Derecho Penal internacional, Bogot (Temis), 2006, pp. 220 ss. 391 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Extradicin y autora mediar, en: JuS Jurisprudencia. Edicin de Octubre N 5, Lima, editorial Grijley, 2007, p. 81, sostiene que Nos inclinamos a afirmar que en estos casos, en los que el ejecutor se le puede estimar como un autor enteramente responsable, no se presenta la autora mediata strictu sensu. 392 VILLA STEIN,Javier, Derecho Penal. Parte General, Lima, editorial San Marcos, 1998, pp. 302 ss. 393 ROXIN (nota 10). 394 ROXIN, dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata, 2006, p. 19. cit. en Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 649. 395 Esto ha llevado a Meini a afirmar que afirma que Estos tres elementos, [en alusin al poder de mando, fungibilidad y la desvinculacin del Derecho] seran ahora insuficientes. Despus de ms de 40 aos se empieza a reconocer la necesidad de valorar de manera distinta el dominio de la organizacin, y que esta nueva valoracin ha devenir de la mano del criterio de la disponibilidad del ejecutor para llevar a cabo rdenes ilcitas. MEINI MNDEZ (nota 22), p. 62. 396 Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 650.
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h) Otra caracterstica que se desprende la elevada disponibilidad del ejecutor al hecho delictivo, es el conocimiento que tiene el autor inmediato de que el hecho ilcito que realiza no le pertenece tanto a l, como s a la organizacin de la cual forma parte. En efecto, como admite la sentencia, si no se sintiera ni actuara, pues, como parte integrante de esta estructura, difcilmente hubiese cometido el hecho por su iniciativa y riesgo propios397. Esto tiene especial relevancia para el anlisis del caso ya que, los miembros del Destacamento Colina, autores directos de los hechos criminales, seguramente no hubieran cometido dicho asesinatos, sino hubiesen formado parte de las operaciones especiales de inteligencia, las mismas que tenan como objetivo, la eliminacin fsica de presuntos subversivos terroristas. En ese sentido, el ex integrante del Destacamento Colina, el efectivo Ortiz Manta seal lo siguiente: Yo tom conocimiento de ello [la finalidad del Destacamento Colina] los primeros das de enero de 1992 en que me reun con el capitn Martn Rivas y l me dice que el destacamento de inteligencia era para realizar operaciones especiales y que dentro de estas se encontraban la captura, neutralizar y/o eliminar delincuentes terroristas fehacientemente comprobados y que tenamos todo el apoyo del comando ()398 i) As, de acuerdo a lo establecido por la Sala Penal Especial, en el desarrollo de la poltica antisubversiva propuesta por el ex presidente Fujimori, se muestra al Destacamento Colina como instrumentos fungibles del aparato criminal estatal. Y que en efecto, gracias a la elevada disponibilidad de los ejecutores materiales al hecho criminal, se pudo cometer los delitos materia de la acusacin, en los casos Barrios Altos y La Cantuta. As, la sentencia es categrica en sealar que en todos los delitos sub judice la condicin fungible de los ejecutores as como su disposicin al hecho y su
no relacin directa ni horizontal con el acusado, posibilitan afirmar la posicin de autor mediato de ste como ente central con poder jerrquico de dominio sobre el aparato de poder, cuyo automatismo conoca y poda controlar a travs de sus mandos intermedio399.
IV. VALORACIN CRTICA DE LA TESIS DE LA COAUTORA

Como se sabe, frente a la propuesta de atribuir responsabilidad penal en virtud de aparatos de poder a ttulo de autor mediato, establecida por Roxin, se opone la tesis de la responsabilidad del superior a ttulo de coautor, establecida por Jakobs400 . As, este ltimo sostiene, que para el caso de la responsabilidad penal de los altos mando del rgimen Nacionalsocialista, el fundamento de atribucin a ttulo de autora mediata es tan superflua como nociva401, si se quiere cimentar en ella la responsabilidad penal de los superiores que asesinaron a los judos. Bajo ese orden de ideas, sostiene que la teora de la autora mediata en aparatos organizados de poder es nociva porque en el tiempo del tercer Reich, los intervinientes se asociaban en vnculos organizacionales, no siempre de carcter forzoso, para cometer los ilcitos penales. En tal sentido, su actuar constituye un hacer comn ya que solo mediante la conjuncin de quien imparte la orden y quien la ejecuta se puede interpretar un hecho singular del ejecutor como aportacin a una unidad que abarque diversas acciones conjuntivas402. Asimismo, se afirma que la autora mediata es superflua porque, en palabras de Jakobs con la autoridad objetiva, la teora subjetiva no hace ms que crear la base para construir una voluntad de autor de todos modos irrelevante, mientras que la teora del dominio del hecho en la versin de que las aportaciones son necesarias despus del comienzo de la tentativa, vuelve a eliminar mediante la autora mediata esta restriccin innecesaria por su parte403.
Ibid, foja 650. Colaboracin eficaz de Ortiz Mantas en el marco del proceso penal recado en el expediente 28-2001, el mimos que juzga a los mando intermedio y ejecutores directos del caso Barrios Altos. En el mismo sentido, la confesin sincera de Atuncar Cama, agente del Destacamento Colina, prestada en el mencionado expediente, es clara en sostener que los crmenes realizados eran parte de un plan de inteligencia, ideado desde la cspide del aparato organizado de poder. As [el objetivo del destacamento Colina era] detectar, capturar y/o eliminar elementos terroristas en especial a Abimael Guzman y su cpula, es decir se nos informaba que el trabajo que bamos a realizar era de aniquilamiento de elementos terroristas, que bamos a asumir el riesgo que significaba y lo que integrbamos el grupo ya no podamos retirarnos, era una elite del Ejrcito, y que su Plan de Operaciones estaba aprobado desde el ms alto nivel () (subrayado nuestro). 399 Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 654. 400 JAKOBS, Derecho Penal. Parte General, aduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzles de Murillo, Madrid, editorial Marcial Pons, 1995, pp. 783 ss. Sobre esta posicin ver tambin Ambos (nota 310), pp. 27 s. con ulteriores referencias. 401 JAKOBS (nota 399), p. 784. 402 JAKOBS (nota 399), p. 784. 403 JAKOBS (nota 399), p. 784.
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Por otro lado, Jakobs comparte las crticas anteriormente expuestas sobre la fungibilidad de los autores materiales del delito. As, sostiene que durante la violencia que se vivi durante el Nacionalsocialismo, no todos los ejecutores eran intercambiables, tal es el caso del agente Stachinskij. Sobre este punto ya hemos comentado que el propio Roxin reconoce que en caso de una especial vinculacin entre el ejecutor y la probable vctima, en donde la presencia del primero fuese condicin sine qua non para que se cometa el hecho ilcito, la imputacin penal es a ttulo de instigador y no de autor mediato404. Asimismo, cuestiona el nivel de jerarqua del hombre de atrs, al sealar que ste no tiene un lugar definido dentro de la cadena de poder. En ese sentido, Jakobs se pregunta quin es el autor mediato solo el Fhrer, el ministro competente, el jefe de Departamento de la Oficina Superior de Seguridad del Reich, etc., descendiendo hasta el comandante del comando ejecutor?405. Antes bien, est crtica ha sido respondida por el propio Roxin, al explicar que el autor mediato es aquel que cuenta con la autoridad para dirigir la organizacin que est subordinada a l, sin dejar a criterio de terceras personas la realizacin del acto criminal406. En igual sentido, se critica la adopcin de la autora mediata para justificar el reproche penal aduciendo que la accin final la realiza un sujeto plenamente responsable, advirtindose que escapa a la figura de la autora mediata la intervencin dolosa del ejecutor material. Ante esto, Roxin afirma que el dominio de la accin del autor directo y el dominio de la voluntad del hombre de atrs se basan en distintos presupuestos407. El primero domina la accin material del hecho ilcito, mientras que el segundo domina el aparato organizado. La respuesta de Roxin, criticando el ttulo de imputacin propuesto por Jakobs y a favor de la autora mediata, apunta a que no se presentan los elementos dogmticos que configuran la coautora. En primer lugar, se cuestiona la presencia del elemento subjetivo de la coautora, esto es, la resolucin comn del hecho delictivo. As, en aparatos
de poder estructurados jerrquicamente, el autor directo del hecho se encuentra alejado del hombre de atrs, tanto por su relacin funcional, como por la propia ejecucin material del hecho delictivo. Por tanto, no existe un acuerdo previo y comn en torno a la comisin del hecho tpico, ya que, entre otras cosas, el cumplimiento de la orden por un subordinado no puede entenderse como una decisin consensuada. En ese sentido, Roxin afirma con acierto que Jakobs, consecuentemente, renuncia por completo al criterio de la resolucin comn del hecho, pero con ello sacrifica atentando contra la ley- la necesaria comunidad de la comisin408. En segundo lugar, no se da la realizacin conjunta del hecho criminal. En estructuras de poder, no se aprecia que el autor de escritorio y el autor material del hecho, realicen de manera coordinada la conducta tpica. Es ms, es por la separacin espacio-temporal entre el momento de la planificacin del ilcito y su concrecin, que la coautora fracasa, ya que si la dogmtica penal exige que para que se configure la coautora, la cooperacin entre autores debe brindarse en la fase ejecutiva, y esta contribucin esencial se da en una instancia previa, no estamos propiamente ante la realizacin del hecho por coautora. As entendido, la contribucin del hombre de atrs se restringe a la planificacin y la motivacin del acto criminal, no a su ejecucin, que corresponde al autor directo. Caso contrario, como bien apunta Roxin la resolucin del hecho sera una ejecucin, y la induccin una coautora, lo cual no sera compatible con la concepcin legal de las formas de participacin409. Incluso, tampoco se presenta otro requisito fundamental de la coautora, como es la divisin del trabajo entre los autores, ya que el autor de escritorio, como sealamos lneas arriba, planifica el hecho ilcito, por lo que deja la ejecucin del mismo, a los rganos de lnea inferiores. En tercer lugar, al plantearse la coautora como ttulo de imputacin en una organizacin criminal, se pierde de vista que el aparato de poder est organizado verticalmente, con rganos de lnea que retransmiten rdenes a travs de una cadena de mando. No estamos ante una estructura horizontal, donde los coautores trabajan codo a codo. As, al tratar de
404 ROXIN (nota 10).Cuando el Servicio Secreto de un rgimen criminal o el director de una organizacin terrorista, para realizar un atentado, escogen a una persona que es la nica que posee el Know-how necesario para la ejecucin o que es el nico con acceso a la vctima, no se presenta la autora mediata, en tanto los hombres de atrs no se conviertan en autores mediatos a travs de la presin coactiva que ejercen.ver tambin Ambos (nota 310), pp. 26 s. con ulteriores referencias. 405 JAKOBS (nota 101), cita 190. 406 En el mismo sentido, MEINI, El dominio de la organizacin en el Derecho Penal, Lima, Palestra, 2008 pp. 27 ss. 407 ROXIN (nota 10). 408 Ibid. 409 Ibid.
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difuminar la lnea que separa estructuras dogmticas ontolgicamente distintas se corre el riesgo de socavar las bases de la punibilidad del Estado de Derecho.
V. CONCLUSIONES
1. El valor de la sentencia contra Alberto Fujimori no solo radica en el hecho de identificar y articular los presupuestos para la imputacin jurdico penal de un hecho a ttulo de autor mediato, sino que adems, representa un valioso esfuerzo por construir una categora dogmtica que permita la punicin de crmenes vinculados a los derechos fundamentales de la persona. As, la Sala Penal Especial, a travs de un anlisis de subsuncin entre los hechos que realiz el ex presidente Alberto Fujimori y el tipo penal de asesinato, descrito en el artculo 108 del Cdigo Penal peruano, ha llegado a establecer el grado de organizacin y de pertenencia de Alberto Fujimori a una aparato organizado de poder que, desde el Estado peruano, procedi a implementar una poltica antisubversiva que viol sistemticamente los Derechos Humanos. 2. En esa lnea, el Tribunal ha llegado a sostener ms all de toda duda razonable, que existi una organizacin criminal, la cual estuvo liderada desde el nivel ms alto del Estado, por el propio presidente de la Repblica del Per, en su calidad de autor mediato. Y que adems cont con el Destacamento Colina como ejecutor material de los crmenes de Barrios Altos y la Cantuta. As, se asign roles a las diversas autoridades del Ejrcito peruano para que cumplan con los planes dispuestos por los altos mandos del gobierno, de tal forma que se estableci una cadena de mando que retransmiti las directivas de gobierno y consinti las graves violaciones a los derechos fundamentales. 3. A este presupuesto general de imputacin jurdicopenal a ttulo de autor mediato, en virtud de aparatos de poder, se suman los presupuestos objetivos y subjetivos que se han desarrollado en la presente contribucin. De esta forma la Sala estableci como presupuestos objetivos el poder de mando del autor mediato, que se define como la capacidad de dar rdenes o asignar roles a los mandos de jerarqua inferior, y el apartamiento del Derecho del aparato de poder, esto ltimo entendida como la actuacin al margen de la legalidad de los hecho ilcitos cometidos por el aparato. De igual modo, los presupuestos subjetivos tienen tambin dos caractersticas. Por un lado, la fungibilidad del
instrumento, que como comentamos, comprende no solo la disponibilidad de ejecutores potenciales de la comisin de un delito, sino adems la posibilidad de que el autor mediato cuente con los mejores elementos para realizar la conducta tpica. Por otro lado, se configura la disponibilidad del ejecutor al hecho ilcito, que le permite al ejecutor inmediato realizar la conducta antijurdica con una especial motivacin y disposicin al hecho criminal, al estar inserto en una estructura de poder. 4. Es as que con la incorporacin jurisprudencial de los presupuestos de atribucin de responsabilidad penal, a ttulo de autor mediato en organizaciones criminales que se originan desde el Estado, se avanza notablemente en la sistematizacin de esta figura en la dogmtica penal. Lo cual permite establecer, con mayor claridad, los lmites de punicin en un Estado Social y Democrtico de Derecho.
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EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL
Dr. Alcides Mario Chinchay Castillo Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Egresado del Doctorado y de la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Catedrtico en la Facultad de Derecho de la Universidad Tecnolgica del Per. Docente de la Academia de la Magistratura.
Sumario: I. Existen los derechos naturales? II. De cara a la persecucin penal pblica qu derecho tiene el agraviado en el Derecho Penal Clsico Liberal? III. El as llamado derecho a la verdad.
I. EXISTEN LOS DERECHOS NATURALES? I.1 Qu implicara realmente que existan derechos naturales?
La teora de los derechos fundamentales no puede dejar de partir de cierto iusnaturalismo. El derecho a la verdad es uno de los llamados derechos no escritos. Si no est escrito en ninguna norma positiva (incluido un tratado internacional), de dnde podr salir? Las explicaciones han sido de lo ms variadas410 y se podran enumerar as: a) Dignidad de la persona b) Soberana del pueblo c) Estado democrtico de Derecho d) Forma republicana de gobierno En todos ellos, hallamos raigambres iusnaturalistas: Dignidad de la persona. Similar esquema lo tenemos a nivel supraestatal, donde los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos consideran al principio como la fuente directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos del ser humano. No en vano, mientras el prembulo de
410 SENZ DVALOS, Luis R Los derechos no enumerados y sus elementos de concretizacin (pgs 13-47) en Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2009. Gaceta Constitucional, N3.
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la Declaracin Universal de los Derechos Humanos considera que () que [sic] la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base en [sic] reconocimiento de la dignidad intrnseca () el Prembulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce no solo que () la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables sino que () estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana.411 Soberana del pueblo. Elemento que, al igual que la dignidad, sirve de pauta central en la eventual edificacin de derechos de tipo innominado es la soberana del pueblo, principio con el que se busca rescatar la clsica concepcin democrtica de que el origen, titularidad y ejercicio del poder residen en la voluntad popular y que, por consiguiente, aquel no puede ser patrimonio de ninguna persona o grupo en particular(51)412 Estado democrtico de Derecho. Vinculado con el anterior principio, pero con un contenido propio, el Estado Democrtico de Derecho supone que todo poder organizado en la presencia de la estructura estatal debe responder a determinados parmetros de juridicidad(55), los que si en el pasado se identificaron con una concepcin legalista o de supremaca de la Ley (Estado legal), hoy en da se asumen como una frmula de valores materiales de orden superior, identificados con la nocin, por cierto, mucho ms amplia de Derecho (Estado de Derecho)(56) o incluso y desde una perspectiva fundacional, de Constitucin (Estado Constitucional de Derecho)(57).413 Forma republicana de gobierno. Principio esencial
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que tambin resulta elemento constitutivo de derechos de tipo innominado es, finalmente, la forma republicana de gobierno, principio que decididamente se encuentra vinculado al de soberana del pueblo(62) []414 Pero en todos ellos tambin, reconocimientos de su relativismo: hallamos
Dignidad de la persona. La caracterizacin de lo que representa la dignidad, tampoco se agota en una descripcin en torno a la posicin preferente que aquella ocupa en el ordenamiento, ni en la individualizacin respecto del rol instrumental que a la misma le corresponde cumplir frente a los derechos. Es evidente que cualquiera que fuese la perspectiva con lo que tal idea se consolide al interior de cada grupo humano, aquella resulta poseedora de su propia sustantividad o contenido material. Sin embargo, y aun cuando la delimitacin de tal contenido podra ser lo ideal para el mundo del Derecho, no deja de ser menos cierto que tal cometido resulta una tarea virtualmente imposible de realizar desde la perspectiva del Estado o de alguna otra manifestacin del poder. La dignidad no depende en su contenido de lo que al Estado y aun a los grupos sociales le parezca, sino de lo que cada individuo considere como ms adecuado para su propia realizacin. La dignidad, en suma, no es un concepto generalizable aunque genricamente todos puedan estar de acuerdo con su importancia415 Soberana del pueblo. La soberana del pueblo tiene as una intrnseca relacin con un modo particular de pensar en poltica, que no es otro que el democrtico, por oposicin a toda corriente que
Ibidem. Opcit, pg39. Ibidem, pg41. La cita N51 corresponde al siguiente contenido: Cfr.PREZ LUO, Antonio. Ob cit [Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Madrid, Tecnos, 1995 5edicin], pp 204-205; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional Peruano. Ob cit [Lima, grfica Bellido, 2000], pgs161. 413 Ibidem, pg42. Las citas corresponden al siguiente contenido: 55 CfrSNCHEZ VIAMONTE, Carlos. El Constitucionalismo. Sus problemas. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1957, p22; GARCA PELAYO, Manuel. Obcit [Derecho Constitucional Comparado. Madrid, Alianza Universitaria Textos, 1984], pg158; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales Obcit, pp179-180. 56 CfrGARCA PELAYO, Manuel. Estado legal y Estado Constitucional de Derecho. En: Lecturas sobre temas constitucionales. N1, CAJ, Lima, 1988, p27 y ss. Garca de Enterra, Eduardo. Principio de legalidad, Estado material de Derecho y facultades interpretativas y constructivas de la jurisprudencia en la Constitucin. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao4, N10, enero abril de 1984, p14 y ss. Prez Luo, Antonio. Obcit, p214 y ss. 57 CfrGARCA PELAYO, Manuel. Estado legal y Estado Constitucional de Derecho. Obcit, pp33-43. 414 Ibidem, pg44. La cita N62 tiene el siguiente contenido: En este sentido SAGS, Nstor Pedro. Constitucin nacional. Derechos no enumerados. Ob cit [Revista de Ciencias Sociales. N16, 1980, Universidad de Chile], pp41-42. Aun cuando nuestro distinguido autor considera a la soberana del pueblo dentro de la forma republicana de gobierno, a diferencia de nosotros que entendemos que el primer concepto es mucho ms amplio que el segundo. 415 Ibidem, pg40.
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conciba la presencia y desenvolvimiento del poder a partir de supuestos absolutos o absolutistas. Configurado el principio enunciado en la forma aqu sealada es pertinente precisar que aunque muchos puedan ser los derechos materia de una eventual individualizacin y diversos los matices impuestos desde la propia naturaleza que a cada uno de ellos les acompae, su contenido en rigor solo se encontrara vinculado con aspectos de implicancia eminentemente poltica. Quiere esto decir que muy al margen que puedan vislumbrarse mltiples derechos innominados del principio de soberana del pueblo, aquellos solo responderan a una vertiente poltica habida cuenta del sentido material reflejado por tal principio416 Estado democrtico de Derecho. El principio del
Estado Democrtico de Derecho permitira, con todo y dentro de los alcances que, como se ha visto, le rodean, servir de fuente constructora de nuevos derechos, sin que estos ltimos puedan verse condicionados por una particular o exclusiva orientacin finalista417 Forma republicana de gobierno. Principio esencial [] que permite considerar que a partir de la voluntad popular, y con el carcter de alternativo, puede un gobierno existir y bajo dicho marco, invocarse la presencia de nuevos atributos fundamentales de la persona.418 Un panorama de la contraposicin:
Planteamientos iusnaturalistas
Reconocimiento del relativismo Cada persona determina qu es dignidad para ella Esto podra, al estilo de John RAWLS, sonar a que un buen punto de partida es que por lo menos todos tienen consenso en que la dignidad es algo bueno, slo que cada uno le da un contenido distinto. Sin embargo, ello le quita todo contenido al concepto de dignidad, pues puede ser cualquier cosa y ninguna, a la vez. Basta ver el caso de los llamados intocables de la India, en los que la dignidad humana por propia asuncin es virtualmente inexistente, segn nuestros parmetros, que en esa comparacin se muestra peculiarmente nuestra, o sea como algo muy particular de un determinado grupo humano en un momento de la historia.
Dignidad de la persona
De la dignidad de la persona humana salen derechos innominados, como la sangre sale de las arterias
416 417 418
Ibidem, pg41. Ibidem, pg44. Ibidem, pg44.
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Siempre y cuando uno tenga un determinado esquema poltico. Soberana del pueblo Por tanto qu sucede si un grupo humano decide no adoptar ese esquema poltico? En tal caso, en nombre de qu se le podra decir a ese grupo que debera adoptar el otro esquema de pensamiento? Estado democrtico de Derecho Estos tres elementos deben siempre ser la fuente de los derechos. As debe ser. Es correcto que as sea Y sobre todo: cmo es que estos principios son fuente de creacin de derechos fundamentales de la persona humana?: No muy fundamentales son, si provienen de una creacin histrica en un momento dado. Si se contrargumentara que no en todos los momentos de la historia los seres humanos perciben sus derechos de la misma manera y con el mismo contenido. Luego entonces su fuente es bien relativa y contingente, y por eso mismo no seran tan fundamentales
Forma republicana de gobierno
Et sic de cteris. En la misma lnea tenemos: [] en la Constitucin Peruana los derechos no enumerados tienen su explicacin en la concepcin iusnaturalista de la Constitucin de los Estados Unidos, pero sin suponer un transplante normativo. Del principio de dignidad humana establecido en la Constitucin se derivar la propia justificacin de aquel conjunto mnimo de derechos o atributos subjetivos con los que ha de contar el hombre, que pueden o no estar detallados en la Constitucin, pero que es absolutamente necesario reconocer, para que ste pueda desarrollar responsablemente su proyecto vital419 [] En l [el art 3 de la Constitucin] anida la fuerza esencial del positivismo al establecer que todo razonamiento y toda decisin, para ser jurdicos, en ltima instancia, deben remitirse a fuentes sociales [//] instituidas. Pero en l anida tambin la apelacin a ciertos criterios iusnaturales
que propugnan la idea de que dicho razonamiento, en determinadas ocasiones, puede encontrarse presidido por consideraciones morales o valorativas que lo acercan ms al pensamiento tpico antes que al pensamiento lgico(60).420 No cabe duda, pues, de que el sistema jurdico de los derechos humanos, con el afn de no permitir que tales derechos sean desconocidos por ordenamientos jurdicos de corte totalitario como acababa de suceder en la Segunda Guerra Mundial, los quiso poner como anteriores y superiores al Estado. Las fuentes de donde sacar tales entidades anteriores y superiores al Derecho Positivo, han recibido los ms diversos nombres; destaca entre ellos, el iusnaturalista concepto de dignidad humana, que implica que el ser humano, por el solo hecho de ser tal, merece una serie de consideraciones por parte de los dems seres humanos.
419 CARPIO MARCOS, Edgard. El significado de clusula de los derechos no enumerados. En http://www.juridicas.unam.mx/ publica/librev/rev/cconst/cont/3/art/art1.pdf (consulta del 20090918), pg 3. 420 RODRGUEZ SANTANDER, Roger. La clusula de derechos no enumerados en el arco del debate entre iusnaturalismo y positivismo jurdico, pgs95-96. En:SENZ DVALOS, Luis R (coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2009. En la coleccin TC Gaceta Constitucional, N 3. El artculo se halla entre las pgs75-96. La cita N60 tiene el siguiente contenido:CFR VIEHWEG, T. Tpica y jurisprudencia, 2edicin, traduccin de L Diez-Picazo, Thomson Civitas, Madrid, 2007, p57 y ss.
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Otras variedades han sido la soberana popular o el Estado Democrtico de Derecho, etc. Pero en cualquiera de aquellos casos, el principio es el mismo: tomar un concepto cualquiera, enarbolarlo como fuente debida y correcta de derechos, y derivar de tal fuente los derechos humanos. En tanto que tal fuente no se halla positivizada, se postula, con ms o menos intensidad, que de la naturaleza de las cosas debe salir su carcter de fuente normativa. Es decir en pocas y otras palabras, iusnaturalismo de diversas ndoles. La locucin derechos naturales evoca inevitablemente la polmica entre naturaleza y cultura que ha marcado los intentos de comprensin del cosmos, del ser humano y de la relacin entre ambos, desde que hay en curso pensamiento filosfico.
No otro ha sido el sentido de la definicin aristotlica de que el ser humano es un animal social o animal poltico (zoon politikon). En el Estagirita, el carcter social y su condicin de posibilidad, el lenguaje, son casi un producto natural, tanto como las estaciones del ao o la produccin de leche en los mamferos, para alimentar a las cras. Y en efecto, si simplemente miramos la vida humana tal cual es en la actualidad, todos los seres humanos (o casi) viven en una sociedad y ello se hace posible por medio de alguna clase de lenguaje. Ello podra dar la impresin de que la sociedad y el lenguaje son tan naturales como la convivencia de hormigas y abejas. Sin embargo, pronto surgi la cuestin sobre si ello podra ser as. Y hay varios factores que nos indican ello421:
Clase de factor de cuestionamiento
Manifestacin del problema
Y sin embargo
Diversidad
A diferencia de los animales llamados sociales, que tienen una sola forma de organizacin social, los seres humanos tienen diversos modos de organizacin social y diversos lenguajes. Si somos una sola especie (o sea, una sola naturaleza), cmo se explican esas diversidades?
Todo grupo humano genera alguna forma de organizacin social y algn lenguaje. Las divergencias se pueden explicar por los estmulos: clima, enemigos naturales, alimentacin, etc.
Contingencia
Si excepcionalmente un ser humano se criara lejos de otros seres humanos, no desarrollara sociabilidad y menos lenguaje.
La sociabilidad necesita por definicin contacto con otros seres humanos. Por tanto, a un ser humano aislado no se le puede requerir que sea social. Y justamente los seres humanos creados fuera de una sociedad humana, revelan un factor plenamente natural: la capacidad cerebral para el lenguaje: no estimulada hasta cierta edad, se pierde irremediablemente. Si el lenguaje es cultural, cmo se explica que haya una sede natural para el desarrollo del lenguaje que encima es perdible, si el lenguaje fuese un producto cultural?
Siempre ser til revisar para esta parte el clsico: POPPER, Karl & ECCLES, John. El yo y su cerebro. Barcelona, Labor Universitaria, 1980.
421
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As, podemos concluir que los elementos que rodean a la vida humana pueden clasificarse en naturales (si vienen del universo dado) y culturales (si son creacin humana, contingente respecto de la naturaleza).
Algunos antroplogos y psiclogos sociales han sealado la existencia de zonas intermedias, que no son puramente naturaleza ni meramente cultura422. As tenemos:
Factores mixtos
Necesidad natural que los impulsa
Si fueran slo naturaleza, se tratara nicamente de
Y sin embargo, la cultura aade El cocinar, que no slo es convertir los elementos ingeridos estando cocidos (para facilitar la digestin), sino que implica toda una experiencia de placer El erotismo
Comida
Adquirir energa para continuar vivo
Ingerir elementos que porten esa energa
Sexo
Reproducirse
Copular (introduccin del pene en la vagina), y nada ms que eso
Los diversos significados del mismo: poder, admiracin, subyugacin La evitacin de la reproduccin (sentido natural del sexo) en la actividad sexual Toda la esttica alrededor de la vivienda: sta tiene que ser agradable y no slo ha de cumplir con el fin de cubrirnos de la intemperie.
Vivienda
Proteccin frente a los elementos
Buscar espacios cubiertos de la intemperie
Los significados aadidos: rango, posicin econmica, origen geogrfico Diversificacin principalmente por factores econmicos: un sitio cubierto para dormir, otro para comer, otro para realizar labor, otro para recreacin, etc. Toda la esttica alrededor de la vestimenta: sta tiene que ser agradable visualmente y no slo ha de cumplir con el fin de cubrirnos de la intemperie. Los significados aadidos: sexo, edad, rango, posicin econmica, origen geogrfico Diversificacin principalmente por factores econmicos: una vestimenta para dormir, otra para laborar, otra para recreacin, etc.
Vestimenta
Proteccin frente a los elementos
Ponerse encima del cuerpo elementos ms o menos flexibles que conserven el calor corporal, y/o que impidan que la piel se vea expuesta a los elementos (rayos de sol, elementos punzocortantes, insectos, etc)
422
La sugerencia esta vez es otro clsico: MORRIS, Desmond. El mono desnudo. Madrid, Plaza y Jans, 1977.
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Ahora bien, podrn ser los derechos naturales una de estas expresiones mixtas? La respuesta que ofrezco es no, y la razn es que los elementos mixtos, como los que he ejemplificado, siempre tienen una base natural y un aadido cultural. Cul podra ser la base natural de un derecho? La negacin de la posibilidad de que los derechos puedan ser naturales, se halla en el carcter dentico de esas entidades llamadas derechos; los derechos no estn presentes en la realidad ni como cosa (como podra ser el vello humano o sus rganos sexuales)
ni como actividad (como la cpula o la deglucin). Como dijo Max Scheler423, los valores no son, sino que deben ser. Con tal advertencia, hemos de hacer una distincin conceptual muy severa en la busca de derechos naturales: podemos fcilmente hallar fenmenos en relacin con los cuales se han estatuido o hallado derechos. Pero esos fenmenos son slo eso: fenmenos; no nos dicen nada sobre algo que deba o no deba existir.
Fenmenos
Desde el punto de vista del fenmeno, en la realidad objetiva se comprueba que Hay seres vivos
Desde el punto de vista del deber ser, no se comprueba en la realidad objetiva que exista Un merecimiento de vivir Un deber de respetar la vida o a los seres vivos
Vida
Los seres vivos buscan perpetuar su especie Los seres vivos tienen aversin a morir Hay seres humanos que consideran que sus acciones no estn determinadas por otros seres humanos. Hay animales que no se hallan bajo cautiverio humano o de alguna otra especie
Libertad
Un merecimiento de ser libre Un deber de respetar la libertad de los seres vivos
Realizacin
Existe la percepcin de las personas que ciertos logros les darn ese estado de plenitud que se llama usualmente felicidad
Un merecimiento de alcanzar realizacin Un deber de las dems personas de no impedir que alguien logre su realizacin Un merecimiento de dignidad Un deber de las dems personas de tratar a los dems con dignidad
Dignidad
Existe la percepcin de las personas que ciertas formas de ser considerados y tratados por sus semejantes (y en sentido extenso por la realidad en general) proporcionan una sensacin de estima que hace gozoso existir
423
SCHELER, Max. El formalismo en la tica y la tica material de los valores. Madrid, Caparrs, 2000.
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Dir ms, para que quede ms precisa todava la nocin de derecho natural que aqu quiero observar:
Una cosa El ser humano tal como se halla configurado en la actualidad difcilmente podra tolerar una vida en la que no se respeten sus derechos. no conduce a la otra Por tanto, el ser humano tiene derecho a sus derechos. Es decir, existe un merecimiento intrnseco del ser humano a esas cosas que l considera sus derechos En consecuencia, esa necesidad racional de hacer ms probable que los intereses de uno sean respetados, al hacer lo propio con los dems, genera: El derecho de uno a la satisfaccin de esos intereses El deber de los dems de respetar esos intereses.
a la vida, a la libertad, a la integridad fsica, a la formacin de una familia, al libre desenvolvimiento de la personalidad, etc. Por cierto que este enunciado no es una cnica declaracin de que los derechos no existen. Slo se trata de la comprobacin de que su fundamento no puede estar en la naturaleza, pues la naturaleza no conoce derechos, deberes ni merecimientos: la naturaleza es (o existe) y punto. De su conocimiento no se puede extraer ningn deber ser. Y resulta que si alguien dice: tengo derecho a la vida, est postulando: debo vivir o merezco vivir, et sic de cteris426 con los dems intereses humanos rodeados de derechos: dignidad, libertad, libre desenvolvimiento, etc.
Al ser humano le conviene ejercer esas acciones que muestren su consideracin por aquello que consensuadamente se denominan derechos, pues de lo contrario estara propiciando que los dems no lo traten a l de la mejor manera, tampoco.
I.2 Puede haber derechos naturales que slo estn en funcin de la convivencia humana (y ni siquiera la convivencia entre humanos)?
Desde su propio enunciado, en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano y en la Declaracin de independencia de los Estados Unidos, la teora de los derechos fundamentales ha reclamado para s un fundamento iusnaturalista. La moderna teora de los derechos humanos (es decir, la surgida luego de la Segunda Guerra Mundial) no tiene otra base. En esa lnea, la Declaracin expresa en acaso su ms conocido prrafo; Sostenemos como evidentes por s mismas dichas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre stos estn la Vida, la Libertad y la bsqueda de la Felicidad. [] Aos despus, los franceses repetiran la idea con una frmula semejante: Los representantes del pueblo francs, que han formado una Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, la negligencia o el desprecio de los derechos humanos son las nicas causas de calamidades pblicas y de la corrupcin de los gobiernos, han resuelto exponer en una declaracin solemne estos derechos naturales, imprescriptibles e inalienables; para que, estando esta
La razn de ser de esta divergencia se halla en esa distincin que magistralmente seal David Hume424: no hay ningn salto lgico entre el ser y el deber ser. Que determinadas cosas sean o existan, no implica que merezcan ser, que deban ser. Nadie niega que por instintos naturales, o por educacin, el ser humano luchar denodadamente por ciertos intereses que l considere fundamentales, indispensables, ni que ser capaz de hacer literalmente cualquier cosa por defenderlos425. Pero de ello simplemente deducimos que as es la naturaleza humana; no que as deba ser. Para decirlo en una sola expresin: que todos los seres humanos, en diversos momentos de la historia y en diversos lugares, teniendo diversas ticas, religiones, cosmovisiones y valores, hayan siempre luchado por permanecer vivos y buscado perpetuarse, slo indica ello: que los seres humanos buscan siempre mantenerse en la existencia y se defienden del sufrimiento y de la extincin. No quiere ello decir que haya un derecho
HUME, David, Tratado sobre la naturaleza humana. Valencia, ediciones Tilde, 2003, libroIII, parteI, seccinI. No otro es el fundamento de la legtima defensa y las dos formas de estado de necesidad como fundamentos de exencin de responsabilidad penal. 426 Y as en lo dems, y as con las dems cosas semejantes.
424 425
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declaracin continuamente presente en la mente de los miembros de la corporacin social, puedan mostrarse siempre atentos a sus derechos y a sus deberes; para que los actos de los poderes legislativo y ejecutivo del gobierno, pudiendo ser confrontados en todo momento para los fines de las instituciones polticas, puedan ser ms respetados, y tambin para que las aspiraciones futuras de los ciudadanos, al ser dirigidas por principios sencillos e incontestables, puedan tender siempre a mantener la Constitucin y la felicidad general. La idea de naturaleza no puede ser ms propia en este esquema filosfico: uno halla dignidad y derechos dentro del ser humano, como quien halla pncreas o estmago. Es tan evidente que un ser humano est vivo, como innegable resulta que el ser humano tiene un derecho a vivir. Uno no slo puede ver que el ser humano es libre; con la misma nitidez se puede ver que tiene derecho a la libertad. Sin embargo, hay un contraste que nos muestra que la cosa no es para nada simple cuando comparamos la funcin digestiva con la libertad o la presencia del corazn en el trax y el derecho a la dignidad humana. Es contundente que un ser humano est digiriendo alimentos o que su corazn est dentro de su pecho, sea que se halle dando un concierto sinfnico o perdido en medio de la selva. El ser humano respira, mientras que est redactando un poema pico o mientras yace en estado de coma. Si perdido en la jungla, alguna fiera viera al ser humano como una presa que devorar, ello no enervara la presencia de sus rganos ni de sus actividades vitales. Es decir, los elementos humanos que se han mencionado, se hallan igualmente presentes en entornos de naturaleza o de cultura. Tal vez estos elementos no merezcan en el entorno de naturaleza el juicio de valor que suscitan en la naturaleza; estimativa, afecto, aversin, codicia, envidia, ternura, que son afecciones exclusivamente humanas.
Pero justamente ello nos conduce al punto que quera yo sealar: a diferencia de nuestro hgado o de nuestra circulacin sangunea, los as llamados derechos no existen ms que cuando hay humanos alrededor del humano que pretende tener tales derechos. Esto podra sonar a un argumento ridculo y absurdo, que conviene precisar para que se vea que no hay tal. Para hacer las distinciones correspondientes, planteo tres situaciones: Situacin N1. Un ser humano que expresa que tiene derecho a la vida ante un jaguar en la jungla; el jaguar simplemente no entiende de qu le estn hablando, y procede a devorar a su presa. Situacin N2. Un ser humano que expresa que tiene derecho a la vida ante otro ser humano, por completo ajeno a la cultura que ha creado la teora de los derechos humanos. ste segundo humano considera que el primero merece morir, porque hizo sus deposiciones inadvertidamente en un terreno que el otro considera sagrado. Las alegaciones sobre que el error no es sancionable, que la dignidad humana est por encima de todo, incluyendo las prcticas religiosas, en cuyo nombre no se puede conculcar la vida, son para el ofendido alegaciones incomprensibles y mata a su vctima. Situacin N 3. Un ser humano posee una gran cantidad de dinero; un hermano suyo considera inaceptable que la vida haya favorecido al otro con tanta fortuna, siendo segn alega tan malvado, y decide matarlo para quedarse con su fortuna, como nico heredero. De hecho lo mata, pero de modo que no se sepa quin fue el autor, para que no se pueda cuestionar la herencia que va a recibir del muerto. En esta ltima situacin, tenemos que hay un derecho reconocido, slo que no se lo ha querido respetar (por eso es que el homicidio se hace de manera escondida427). Esa transgresin no implica la inexistencia del derecho; ms bien podramos acudir
427 Es sumamente significativo que en este caso reconocer el derecho no quiera decir necesariamente que el reconociente admita que el reconocido merezca tener tal derecho. Slo se trata de un dato de la realidad social: dentro de una sociedad dada, la comunidad y sus autoridades han expresado que el reconocido posee un derecho, lo cual supone probablemente entre otras cosas que el reconocido tiene sobre s la probabilidad de que acciones humanas no le quiten la vida; y que, en caso de que alguien se la quite o intente hacerlo, la comunidad por medio de sus autoridades, ejercern acciones contra el haya realizado semejante atentado. Por esto ltimo es que el reconociente del ejemplo realiza su accin de matar de forma oculta.
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a la definicin clsica de derecho (inters jurdicamente protegido) para decir que precisamente por el riesgo de que no se respete el derecho, es que se lo ha estatuido como tal: como una garanta de que ese inters podr llamar en su ayuda al Estado y al Derecho para garantir su vigencia. La primera situacin plantea un caso mucho ms interesante. Suena ridculo que alguien pretenda reclamar un derecho ante una fiera. Y sin duda que lo es. Pueden alegarse dos cosas al respecto, cada una de las cuales no es ms que el reverso de la otra: Que un ente no racional no puede comprender qu es un derecho, al contrario de cmo s puede comprender qu es un trozo de carne para comer o un estanque de agua que beber. Que slo los seres racionales pueden comprender y por tanto respetar los derechos.
es suficiente que haya personas delante de otras personas para que aparezcan los derechos naturales. Y entonces comprobamos algo desoladoramente claro: no es simplemente que esos derechos llamados naturales, ya no slo son naturales; ya no slo son meramente humanos, sino que adems pertenecen a una determinada cultura. O sea, lo mismo que sostena Luis Saenz Dvalos en los textos citados supra. Pero lo que deca este autor va en relacin a las categoras polticas que pretenden sustentar los derechos fundamentales (forma republicana de gobierno, Estado democrtico y constitucional de Derecho y soberana popular). Sin embargo, cuando se acude a los constitucionalistas y a los especialistas en derechos humanos acerca de la otra fuente, que es la dignidad humana, entonces el sustento terico se vuelve mucho ms iusnaturalista: independientemente de ideologa y de las estructuras polticas, resulta que de la naturaleza de los seres humanos emanan derechos, como segn el ejemplo que puse de su corazn emana sangre. El iusnaturalismo voluntarista de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana428) hijo del iusnaturalismo que se proclam en la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, y de la Declaracin Universal de los
Entonces diremos que hay una relacin inversamente proporcional: Es sencillamente inviable sostener que existan derechos naturales, pero que ellos slo se pueden conocer y reconocer en el mbito de la cultura, es decir en el mbito de las construcciones y elaboraciones humanas. Pero la cosa no acaba all; la situacin N 2 nos evidencia algo mucho ms complicado para las teoras iusnaturalistas: se trata de determinar si es que siquiera
La intensidad del absurdo de pretender que entes no racionales de la naturaleza reconozcan y respeten derechos
Es inversamente proporcional
La intensidad del carcter natural de los derechos naturales
428
Primer prrafo del Prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 1948.
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Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789 ha sido relativizado por esa lucidez que muestran los constitucionalistas citados aqu (como ejemplo de la tendencia de la doctrina). Es una ideologa, es una manera de ver al ser humano, lo que ha generado esos derechos intrnsecos, inalienables, consustanciales al ser humano. Salen, pues, de esa manera de pensar, y no de la naturaleza o de la sustancia del ser humano. Tengmoslo claro. Ello no les quita importancia en lo absoluto. Como comentaba Sigmund Freud, las pirmides de Egipto slo podran haberse hecho sin la tecnologa moderna, a costa de hacer sufrir y morir a miles de seres humanos en condiciones de vida que ahora mataran a un obrero promedio del siglo pasado o del actual. Y una de las causas de la muerte sera (adems del tormento fsico, por cierto) la depresin que ocasionara verse sometido a condiciones semejantes. En suma, el sentido
de la dignidad es de tal importancia, que el no respetarlo podra conducir a la muerte; el ser humano promedio de la actualidad preferira no seguir viviendo, a vivir de la forma en que lo hicieron millones de seres humanos del pasado, en un entorno que ciertamente no los haca felices, pero que era al menos soportable (en el sentido de que uno poda pasar por tales condiciones, sin morir inmediatamente por ello).
I.3 No hay una naturaleza intrnseca (natural) en los derechos naturales, sino slo un fin instrumental.
Significativamente el art 1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos dice: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Y aqu vemos las dos matices que he analizado en este artculo:
Iusnaturalismo
Creacin cultural
Texto
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros
Sin embargo, el respeto de tales derechos es un acto humano: slo ante los humanos hay derechos. Implicancia La dignidad y los derechos se equiparan con los ojos o las vsceras: vienen de nacimiento Por tanto, no se trata de que los derechos nazcan con el ser humano; se trata de que haya una comunidad de humanos que acepte o exprese que el ser humano tiene, en efecto, tales derechos. No es un tema de naturaleza, sino de juicio de valor.
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Digamos entonces que los seres humanos necesitan desarrollar lo que perciben en un momento dado como su dignidad intrnseca, sin la cual se estara atentando implcitamente (pero no por eso de menos contundente forma) contra su supervivencia, ya no como especie zoolgica, sino como ese complejo que se llama persona.
El fundamento de todo ello es la necesidad de que los altos intereses sociales vulnerados por el delito, sean restaurados o protegidos. Hay una trascendencia: esa vulneracin que es el delito es algo ms (se supone, mucho ms) que un acto atentatorio contra un inters o un derecho privado.
II. DE CARA A LA PERSECUCIN PENAL PBLICA, QU DERECHO TIENE EL AGRAVIADO EN EL DERECHO PENAL CLSICO LIBERAL? II.1 La renuncia a la venganza privada
El delito implica la vulneracin de derechos; pero he aqu que no toda vulneracin de derechos se convierte en delito. Cul es la diferencia especfica, segn el Derecho Penal Clsico Liberal? Se asume que se trata de que la vulneracin de los intereses y derechos ms importantes para la convivencia social, sea ventilada en sede penal. Y entonces justamente debido a esa importancia es que el requerimiento de que el Poder Judicial haga justicia en tal vulneracin, ya no corre a cargo del agraviado, sino de un funcionario estatal habilitado para ello.
II.3 El consecuente remanente que se le deja al imputado: el resarcimiento econmico

No es en vano que el agraviado que participa en el proceso penal se denomine parte civil en el Cdigo de Procedimientos Penales (arts 54-58) y actor civil en el Cdigo Procesal Penal de 2004 (arts 98-106). Y es que si la bsqueda de sancin corre a cargo de un funcionario estatal, y si esa sancin tiene como base lo que sucedi en los hechos materia de proceso, entonces la determinacin de esos hechos compete al funcionario estatal encargado (Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos art196 del TUO del CPC) y al Poder Judicial, que tendr que decir si es acorde con la realidad esa pretensin del funcionario estatal. Hay en el Derecho Penal Liberal Clsico alguna armona entre la participacin del agraviado, el resultado del proceso y la (eventual) sancin? Las necesidades de verdad, justicia y reparacin no implic an venganza o revancha, ni son obstculos para la paz. Ms bien, son cimientos necesarios y constructivos para un proceso de reconciliacin [] porque un delito sin sancin fomenta la venganza, exalta a los verdugos y humilla a las vctimas, atribuye responsabilidades colectivas y no individuales e impide la reconciliacin y la paz429. Esta cita nos da a entender que habra un inters del agraviado en la determinacin de los hechos, y no slo en un tema econmico. Y esto fuerza a una lectura sistemtica de normativa que aparentemente sera contradictoria, en ambos ordenamientos procesales penales:
II.2 La teora de los altos intereses que se ventilan en el proceso penal.

Se hace entonces una distincin: la persecucin penal es: a) Oficial. - La hace el Estado, no el particular afectado. Es decir, no compete al particular propugnar la solucin jurdica que deber emitir el Poder Judicial. b) Necesaria (principio de legalidad procesal). La persecucin se hace obedeciendo la voluntad de que haya sancin, que tiene toda la sociedad. Y la sociedad no expresa su voluntad ms que en la Ley. Y si la Ley dice que tal conducta merece tal sancin, entonces la sociedad quiere que cada vez que haya una vulneracin de esa ndole, se propugne la sancin.
HUERTAS DAZ, Omar (et al). El derecho a la reparacin para las vctimas de violaciones a los derechos humanos. En: Elementos de juicio. Revista de teas constitucionales. Ao 1, N 3, octubre diciembre de 2006, Bogot, p 183. Citado por: HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El derecho a la verdad: fundamento de la jurisprudencia constitucional en materia de violaciones de derechos humanos, p167, nota N20. En: SENZ DVALOS, Luis R (coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2009. Gaceta Constitucional, N3. El artculo se halla entre las pginas151-167.
429
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Una lgica limitacin contra introduccin del agraviado en los hechos delictivos C Pp Pp, art 57.2 La actividad de la parte civil comprender [] acreditar la reparacin civil. No le est permitido pedir o referirse a la sancin penal.430 La actividad del actor civil comprender [] acreditar la reparacin civil que pretende. No le est permitido pedir sancin
Y sin embargo
La actividad de la parte civil comprender la colaboracin con el esclarecimiento del hecho delictivo y de la intervencin en l de su autor o partcipe [] La actividad del actor civil comprender tambin la colaboracin con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervencin de su autor o participe, []
CPP de 2004, art 105
La norma que armoniza esta aparente antinomia, se da en el art12.3 del CPP de 2004: La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedir al rgano jurisdiccional pronunciarse sobre la accin civil derivada del hecho punible vlidamente ejercida, cuando proceda. Adquiere ahora un lmite preciso y tcnico que por supuesto y como casi todo aquello en que haya conflictos humanos est lejos de ser una distincin clara y unvoca y que puede engendrar todava muchos problemas de aplicacin e interpretacin. Pero es un derrotero alrededor del cual habr que trabajar en la futura consolidacin del nuevo modelo: el agraviado tiene inters en la verdad de los hechos, en la medida en que ello implique un sustento para su reparacin civil. Esa reparacin no es consustancial (como lo dice el art12.3) con la condena. Dado que el ilcito penal y el ilcito civil tienen naturalezas distintas, que no se d el primero, no implica que no se d el segundo431. El ejemplo que se pone tradicionalmente es el de las excusas absolutorias.
Si un hermano hurta a su hermano, que haya o no condena no es asunto del que fue objeto de hurto; pero si l quiere que haya reparacin civil por ese hurto, deber quedar claro en el proceso que hubo una sustraccin patrimonial, con las caractersticas del art185 (y eventuales agravantes). Otros supuestos no sern tan claros, pero la pauta siempre ser la misma: se ha dado un dao civilmente reparable, independientemente de que se hayan dado los requisitos de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad? Si la respuesta es afirmativa432, y sobre la base de la verdad declarada en el proceso sobre los hechos, el agraviado tendr derecho y oportunidad de ser resarcido. Ello y slo ello legitimara, tambin, el inters del agraviado de oponerse a un pedido de sobreseimiento del fiscal. Si ese sobreseimiento no partiera del supuesto de negar la ocurrencia de hechos y circunstancias que determinan la magnitud de la reparacin civil, el agraviado carecera de toda legitimidad procesal para oponerse a ese pedido de sobreseimiento. Si se le
430 El texto original deca en la primera parte del primer prrafo: La parte civil puede ofrecer las pruebas que crea convenientes para esclarecer el delito. 431 Espero en algn momento tratar el caso contrario: que haya ilcito penal y sin embargo no se d el ilcito civil; y ello a pesar de un acuerdo plenario que dice lo opuesto, acaso por una lectura literal del art92 del Cdigo Penal y otros problemas que espero tratar entonces. 432 Otro interesante tema pendiente: y esa responsabilidad civil que se determina independientemente de que haya condena, absolucin o sobreseimiento, puede recaer exclusivamente en un tercero? El tercero civilmente responsable siempre se ha entendido como alguien que acompaa al imputado en la responsabilidad civil. Pero puede sustituir al imputado? Puede haber una sentencia al amparo del art12.3 que declare que el imputado no slo no es responsable en lo penal, sino que tampoco lo es en lo civil, pero que s debe responder civilmente un tercero? (De ms est decir que ese tercero deber haber sido emplazado y citado al proceso.) Y qu sucede si adems hay indicios de que ese tercero es s y ms bien, en lugar del imputado el responsable penal de la accin materia de proceso? Puede el juez en aras de la pronta reparacin de la vctima no limitarse a disponer que se remitan copias de los actuados a la Fiscala de Turno por ese tercero, sino hacerlo indemnizar antes de dicha remisin?
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permitiera ello, se estara admitiendo por la ventana, lo que no se le permite hacer ingresar por la puerta (No le est permitido pedir sancin); ya esa oposicin no buscara proteger su inters, sino que estara siendo un arma de concesin de algo que la Ley no le concede: inmiscuirse en la pretensin de punicin, que es monopolio del Ministerio Pblico, grandes seran las ventajas para el manejo de la carga (que parece que sigue siendo un problema bastante agudo en los distritos donde se aplica el Cdigo de 2004 al momento de redactar este artculo).
llevan para sacarles rganos; que las emplean como esclavas para cultivos ilegales en Asia Central etc. Cuando dos integrantes de la organizacin cayeran con una nia, en una lancha con motor fuera de borda, frente a los manglares de Tumbes, no tendra el pas el derecho a conocer la verdad? no lo tendran los padres de familia, los hermanos, de las nias desaparecidas? qu se hizo con ellas?, estn vivas?, estn muertas?, dnde se hallan ellas o dnde estn sus restos? En el supuesto de estar vivas, qu se les hizo, y qu estn haciendo? Esto para poner un ejemplo de no violacin de derechos humanos, donde parece razonable estatuir un derecho a la verdad en sus dos dimensiones: colectiva y particular. En otros casos, el inters ser ms bien y en exclusiva de los agraviados. Por ejemplo, en un supuesto de que una empresaria hubiera sido asesinada en extraas circunstancias y corran intensos rumores de si fue uno de sus vstagos o una mafia extranjera donde concurren narcotraficantes y sicarios, el inters social ser computable exactamente en la misma medida en que lo ser para el caso de aquel mendigo demente que se qued dormido en una carretera de penetracin y cuyo crneo fue aplastado por un automvil que pasaba por tal carretera. O sea, desde la perspectiva y el inters social, la verdad en ese caso no ser ni ms ni menos importante que la determinacin de la realidad de lo que pas en cualquier otro caso de extincin de una vida humana, por manos de otro ser humano. Pero para los familiares de la occisa, esa determinacin de la verdad es algo sumamente importante. Lo bastante para que ese inters por la verdad llegue al rango de derecho. Con los textos de los arts 57.2 (en el Cdigo de Procedimientos Penales) y 105 (en el Cdigo Procesal Penal de 2004), ese derecho tiene un reconocimiento implcito y un mecanismo en que puede ser ejercido, en el nivel legal. Pero a la categora de derecho fundamental no escrito, el Tribunal Constitucional y la sapiente doctrina que se ha abocado al tema han dicho no pasa!
III. EL AS LLAMADO DERECHO A LA VERDAD

a) Este derecho existe exclusivamente sobre casos de violaciones de derechos humanos433. b) La doctrina le da tambin una doble dimensin: individual respecto del agraviado, y social, respecto de todos los integrantes del Estado434. Pero es clara esa doble dimensin para los casos de violacin de derechos humanos. Entran en juego una serie de intereses, que el Tribunal Constitucional y la doctrina han elaborado de muy interesante modo: la base para la reconciliacin, la manera de legitimar al sistema de justicia, la condicin necesaria para la paz, el que los humanos veamos con humildad a qu extremos del horror podemos llegar, para que sepamos adoptar las medidas que eviten una nueva ocurrencia en tal sentido, etc. c) Todo ello es necesario y absolutamente apropiado. Lo que no se entiende es por qu este importante derecho se ha limitado para los casos de violacin de derechos humanos. Qu sucede con los dems delitos? Por ejemplo, si una organizacin delictiva se dedicara a secuestrar sistemticamente a adolescentes de diversos lugares del pas, con el mismo modus operandi, y no se supiera nada de ellas, se creara una verdadera tragedia en sendas familias peruanas, y adems el terror de las dems familias, que no sabran en qu momento sus hijas podran correr la misma suerte. Empiezan a correr rumores: que las nias son violadas, asesinadas y sus cuerpos son tirados al ocano; que se las llevan a ejercer el meretricio en el extranjero; que se las
433 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El derecho a la verdad: fundamento de la jurisprudencia constitucional en materia de violaciones de derechos humanos. En: Senz Dvalos, Luis R (coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2009. En la coleccin TC Gaceta Constitucional, N3. El artculo se halla entre las pginas151-167. 434 No hay que confundir Estado (que es la sociedad poltica y jurdicamente organizada) con el Aparato Estatal, que es el conjunto de entidades pblicas.
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Y la verdad, no comprendo por qu. Veo a los agraviados de casos de violacin de derechos humanos. Y veo al lado al hijo hurfano cuya madre fue asesinada (sin que l sepa cmo ni por qu); veo al padre de familia, el cadver de cuya hija amaneci en una acequia con signos de haber sido lesionada salvajemente y encima violada; veo al hombre que mantena a sus hijos vendiendo en las calles chicles, cigarrillos, caramelos, toffees, mentas, fsforos, y que fue atropellado por un miserable que se dio a la fuga, mientras sus nios quedaron inmersos en la miseria y encima a cargo de un invlido; veo a la viuda del juez que fue ultimado a balazos precisamente cuando estaba por sentenciar un importante caso de una organizacin delictiva internacional, cuyos procesados integrantes lanzan una lamentacin con todo el sabor de la hipocresa. Veo que los primeros tienen el derecho fundamental no escrito a la verdad; y los otros apenas tienen una cierta habilitacin en el Cdigo, que no merece aquel rango. Y me digo, como el vals: Seor, por qu los seres no son de igual valor?
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ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU
Dr. Pierre Foy Valencia Mster en Derecho Ambiental por la Universidad del Pas Vasco. Catedrtico de la PUCP (Derecho Ambiental) , Universidad de Lima (Derecho de la Empresa y del Medio Ambiente) la UNMSM (Ecologa Poltica, Derecho Ecolgico, Derecho del Ordenamiento del Territorio) y en la UNALM (Derecho y Legislacin Ambiental y de los Recursos Naturales). Consultor e investigador. Docente de la Academia de la Magistratura
Sumario: I. Introduccin. II. La Justicia Ambiental como marco general. III. Premisas criminolgicas y poltico criminales ambientales. IV. Derecho Penal ambiental constitucional y comparado. V. Derecho Penal Ambiental: Aspectos conceptuales: VI. Derecho Penal Ambiental General: VII. Sobre el Derecho Procesal Penal Ambiental y agencias penales ambientales. Anexos 1 y 2 .
I. INTRODUCCIN
El Derecho Penal Ambiental peruano435 formalmente no tiene ms de veinte aos en el pas436. Las conductas inicialmente criminalizadas por el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, (en adelante CMARN) y luego sometidas a un paralelismo normativo con el Cdigo Penal de abril de 1991, finalmente fueron expresamente derogadas en noviembre de ese mismo ao mediante el Decreto Legislativo N 757. De modo que el Cdigo Penal hoy en da es el dispositivo criminalizador ambiental bsico de nuestro sistema legal, incluyendo sus modificatorias, ampliatorias y leyes conexas.
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Desde el punto de vista procesal, la Ley 26631 del ao 1996 estableci que el dictamen de la autoridad sectorial o administrativa constitua un requisito de procedibilidad para las acciones penales ambientales. Hoy dicha norma derogada por la Ley General del Ambiente (Ley N 28611) sin embargo fue revivida simultneamente al ser incorporada textualmente en el Artculo 149 de dicho dispositivo El desarrollo prolfico de la normativa administrativa permite progresivamente llenar los contenidos criminalizadores
El principal texto nacional en materia penal ambiental es el de Carlos Caro, Derecho Penal del Ambiente, Grfica Horizontes, Lima, 1999. Sobre criminalidad ambiental en el pas an no se ha elaborado un estudio sistemtico. 436 Un primer trabajo sobre la materia lo elaboramos en el ao 1992, en la revista de Derecho de la PUCP, N 46 titulado Aproximacin al Estudio de la Criminalidad y el Derecho Penal Ambiental Peruano. Posteriormente de manera complementaria publicamos Consideraciones sobre Criminalidad Ambiental y Empresa en la revista CRIMINOLOGIA. Revista del Instituto de Criminologa y Prevencin del Delito. Lima, 1997 USMP; p. 43-53.
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de las respectivas normas penales en blanco, ya sea a partir de los denominados Lmites Mximos Permisibles (LMPs) o de los Estndares de Calidad Ambiental (ECAs). La Ley de Proteccin a los Animales Domsticos y Animales Silvestres Mantenidos en Cautiverio, Ley N 27265 (2000) incorpora el Artculo 450-A como falta por crueldad contra los animales.
III. PREMISAS CRIMINOLGICAS Y POLTICO CRIMINALES AMBIENTALES440

1.1 La criminalidad y victimidad ambiental como fenmeno socio poltico pertenece a la esfera de la criminalidad no convencional, yuxtapuesta con otras formas de criminalidad como la econmica o contra el patrimonio cultural, la misma que se expresa mediante: a) Conductas socialmente reprochables en el marco de sociedades con predominio del riesgo tecnolgico y procesos globalizadotes y del impacto ambiental de: la opulencia, la pobreza, la corrupcin poltica, la ignorancia y la estupidez humana b) La permisibilidad y abuso del poder. (slo criminalidad de cuello blanco?) c) El surgimiento de la Macrocriminalidad Ambiental d) El efecto acumulativo de la criminalidad de bagatela ambiental 1.2 La criminalidad y victimidad ambiental como fenmeno multifactico, fundamentalmente se centra en el conjunto de procesos y conductas graves relacionadas con la incidencia, impacto o afectacin del equilibrio que debe darse entre: a) Actividades humanas (productivas, recreativas, vivenciales, de subsistencia, creativo-tecnolgicas, etc.) b) La estabilidad del ambiente (natural, inducido o construido) y; c) La bsqueda de equidad (consideracin de carcter tico solidario en relacin con el prjimo). La criminalidad ambiental se relaciona pues con la generacin y control de las acciones gravsimas que afectan al ambiente.
II. LA JUSTICIA AMBIENTAL COMO MARCO GENERAL

La acepcin de justicia ambiental que se ha venido planteando durante los ltimos tiempos en la regin437, en realidad proviene de la experiencia norteamericana de los aos ochenta, cuando un estudio demostr que 3 de cada 4 depsitos de desechos peligrosos se localizaba en comunidades afroamericanas; con ello salt a la palestra la discusin sobre la desigualdad discriminacin- respecto el riesgo ambiental438. En nuestro pas se quiso consagrar sta denominacin aunque no bajo tales consideraciones crticas-en un sendo ttulo sobre Justicia Ambiental en la discusin de reforma del derogado Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y que al final qued bajo la acepcin convencional de la Responsabilidad por dao ambiental en el Ttulo IV de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611) y una mencin en su Artculo de su ttulo Preliminar. En resumen: hoy da tanto en el escenario internacional como del derecho comparado y nacional se legitima el concepto de acceso a la justicia ambiental. Los aspectos conceptuales y bsicos de este tema los hemos abordado en anterior estudio439.
El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina: Derecho ambiental y desarrollo sostenible. Dr. Ral Braes. ALDA, Mxico D.F. 2000. 438 El primer estudio de racismo ambiental (1987), encontr que la composicin racial del vecindario era el mejor predictor de donde se ubicara un depsito de substancias txicas en EEUU, ms all de otras variables medidas como ingreso, valor de la propiedad y proximidad a los mercados). GOLDMAN, Benjamin (1996). What is the future of environmental justice? Antipode 28:2, pp. 122-141. Tomado de http://www.programabecas.org/numero/11/11.12.htm. ver tambin de Bunyan Bryant (Editor). Envionmental Justice. Issues, Policies, and Solutions. Island Press. Washington DC.995. 439 Ver de Pierre Foy Consideraciones sobre la Justicia Ambiental en el Sistema Jurdico Peruano En Pierre Foy Ensayos jurdicos contemporneos. Nuevo testimonio de una huella acadmica. Editorial, ARA Lima, 2008 p.121-149. 440 Ver del autor Consideraciones sobre Criminalidad Ambiental y Empresa. Gaceta Jurdica. Lima, 1997 Tomo 43, p. 63-A / 69-A. Complementariamente ver la Antologa publicada por la Universidad de Lima Materiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas Criminalidad y Derecho Penal Ambiental, Lima 1994
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1.3 Enfoques sistmicos 1.3.1 Un primer enfoque sistmico: Parafraseando a Roxn: hay que transformar los conocimientos criminolgicos en exigencias poltico criminales y stas, a su vez, en reglas jurdicas de lege lata o ferenda. Enfoque de sistema penal segn Roxn: Criminologa Poltica Criminal Derecho Penal
1.3.2 Un tercer enfoque sistmico (el de la criminalizacin): desde la perspectiva de actuacin, intervencin o reaccin de las agencias del sistema penal en los diferentes momentos de decisin o seleccin de dicho sistema. Criminalizacin (proceso por el cual el sistema formal poltico define comportamientos punibles, aplica y ejecuta) y decriminalizacin ambiental Los procesos de criminalizacin:
Proceso de Criminalizacin Primaria Poder de definicin Poder Legislativo Poder Ejecutivo y otros (vg. Contenido de leyes penales en blanco Secundaria Poder de asignacin Polica Ministerio Pblico Poder Judicial Terciaria Poder de ejecucin Poder Ejecutivo Participacin de la comunidad Particulares: privatizacin de la sancin
Adaptada esta concepcin o modelo de sistema penal a la Criminalidad y el Derecho Penal Ambiental, significa que los conocimientos interdisciplinarios de la Criminologa respecto la Criminalidad Ambiental (CRIMINOLOGIA AMBIENTAL), deben transformarse en orientaciones o postulados poltico-criminales, articulados con los postulados poltico ambientales (POLITICA CRIMINAL AMBIENTAL), para desprender las respectivas frmulas dogmticas (DERECHO PENAL AMBIENTAL) 1.3.2 Un segundo enfoque sistmico: El Control Jurdico Ambiental como parte de la pluridimensionalidad del Control Social Ambiental (adaptando a Zaffaroni), tiene los siguientes elementos: a) Normativa Penal Ambiental; b) Agencias o instituciones y competencias Penal Ambientales; c) Poltica Ambiental y Poltica Criminal Ambiental; d) Procedimientos penales e) Sanciones penales y premiales ambientales; f) Destinatarios poblacin generaciones; g) Elemento tico cultural Por consiguiente: el sistema penal ambiental es visto como una interrelacin de todos estos elementos y no slo bajo una ptica meramente dogmtica y normativa. y sectores. Futuras
Primaria: Selectividad de conductas y medidas mediante por ejemplo lobbys, (vg, Ley 26631, 1996), influencia de los acuerdos internacionales (vg. Art. 307, Ley de Proteccin de Delfines) y presiones diversas (vg. abigeato). No slo seleccin tecnocrtica sino ideolgica y cultural. Secundaria: Selectividad de conductas concretas que permite discriminar: por abuso del poder e impunidad, posicionamiento o fragilidad social. Terciaria: La selectividad o sobre estigmatizacin en el mbito de la ejecucin de las sanciones. Por ende: El anlisis de stos procesos permite formular una crtica a la disfuncionalidad de los sistemas penales en relacin con la eficacia de las normas penales ambientales en todo el ciclo de vida desde que nacen hasta que se procesan o aplican y ejecutan y su real sentido como instrumento al servicio del desarrollo sostenible.
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IV. DERECHO PENAL AMBIENTAL CONSTITUCIONAL Y COMPARADO IV. Constitucin y Criminalizacin Ambiental
En nuestro estudio del ao 1992 Consideraciones sobre Derecho Constitucional, Desarrollo y Medio Ambiente441, sustentamos acerca del significativo impacto de los contenidos ambientales en las constituciones a partir del ao 1972 y en ese marco, se daban consideraciones ms especificas en determinados procesos de constitucionalizacin ambiental en que se enfatizaba expresamente el tema penal ambiental (criminalizacin constitucional ambiental?). Al respecto, el hoy magistrado Dr. Aldo Figueroa al abordar el tema de El ambiente como bien jurdico en la constitucin de 1993442 concluye que: La nocin de bien jurdico, no obstante la incertidumbre semntica que plantea, es una categora deducible de manera general de las normas y principios constitucionales, como criterios objetivos vinculantes del legislador. En el caso del ambiente, nos encontramos ante un bien jurdico complejo, dinmico y colectivo cuya funcionalidad reside en que sirve para garantizar las condiciones naturales de existencia del hombre y las especies biolgicas as como de una calidad de vida adecuada a la dignidad del ser humano. El hecho que el ambiente sea considerado como derecho fundamental, se complementa con la obligacin positiva del Estado de proveerle una proteccin efectiva, dinmica e integral, a travs de la formulacin y ejecucin de la poltica nacional del ambiente. La importancia que merezca el ambiente no radica tanto en su reconocimiento como derecho fundamental (que puede tener ms efectos simblicos o perversos si se le utiliza formalmente), sino en la voluntad poltica real que tenga el Estado para defenderlo.
Algunos textos constitucionales comparados sobre justicia penal ambiental Art. 255 - 3: Refiere que los infractores sean personas jurdicas o naturales que realicen conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente, estn sujetos a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligacin de reparar los daos causados Art. 277. El Procurador General de la Nacin (...) tendr las siguientes funciones: 4. Defender los intereses colectivos en especial el ambiente TITULO II. SECCION VI. Del Medio Ambiente. Art 46. La Ley tipificar las infracciones y regular los procedimientos para establecer las responsabilidades administrativas, civiles y penales que correspondan a las personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, por las acciones u omisiones en contra de las normas de proteccin al medio ambienteArt. 48. Sin perjuicio de los derechos de los ofendidos y los perjudicados, cualquier persona natural o jurdica podr ejercer las acciones contempladas en la Ley para la proteccin del medio ambiente Art. 45- 3 Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los trminos que la ley fije se establecern sanciones penales, o, en su caso administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado Art. 8. (...) El delito ecolgico ser definido y sancionado por la ley. Todo dao al ambiente importar la obligacin de recomponer e indemnizar
Brasil (1988)
Colombia (1991)
Ecuador (1997)
Espaa (1978)
Paraguay (1992)
FOY VALENCIA, Pierre Consideraciones sobre Derecho Constitucional, Desarrollo y Medio Ambiente Revista del Foro, CAL, N 2. Lima, 1992. 442 http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/95/ANUALDO.pdf
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IV.2 Codificacin o tipificacin penal ambiental comparada

La normativa penal ambiental comparada nos ofrece diferentes tratamientos en cuanto a la poltica legislativa. Se puede afirmar que el desarrollo de la legislacin secundaria que criminaliza conductas lesivas al medio ambiente se puede encuadrar en cuatro vas o modelos que se expresan mediante443: Leyes sectoriales protectoras de ciertos recursos naturales. El Per en esta materia viva un enorme caos por la existencia de la antigua Ley Forestal y de Fauna Silvestre (1975), el Cdigo Sanitario ( de 1969 y derogado el ao 1997 por la Ley General de Salud) o la Ley sobre Camlidos y Delfines Leyes generales ambientales. DL N 613 CMARN (Captulo de los Delitos y las Penas el cual estuvo vigente hasta noviembre de 1991 cuando fue derogado por el DL N 757). Cdigos penales. Como el peruano (DL 635 de 1991), el colombiano444, el alemn445 o el espaol446 447 . En relacin con la criminalizacin penal ambiental alemana es aleccionadora la pauta del jurista chileno Jean Pierre Matus Acua cuando refiere que: Por su parte, la legislacin alemana reuni (18 Ley de Reforma del Derecho Penal de 1980 y Segunda Ley para el Combate de la Criminalidad Ambiental de 1994 31 Ley de Reforma del Derecho Penal) en el actual Captulo 29 de su Cdigo Penal, 324 ss, bajo el epgrafe Delitos contra el medio ambiente, la mayor parte de los hechos de contaminacin punibles que recaen sobre los medios del ambiente, estableciendo tipos penales diferentes para cada uno de ellos (agua, aire, suelo), junto con previsiones especficas para la proteccin de la flora y fauna, figuras penales antes dispersas en leyes especiales, siguiendo al decir de Tiedemann la nueva poltica criminal alemana de ubicar todos los delitos importantes en el Cdigo Penal comn, pues son los delitos incluidos en el Cdigo Penal los que interesan no slo (y en cuanto tales) al pblico sino especialmente a los juristas, comenzando por los estudiantes y terminando por los jueces y por la doctrina penal, como una forma de hacer patente la idea de que estamos ante una verdadera delincuencia [ que] merece ser tomada seriamente en cuenta448
Ver EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN AMERICA LATINA: DERECHO AMBIENTAL Y DESARROLLO SOSTENIBLE del Dr. Ral Braes Bruesen especial el Captulo La justicia penal. En Simposio Judicial sobre Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible: El acceso a la Justicia Ambiental en Amrica Latina Ciudad de Mxico, Mxico. 26 al 28 de enero de 2000 Captulo IV Justicia Penal (Mxico) (ALDA), 444 Cdigo Penal Colombiano (1980): Explotacin y trfico de recursos naturales. Agravante por especie en vas de extincin (Art. 242). Ocupacin ilcita de reserva forestal o parque nacional (Art. 243). Explotacin ilcita de yacimiento minero (Art. 244). Transmisin y propagacin de dao a recursos vivos (Art. 245). Destruccin, inutilizacin o desaparicin de recursos naturales (Art. 246). Contaminacin ilcita del ambiente (Art. 247). 445 Cdigo Penal Alemn (1980) :Ttulo 28: Pargrafos (324): Contaminacin del agua; (325): Contaminacin del aire y ruido; (326): Eliminacin de residuos peligrosos para el ambiente; (327) Funcionamiento no autorizado de instalaciones; (328): Manipulacin no autorizada de combustible nuclear; (329) : Puesta en peligro de zonas necesitadas de proteccin; (330): Grave puesta en peligro del ambiente; (330a): Grave puesta en peligro a travs de la emisin de veneno; (330b): Arrepentimiento activo; (330c): Comiso; (330d): Definiciones. 446 Cdigo Penal Espaol de 1995: (Ttulo XVI De los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente. Captulo I. De los delitos sobre la ordenacin del territorio. Arts. 319 al 320. Captulo II. De los delitos contra el patrimonio histrico. Arts. 321 al 324). Captulo III. De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Art. 325: Perjuicio al equilibrio de los sistemas naturales. Art. 325 (in fine): Agravamiento por la salud de las personas. Art. 326: Circunstancias cualificantes. Art. 327: Medidas judiciales del Art. 129. Art. 328: Tipo residual (depsitos o vertederos). Art. 329: Prevaricacin especfica. Art. 330: Cualificacin por afectacin de espacio natural protegido. Art. 331: Pena inferior en grado ante imprudencia grave. Captulo IV. De los delitos relativos a la proteccin de la flora y fauna. Arts. 332 al 337). Captulo V. Disposiciones comunes. Art. 338: Supercualificacin por afectacin de espacio natural protegido. Art. 339: Consecuencias jurdica del hecho: restauracin del equilibrio ecolgico perturbado. Art. 340: Consecuencias jurdica del hecho: atenuante calificada de reparacin del dao 447 Revisar el estudio de Jess-Mara Silva Snchez Delitos contra el Medio Ambiente. Tirant lo blanch coleccin los delitos N 24, Valencia 1999. 448 Ver Anlisis dogmtico del Derecho Penal ambiental chileno, a la luz del Derecho comparado y las obligaciones contradas por Chile en el mbito del Derecho Internacional. Conclusiones y propuesta legislativa fundada para una nueva proteccin penal del medio ambiente en Chile. Jean Pierre Matus Acua http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071800122003000200002&script=sci_arttext
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Leyes penales ambientales especiales: Brasil. Ley nmero 9.605, /12 02 1998) sobre Crmenes Ambientales de Brasil; Venezuela. La Ley Penal del Ambiente (1992)449. Paraguay: Ley que sanciona losdelitos contra el medio ambiente. Ley 716 del ao 1996
Nicaragua: Ley No. 559 Ley Especial de Delitos Contra el Medio Ambiente y los Recursos Naturales (2005)450
Ley Penal del Ambiente de Venezuela 1992): Ttulo I: Disposiciones Generales. 1) Objeto. 2) Extraterritorialidad. 3) Requisitos de las sanciones a personas jurdicas. 4) Responsabilidad del representante. 5) Sanciones a personas naturales. 6) Sanciones a personas naturales. 7) Definicin de salario mnimo. 8) Leyes penales en blanco. 9) Penalidades del delito culposo. Aumento de penalidad. 10) Agravante. 12) Aumento de penalidad. 13) Aumento de penalidad. 14) Aumento de penalidad. 15) Atenuante. 16) Obligacin de orden pblico. 17) Prelacin. 18) Destino de las recaudaciones. 19) Prescripcin de acciones. 20) Acciones derivadas del delito. 21) Obligacin del Ministerio Pblico. 22) Competencia. 23) Emplazamiento de personas jurdicas 24) Medidas judiciales precautelativas. 25) Experticia de los daos. 26 Contenido de la sentencia. 27) Sentencia conminatoria. Ttulo II De los Delitos Contra el Ambiente. Captulo I. De la Degradacin, Envenenamiento, Contaminacin y dems Acciones o Actividades capaces de causar daos a las Aguas. 18) Vertido ilcito. 29) Alteracin trmica. 30) Cambio de flujos y sedimentacin. 31) Extraccin ilcita de materiales. 32) Contaminacin de aguas subterrneas. 33) Daos a las defensas de aguas. 34) Permisos o autorizaciones ilcitas. Captulo II. Del Deterioro, Envenenamiento, Contaminacin y dems Acciones o Actividades capaces de causar dao al Medio Lacustre, Marino y Costero. 35) Descarga de contaminantes. 36) Construccin de obras contaminantes. 37) Degradacin de las playas. 38) Contaminacin por fugas o descargas. 39) Omisin de aviso. 40) Vertido de hidrocarburos. 41) Pesca ilcita. Captulo III. De la Degradacin, Alteracin, Deterioro, Contaminacin y dems Acciones capaces de causar dao a los Suelos, la Topografa y el Paisaje. 42) Actividades y objetos degradantes. 43) Degradacin de suelos, topografa y paisaje. Captulo IV Del Envenenamiento, Contaminacin y dems acciones capaces de alterar la Atmsfera o el Aire. 44) Emisin de gases. 45) Emisiones radioactivas. 46) Contaminacin por unidades de transporte. 47) Degradacin de la capa de ozono. Captulo V. De la Destruccin, Contaminacin y dems acciones capaces de causar daos a la Flora, Fauna, sus Hbitats o a las reas bajo Rgimen de Administracin Especial. 48) Incendio de plantaciones. 49) incendio de dehesa. 50) Incendio de vegetacin natural. 51) Negativa de colaboracin. 53) Destruccin de vegetacin en las vertientes. 54) Difusin de grmenes. 55) Difusin de enfermedades. 56) Obligacin del Ministerio del Ramo. 57) Propagacin ilcita de especies. 58) Actividades en reas especiales o ecosistemas naturales. 59) Caza y destruccin en reas especiales o ecosistemas naturales. 60) Dao a monumentos y yacimientos. Captulo VI. De las Omisiones en el estudio y Evaluacin del Impacto Ambiental. 61) Omisin de requisitos sobre impacto ambiental. Captulo VII. De los Desechos Txicos o Peligrosos. 62) Gestin de desechos txicos. 63) Introducir desechos txicos. Ttulo III. Disposiciones Finales y Transitorias. Captulo I. Disposiciones Finales. 64) Supletoriedad. 65) Derogatoria. Captulo II. Disposiciones Transitorias. 66). Exencin de penas para campesinos. 67) Rgimen de excepcin indgena 68) Disposiciones complementarias de la Ley. 69) Vacatio legis. 450 Ley Especial de Delitos contra el Medio Ambiente y los Recursos Naturales. Ley No. 559, 21 de Noviembre del 2005. Captulo 1. Disposiciones Generales: Art. 1.- Objeto. Art. 2.- Competencia. Art. 3.- Definiciones. Art. 4.- Normas Tcnicas. Art. 5.- Medidas Cautelares. Captulo II. Delitos contra el Ambiente: Art. 6.-Contaminacin del Suelo. Art. 7.- Contaminacin de Aguas. Art. 8. Contaminacin Atmosfrica. Art. 9.- Contaminacin por Ruido. Art. 10.- Transporte de Materiales y Desechos Txicos, Peligrosos o Contaminantes. Art. 11.- Almacenamiento, Manipulacin o Derrame de Sustancias Txicas, Peligrosas o Contaminantes. Art. 12.- Desechos Degradables o no Biodegradables. Art. 13.-Aumento de las Penas. Art. 14.- Penas para Empleados o Funcionarios Pblicos. Art. 15.- Violacin a lo Dispuesto en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Art. 16.Informacin Falsa al Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Art. 17.- Funcionario que Permita Informacin Falsa al EIA. Captulo III. Delitos contra los Recursos Naturales: Art. 18.- Aprovechamiento Ilegal de Recursos Naturales. Art. 19. -Desvo de Corrientes de Aguas. Art. 20.- Impedir Aprovechamiento de las Aguas. Art. 21.- Pesca en poca de Veda. Artculo 22.- Trasiego de Pesca o Descartes en Alta Mar. Artculo23.- Pesca sin Dispositivos de Conservacin. Art. 24.- Pesca con Explosivos. Art. 25.- Pesca con Bandera no Autorizada. Artculo 26.- Captura de Especies de la Biodiversidad. Artculo 27.- Caza de Animales en Peligro de Extincin. Art 28.- Comercializacin de Fauna y Flora. Art. 29.- Incendios Forestales. Art. 30.- Tala Rasa y Veda Forestal. Artculo 31.- Talas en Vertientes y Pendientes. Artculo 32.- Corte, Transporte y Comercializacin Ilegal de Madera. Art. 33.- Corte o Poda de rboles en Casco Urbano. Artculo 34.- Incumplir con el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Art. 35.- Comercio Ilegal de Minerales. Captulo IV. Otros Delitos: Art. 36.- Lotificacin, Urbanizacin y Construccin. Art. 37.- Daos Fsicos o Maltrato a Animales. Art. 38.- Incumplimiento de Pago de Canon o Multas. Art. 39.- Introduccin de Especies Invasoras, Agentes Biolgicos o Bioqumicos. Art. 40.- Alteracin del Entorno o Paisaje Natural. Art. 41.- Escala de Intensidad de Sonidos. Captulo V. De la Responsabilidad: Art. 42.- Cuanta de Daos. Artculo 43.- Reparacin del Dao. Artculo 44.- Responsabilidad Solidaria. Artculo 45.- Indemnizacin. Artculo 46.- Sanciones Penales y Administrativas. Art. 47.- Garanta Financiera. Captulo VI. De las Multas: Artculo 48.- Sentencia Motivada. Art. 49.- Pago de Multas. Art. 50.Destino de las Multas. Cptulo VII. Disposiciones Comunes: Art. 51.- Decomiso. Art. 52.- Suspensin de la Pena de Prisin. Art. 53.- Reparacin Voluntaria. Art. 54.- Suspensin de Licencias o Permisos. Art. 55.- Atenuantes. Art. 56.- Dictmenes Tcnicos. Art. 57.- Permetro para Corte de rboles. Captulo VIII. Disposiciones Finales: Art. 58.- Incorporacin al Cdigo Penal. Art. 59.- Previa difusin. Art. 60.- Vigencia.
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V. DERECHO PENAL AMBIENTAL. ASPECTOS CONCEPTUALES

Aspectos conceptuales: Hoy en da se afirma como una disciplina con cierta autonoma del denominado Derecho Penal Econmico, en la medida en que lo ambiental participa de otras dimensiones como las de carcter cultural, social, entre otras y no slo econmico. Aferrarse al enfoque del extinto jurista chileno Bustos Ramrez en esta materia, no es lo ms recomendable. La exposicin de motivos del Cdigo Penal de 1991 refiere que: El medio ambiente constituye un bien jurdico de carcter socio-econmico, ya que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y econmicos. Su proteccin es un elemento fundamental de la existencia y supervivencia del mundo. Los controles sociales y extrapenales, debern operar junto al Cdigo Penal. Al respecto refiere Diethell Columbus que El delito ambiental es un delito social, pues afecta las bases de la existencia social econmico, atenta contra las materias y recursos indispensables para las actividades productivas y culturales, pone en peligro las formas de vida autctonas en cuanto implica destruccin de sistemas de relaciones hombre espacio451. Antecedentes nacionales: Cdigo Penal 1924: Delitos contra el patrimonio (usurpacin de aguas; daos); contra la seguridad pblica (incendio, explosin, manipulacin de explosivos) y contra la salud pblica (contaminacin de aguas, fabricacin productos peligrosos, trficos de productos nocivos a la salud). Faltas: buenas costumbres (crueldad contra animales); seguridad (arrojar agua a las calles) y orden pblico (ruidos molestos) Leyes especiales: Aguas: DL 17752 de 1969: contaminacin con remisin al Cdigo Penal. Fauna: Ley 9147 de 1940 reglamentado por DS N 939-73-AG; DL 14161 de 1962; Ley 10202 de 1945 DL 17816 (1969); DL 21147 de 1975 (Delito de caza); Ley 8002 de 1935 (pesca con explosivos con remisin al C. Penal); Ley 10932 (pesca con explosivos). Flora: Ley 14552 de 1963 (Servicio Forestal y de Caza) y DL 21147: ilcito punible forestal. Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (CMARN), DL 613 -1990. (derogado) Cap. XXI: De los Delitos y las penas: Art. 119: Contaminacin. Art. 120: Responsabilidad funcional. Art. 121: Internamiento de desechos; agravamiento: txico o peligroso. Art. 122: Agravante por falsedad. Art. 123: Responsabilidad funcional. Art. 124: Eliminacin de desechos; agravante: animales para consumo humano. Art. 125: Actividades forestales o funicas indebidas. Art. 126: Dao forestal. Art. 127: Utilizacin indebida de reas agrcolas; responsabilidad de representante de Persona Jurdica. Implicancias: Por primera vez criminalizacin ambiental en el Per; alcances ms integrales y menos limitativos que el Cdigo Penal. Captulo derogado por la 1 Disposicin Final del DL 757 de 1991 (Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada
VI. DERECHO PENAL AMBIENTAL GENERAL

Denominacin.- Se ha vuelto un lugar comn criticar la denominacin delitos contra la ecologa -y as en algunas ocasiones nos hemos sumado a tales crticas- sin embargo, consideramos hoy en da que no necesariamente es incorrecto, si efectivamente nos referimos a la ecologa no como disciplina, pero s como un referente de la realidad, es decir como una realidad ecosistmica. No obstante la acepcin que se ha convencionalizado y goza de mayor consenso es la de delitos ambientales o contra el ambiente. Bien Jurdico Tutelado El tema es siempre controversial, habindose discutido al respecto por ejemplo la disyuntiva entre bien jurdico colectivo o difuso. Se pueden invocar diferentes alcances (el medio ambiente; la calidad vida; el entorno) Modernamente la estabilidad del ecosistema antes que el equilibrio (el cual no existe en la realidad propiamente) Carlos Caro sostiene: la estabilidad como atributo del ecosistema que le permite subsistir en el tiempo y espacio permite a su vez la vida en condiciones naturales (1999, p. 277). El peruano James Retegui Snchez comparte aquellas opiniones, y muchas de ellas plasmadas ya
Ver en el EcoPortal.net http://www.ecoportal.net/content/view/full/25866. Artculo Sobre la Naturaleza Jurdica de los Delitos Ambientales del13-02-04, por Diethell Columbus Murata *.
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en sendos cuerpos legales, que subrayan la naturaleza autnoma del bien jurdico ambiente natural. Esta afirmacin, sin embargo, nos debe guiar, en principio, que la fundamentacin preventiva que realiza el Derecho Penal, debe ser algo estrictamente necesario para proteger a la Sociedad, que incluya a su mbito de aplicacin ataques ms graves o ms peligrosos452 Al respecto, segn ESER la cuestin est en identificar la problemtica que puede resumirse en tres consideraciones: La cuestin del merecimiento de proteccin: por qu y en qu medida, la naturaleza y el ambiente son, en general digno de proteccin; la cuestin de la necesidad de proteccin: hasta qu punto esta proteccin debe ser de tipo jurdico; La cuestin de la capacidad de proteccin: en qu medida, y con qu instrumentos jurdicos, parece finalmente alcanzable la proteccin requerida453
d) Al respecto hay que considerar la sistemtica de la legislacin ambiental nacional; en especial en el marco de los instrumentos de Gestin Ambiental, para aplicar e interpretar conceptos legales tales como: Lmites Mximos Permisibles (LMPs). Ley General del Ambiente (Ley N 28611 y su modificatoria el DL N 1055) Artculo 32.- Del Lmite Mximo Permisible 32.1 El Lmite Mximo Permisible - LMP, es la medida de la concentracin o grado de elementos, sustancias o parmetros fsicos, qumicos y biolgicos, que caracterizan a un efluente o una emisin, que al ser excedida causa o puede causar daos a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su determinacin corresponde al Ministerio del Ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente y los organismos que conforman el Sistema Nacional de Gestin Ambiental. Los criterios para la determinacin de la supervisin y sancin sern establecidos por dicho Ministerio 32.2 El LMP guarda coherencia entre el nivel de proteccin ambiental establecido para una fuente determinada y los niveles generales que se establecen en los ECA. La implementacin de estos instrumentos debe asegurar que no se exceda la capacidad de carga de los ecosistemas, de acuerdo con las normas sobre la materia. Estndares de Calidad Ambiental (ECAs) Ley General del Ambiente (Ley N 28611) Artculo 31.- Del Estndar de Calidad Ambiental 31.1 El Estndar de Calidad Ambiental - ECA es la medida que establece el nivel de concentracin o del grado de elementos, sustancias o parmetros fsicos, qumicos y biolgicos presentes en el aire, agua o suelo, en su condicin de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo para la salud de las personas ni al ambiente. Segn el parmetro en particular a que se refiera, la concentracin o grado podr ser expresada en mximos, mnimos o rangos.
6.3 Accesoriedad Administrativa

Como refiere Felipe Villavicencio es necesario: Adoptar pautas donde se aprecia la accesoriedad administrativa, lo que importa la construccin de tipos penales a partir de leyes penales en blanco (Principio de legalidad), en donde encontramos la parte en blanco o indeterminada de la norma penal en el supuesto de hecho, es decir en la descripcin de la conducta delictiva. Por otra parte, la sancin o consecuencia jurdica penal se halla en la norma penal y no se requiere su remisin a otros preceptos454. a) Elementos normativos tpicos: Ejemplo: lmites establecidos en los artculos 304; 308 (especies de flora o fauna legalmente protegidas); y 311 (reas agrcolas intangibles); etc. b) Tipos penales en blanco: en el Cdigo Penal slo en algunos casos hace esta remisin; Ej. Art 304 (normas sobre proteccin del medio ambiente) c) Referencia a actos o disposiciones administrativas: Por ejemplo el artculo 307 (los lugares no autorizados) y el artculo 311 (tierras destinadas por la autoridad competente al uso agrcola)
Ver de James Retegui Snchez: Consideraciones sobre el bien jurdico tutelado en los delitos ambientales en la Revista electrnica de Derecho Ambiental N 11. http://www.cica.es/aliens/gimadus/11/consideraciones.htm 453 ESER, Albin; El Derecho Ecolgico, en: Revista de Derecho Pblico, Julio-Diciembre, Madrid, 1985 454 Retos del Derecho Penal para la Proteccin del Medio Ambiente exposicin de Felipe Villavicencio en el Curso de inmersin en materia ambiental del Ministerio Pblico para las Fiscalas Especializadas en Materia Ambiental; Lima, Julio del 2008.
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31.2 El ECA es obligatorio en el diseo de las normas legales y las polticas pblicas. Es un referente obligatorio en el diseo y aplicacin de todos los instrumentos de gestin ambiental. 31.3 No se otorga la certificacin ambiental establecida mediante la Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental, cuando el respectivo EIA concluye que la implementacin de la actividad implicara el incumplimiento de algn Estndar de Calidad Ambiental. Los Programas de Adecuacin y Manejo Ambiental tambin deben considerar los Estndares de Calidad Ambiental al momento de establecer los compromisos respectivos. Ordenamiento Territorial Ambiental (pendiente de desarrollo normativo integrado, por ahora fragmentario)455 El territorio es un concepto complejo que supone diversas miradas interdisciplinarias456 y que bajo el enfoque del ordenamiento del territorio (OT) procura adquirir un carcter ms tcnico y especializado, no exento de problemas interpretativos. Como refiere A.A. Prez Andrs457 citando a Gonzalo Senz de Buruaga458 ,la Ordenacin del Territorio resulta ser un concepto complejo, polifactico, relativo, pluridimensional, ambivalente, y, sobre todo, antropocntrico, del que, ciertamente, puede decirse que est llamado a ser un reflejo palpable del grado de eficiencia y equidad adquirido por una determinada sociedad. Desde la perspectiva penal es importante tener un marco integral interpretativo acerca del territorio y sus zonificaciones ecolgicas y econmicas a efectos de interpretar los tipos penales relacionados ya sea con los recursos naturales, espacios protegidos, contaminacin de suelos, proteccin de bosques, entre otros.
6.1.1 Delitos de peligro y de lesin

Delitos de peligro abstracto: El tipo penal describe una accin que se presume iuris et de iure que genera peligro para el inters protegido. Basta la mera ejecucin del acto en s. No requiere un dao o resultado. Cumple con fines preventivos; no requiere acreditar nexo causal; sin embargo atenta contra principio de lesividad del Derecho Penal. Son los ms recomendables, pero el Cdigo Penal slo los usa en los artculos 306, 312 (responsabilidad funcional); 307 (eliminacin de desechos) y 311 2 prrafo (ofrecimiento de tierras agrcolas) Delitos de peligro concreto: Requieren al menos probar la causacin del peligro como tal. Artculos 304 y 305 (contaminacin y agravantes): tipos alternativos de peligro concreto y de lesin o dao Delito de Dao: Implica un resultado que deber probarse. Arts. 308 y 309 (Forestal y Fauna); 310 (dao forestal) ,311 1er prrafo; 313 (alteracin del paisaje)
d) Sujetos y Responsabilidad Penal Personas Naturales Dolo: Culpa: vg. arts 304 y 307 Personas Jurdicas (societas delinquere non potest). Art. 27 (actuar por otro;). Al respecto Felipe Villavicencio seala que:
La actual frmula del artculo 27 presenta una serie de deficiencias: No admite la actuacin en nombre de otra persona fsica. No se admite las formas de representacin voluntaria o fctica y slo acepta la representacin legal. Lo recomendable es que se trate de una representacin efectiva antes que formal.
Ver de Pierre Foy, articulo para la Revista de Derecho Administrativo Consideraciones jurdica sobre el ordenamiento territorial ambiental. N 6, especialmente dedicado al derecho Ambiental. Lima 2008. 456 El territorio se puede enfocar como una realidad geogrfica, cultural, antropolgica, histrica, fsica, psicolgica, etolgica, econmica, matemtica, como espacio recursivo, entre otras. Es una expresin compleja que conjuga al medio y a los componentes y procesos que contiene: grupos sociales, relaciones, conflictos. Vale decir, el territorio tiene un continente y un contenido, no se reduce slo a la complejidad de su continente fsico natural. Horacio BOZZANO. Territorios reales, territorios pensados, territorios posibles. Aportes para una Teora Territorial del Ambiente. Editorial espacio Bs. As. P.28-29. 457 PREZ NDRES, A.A., La ordenacin del territorio en el estado de las autonomas, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 19 458 SENZ DE BURUAGA, G., Ciudad y territorio, nm. 1/1980, p. 18
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No admite la representacin de una persona jurdica irregular a pesar que, en estos casos, el dao social sigue latente459. Otro elemento a considerar es que se suele mecnicamente asociar el Art. 27 con la empresa, cayendo en la omisin o descuido que tambin se pueden incluir otras entidades o personas jurdicas, como las asociaciones, entidades pblicas, entre otras. e) Las penas460 Penas Privativas de la libertad. La accin ms grave que es causar la muerte: pena no menor de 4 ni mayor de 8 y 730 a 1400 das multa (Art. 305 in fine). Las otras Arts. 304-1; 305-1, 305 2; 305 3; 306; 3071; 307-2; 307-3; 307-4; 307-A; 308-1; 308-2; 309; 310-1; 310-2; 311-1; 311-21; 312 y 313. Prestacin de Servicios. Solamente el Art. 304-2. En ese sentido es importante prestar atencin a las normativas penales ambientales comparadas que suelen asignarle un rol relevante a sta sancin, como es el caso de la Ley de Crmenes Ambientales del Brasil. Inhabilitacin. Arts 306; 307-2 y 312. Multa. 304-1; 304-2, 307-2; 308-2 310-2; 313. Crtica al sistema de penas: Se cuida la vida de las personas, pero se olvida que una visin moderna ecosistmica de vida conlleva una interrelacin hombre naturaleza. Adems las multas pueden ser meras externalizaciones. Por lo que no convendra ser tan enftico en ste campo. Reiteramos, es importante explorar las posibilidades de las penas de prestacin de servicios comunitarios
Titulo XIII del Cdigo Penal, contra la Ecologa. Luego mediante Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 426-2008-MP-FN de fecha 3 de abril del 2008, se crea una Coordinacin de las Fiscalas Especializadas en materia ambiental, con el objetivo de priorizar y promover aquellas necesidades claves para lograr un mejor servicio bajo principios de prevencin. Posteriormente mediante la Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 401-2006-MP-FN de fecha 11 de abril del 2006, se ampla la competencia de las Fiscalas Provinciales de Prevencin del delito de los Distritos Judiciales de Loreto , Madre de Dios, Ucayali y de la Cuarta Fiscala Provincial de Prevencin del Delito del Distrito Judicial de Lima, para que conozcan de los delitos contra los Recursos Naturales, el Medios Ambiente y contra la Tala Ilegal, dentro del mbito de competencia de su respectivo Distrito Judicial.
VII. SOBRE DERECHO PROCESAL PENAL AMBIENTAL Y AGENCIAS PENALES AMBIENTALES VII.1 Fiscalias penales ambientales
Por resolucin de la Junta de Fiscales Supremos N 038 -2008-MP-FN-JFS de fecha 13 de marzo del 2008, se crean las Fiscalas Especializadas en materia Ambiental, con competencia para prevenir e investigar los delitos previstos en el
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Op cit.. Ver de Mara Calvo Charro, Sanciones Medioambientales. Marcial Pons, Madrid Barcelona, 1999.
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VII.2 Requisito de procedibilidad

INFORME DE LA AUTORIDAD COMPETENTE SOBRE INFRACCIN DE LA NORMATIVA AMBIENTAL segn el ARTCULO 149 de la Ley General del Ambiente 149.1 La Formalizacin de la denuncia por los delitos tipificados en el Ttulo Dcimo Tercero del Libro Segundo del Cdigo Penal, requerir de las entidades sectoriales competentes OPININ FUNDAMENTADA por escrito sobre si se ha infringido la legislacin ambiental. El informe ser evacuado dentro de un plazo no mayor a 30 das. Si resultara competente en un mismo caso ms de una entidad sectorial y hubiere discrepancias entre los dictmenes por ellas evacuados, se requerir opinin dirimente y en ltima instancia administrativa al Consejo Nacional del Ambiente. 149.2 El Fiscal deber merituar los informes de las autoridades sectoriales competentes o del Consejo Nacional del Ambiente segn fuera el caso. Dichos informes debern igualmente ser merituados por el juez o el tribunal al momento de expedir resolucin. 149.3 En los casos en que el inversionista dueo o titular de una actividad productiva contare con programas especficos de adecuacin y manejo ambiental - PAMA, est poniendo en marcha dichos programas o ejecutndolos, o cuente con estudio de impacto ambiental, slo se podr dar inicio a la accin penal por los delitos tipificados en el Ttulo XIII del Libro Segundo del Cdigo Penal si se hubiere infringido la legislacin ambiental por no ejecucin de las pautas contenidas en dichos programas o estudios segn corresponda. Este requerimiento provena de la Ley N 26621, derogada por la Ley General del Ambiente, sin embargo el texto de tres artculos se ha restaurado literalmente en cada uno de los incisos del Artculo 149. Al respecto la Ley de Creacin, Organizacin y Funciones del Ministerio del Ambiente DL N 1013,en su SEGUNDA DISPOSICIN COMPLEMENTARIA FINAL seala: 1. Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental Crase el Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental - OEFA, como organismo pblico tcnico especializado, con personera jurdica de derecho pblico interno, constituyndose en pliego presupuestal, adscrito al Ministerio del Ambiente y encargado de la fiscalizacin, la supervisin, el control y la sancin en materia ambiental que corresponde. Sus funciones bsicas sern las siguientes: (...) f) Emitir opinin tcnica sobre los casos de infraccin ambiental que puedan dar lugar a la accin penal por la comisin de los delitos tipificados en la legislacin pertinente. g) Informar al Ministerio Pblico de aquellos hechos de naturaleza penal que conozca en el ejercicio de su funcin
VII.3 Policia Nacional del Per461

En su cuadro de organizacin de la Polica Nacional del Per -2008 se advierte la gran Unidad: Direccin de Ejecucin de Operaciones Policiales, en cuyo interior se encuentra la Unidad: Direccin de Turismo y Ecologa462. Segn la Ley Nro. 27238 del 14 DIC 99, Ley Orgnica de la Polica Nacional del Per en su Ttulo II, Captulo 1, Artculo 7 y Decreto Supremo Nro. 0082000 del 04 OCT 00 en su Ttulo II, Captulo I, Artculo 9, son funciones de la Polica Nacional del Per las siguientesMantener la seguridad y tranquilidad pblicas para permitir el libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitucin Poltica del Per. Intervenir en el transporte areo, martimo, fluvial y lacustre en acciones de su competencia. Participar en el cumplimiento de las disposiciones relativas a la proteccin y conservacin de los recursos naturales y del medio ambiente, la seguridad del patrimonio arqueolgico y cultural de la nacin.
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Ver de Soler Tormo, Juan Ignacio y Antn Barbera, Francisco: Polica y Medio Ambiente Editorial Comares, 1996. http://www.pnp.gob.pe/transparencia/documentos/organizacion2008.pdf.
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VII.4 Nuevo Cdigo Procesal Penal. Decreto Legislativo N 957

Dos alcances explcitos en relacin con los delitos ambientales podemos advertir al respecto: Uno primero en relacin con el TTULO IX OTRAS MEDIDAS REALES: Artculo 313.- Medidas preventivas contra las personas jurdicas. 1. El Juez, a pedido de parte legitimada, puede ordenar respecto de las personas jurdicas: a) La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimientos; b) La suspensin temporal de todas o alguna de sus actividades; c) El nombramiento de un Administrador Judicial; d) El sometimiento a vigilancia judicial; e) Anotacin o inscripcin procesamiento penal. registral del El otro en relacin al agraviado463. Artculo 94 Definicin1. Se considera agraviado a todo aqul que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo. Tratndose de incapaces, de personas jurdicas o del Estado, su representacin corresponde a quienes la Ley designe.() 4. Las asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un nmero indeterminado de personas, o en los delitos incluidos como crmenes internacionales en los Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Per, podrn ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, siempre que el objeto social de la misma se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisin del delito objeto del procedimiento
2. Para imponer estas medidas se requiere: a) Suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito y de la vinculacin de la persona jurdica en los supuestos previstos en el artculo 105 del Cdigo Penal; b) Necesidad de poner trmino a la permanencia o prolongacin de los efectos lesivos del delito, peligro concreto de que a travs de la persona jurdica se obstaculizar la averiguacin de la verdad o se cometern delitos de la misma clase de aqul por el que se procede; 3. Estas medidas no durarn ms de la mitad del tiempo previsto para las medidas temporales establecidas en el artculo 105 del Cdigo Penal. En los delitos ecolgicos la suspensin o la clausura durarn hasta que se subsanen las afectaciones al ambiente que determinaron la intervencin judicial.
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Por referencia CAPTULO I EL AGRAVIADO del TTULO IV LA VCTIMA.
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ANEXO 1 SALUD AMBIENTAL Y DERECHO PENAL464

Introduccin En el marco de los conceptos sobre Derecho Ambiental y Derecho Penal (criminalizacin primaria, tipificacin, accesoriedad administrativa y normas penales en blanco, delitos de peligro y de resultado, responsabilidad de la personas jurdicas, la responsabilidad por el dao ambiental en general, entre otros aspectos bsicos abordados), a modo de reflexin formulamos las siguientes premisas: Primero. La salud como valor jurdico tutelado tiene su propio tratamiento jurdico penal, sin embargo por exigencias del enfoque ambiental que como se ha podido advertir resulta muchas veces indisoluble respecto de las consideraciones sobre la salud, el sistema penal igualmente constreido a relacionar el aspecto de la salud, como por ejemplo a modo de agravante en el artculo 305 . Segundo. Si bien el sistema jurdico penal es eminentemente antropocntrico, al proteger al ambiente en realidad est protegiendo al ser humano, al entorno que le permite desempearse como tal. Tercero. La accesoriedad administrativa debe ser estimada de manera muy cautelosa, pues como refiere CARO, en vista del modo inadecuado y la heterogeneidad o vaguedad de las expresiones del Art 304 del CP, se revela un dficit de certeza, por ejemplo a al emplear con poca racionalidad poltico criminal de manera simultnea una norma penal en blanco y un elemento normativo (1999: 373)465. Cuarto. En realidad contamos con un sinnmero de normativa asociada al tema de la salud y que potencialmente puede ser inscrita en el agravante del Artculo 304. Quinto: En perspectiva -de lege ferenda- ciertamente, los riesgos biotecnolgicos, as como el atentado contra valores cada vez ms esenciales y de los cuales dependen las sociedades y las personas, tales como el agua y el aire adems del rol de los rboles como sumideros o captadores de carbono- requerirn severas revisiones desde el sistema de criminalizacin primario.
464 Parte de la exposicin Relacin entre delitos ambientales y salud pblica que formulramos en el Curso de inmersin en materia ambiental del Ministerio Pblico para las Fiscalas Especializadas en Materia Ambiental en; Lima en Julio del 2008. 465 El Derecho Penal del Ambiente. Delitos y Tcnicas de Tipificacin. Grfica Horizonte, Lima Per 1999.
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ANEXO 2 JURISPRUDENCIA: DELITO CONTRA LA ECOLOGIA466
Delito contra el medio ambiente: tierras agrcolas intangibles (C) Comentario Pierre Foy Valencia El bien jurdico tutelado previsto en artculo 311 del Cdigo Penal, es decir la proteccin de las reas agrcolas peri urbanas de la metrpoli de Lima Callao, ambientalmente representa un mltiple valor (ecolgico, econmico, social, entre otros). Expediente 19-95 DICTAMEN FISCAL 2 SALA PENAL DEL CALLAO SEOR: Del estudio de autos, se advierte: que desde octubre de 1992, la Empresa Constructora S. y J. Sr ltda., representada por el Director, el procesado Fructuoso Sierra Aysa, la Gerente, la procesada Roxana Huertas Lpez, como responsable del Departamento de Ventas, Danit Soto Silva y el socio, Cerapio Felomino Huayllaro Medina, as como Jos Fernndez Das, estuvieron celebrando diversas ventas de lotes de terreno, sito en el Ex-Fundo Oquendo, a la altura del Km. 8.50 de la Carretera a Ventanilla para fines urbansticos, las que tienen calidad de tierras agrcolas intangibles para efectos de expansin urbana, la cual se encuentra determinada as por el D.S. N 009-86-AG, que tiene fuerza de ley, de conformidad con el art. 132 del Cdigo del Medio Ambiente D.L. 613; as como del tenor del Informe del Director Ejecutivo del Proyecto Especial de Titulacin de Tierras y Catrasto Rural del Ministerio de Agricultura de fs. 9; tanto ms con el Informe de fs. 17 emitido por la misma autoridad del Ministerio de Agricultura y el contenido el Of. N 279-94-MPCDCDU del Director General de Desarrollo Urbano del Concejo Provincial del Callao a fs. 272; constituyendo todas ellas pruebas irrefutables de la comisin del delito y la responsabilidad de los agentes de la infraccin penal, corroborados con la diligencia de inspeccin ocular de fs. 247, transcrita a fs. 250; y, aprecindose, igualmente, que Fausto Alva La Rosa fue solo un comprador de uno de los lotes vendidos por la citada empresa; este Ministerio estima: que se sirva CONFIRMAR la sentencia apelada de fs. 383 y sgts. su fecha 6 de enero del ao en curso, que falla absolviendo a FAUSTO ALVA LA ROSA por la comisin del delito ecolgico contra los recursos naturales y el medio ambiente en agravio del Comit de Defensa Agrcola y del Medio Ambiente de Oquendo; y, condena a FRUCTUOSO SIERRA AYSA y ROXANA HUERTAS LOPEZ como autores por la comisin del ilcito mencionado en agravio del referido Comit de Defensa; a un ao de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente; con todo lo dems que contiene.Callao, 17 de febrero de 1995.
466 FOY VALENCIA, Pierre Delito contra el medio ambiente y los recursos naturales: tierras de uso agrcola, intangibles 11-14 (Boletn Jurdico Ambiental; 2: 1995) Analiza y discute el dictamen y expediente del caso de la Empresa Constructora Sierra S y J Sierra, la que estuvo vendiendo lotes de terreno en el ex-fundo Oquendo para fines urbansticos, hecho sancionado por el Art. 311 del Cdigo Penal Peruano (1991), como delito contra el medio ambiente y los recursos naturales.
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CARMELA LOSTANAU DE GAMBINI. Fiscal Superior SENTENCIA SEGUNDA SALA PENAL SUPERIOR EXPEDIENTE N 19-95 TERCER JUZGADO CALLAO Callao, treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y cinco.VISTOS; De conformidad en parte con lo dictaminado por la seora Fiscal Superior; y, CONSIDERANDO adems: que en el presente caso est demostrado que los encausados, representantes de la Empresa Sierra Sociedad de Responsabilidad Limitada se han dedicado a la oferta y venta de tierras agrcolas con fines urbansticos, no obstante que dichas tierras tenan la condicin de agrcolas, tal como queda evidenciado con las certificaciones realizadas por el Ministerio de Agricultura que es la autoridad responsable de asignar o modificar dicha condicin, no existiendo competencia municipal alguna para la determinacin o descalificacin de la intangibilidad de las reas agrcolas peri-urbanas, puesto que slo el Ministerio de Agricultura puede hacerlo de acuerdo al artculo veinte del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y tres -Ley de Promociones a las Inversiones en el Sector Agrario- de suerte que cualquier pretensin normativo competencial implicara la inconstitucionalidad que enervara normas de mayor jerarqua como el Cdigo Penal, Cdigo del Medio Ambiente (Decreto Legislativo seiscientos trece y el propio Decreto Supremo cero cero nueve-ochenta y seis AG que tiene rango de Ley en virtud del Decreto Legislativo seiscientos trece); que uno de los problemas ambientales ms crticos se refiere expresamente a la cuestin de las tierras agrcolas intangibles -cuestin debidamente documentada en autos -lo que constituye el contexto o marco de fondo de la trama ambiental y criminal sobre la cual descansa el presente proceso-; que los valores ecolgico, social, cultural y econmico que representan las tierras agrcolas de Lima Metropolitana, Callao y en particular del Valle Chilln, ciertamente se encuentran seriamente amenazadas por los procesos irracionales e ilegales de expansin urbana, as como por el uso ilcito e indiscriminado de dichas tierras para la fabricacin de ladrillos; que estas prcticas tambin limitan el desarrollo de otras funciones ecolgicas y culturales tales como la oxigenacin de la ciudad, el ecoturismo y el uso de espacios potencialmente recreativos que permitan plasmar el derecho constitucional a la tranquilidad, disfrute del tiempo libre y al descanso; que nuestro ordenamiento jurdico de mucho tiempo atrs ha previsto un conjunto de dispositivos tutelares y promotores en relacin con las tierras agrcolas intangibles; que en la diligencia de inspeccin ocular en la zona de Oquendo, se verific la condicin agrcola de dichas tierras al cotejarse con la certificacin oficial de los correspondientes Planos Catastrales de la zona de Oquendo que obran en autos y que fueran debidamente expedidos por la Direccin General de Catastro Rural del Ministerio de Agricultura, en los cuales se acredita la calidad agrcola de las mismas; que de todo lo actuado ha quedado fehacientemente acreditado que aparte de las ilegales operaciones de venta de tierras para fines urbansticos efectuada por los encausados, tambin han incurrido en el delito sub-materia por el slo hecho de haberlas ofrecido, toda vez que se est ante el tipo legal que la doctrina penal califica como delito de Peligro, para lo cual no es requisito sine qua non el dao o afectacin material -en este caso de las reas agrcolas- sino simplemente la puesta en peligro de aqullas; por lo que para el encuadramiento de los hechos criminosos deviene jurdicamente irrelevante la discusin del problema de la propiedad de la tierra, puesto que ello debe diferenciarse con mucha claridad respecto de la obligatoriedad del uso agrcola intangible como parte de la funcin ambiental que el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales le confieren a la propiedad, al margen de quien sea el titular; por estas consideraciones: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas trescientos ochenta y tres, su fecha seis de enero ltimo en cuanto ABSUELVE a FAUSTO ALVA LA ROSA de la acusacin fiscal por el delito ecolgico -contra los recursos naturales y el Medio Ambiente- en agravio del Comit de Defensa Agrcola y del Medio Ambiente de Oquendo; y CONDENA a FRUCTUOSO SIERRA AYSA y ROXANA HUERTAS LOPEZ por delito Ecolgico -Contra los Recursos Naturales y del Medio Ambiente- en agravio del Comit de Defensa Agrcola y del Medio Ambiente de Oquendo; la REVOCARON en cuanto les impone un ao de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el mismo tiempo bajo las reglas de conducta all glosadas y fija por concepto de reparacin civil la suma de mil trescientos nuevos soles que deber abonar cada
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condenado en favor de la entidad agraviada; REFORMANDOLA en estos extremos, les impusieron dos aos de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el plazo de un ao bajo las mismas reglas de conducta, y fijaron en tres mil nuevos soles el monto de la reparacin civil que abonar cada sentenciado a la agraviada; con lo dems que contiene; y los devolvieron; Notificndose.SEORES: IRMA VIDALON ALBITES, LUZ OCAA APESTEGUI y AIDA VALDASSARI VASQUEZ. COMENTARIO 1. Cuestin previa En primer lugar, la jurisprudencia en comento, probablemente constituya la primera de su gnero (Derecho Penal Ambiental) en nuestro pas. En caso de no ser as, sin embargo, representa el primer fallo penal consentido, en lo que concierne a delitos contra las reas agrcolas peri urbanas (Art. 311 del Cdigo Penal). En segundo lugar, la materia se presta a mltiples elementos de anlisis interdisciplinarios, al interior como al exterior de las ciencias penales. En ese sentido, los presentes comentarios -que tienen un carcter preliminar- simplemente procuran ofrecer llamadas de atencin y advertencias para el anlisis, en la perspectiva de impulsar y afirmar una Jurisprudencia Ambiental Peruana y en particular sobre Derecho Penal Ambiental Peruano. 2. Hechos y anlisis preliminares En Diciembre de 1992 el Comit de Defensa Agrcola y del Medio Ambiente de Oquendo -con la asesora jurdico ambiental del Centro de Investigaciones y Proyectos Urbanos y Regionales -CIPURpresent ante la Fiscala Provincial del Callao la Denuncia N 192 contra los representantes de la Empresa Constructora Sierra S & J Sierra. El motivo era la transgresin de disposiciones del vigente Cdigo Penal, referidas a los delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales, bajo la modalidad de utilizacin u ofrecimiento ilegal para fines de expansin urbana u otros de tierras destinadas a uso agrcola (Art. 311 C.P). Luego de ms de dos aos del proceso sumario, la 3 Fiscala Provincial del Callao (20/09/94) expide la Acusacin Fiscal (EXP. 386-93-FZ) amparndose en que: el ecosistema metropolitano de Lima Callao, se encuentra en una grave crisis ecolgica, lo cual de no ser prevenido a tiempo nos va a convertir en una ciudad al borde del colapso ambiental, con la secuela crtica que ello conlleva para las condiciones y calidad de vida de la poblacin actual y futura. Si bien es cierto que la Acusacin carece de una fundamentacin ms especfica acerca del valor ambiental de las tierras agrcolas, en tanto bien jurdico penalmente protegido, en ltima instancia le confiere un valor ambiental genrico, amparado en el Artculo 66 de la actual Constitucin Poltica y Convenios Internacionales, en el marco de los Derechos Humanos. Posteriormente (6/01/95) el 3er Juzgado Penal del Callao (Dra. Mara Elisa Arias Barandiarn) considera : Que encontrndose los hechos que vulneran el artculo trescientos once del Cdigo Penal debidamente protegidos por nuestro Cdigo Penal, as como en la carta Magna como medida de prevencin y control de la contaminacin ambiental por cuanto el medio ambiente constituye un bien jurdico de carcter socio econmico ya que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y econmicos siendo su proteccin el elemento fundamental de la existencia y supervivencia del mundo como se encuentra debidamente expuesto en la exposicin de motivos de nuestro Cdigo Sustantivo, por estos fundamentos (...) En este fallo judicial, se reitera esta concepcin genrica de lo ambiental, sin establecer una correlacin explicativa entre dicha generalidad y la concrecin de los valores afectados. De suerte que, en base a conceptos inapropiados y distintos al valor jurdico tutelado (reas agrcolas), absurdamente
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se alude a la idea de contaminacin ambiental, sin ser ese el aspecto protegido por el Art. 311 C.P. A nuestro entender, en dicha fundamentacin han influido conocimientos y creencias prosaicas -no slo persistentes en el mbito judicial- respecto la cuestin ambiental, que tiende a ser identificada con la nocin de contaminacin, cuando sta slo es la especie, mientras el gnero viene a ser la afectacin ambiental. Sin embargo, no deja de ser relevante el esfuerzo por estimar y aplicar judicialmente un cierto razonamiento en relacin con los delitos sub litis. Estas consideraciones previas, resultan ilustrativas para plantear algunos ejes crticos que se desprenden del Dictamen y Sentencia de la 2 Sala Penal (Callao). 3. Consideraciones Ambientales y Criminolgicas Si bien es cierto que esta jurisprudencia, no llega a expresar a plenitud, el conjunto de planteamientos ambientales, criminolgicos y penales que sustentramos en nuestra defensa forense respecto de las reas agrcolas, sin embargo de alguna manera se alude a ello al sealar que est debidamente documentado en autos, entre otras referencias. Ahora bien, no deja de ser significativa la explicitacin referida al contexto o marco de fondo de la trama ambiental y criminal sobre la cual descansa el presente proceso, para a continuacin ameritar las funciones y valores ambientales, sociales, ecolgicos y hasta recreativos, subsumidos en la tutela de dichas reas. Lo relevante es que se procura tomar en cuenta una concepcin moderna de la criminalidad, en su relacin estructural con el desarrollo social, con mayor razn por tratarse de aspectos ambientales. No es el caso abordar una fundamentacin integral de la tutela correspondiente al caso sub litis, simplemente dejar anotada la importancia de estos componentes contextuales e integradores, para un adecuado razonamiento jurdico ambiental, en particular de carcter penal ambiental. 4. Consideraciones poltico ambientales y poltico criminales El Dictamen Superior advierte que los encausados desde octubre de 1992 (...) estuvieron celebrando diversas ventas de lotes (...) para fines urbansticos. Lo que se desconoce es que esas mismas acciones las han seguido desarrollando incluso luego de expedido el fallo del Juzgado Penal. Esto nos remite a una reflexin ms de fondo que tiene que ver con la convergencia de principios poltico ambientales y poltico criminales, como el de la prevencin. (Foy, Pierre. Ecosistemas y Criminalidad Urbana. Revista Seales Critas del Per, 1993). La irreversibilidad de la siembra del cemento en los irracionales procesos de expansin urbana, as como las sanciones simblicas, obligan a buscar mecanismos de prevencin ms severos y efectivos, con el objeto de no deslegitimar ms al sistema penal. Sobre estos aspectos polticos cabran diversas lneas de reflexin, que se encuentran directamente ligadas a los procesos de desarrollo sostenible de la metrpoli, la capacidad de los sistemas de control ambiental y jurdicos, los aportes de la participacin ciudadana y opinin pblica, entre otros. 5. Consideraciones sustantivas y procesales Entre las diversas cuestiones a considerar resulta interesante anotar aspectos como el de la representacin de las personas jurdicas (Sierra S y J SRL); el agraviado frente a la vulneracin de intereses difusos y quienes estn legitimados para su constitucin en parte civil (en el presente caso se trataba de una asociacin de hecho, Comit de Defensa Agrcola y Medio Ambiente de Oquendo); o la cuestin de la jerarqua constitucional de las normas, al pretender la prevalencia de una Ordenanza Municipal, por encima del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales o el Cdigo Penal; o sino la flagrancia de estos ilcitos, que se ostenta a vista y paciencia de los diversos sistemas de control jurdico (Ministerios, Municipalidades, Polica Ecolgica, Fiscal Ad Hoc para estos asuntos, entre otros).
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Particular atencin merece la referencia al Art. 311, 2, prrafo, en que se menciona que los encausados han incurrido en el delito sub materia, por el slo hecho de haber ofertado dichas tierras, con lo que se estara configurando lo que la doctrina califica como Delito de Peligro; que dicho sea de paso, representa un serio peligro, cuando a nivel legislativo se le emplea indiscriminadamente. Adicionalmente, cabran dos anotaciones en relacin con este tipo de criminalidad sobre las tierras agrcolas peri urbanas. Con mucha frecuencia concursan figuras como las de la Asociacin Ilcita (Art. 317 C.P.), expresamente llevadas a cabo para realizar estas actividades urbanizadoras; y de otra parte la Apologa del Delito -ecolgico- en aplicacin de lo previsto por el Art. 316 del C.P., en donde con mucha recurrencia se oferta por medios pblicos las supuestas bondades de estos ilcitos penales
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ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA IMPUGNACIN Y EL RECURSO DE CASACIN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
Dr. Fernando Iberico Castaeda Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per con estudios en la Maestra Derecho de la Empresa. Capacitador en Derecho Procesal Penal por Iris Center Per ISAID, Abogado Senior del Estudio Caro & Asociados, Docente de la Academia de la Magistratura .
Sumario: I. La Impugnacin. II. Naturaleza jurdica de la impugnacin. III. Fundamentos de la impugnacin. IV. Clasificacin de los medios impugnatorios. V. Concepto y clasificacin de los recursos. VI. Los recursos, principios que orientan su aplicacin. VII Los efectos jurdicos de los recursos. VIII. El recurso de casacin.
I. LA IMPUGNACIN
Como medio de impugnacin consideramos el acto del sujeto procesal orientado a anular o a reformar jurisdiccionalmente una resolucin anterior mediante un nuevo examen, total o parcial de la causa por el mismo juez u otro diferente o por otro superior. El medio de impugnacin inicia una nueva fase que se enlaza a la que est en curso (lo que sucede la mayor parte de las veces), o hace revivir dentro de ciertos lmites el que ya estaba concluido (recursos contra la cosa juzgada)467 Beling precisa que Aquellos a quienes afecte una resolucin judicial estarn frecuentemente descontentos de ella. En efecto, la posibilidad de que los hombres puedan errar y de que incluso pueda haber mala voluntad hace posible que la resolucin no se haya dictado como deba dictarse. La Ley permite, por lo tanto, en muchos casos (aunque no en todos) su impugnacin, desarrollando ciertos tipos de actos procesales, que puedan denominarse, en defecto de una expresin legal, remedios (sobre el concepto remedio volveremos al tocar el tema sobre clases de medios impugnatorios), y que estn encaminados a provocar de nuevo el examen de los asuntos resueltos468. Monroy Glvez, sobre la impugnacin, sostiene que es el Instrumento que la ley concede a las partes o a
FLORIAN, Eugene. Elementos de derecho procesal penal. Serie clsicos del derecho procesal penal Vol. 1. Editorial Jurdica Universitaria. Mxico, 2001. P.230. 468 BELING, Ernest. Derecho Procesal Penal. Traduccin de Miguel Fenech. Editorial labor S.A. Espaa, 1943. P. 247-248.
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terceros legitimados para que soliciten al juez que, el mismo u otro de jerarqua superior, realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente469 De las definiciones antes mencionadas, podemos concluir que dos son los elementos esenciales de la impugnacin, por un lado la existencia del agravio o perjuicio, que es finalmente lo que va a dotar de legitimidad a la parte impugnante, y la revisin o reexamen, que va a pretender el impugnante respecto del acto procesal que le ha generado agravio. Esta pretensin de reexamen se puede manifestar a travs de dos objetivos (llamados tambin pretensiones impugnativas) o de anulacin o de revocacin de la decisin jurisdiccional cuestionada, lo que depender de la naturaleza del yerro judicial (procesal o sustantivo). Los medios impugnatorios son entonces mecanismos procesales establecidos legalmente que permiten a los sujetos legitimados procesalmente, peticionar a un Juez o a su superior reexamine un acto procesal o todo un proceso que le ha causado un perjuicio, a fin de lograr que la materia cuestionada sea parcial o totalmente anulada o revocada. Revisin que puede realizarse o dentro del mismo proceso en donde se emiti el acto procesal cuestionado, o en un proceso autnomo, lo que depender de la calidad de firmeza o de cosa juzgada de dicho acto manifestado a travs de una decisin jurisdiccional, tema sobre el que regresaremos mas adelante. En este sentido Devis Echanda, seala que la nocin de impugnacin es genrica e incluye cualquier modo de repeler un acto procesal o varios, e inclusive a todo el juicio, sea en el curso del mismo o en otro posterior470.
Dentro de esta posicin se enmarca Vescovi, quien al referirse a la impugnacin seala: Esta vinculacin con el derecho de accin () hace que se deba concluir, tambin en este caso, que se trata de un derecho abstracto, que no est condicionado a la existencia real del defecto o injusticia. O dicho de otra manera, que no interesa que quien recurra tenga un derecho concreto; basta que se invoque su poder (abstracto) para que se le permita ejercer la actividad impugnativa, aunque luego, como sucede con la accin se le deniegue el derecho. O, inclusive, como acaece con la demanda () que se la rechace por defectos formales sin darle curso.471 En consonancia con esta posicin, Fairen Guilln sostiene que la impugnacin constituye una continuidad de la fuerza de la primitiva accin y su desarrollo en la pretensin, las cuales no se agotan con la resolucin gravosa.472 2. El derecho de impugnacin es una derivacin o manifestacin del derecho a un debido proceso. 3. La impugnacin es una manifestacin del control jerrquico de la administracin de justicia. Binder precisa que a travs de los medios de impugnacin se cumple con el principio de control, que es un principio central en la estructuracin del proceso y de todo el sistema de justicia penal. Este mismo autor entiende a la impugnacin como el establecimiento de un procedimiento que desencadena un mecanismo real de control sobre el fallo que va ha ser ejercido por un rgano superior dotado de suficiente poder para revisarlo473. A nuestro parecer, si bien la impugnacin sirve como un mecanismo de control jerrquico jurisdiccional, ello en modo alguno significa que esa sea su naturaleza, por cuanto, como veremos mas adelante, la impugnacin est regida por el principio dispositivo, lo que implica que el mecanismo impugnatorio slo puede iniciarse a instancia de parte legitimada, en ese orden de ideas la posibilidad de control jerrquico jurisdiccional estara condicionado a la voluntad de las partes, esto es la eficacia de su naturaleza dependera de ella. Sin embrago lo sealado, si debemos precisar
II. NATURALEZA IMPUGNACIN
JURDICA
DE
LA
Este es un tema respecto del cual no existe coincidencia en la doctrina, pudiendo apreciarse hasta cuatro posiciones al respecto 1. El derecho de impugnacin es un derecho abstracto derivado del derecho de accin o en todo caso se halla vinculado a ste.
MONROY GLVEZ, Juan, Los medios impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil en La formacin del proceso Civil Peruano. Escritos Reunidos. Comunidad. Lima, mayo, 2003. P 196 470 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Nociones generales de derecho procesal civil. Madrid, 1968. P. 664. 471 VESCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamrica. Ediciones Depalma. Buenos Aires,1988. P. 13 - 14. 472 FAIREN GUILLEN, Vctor. Doctrina general del derecho Procesal. Editorial Bosch, Barcelona, 1990. P. 479. 473 BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal. 2 Edicin. 3 Reimp. Ad Hoc Buenos Aires, Enero 2004. P. 286 287
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que una vez iniciado el mecanismo impugnatorio, sin duda alguna el rgano de revisin ejercer su funcin de control, lo que sin duda alguna, ser mucho mas evidente, en el contexto de la casacin, en donde por aplicacin de los fines de unificacin y de control normativo, la Sala Casatoria, constituida por un Colegiado conformante del mximo nivel de la judicatura nacional, priorizar el inters social manifestado a travs del ius contitucionae. 4. El derecho de impugnacin es una derivacin o manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. San Martn Castro seala que la existencia de la impugnacin (...) responde a un imperativo constitucional, incluso es contenido de un derecho fundamental y que, de no estar explcitamente considerado en el art. 139.6. Implcitamente lo estara en el art. 139.3 de la ley Fundamental que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional474. Siguiendo la posicin de Chamorro Bernal, consideramos que el derecho a la impugnacin (o el derecho al recurso legalmente establecido, segn el referido autor) en tanto se incardina dentro del mbito de lo que denomina el derecho de libre acceso a la jurisdiccin y al proceso en las instancias reconocidas, forma parte del plexo garantista de la tutela jurisdiccional efectiva475, 476, as mismo, debemos coincidir con San Martn Castro, cuando seala que si bien su naturaleza es la de ser parte del contexto garantista de la tutela jurisdiccional efectiva, el constituyente peruano, le ha dado un tratamiento autnomo, tal como puede apreciarse en el inciso 6 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, al consagrar el principio de instancia plural que es una manifestacin del derecho a impugnar. La atribucin impugnativa, tambin la encontramos reconocida en el contexto normativo internacional,
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tal como puede apreciarse en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en su artculo 14.5 seala expresamente: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley, as como en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que en su artculo 8.2.h. seala que, durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, al derecho a recurrir el fallo ante Juez o Tribunal Superior. III.FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIN Devis Echandia seala que el derecho de recurrir, cuya naturaleza es estrictamente judicial, es un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso y a cualquier ttulo o condicin, para que se corrijan los errores del Juez, que le causan gravamen o perjuicio477. Guash sostiene que Se suele afirmar que el sistema de recursos tiene su justificacin en la falibilidad humana y en la necesidad, con carcter general, de corregir los errores judiciales478. En igual sentido Gozaini seala que La finalidad que persigue el reexamen de decisiones que no conforman es posible en tanto se coincide en sealar la falibilidad humana (los jueces tambin son hombres deca CALAMANDREI) y la aspiracin de justicia en cada situacin particular479. El fundamento de la impugnacin, es pues, la falibilidad, como caracterstica propia de todo ser humano en general, y por ende tambin, de los jueces en particular, cuyos yerros, en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, tienen mucha mayor trascendencia e implicancia, porque decide respecto de pretensiones ajenas a las propias480. Carnelutti, seal, que la palabra impugnacin alude a un combate, en el cual el verdadero adversario
SAN MARTN CASTRO. Cesar. Derecho procesal penal. Volumen II. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Lima, 1999. P. 674. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona 1994. Ps. 79 y ss. El artculo 4 del Cdigo procesal Constitucional, acua el trmino de tutela procesal efectiva, dentro del cual incluye el derecho a acceder a los medios impugnatorios regulados. 477 DEVIS ECHANDIA, Compendio de derecho procesal. Editorial ABC, Bogot, 1996. Pg. 562 478 GUASH, Sergi. El sistema de impugnacin en el Cdigo Procesal Civil del Per. Una visin de derecho comparado con el sistema espaol, en Derecho Procesal Civil. Congreso internacional, Lima, 2003. Primera Edicin. Coleccin Encuentros. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. P. 166 479 GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Recursos judiciales. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1993. P. 10. 480 Delgado Surez, siguiendo a Nelson Nery Jr. y Rosa Pascual Serrats, adiciona como fundamento de la impugnacin al subjetivismos humano, el que segn dicho autor, nos coloca naturalmente en contra de la decisin desfavorable, de suerte que el sentimiento psicolgico del ser humano hace que tenga reaccin inmediata a la sentencia en cuestionamiento, obligndonos a pretender, por lo menos, un nuevo juzgamiento sobre la misma cuestin. En DELGADO SUAREZ, Christian. Introduccin al estudio del principio de fungibilidad como atenuacin de la adecuacin recursal, en Revista peruana de derecho Procesal N 14 Ao XIII, Editorial Comunitas, Lima, 2009. P. 25
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no es tanto la otra parte cuanto el juez a quo. No se puede disimular si se quiere llegar al fondo, que en el denominado proceso de impugnacin, l tiene una posicin que no difiere mucho de la de un imputado; se le imputa en verdad, ya que no una culpa, al menos un error, incluso mas que un error, en cuanto de ese error depende un dao sufrido por la parte vencida481. Esta posibilidad de falibilidad judicial, se manifiesta a travs de decisiones judiciales que pueden contener o vicios o errores. Los vicios o errores in procedendo, son consecuencia de una aplicacin indebida o inaplicacin de normas de carcter adjetivo, que traen como consecuencia irregularidades en la estructura de la decisin judicial o en el procedimiento seguido para su emisin, en tal sentido los vicios ocurren o por defecto de trmite (inobservancia de la norma ritual) o por defecto en la estructura de la resolucin, que se traduce en defectos de motivacin. Los errores o errores in iudicando son consecuencia de una inaplicacin, aplicacin indebida o interpretacin errnea de una norma de derecho material482. El error es propio de las decisiones jurisdiccionales y no de los actos anteriores a su emisin483. Los errores in iudicando pueden ser in facto o in iure. Sern In facto cuando la resolucin aparece fundada en un supuesto fctico falso o incorrectamente interpretado484 Este error solo puede ser deducido ante los llamados jueces del mrito (como el juez de apelacin) y no ante el Juez de casacin ()485. Y sern in iure cuando a causa de no haberse comprendido adecuadamente el sentido jurdico del caso sometido a decisin, se aplica a ste una norma distinta a la que debi en realidad aplicarse o se asigna a la norma aplicable un alcance equivocado486. Este error se lo puede deducir tanto ante los jueces del mrito como ante la Corte de Casacin487.
IV. CLASIFICACIN IMPUGNATORIOS
DE
LOS
MEDIOS
Corts Domnguez seala que existen recursos que son impugnaciones en sentido estricto y que tienen como finalidad obtener la nulidad o rescisin de la resolucin judicial, pero adems existen recursos que deben ser entendidos como verdaderos medios de gravamen, por cuanto su finalidad es obtener una resolucin judicial que sustituya a la impugnada488. Guash por su parte nos indica que hay que diferenciar entre lo que son recursos y lo que son las acciones de impugnacin, entendindose por las primeras a los medios impugnatorios que se dirigen a cuestionar sentencias que no han adquirido firmeza, es una impugnacin al interior de un proceso y no implica el ejercicio de una nueva accin dirigida a iniciar un nuevo proceso, son pues, los recursos, medios impugnatorios que sirven para pasar de un grado a otro de la jurisdiccin sin romper la unidad del proceso; por el contrario, las acciones de impugnacin sirven para cuestionar sentencias firmes, pudiendo por ende, concebirse como el ejercicio de una nueva accin de carcter constituido que debe originar un nuevo proceso, citando como ejemplo el proceso civil de revisin (legislacin espaola)489. Hitters, citando a Calamandrei y Chiovenda, distingue entre medios de gravamen y acciones de impugnacin, y en lneas generales se pondra mencionar que los medios de gravamen son los que se interponen dentro de un mismo proceso y evitan la formacin de cosa juzgada, en cambio las acciones de impugnacin originan un nuevo proceso.490 Monroy Glvez, comentando el Cdigo Procesal Civil, seala que los medios impugnatorios se clasifican en remedios y recursos, siendo los remedios los medios impugnatorios a travs de los que los sujetos procesales
CARNELUTTI, Francesco. Derecho y Proceso. Trad. Santiago Santis Melendo; Ediciones Jurdicas Europa-America E.J.E.A. Buenos Aires, 1971. P. 262 482 MONROY GLVEZ, J. Op. Cit. P. 199-200 483 Al respecto puede revisarse MANZINI Vincenzo. Tratado de derecho procesal penal. Tomo V. Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Chile 2970, Buenos Aires 1954. P.6 484 PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. 2 EDICIN. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2001. P. 25 485 MANZINI, V. Op. Cit. P. 6 486 PALACIO, L. Op. Cit. P. 25. 487 MANZINI, V. Op. Cit. P. 6 488 CORTS DOMNGUEZ, V. Op. Cit. P. 633-634 489 GUASH S. Op. Cit. P. 490 HITTERS, Juan Carlos. Tcnica de los recursos ordinarios. 2 Ed. Librera Editora Platense. La Plata Argentina, 2004. P. 31-35.
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legitimados piden se re examine todo un proceso a travs de uno nuevo o, por lo menos, el pedido de reexamen est referido a un acto procesal, siendo su rasgo distintivo el estar destinado a atacar cualquier acto procesal, salvo aquellos que se encuentran contenidos en resoluciones, porque justamente para atacar los actos procesales contenidos en resoluciones judiciales existen los recursos491. Consideramos, desde una perspectiva global de la impugnacin, que estos mecanismos procesales se clasifican de la siguiente manera:
respecto de actos procesales, tales como notificaciones, actos de asuncin de pruebas, etc. (pero no comprenden la nulidad de resoluciones judiciales que se deduce por va de recursos492) ()493
V. CONCEPTO Y CLASIFICACIN DE LOS RECURSOS

Los recursos son medios impugnatorios intra proceso que sirven para cuestionar decisiones contenidas en resoluciones jurisdiccionales, o como seala Armenta Deu, son medios impugnatorios a travs de los cuales las partes pretenden la modificacin o anulacin de una resolucin judicial an no firme que les perjudica o causa gravamen494. Respecto a ellos existen una serie de criterios de clasificacin, a continuacin exponemos algunos de ellos:
IV.1 Medios impugnatorios extra proceso o acciones de impugnacin

Permiten cuestionar decisiones jurisdiccionales que tienen la calidad de firmeza o han adquirido la condicin de cosa juzgada formal, cuestionamiento que, en general se ejercita a travs de una nueva accin y que genera un proceso autnomo al proceso en donde ocurri el acto procesal impugnado. Dentro de este rubro podemos citar, a la accin de revisin, o a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, o incluso a las acciones de garanta constitucional, como el amparo o el habeas corpus.
V.1 Por el rgano revisor

Los recursos se clasifican en propios e impropios, en el primer caso, el rgano de revisin es el superior de aquel que emiti la resolucin cuestionada, en el segundo caso, es el propio rgano emisor quien tiene a su cargo el reexamen. El recurso de casacin es un recurso propio.
IV.2 Medios impugnatorios intra proceso

Permiten cuestionar decisiones jurisdiccionales dentro del mismo proceso, y que por ende no se tratan de decisiones firmes ni mucho menos con calidad de cosa juzgada, por el contrario el empleo de dichos medios impugnatorios, normalmente, permite subir de grado jurisdiccional, a fin que el rgano jerrquico superior al que emiti la decisin cuestionada, pueda revisarla, pero todo dentro del mismo proceso. Los medios impugnatorios intra proceso se clasifican en recursos y remedios, siendo los primeros los que sirven para cuestionar decisiones contenidas en resoluciones judiciales, como la apelacin o la casacin; en cambio los segundos son empleados para cuestionar actos procesales no contenidos en resoluciones, como es el caso de los decretos (por ello es que dentro de este criterio, constituye un error haberle otorgado a la reposicin la calidad de recurso). Como ejemplos de remedios procesales hallamos el importante campo de los incidentes de nulidad que pueden ser planteados
491 492
V.2 Por la atribucin del rgano revisor

Aplicable nicamente a los recursos propios, que pueden ser positivos o negativos. Sern positivos cuando el rgano jurisdiccional superior tiene la atribucin, adems de declarar la ineficacia del contenido de la resolucin cuestionada, declarar el derecho que corresponde en lugar de aquel cuya ineficacia ha sido declarada; en cambio en los negativos, el rgano jurisdiccional superior tiene la atribucin de dejar sin efecto el contenido de la resolucin cuestionada y adems de ordenar al inferior emita una nueva resolucin. El recurso de casacin, en el NCPP, puede tener naturaleza positiva o negativa, ya que el artculo 433 seala que en sede casatoria la Sala Penal de la Corte Suprema, de declarar fundado el recurso, adems de declarar la nulidad de la resolucin impugnada, podr decidir por si el caso (es decir dictar el derecho que corresponde) u ordenar el reenvo del proceso, en el
MONROY GALVEZ, J. Op. Cit. P. 197-198 El artculo 382 del Cdigo Procesal Civil establece que el recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad, slo en los casos que los vicios estn referidos a la formalidad de la resolucin impugnada. 493 DE SANTO, Vctor. Tratado de los recursos. Tomo I Recursos ordinarios. 2 edicin actualizada. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1999. P.113-114. 494 ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Tercera Edicin. Marcial Pons. Madrid, 2007. P. 279.
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primer supuesto el efecto es de naturaleza positiva y en el segundo es de naturaleza negativa.
V.3 Por las formalidades exigidas

Segn este criterio, los recursos se clasifican en ordinarios y extraordinarios. Los recursos ordinarios son aquellos que basta para su interposicin y posterior concesin el cumplimiento normal de los requisitos de admisibilidad y procedencia, bsicamente la fundamentacin del mismo precisando el vicio o error en que se ha incurrido al dictar la resolucin cuestionada. El tpico ejemplo de recurso ordinario es la apelacin. Los recursos extraordinarios, son de carcter excepcional, no proceden contra cualquier tipo de resolucin judicial y requieren el cumplimiento de un mayor nmero de requisitos de admisibilidad y procedencia, que la mera argumentacin del mismo, el tpico ejemplo de recurso extraordinario es la casacin495. Es importante precisar que la calidad de excepcionalidad de este tipo de recursos est dada por la amplitud de requisitos de admisibilidad ha cumplir (formalidad), el limitado material impugnable (resoluciones susceptibles de ser cuestionadas) y las causales tasadas de interposicin, y no a su frecuencia de uso por parte de los sujetos procesales legitimados.
cdigos rituales496. Una manifestacin de este principio es el llamado principio de consumacin, segn el cual cuando el justiciable ha elegido una va recursal de manera errnea ya no puede subsanar su error aunque el plazo de interposicin previsto legalmente an no se haya cumplido. Este principio de consumacin, entendemos no ha sido acogido por nuestro sistema recursal. Las formalidades comunes a todo el sistema recursal del Nuevo Cdigo procesal Penal se hallan previstas en su artculo 405.
VI.3 Principio de adecuacin

Este principio busca identificar la compatibilidad entre el recurso y los efectos del mismo, con el acto que se pretende cuestionar con aquel, de donde se puede concluir que un recurso ser adecuado cuando los efectos del mismo sirvan para detener las consecuencias del acto procesal que se impugna.
VI.4 Principio de unicidad o especialidad o singularidad

Generalmente la propia ley establece un determinado recurso para impugnar determinadas resoluciones, de forma tal que cuando corresponde uno normalmente no se admite otro497, o como seala Hitters, este principio significa que cada resolucin, generalmente, tolera un solo carril de impugnacin y no varios498. A este principio se contrapone la llamada doctrina del recurso indiferente, de origen alemn que permite la interposicin de varios medios impugnatorios a la vez para atacar la misma decisin jurisdiccional, correspondindole al rgano jurisdiccional elegir la va impugnatoria que permita mas rpidamente obtener la decisin final. San Martn Castro comentando el artculo 328 del Cdigo procesal penal de 1991, cuya redaccin es similar al inciso primero del artculo 404 del Nuevo Cdigo procesal penal, seala: es de tener presente que la norma en mencin lo que impide es la regla de la interposicin subsidiaria de un recurso con otro al acoger el modelo de la unicidad de los recursos499. El Tribunal Constitucional, ha hecho referencia expresa a los principios analizados, en la STC N 0478-2005-PA/TC (LIMA) de fecha 28 de octubre de
VI. LOS RECURSOS. PRINCIPIOS ORIENTAN SU APLICACIN VI.1 Principio de legalidad o taxatividad
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Slo pueden interponerse los recursos expresamente previstos en la ley. Lo que significa que los recursos slo pueden ser creados por ley y por ende no tienen cuo jurisprudencial. Este principio es recogido por el inciso primero del artculo 404 del Nuevo Cdigo Procesal Penal que seala: Las resoluciones judiciales son impugnables slo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. En el Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116 se seala que uno de los principios que regulan el rgimen jurdico de los recursos es el de taxatividad, que estipula que la admisin de todo recurso est condicionada a que se encuentre taxativa o expresamente previsto en la ley
VI.2 Principio de formalidad

Los recursos deben por regla ejercitarse de conformidad con el procedimiento prescripto por los
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SAN MARTN CASTRO, C. Op. Cit. P. 689 HITTERS, J. Op. Cit. P. 56. SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, mayo 2004. P. 858 HITTERS, J. Op. Cit. P. 55 a 58 SAN MARTN CASTRO, C. Op. Cit. P. 680.
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2005, donde seala: () el tema de la impugnacin regido por los principios de legalidad y especialidad, de modo tal que el justiciable no puede ofrecer medios impugnatorios no previstos en la ley ni utilizar arbitrariamente alguno de los que conforman el catlogo de medios para destinarlo especficamente a cuestionar resolucin de tipo distinto a la que le causa agravio, en una suerte de aplicacin del proscrito Recurso indiferente no aceptado por nuestro sistema recursivo.
facultativa () En segundo trmino, no debe perderse de vista que, a partir de la decisin voluntaria de impugnar, se abre una nueva etapa en el proceso, esta vez a cargo exclusivo del rgano que debe resolver la queja (mismo Juez, o tribunal superior)501. En este tema, llama la atencin la regulacin que el legislador ha dado a la nulidad procesal, instituto cuya naturaleza impugnatoria es innegable (remedios), y que por lo tanto su aplicacin debe estar regida por el principio dispositivo, sin embargo apreciamos que han sido sacadas de la rbita estructural de la impugnacin para incardinarlas en la seccin primera del libro segundo del NCPP, dentro del rubro de preceptos generales de la actividad procesal, posibilitando la declaracin de nulidades de oficio, es decir sin necesidad de alegacin de parte, criterio de tcnica legislativa que no compartimos, y que entendemos, constituye una manifestacin mas de la tendencia judicialista del NCPP, que permite controlar el proceso sin importar el uso de un mecanismo, que por naturaleza, es de ejercicio privativo de la parte.502. Vinculado al principio dispositivo se encuentra el principio de congruencia procesal, por el cual el rgano de revisin slo puede pronunciarse respecto a lo que ha sido materia de impugnacin. En ese sentido Ramn Teodoro Ros nos seala () El Tribunal que decide el recurso conoce del proceso slo en cuanto a los puntos de la decisin a los cuales se refieren los agravios, de tal modo que la manifestacin concreta del impugnante acerca de los motivos por el que el fallo resulta injusto constituye la frontera de la competencia funcional del tribunal ad quem503. Este principio, que se suele enunciar a travs del aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum, ha sido recogido por el inciso primero del artculo 409 del Nuevo Cdigo procesal Penal, cuando seala que la impugnacin confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, sin embargo el legislador ampla esta competencia para otorgarle al rgano revisor la capacidad tambin de declarar la nulidad slo en caso que advierta la concurrencia de nulidades absolutas o sustanciales que no fueron materia de impugnacin, esta ampliacin de competencia, a nuestro criterio,
VI.5 Principio de trascendencia

Para que se pueda interponer un recurso es necesario que el sujeto legitimado para hacerlo haya sufrido un agravio o perjuicio o gravamen, como quiera llamrsele, con la resolucin que es materia de impugnacin. Precepto que se halla recogido en el literal a) del inciso primero del artculo 405 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. De Santo sostiene que como acto procesal de parte, constituye requisito subjetivo de admisibilidad de todo recurso el inters de quien lo plantea. Determina este inters la existencia de un gravamen, o sea de un perjuicio concreto resultante del pronunciamiento, que afecta al recurrente y consiste, en trminos generales, en la disconformidad entre lo solicitado y lo resuelto500.
VI.6 Principio dispositivo

Los recursos como mecanismos para el ejercicio del derecho de impugnacin, slo pueden ser interpuestos por los sujetos procesales legitimados, razn por la cual en nuestros sistema recursivo se eliminaron los llamados recursos de oficio, donde el cuestionamiento naca del mandato de la propia ley y era autnomo a la voluntad de las partes. Gozaini sostiene que los recursos se articulan y desenvuelven a pedido de parte, caracterstica que demuestra, en primer lugar, la vigencia absoluta del principio dispositivo. Sea cual fuere el vicio de la sentencia o el acto procesal- la iniciativa de revisin viene generada por el inters de quien resulta agraviado, siendo por lo tanto, una va opcional o
DE SANTO, V. Op. Cit. P. 122. GOZAINI , O. Op. Cit. P. 31 A nuestro criterio consideramos que en el NCPP, otro rezago de la oficialidad en la impugnacin, lo constituye la institucin de la discrepancia que puede efectuar el Juez de garanta respecto del pedido de sobreseimiento planteado por el representante del Ministerio Pblico, pretensionando que el Fiscal Superior modifique la decisin del provincial y le ordene la formulacin de una acusacin, lo que sin duda alguna constituye otorgar atribucin impugnativa al juez respecto de la decisin fiscal, lo que, independientemente a vulnerar el principio acusatorio, genera una gran interrogante cul es el agravio del juez que lo legitima para impugnar?. 503 RO2S, Ramn Teodoro. Influencia de los principios acusatorio y de legalidad en la impugnacin penal, en Revista de Derecho Procesal 3: Medios de Impugnacin. Recursos-II. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires,1999. P. 373.
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implica una deformacin del principio de congruencia procesal, y que en determinadas circunstancias podra incluso colisionar con el principio de la proscripcin de la reformatio in peius. El principio dispositivo, no hace mas que reconocer la eficacia impugnativa de la voluntad del sujeto legitimado. Voluntad que adems puede manifestarse a travs de otras dos instituciones estrechamente vinculadas al principio dispositivo: la adhesin y el desistimiento VI.6.1. La Adhesin Existe adhesin al recurso cuando, frente a la oportuna interposicin de un recurso vertical por una de las partes, la ley habilita a la otra u otras que no lo hicieron, para que, dentro de un plazo determinado posterior a la concesin de aquel, ejerzan la facultad de impugnar la misma resolucin en la medida de su inters. ()504 El inciso 4 del artculo 404 del NCPP recoge la institucin de la adhesin, sealando que los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrn adherirse, antes de que el expediente se eleve al juez que corresponda, al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre que se cumplan con las formalidades de interposicin. Aliverti, considera que la adhesin es una facultad que se le otorga a la parte que no recurri durante el trmino estipulado una suerte de prrroga- para ejercer su derecho de impugnar la resolucin que le resulta gravosa, pues dicho derecho no caduca sino que permanece vigente durante el plazo del emplazamiento de la alzada505. La fundamentacin de la inclusin del instituto de la adhesin gira en torno a la observancia de los principios de igualdad y contradiccin. En efecto, mediante la adhesin se intenta dar a la parte que no apel, impulsada por el nimo de no prolongar el litigio y por la expectativa de que la otra parte tomar la misma decisin, la posibilidad de que lo haga al advertir que la otra parte, en contra de dichas expectativas, impugn el fallo en cuestin frustrando
su estrategia, que se encontraba basada puramente en razones de economa procesal. () en virtud de la adhesin las partes la principal y la adhesiva- pueden quedar en igualdad de condiciones, como si las dos hubiesen recurrido desde un principio, sino tambin y principalmente porque la conveniencia de su inclusin no implica una lesin al derecho de defensa del imputado506. Loutayf Ranea, desarrolla los requisitos de admisibilidad que debe cumplir el pedido de adhesin, los cuales son perfectamente aplicables a la regulacin establecida por el NCPP a dicha institucin, sin embargo es de precisar, que para el referido autor, la adhesin funciona respecto al recurso principal de la otra parte y nuestro cdigo adjetivo seala que es respecto al recurso de cualquiera de las partes, entre los requisitos sealados por Loutayf podemos citar507: a) Existencia de una apelacin principal. b) Vencimiento parcial y mutuo (o en palabras de Montero Aroca: cuando una resolucin judicial es en parte favorable y desfavorable a las dos partes508). c) Que la impugnacin se dirija a la misma sentencia. d) Que la resolucin impugnada sea susceptible de apelacin. e) Que la adherente no haya manifestado su conformidad con la resolucin impugnada, siendo en este punto importante sealar que el hecho de que el que solicita la adhesin no haya impugnado la resolucin cuestionada dentro del plazo legal establecido para tal efecto, no puede considerarse como que haya mostrado su conformidad con la misma509. f) Inexistencia de una apelacin principal previa del adherente declarada inadmisible o fracasada. g) Reglamentacin legal expresa que la autorice Adicionalmente, es de precisar que el pedido de adhesin, lo debe realizar la parte que ha sido vencida, aun cuando sea parcialmente, porque como todo mecanismo impugnatorio sustenta su legitimidad en el perjuicio, por ende no est pensada para el absuelto por ejemplo510. As mismo se debe tener presente que una
PALACIO, Lino Enrique. Op. Cit. P. 32 ALIVERTI, Ana J. Consideraciones en torno a la adhesin al recurso en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin: anlisis de la jurisprudencia reciente. En Maier Julio B.J. y Otros (Comp.) Los recursos en el procedimiento penal. 2 edicin actualizada. Editores del puerto. Buenos Aires, 2006. P. 74 506 ALIVERTI, A. Op. Cit. P. 77-78 507 LOUTAYF RANEA, R. La apelacin adhesiva en Revista de Derecho Procesal 3: Medios de Impugnacin. Recursos-II. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires, 1999. P. 129 140. 508 MONTERO AROCA, Juan. Proceso y garanta. Tirant lo blanch. Valencia, 2006. P. 318. 509 As mismo debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional, en la STC N 6590-2005-PHC/TC (Apurimac) de fecha 17 de octubre de 2005, ha establecido que el reservarse el derecho a impugnar una decisin jurisdiccional no puede entenderse como conformidad con la misma. 510 Sobre el tema de adhesin resulta importante revisar alguna jurisprudencia civil, as la sentencia en casacin N 522-96/ LIMA, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema con fecha 10 de julio de 1997, admite la
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vez concedida la adhesin, sta se comporta como un mecanismo impugnatorio autnomo, tiene su propio cauce impugnativo, por ende no se ve afectado por un posible pedido posterior de desistimiento respecto al recurso principal o adherido VI.6.2. El desistimiento Como derivacin de la vigencia del principio dispositivo en el mbito de las impugnaciones penales, las leyes facultan expresamente a las partes para desistir de los recursos interpuestos () el desistimiento configura una declaracin de voluntad de aquel (el recurrente) en el sentido de abandonar la instancia abierta con motivo de la interposicin del recurso y de conformarse, por consiguiente, con el contenido de la resolucin impugnada511. La doctrina reconoce dos tipos de desistimiento; i) el desistimiento de la conformidad y ii) el desistimiento del recurso. El primero de ellos parte del supuesto que el sujeto procesal ha manifestado expresamente su decisin de conformarse con la decisin jurisdiccional, ocurrido lo cual, ya no puede desistirse de tal manifestacin de voluntad. En lo referente al desistimiento recursal el artculo 406 del Nuevo Cdigo Procesas Penal recoge dicha posibilidad, exigiendo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que el desistimiento slo lo puede hacer la parte que haya interpuesto un recurso. De haberlo hecho el abogado defensor, ste no podr desistirse, salvo que medie mandato expreso de su patrocinado. b) El desistimiento slo procede cuando es solicitado antes de expedirse resolucin sobre el grado c) Para desistirse es necesario expresar los fundamentos que lo sustentan d) El desistimiento no tiene efectos extensivos, de forma tal que no tendr implicancias ni respecto a los dems recurrentes ni respecto a los adherentes.
su inciso sexto del artculo 139 ha reconocido como principio y derecho de la funcin jurisdiccional a la instancia plural, sin embargo ello no debe llevarnos a pensar que toda providencia judicial pueda ser objeto de impugnacin, ya que como cualquier derecho, aun cuando de configuracin constitucional, no es absoluto, por ende lo que debe determinarse es cual es el espectro impugnativo que satisface el requerimiento constitucional. De acuerdo a lo establecido tanto en el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y en el artculo 8.2.h de la Convencin Americana, legislacin supranacional que forma parte de nuestro bloque constitucional, consagran el derecho que tiene todo procesado a contar con un recurso que le permita que la sentencia condenatoria impuesta pueda ser revisada por una instancia superior. Maier, efectuando una interpretacin sistemtica de las normas acotadas, seala que la posibilidad de impugnar una sentencia judicial debe concebirse como una garanta procesal del condenado quien tiene derecho a que su sentencia sea re examinada por un rgano jurisdiccional superior, por ende la impugnacin no debe ser concebida como facultad de todos los sujetos procesales, sino nicamente del condenado, ya que para que una pena se pueda ejecutar requiere de la doble conformidad de la condena, de lo que concluye dicho autor que una sentencia absolutoria o condenatoria no recurrida a favor del condenado queda firme, y conceder un medio impugnatorio a la parte acusadora constituira una clara violacin al principio del ne bis in idem512. A este respecto tambin resulta importante hacer mencin al ordenamiento procesal norteamericano donde la apelacin es una posibilidad legal pero no una exigencia constitucional, incluso la Corte Suprema no incluye necesariamente dentro del concepto de debido proceso a la posibilidad de impugnar una decisin jurisdiccional, lo que no quiere decir que tal posibilidad no se halle contemplada en la legislacin ordinaria, sea esta federal o estatal, precisando Muoz Neira que dentro de las Reglas Federales de Procedimiento Criminal se ha consagrado el derecho de todo condenado de apelar su condena o la sentencia, pero la otra cara de la moneda es que la fiscala no
VI.7 Principio de instancia plural

Dentro del proceso de constitucionalizacin de los principios procesales, nuestra Carta Magna, en
posibilidad de que la adhesin se efecte al recurso interpuesto por la misma parte, e incluso se admite que es procedente la adhesin que la realiza un sujeto procesal an cuando anteriormente hizo valer un recurso principal y el cual fue rechazado; del mismo modo en la sentencia en casacin n 1056-2003/CAMANA expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema con fecha 27 de agosto del 2003, se abre la posibilidad de que un sujeto procesal pueda adherirse a una apelacin principal an cuando, la que l interpuso fue previamente rechazada. 511 PALACIO, L. Op. Cit. P. 33 512 MAIER, Julio B. Derecho procesal penal. Tomo I, Fundamentos 2 Ed. 2 Reimp. Editorial del Puerto SRL. Buenos Aires, 2002. Pag. 705-717
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puede apelar una absolucin, lo que como, concluye el mismo autor, constituye una evidente asimetra procesal513. Por su parte Lpez Barja de Quiroga seala que la imposibilidad de recurrir en caso de absolucin se vincula en EE UU con el principio penal que prohbe la doble incriminacin (double jeopardy). La interdiccin del double jeopardy est establecida en la Quinta Enmienda. El campo de aplicacin del principio de interdiccin del double jeopardy se proyecta en tres aspectos: () 1) prohibicin de un segundo juicio y persecucin por el mismo delito tras haber sido absuelto ()514. Sin embargo nuestro sistema procesal, entendemos asume la exigencia del recurso con el que debe contar el condenado para cuestionar el fallo judicial dictado en su contra, como un piso normativo, es decir que el sistema recursal desarrollado legislativamente debe tener, como exigencia constitucional, un recurso ordinario que permita que una sentencia condenatoria sea objeto de revisin en sede de instancia, es decir objeto de control no slo normativo sino adems probatorio. Cumplida dicha exigencia, ya depende de la opcin legislativa, incluir otro tipo de recursos o medios impugnatorios en general o dotar de titularidad impugnativa a otros sujetos procesales. Es importante aadir, que uno de los principios reguladores del sistema procesal es el de igualdad, en virtud del cual, nuestro legislador a considerado adecuado otorgar al Ministerio Pblico, en tanto sujeto procesal, la capacidad de poder cuestionar un fallo absolutorio, lo que como ya se ha explicado no constituye ninguna vulneracin a la normatividad supranacional mencionada, en tanto la exigencia all contenida sea entendida como un piso normativo y no un techo de igual naturaleza. En ese sentido resulta interesante lo mencionado por Montn Redondo, que interpretando el artculo 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, seala que Si se reconoce el derecho a recurrir, debe poderse hacer valer por todo aquel que estime gravosa una resolucin judicial que le afecte, cualquiera que sea su posicin en el proceso. Pensar otra cosa, adems de romper con el principio de igualdad, podra conducir a situaciones de indefensin515 Dicho lo anterior, donde si encontramos un punto discutible en el NCPP, y que a nuestro criterio vulnera la exigencia constitucional y supranacional
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de instancia plural para el condenado, es la facultad otorgada a la Sala de revisin en las normas contenidas en el artculo 419.2 y en el artculo 425.3.b, que posibilitan a dicho Colegiado poder condenar a un absuelto, an cuando se pretenda justificar esta opcin legislativa restringindola a supuestos en los que ha existido actividad probatoria en segunda instancia (inmediacin probatoria), ello no satisface la exigencia constitucional (y supranacional) de dotar al condenado de un recurso que le permita que su condena sea revisada por una instancia superior con capacidad de control normativo y probatorio, es decir por una verdadera instancia, por cuanto ante la condena del Colegiado, la nica posibilidad intra proceso de impugnacin est restringida al recurso de casacin, el mismo que no genera instancia de revisin, por cuanto la Sala Casatoria est impedida de efectuar actividad probatoria as como de revalorar los medios de prueba incorporados al proceso. En consecuencia al haber incorporado al sistema recursal la posibilidad de condenar al absuelto, sin haber previsto para ste un medio impugnatorio ordinario que genere instancia de revisin, se ha vulnerado, a nuestro criterio, el piso normativo ya mencionado. En este sentido resulta interesante citar la sentencia de vista N 48 recada en el expediente N 2008-12172-15, en la que la Sala Penal Superior de Arequipa declar inaplicable al caso concreto la parte del artculo 425.3.b del NCPP, que autoriza a la Sala de revisin poder condenar al absuelto. Sustentaron dicha decisin en que la referida norma colisiona con el derecho constitucional y supra nacional a la instancia plural, precisando finalmente que tal declaracin de inaplicacin (control difuso) tendr efectos hasta que se habilite una instancia suprema de juzgamiento en revisin.
VI.8 Prohibicin de la reformatio in peius

Segn Prez Pinzn, esta prohibicin significa que cuando el procesado o su defensa- apela la sentencia de primera instancia, interpone casacin o revisin, el Juez de segunda instancia, el de casacin y el de revisin no pueden empeorar la situacin que le ha sido deducida en el fallo materia de la impugnacin o de accin. El principio rige cuando el procesado es impugnante o actor nico. De tal manera que si otras partes, (), impugnan o incoan la accin en contra del sindicado, si opera la reformatio in peius. Si otros
MUOZ NEIRA, Orlando. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos.1 Edicin. Legis. Colombia, 2006.P. 169.-170 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de derecho procesal penal. Volumen II. 2 edicin. Thomson Aranzadi. Navarra, 2007. P. 1319 515 MONTN REDONDO, Alberto. Los medios de impugnacin, en derecho jurisdiccional III Proceso penal, 12 edicin. Tirant lo blanch, Valencia, 2003. P. 349
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sujetos procesales (), impugnan o incoan la accin en pro del procesado, tampoco se puede desmejorar su posicin inicial516 Por su parte Roxin sostiene que con este principio se pretende lograr que nadie se abstenga de interponer un recurso por el temor de ser penado de un modo mas severo en la instancia siguiente. Si la fiscala pretende conseguir una pena mas elevada siempre tendr que interponer, para ello, un recurso en perjuicio del acusado ()517 La prohibicin de la reformatio in peius, segn San Martn Castro, tiene una dimensin constitucional, bien por la va de la interdiccin de la indefensin y de la idea misma de tutela judicial efectiva, como por la de un proceso con todas las garantas, particularmente la de ser informado de la acusacin y de los motivos del recurso, y la delimitacin de los poderes del Juez de la alzada (art. 139, Inc. 3 y 14, de la Constitucin). El Tribunal Constitucional, siguiendo a su homlogo espaol518, en la sentencia EXP.N 19182002-HC/TC, establece que esta prohibicin es una garanta que forma parte del debido proceso, y que tiene ntima relacin tanto con el derecho de defensa como con la del derecho de impugnacin, y si no existiera la prohibicin mencionada, ello significara la introduccin de un elemento disuasorio para el ejercicio de los derechos antes mencionados519. La interdiccin de la reforma peyorativa, ha sido recogida por el NCPP en el artculo 409, en principio al delimitar la competencia del Tribunal Revisor a la materia impugnada (manifestacin del principio de congruencia procesal) y adems, porque expresamente establece en el inc. 3 de la norma acotada, que la impugnacin interpuesta exclusivamente por el imputado no permite modificacin en su perjuicio. En tal sentido es de tener claro que la acotada interdiccin est referida al imputado mas no al Ministerio Pblico, tan es as que la misma norma mencionada establece que la impugnacin del Ministerio Pblico permitir revocar o modificar la resolucin an a favor del imputado, en ese sentido Ramn Teodoro Ros seala que si bien es cierto que el principio acusatorio debe informar la integridad del proceso penal, pero cuando ste principio se enfrenta en un caso concreto con el principio de legalidad sustancial,
el rgano jurisdiccional debe priorizar ste ltimo, y esta prioridad se manifiesta a nivel legislativo en la aceptacin de la reformatio in peius del Ministerio Pblico520. Chamorro Bernal considera que son 3 los requisitos para apreciarse una reformatio in peius con trascendencia constitucional: a) Empeoramiento de una situacin establecida jurisdiccionalmente con anterioridad al recurso. b) Que el empeoramiento sea consecuencia del propio recurso c) Que se haya producido verdadera indefensin521. En el Acuerdo Plenario N 5-2007/CJ-116 del 16 de noviembre del 2007, las Salas Penales Permanentes y Transitoria de la Corte Suprema, establecieron que no exista vulneracin de la proscripcin de la reforma en peor, cuando, en revisin se efectuaran modificaciones en circunstancias punitivas que no implicaran la modificacin lesiva de la pena.
VI.9 Principio de inmediacin

La inmediacin en general intenta que el tribunal reciba una impresin lo mas directa posible de los hechos y las personas, y rige en dos planos distintos. El primero de ellos se refiere a las relaciones entre quienes participan en el proceso y el tribunal, y hace necesario que estn presentes y obren juntos. El segundo plano es el de la recepcin de la prueba e implica que, para que el tribunal se forme un cuadro evidente de hecho y que para que sea posible la defensa, la prueba se produzca ante el tribunal que dictar la sentencia y durante el debate, en presencia de todas las partes, lo que obliga a la identidad fsica del juzgador con los jueces que presenciaron el debate522. El Nuevo Cdigo Procesal Penal, recogiendo el principio de inmediacin, a nivel de apelacin, prev la posibilidad de la actuacin de medios probatorios en presencia del tribunal revisor, de acuerdo a las limitaciones establecidas en el artculo 422, previendo incluso la posibilidad de citar a los testigos, incluyendo a los agraviados, que ya declararon en primera instancia, medios probatorios que obviamente sern actuados de acuerdo a las reglas establecidas en el artculo 424 del
516 PEREZ PINZN, Alvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Universidad Externado de Colombia, Bogota, 2004.P.45. 517 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2000. P. 454-455 518 STC 143/1998 de 12 de junio 519 Tambin pueden revisarse las siguientes sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional: 1231-2002-HC y 1553-2003HC/TC. Y 02497-2009-PHC/TC 520 ROS, Ramn Teodoro. Op. Cit. P. 380-382 521 CHAMORRO BERNAL, F. Op. Cit. P. 169-173 522 BOVINO, Alberto. Principios polticos del procedimiento penal. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2005. P.85.
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acotado Cdigo, lo que finalmente permite al rgano jurisdiccional de re examen inmediar directamente con el respectivo material probatorio, sin que ello signifique la realizacin de un nuevo juicio.
VII.2 El efecto suspensivo

Significa la imposibilidad de ejecutar la resolucin judicial cuando el recurso es admitido en ambos efectos526 Hitters cuestionando, la afirmacin de que por este efecto se suspende la ejecucin de la resolucin, seala que mas que eso llega a detener todas las consecuencias del pronunciamiento, no slo las ejecutivas o ejecutorias.527 El artculo 412 del Nuevo Cdigo Procesal justamente recoge el efecto no suspensivo de los recursos, al sealar que Salvo disposicin contraria de la Ley, la resolucin impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere, adems de que las impugnaciones contra las sentencias y dems resoluciones que dispongan la libertad del imputado no podrn tener efecto suspensivo. En ese contexto, una de las excepciones a la regla antes mencionada aparece en el artculo 418 de la acotada norma adjetiva que establece expresamente El recurso de apelacin, tendr efecto suspensivo contra las sentencias y los autos de sobreseimiento, as como los dems autos que pongan fin a la instancia, pero si se tratase de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad efectiva, ste extremo se ejecutar provisionalmente, con lo que en este supuesto especfico se podra afirmar que el recurso de apelacin no tiene efecto suspensivo.
VII. LOS EFECTOS RECURSOS
JURDICOS
DE
LOS
Hitters siguiendo a Guasp, seala que los recursos son procesos obstativos que impiden la formacin de la cosa juzgada; en otras palabras, tratan de detener el iter del juicio, que normalmente avanza hacia la sentencia definitiva de mrito que resuelve para siempre el pleito. Si el embate corona exitosamente, la decisin atacada puede ser sustituida, modificada o invalidada (o anulada), segn el vicio que posea y el tipo de ataque que haya sufrido. La interposicin de un medio de impugnacin produce () diversas y variadas consecuencias, a saber: 1) interrumpe la concrecin de res judicata; 2) prorroga los efectos de la litispendencia; 3) en cierto casos determina la apertura de la competencia del superior (efecto devolutivo); 4) imposibilita el cumplimiento del fallo (efecto suspensivo), y 5 limita el examen del ad quem en la medida de la fundamentacin y del agravio523. Tal como lo menciona Hitters, la interposicin de recursos genera distintos efectos jurdicos, como los siguientes:
VII.1 El efecto devolutivo

El efecto devolutivo hace referencia a que la tramitacin y resolucin del recurso corresponde al rgano superior jerrquico al que dict la resolucin recurrida524, siendo sus manifestaciones las siguientes: a) Hace cesar los poderes del a quo b) Paralelamente el ad quem asume el conocimiento de la causa para re examinar lo decidido, c) La providencia queda en estado de interinidad525 En nuestro sistema recursal, el nico medio impugnatorio que no comparte este efecto, es el recurso de reposicin (Art. 415 del Nuevo Cdigo Procesal Penal), porque quien tiene competencia para efectuar el re examen impugnatorio, es el propio Juez que dict la resolucin controvertida.
523 524 525 526 527 528
VII.3 El efecto extensivo

Este efecto que constituye una excepcin al principio dispositivo y al de personalidad de la impugnacin- se verifica cuando, existiendo una pluralidad de sujetos pasivos, el recurso interpuesto por uno de ellos es susceptible, si se dan determinadas condiciones, de favorecer a los que no recurrieron no obstante hallarse facultados para hacerlo528. Este efecto es de aplicacin slo en caso de favorabilidad, y se justifica a fin de evitar la existencia de decisiones jurisdiccionales contradictorias respecto a sujetos procesales que se encuentran en igualdad de condiciones, siendo la nica diferencia que uno es impugnante y esotro no. El Nuevo Cdigo Procesal Penal, recoge el efecto extensivo de los recursos en su artculo 408, donde
HITTERS, J. Op Cit. P. 127-128 CORTES DOMNGUEZ, V. Op. Cit. P. 635 HITTERS, J. Op. Cit. P. 128 SANCHEZ VELARDE, P. Op. Cit. P. 860 HITTERS, J. Op. Cit. P. 128 PALACIO, L. Op. Cit. P. 30
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seala que cuando existe pluralidad de imputados, la impugnacin de cualquiera de ellos favorecer a los dems, claro, siempre y cuando la fundamentacin del medio impugnatorio no responda a criterios exclusivamente personales. Incluso el legislador ampla los efectos extensivos de los recursos al sealar que la impugnacin planteada por uno de los imputados favorece al tercero civil, y viceversa la impugnacin planteada por ste favorece a los imputados, con la limitacin de que el recurso no se sustente en argumentos exclusivamente personales y que por ende no puedan ser comunicables.
San Martn Castro, citando a Gmez Orbaneja, define al recurso de casacin como el medio de impugnacin, de competencia del Supremo Tribunal, en virtud del cual, se pide la anulacin de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas por s o no sujetas ya a ninguna otra impugnacin, por error de derecho sustantivo o procesal. La casacin se limita, partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a examinar la concepcin jurdica causal del fallo, o bien, desentendindose del sentido de ste, la regularidad del proceder que haya conducido a l.530 () El recurso se refiere nicamente a las cuestiones de derecho, sustantivo o procesal, lo cual implica en principio la exclusin de las cuestiones de hecho y, por lo mismo, de todo problema atinente a la valoracin de las pruebas; supone un inters de la parte que lo hace valer, por la cual la sentencia debe causarle gravamen; el tribunal de casacin puede resolver anulando la sentencia impugnada cuando revela vicios formales, o bien puede ejercer competencia positiva adecuando la interpretacin de la ley, que emite en sede del recurso, a los hechos definitivamente fijados, sin alterarlos531. San Martn Castro, citando a Moreno Catena, seala tres notas esenciales o caractersticas del recuso de casacin: a) se trata de un recurso jurisdiccional, de conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema; b) Es un recurso extraordinario, desde que no cabe sino contra determinadas resoluciones () y por motivos estrictamente tasados, regido adems por un comprensible rigor formal y c) No constituye una tercera instancia, ni una segunda apelacin, porque, de un lado, el rgano de la casacin no enjuicia en realidad sobre las pretensiones de las partes, sino sobre el error padecido por los tribunales de instancia que en el recurso se denuncia; y, de otro lado, por la imposibilidad de introducir hechos nuevos en ese momento procesal532. Las notas esenciales, antes mencionadas, se hallan recogidas en nuestro ordenamiento normativo, as, el artculo 141 de la Constitucin Poltica del Estado seala expresamente que el conocimiento del recurso de casacin es de competencia de la Corte Suprema. En los artculos 427 y 428 del NCPP, bsicamente se establecen los requisitos especficos de admisibilidad del recurso de casacin, cuya interposicin adems debe cumplir con los requisitos generales previstos en el artculo 405 del acotado cuerpo de leyes. Finalmente el artculo 11 del Texto nico Ordenado de la Ley
VII.4 El efecto diferido

Procede esta modalidad recursal en los procedimientos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando dicte auto de sobreseimiento u otra resolucin que ponga fin al ejercicio de la accin penal o que haga imposible que contine respecto de alguno de ellos, estando pendiente el enjuiciamiento de los otros. En este supuesto, interpuesto el recurso y concedido, su remisin al tribunal ad quem recin se producir cuando se dicte sentencia que ponga fin a la instancia529 Esta modalidad se halla recogida en el artculo 410 del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
VIII. EL RECURSO DE CASACIN VIII.1 Concepto y caractersticas

El recurso de casacin es un medio impugnatorio extraordinario, de competencia exclusiva de la Sala Penal de la Corte Suprema, tal como lo establece el artculo 141 de la Constitucin Poltica del Estado. Tiene efecto devolutivo, por cuanto su conocimiento es de cargo del rgano superior del que dict la providencia jurisdiccional cuestionada. Es un recurso que posibilita a la Sala Casatoria ejercer control normativo respecto a lo resuelto por las instancias de mrito, control normativo referido tanto a las disposiciones de naturaleza sustantiva como a las de naturaleza procesal. Y es un recurso que no genera instancia y por ende no otorga funcin de revaloracin probatoria a dicho Colegiado, quien resuelve en funcin a la base fctica establecida por las instancias de mrito.
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SAN MARTN CASTRO, C. Op. Cit. P. 688-689 SAN MARTN CASTRO, C. Op. Cit. P. 717 LPEZ IIGUEZ, Mara Gabriela. El recurso de casacin penal: vicios fornales, en MAIER, B. J. (Comp.) Los recursos en el procedimiento penal, 2 edicin actualizada. Editores del Puerto s.r.l Buenos Aires, 2006. P. 138 532 SAN MARTN CASTRO, C. Op Cit. P. 717-718
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Orgnica del Poder Judicial establece que lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada, con lo que queda claro que cuando la Corte Suprema acta en sede de casacin no lo hace como instancia de mrito y por ende carece de la facultad de re examinar el juicio de hechos en virtud a la valoracin de los medios probatorios actuados.
medio de prueba (utilidad) o evaluar la forma o mtodo de valoracin de los mismos (no el contenido de la valoracin), aspectos que si pueden constituirse en materia casacional. En la sentencia de casacin N 05-2007 (Huaura) de fecha 11 de octubre de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, corrige a la Sala de Revisin, por cuanto sta consider que la valoracin de la prueba personal, en todo caso, resultaba inmodificable e irrevisable, apreciacin que, segn la sala casatoria, resultaba correcta cuando estaba referida a las llamadas zonas opacas (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de las manifestaciones, precisiones en el discurso, etc.) mas no cuando estaba referida a las denominadas zonas abiertas vinculadas a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos a la percepcin sensorial del juzgador, y las que por ende podan ser objeto de fiscalizacin a travs de las reglas de la lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos. Del mismo modo, la Sala Casatoria, puede vlidamente, tal como lo mencionamos, establecer cual es la finalidad para la que sirve un determinado medio de prueba, sin que ello signifique establecer una nueva valoracin del material probatorio actuado; as por ejemplo las instancias de mrito pueden haber determinado que una partida de nacimiento es prueba de una violacin sexual, y la Sala Casatoria puede vlidamente corregir este yerro y establecer que dicho documento es til o para acreditar el nacimiento de una persona o la filiacin de la misma, mas no para acreditar la realizacin de un acto delictivo de acceso carnal, correccin que no significa, por parte de la Sala Casatoria, una actividad de revaloracin del material probatorio de cara a establecer o no la responsabilidad penal de una persona, sino una simple determinacin de la utilidad probatoria de un medio de prueba especfico. As mismo va recurso de casacin se puede revisar errores referidos a la falta de valoracin probatoria de medios de prueba debidamente aportados, admitidos y actuados en las instancias de mrito. Lo que la Sala Casatoria va a revisar es si ha existido congruencia probatoria o si las instancias de mrito han incurrido en la omisin anotada. Lo cierto es que, a nivel de derecho comparado, se evidencia en el tema casatorio, esta vinculacin con el tema probatorio, que en determinados casos puede llevar incluso a extremos de revaloracin probatoria (extremo ajeno a nuestro sistema casatorio penal), llegando los rganos casatorios a aplicar criterios de justicia al caso concreto (funcin dikelgica, de la que nos ocuparemos mas adelante). Este acometimiento de
VIII.2 Casacin y prueba

En el acpite precedente, se ha sealado como una de las notas caractersticas del recurso de casacin, que su interposicin y concesin no genera instancia, es decir no convierte al rgano revisor en sede de mrito, y por ende ste se halla desprovisto de la capacidad de revalorar el material probatorio evaluado por las instancias de mrito, ejerciendo su anlisis y calificacin normativa a partir de la base fctica establecida por aquellas. Sobre esta caractersticas del recurso de casacin, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la sentencia de casacin N 01-2007 (Huaura) de fecha 26 de julio de 2007, estableci, en su tercer fundamento de derecho, que () Es de puntualizar al respecto, que el recurso de casacin por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia y es de cognicin limitada, concentrado en la questio iuris (). Este criterio, la Sala Suprema, lo reitera en el auto de calificacin del recurso de casacin N 042008 (Huaura) de fecha 10 de marzo de 2008, donde declar inadmisible el referido medio impugnatorio, al considerar que: () la defensa del recurrente no ha precisado los motivos casacionales ni especifica su pretensin impugnativa, mas bien, su recurso est dirigido a que este Supremo Tribunal realice un anlisis de los medios de prueba, que no cabe realizar, por su cognicin limitada, al rgano de casacin que no es posible hacerlo en virtud a los principios procedimentales de oralidad e inmediacin que rigen la actividad probatoria- Es importante sealar que el hecho que a la Sala de Casacin le est vedada la funcin de valoracin o anlisis del material probatorio actuado en las instancias de mrito, no quiere decir que otros aspectos del tema probatorio, sean ajenos a la casacin. As por ejemplo resulta trascendente tener clara la diferencia entre valorar medios probatorios (que es funcin de las instancias de mrito, y obviamente no constituye una actividad propia a realizar en sede casatoria) con establecer la finalidad probatoria de determinado
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la casacin en temas probatorios, se enmarca en lo que Montero Aroca ha venido en llamar la ampliacin del mbito del recurso de casacin, proceso por el cual, segn el referido autor, este recurso extraordinario va asemejndose al recurso de apelacin, ingresando a controlar temas como: i) el error en la apreciacin de la prueba por parte de las instancias de mrito, producindose as una claro ingreso de los hechos en la casacin, ii) la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia533; iii) la vulneracin de preceptos constitucionales, como el de igualdad, el acusatorio o el de publicidad; iv) la procedencia de la casacin por nulidad de actuaciones; v) El control en sede casatoria de la aplicacin que de las mximas de experiencia hace el juzgador de instancia a la hora de determinar los hechos probados, es un control del criterio racional o humano aplicado534.
y por ende los supuestos fcticos en las que deben ser aplicadas (control normativo), labor que la debe explicitar a travs de sentencias casatorias que buscan ser vinculantes para las decisiones posteriores de los rganos de mrito (unificacin) Al respecto Lpez Barja de Quiroga, seala La idea bsica, que no debe perderse de vista, es que se trata de un recurso para la unificacin de la doctrina, es decir, la finalidad concreta del recurso es obtener la igualdad en la aplicacin de la ley y, para ello, el objeto del recurso tiene que ser la unificacin de la doctrina jurisprudencial. Esta idea bsica implica, necesariamente, que deben existir otra u otras sentencias que mantengan una doctrina contradictoria; de no ser as no cabe hablar de la necesidad de unificar doctrina alguna () Esta idea implica que lo que ha de constituir el mbito del recurso no es la bondad o no del fondo del asunto, sino la contradiccin doctrinal, pues, lo que se ha de buscar es la unidad doctrinal () el fundamento de la bsqueda de esta uniformidad doctrinal se encuentra, por una parte, en el principio de igualdad y, por otra parte, en el principio de seguridad jurdica536. Teniendo en consideracin las finalidades antes aludidas Snchez Palacios Paiva, sostiene que con ello se busca proteger: a) la igualdad ante la ley, que es un derecho constitucional, que se expresa en el aforismo, a la misma razn el mismo derecho, y b) Preservar los principios de seguridad y certidumbre jurdicas. Esto quiere decir que de acuerdo a nuestro ordenamiento, prima el inters colectivo de la exacta interpretacin de la ley sobre el inters privado de la parte recurrente, de donde se deriva que el objeto de la casacin no es tanto enmendar el perjuicio o el agravio inferido a un particular, o remediar la vulneracin del inters privado, como atender la recta, verdadera, general y uniforme aplicacin de las leyes y doctrinas legales. El jus constitutionis prima sobre el jus litigatoris537 San Martn Castro sostiene que el fundamento del recurso de casacin se encuentra en el principio de igualdad, ya que la uniformidad de la jurisprudencia asegura a las personas un tratamiento similar por parte de los jueces538.
VIII.3 Fines de la Casacin

Vescovi sostiene que luego de una revolucin histrica en la cual se ha producido alguna alteracin de sus finalidades esenciales, hace ya mas de un siglo que la mas relevante doctrina sobre el tema asignaba a nuestro instituto estas dos finalidades esenciales: la defensa del Derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia, la primera finalidad est referida a la correcta aplicacin de la ley en los fallos judiciales y la funcin de unificacin, perfila la necesidad de contar con un nico rgano casatorio535. Tanto la funcin de control normativo (ya sea sustantivo o adjetivo), que suele denominarse funcin nomofilctica, como la funcin de unificacin jurisprudencial, tienen como sustento principal propugnar la vigencia del principio de igualdad, y accesoriamente la bsqueda de la seguridad jurdica, ya que se persigue, que las normas sean interpretadas y aplicadas, de ser el caso, de la misma manera, en casos similares. Para lo cual resulta imprescindible que, un nico rgano casatorio, a partir de las dismiles interpretaciones y aplicaciones normativas que efecten las instancias de mrito en casos concretos, establezca la correcta interpretacin de las mismas
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En la sentencia de casacin N 10-2007/Trujillo, de fecha 13 de agosto de 2007, luego de declarar la admisibilidad del recurso, se discuti en sede casatoria, si haba existido o no vulneracin del principio de presuncin de inocencia. 534 MONTERO AROCA, Juan. Proceso penal y libertad. Ensayo polmico sobre el nuevo proceso penal. Thomson Civitas, Pamplona, 2008. P. 468-470. Sostiene adems que slo deberan existir dos motivos de procedencia de la casacin: la vulneracin de garantas procesales constitucionalizadas y la infraccin de norma material, que podra ser penal y civil, bien ordinaria, bien constitucional. Ningn pretendido error en la prueba tendra acceso a la casacin (P. 511-512) 535 VESCOVI, E. Op. Cit. P. 237-238 536 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Op. Cit. P. 1435. 537 SNCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel. Causales sustantivas de casacin, en Cuadernos Jurisdiccionales. Asociacin No Hay Derecho. Ediciones Legales, Lima, abril 2000. P. 20 538 SAN MARTN CASTRO, Cesar. Recursos de apelacin y de casacin penal, en Teora de la Impugnacin. I Jornadas de derecho Procesal. Universidad de Piura, facultad de Derecho. Karla Vilela Carbajal (Coord.). Palestra Editores, Lima, 2009. P. 31
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Adicionalmente a las funciones principales, antes mencionadas: la nomofilctica y la de unificacin, la doctrina hace mencin a otros dos fines que se pueden perseguir a travs del recurso de casacin: la funcin de control de logicidad, que est referida al control de la construccin lgica de las decisiones jurisdiccionales, denominndose a los errores de logicidad como errores in cogitando, y la funcin dikelogica, o de justicia al caso concreto. En este punto, sin perjuicio de lo sealado al referirnos a la funcin de unificacin, resulta relevante, sealar que si bien el fin primario de la casacin es la tutela del ius constitutionis, sin embargo no debe olvidarse que en estricta aplicacin del principio dispositivo, quien gatilla el mecanismo casatorio, es la parte que persigue un fin particular, y que si bien, si su cuestionamiento es admitido por el rgano casatorio, los efectos de tal decisin jurisdiccional van a ser generales (ius constitutionis) ello no quiere decir que el recurrente no se vea beneficiado, y por ende su pretensin impugnatoria pueda resultar amparada (ius litigatoris). En tal sentido la defensa del ius litigatoris sera pues un fin secundario reconocido y tutelado en cuanto el mismo coincida con aquel especial inters colectivo que constituye la base del instituto (casacin)539 Nuestro sistema casatorio, consagra el fin de unificacin, tal como puede apreciarse en lo establecido en el numeral 4 del artculo 427 del NCPP, as como el fin de control normativo (o nomofilctico) tal como puede apreciarse en los tres primeros incisos del artculo 429 del NCPP. Del mismo modo en el inciso 4 del citado artculo 429 recoge la finalidad de control de logicidad, no teniendo norma expresa que recoja la finalidad dikelgica, aun cuando no debemos olvidar que al declararse fundado un recurso de casacin, si bien sus efectos tendencialmente van dirigidos a un contexto social, ello no quiere decir que con tal decisin, el impugnante no vea satisfecho su inters particular.
est referido a resoluciones judiciales que ponen fin al proceso o procedimiento, segn las caractersticas que all se indican. Sin embargo en el inciso cuarto de la norma acotada, se establece que excepcionalmente la Sala Penal de la Corte Suprema podr ordenar, discrecionalmente, la procedencia de un recurso de casacin, aun cuando no se halle previsto en los supuestos anteriores, si lo considera necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. Lo que hace aqu la norma en mencin, es reconocer la institucin del denominado inters casacional, que tiene como antecedentes a la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola del ao 2000, y en nuestro pas en la sentencia del Tribunal Constitucional STC 4853-2004/ AA-TC del 19 de abril del 2007, que introdujo el llamado recurso de agravio constitucional extraordinario540. A travs del inters casacional lo que se busca, es otorgar al rgano supremo la capacidad de decidir que materia va a revisar, por consideraciones que responden a variados criterios y que pueden ir desde la vulneracin a la doctrina jurisprudencial o violacin de derechos fundamentales o por cuestiones de unificacin jurisprudencial, supuesto, este ltimo, que es el recogido por el NCPP para otorgar a la Sala Suprema Casatoria la capacidad de decidir, discrecionalmente, conocer cuestionamientos a resoluciones judiciales, que en situaciones normales no podran ser pasibles de revisin va casacin. En ese sentido queda claro que el inters casacional, mas all del contexto garantista que enmarca a la impugnacin, responde primordialmente a la funcin de control de las decisiones jurisdiccionales inferiores, que se le asigna a la impugnacin, temas respecto de los cuales hemos abordado en el acpite referido a la naturaleza jurdica de la impugnacin. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el auto de calificacin del recurso de casacin N 012007 (Huaura) de fecha 17 de mayo de 2007, hizo uso expreso de lo establecido en el apartado 4 del artculo 427 del NCPP y re examin, en sede casatoria, cuestiones referidas a materia cautelar, que por su variabilidad y provisionalidad, las decisiones jurisdiccionales que recaen sobre las mismas, no son definitivas y por ende no causan un agravio irreparable, lo que implica, que en principio no formen parte del material casable normal. Esta opcin del Tribunal Supremo, fue justificada
VIII.4 Material casable e inters casacional

EL artculo 427 del NCPP establece, en sus tres primeros incisos, el catalogo casi taxativo de decisiones jurisdiccionales que pueden ser cuestionadas a travs del recurso de casacin, norma que se incardina dentro del contexto propio de los medios impugnatorios extraordinarios, y que en general se puede sealar
VECINA SIFUENTES, Javier. La casacin penal. El modelo espaol. Tecnos, 2002. P.145 El Tribunal Constitucional mediante sentencia vinculante STC N 03908-2007-PA/TC de fecha 11 de febrero de 2009, dej sin efecto los alcances del llamado recurso de agravio constitucional extraordinario.
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en la necesidad de fijar un criterio interpretativo de carcter general acerca de las relaciones y posibilidades procesales resultantes entre la detencin como medida provisionalsima y la prisin preventiva como medida provisional ms estable -, ambas de marcada relevancia constitucional al estar coimplicado el derecho a la libertad personal () Similar criterio asumi el mencionado Colegiado Supremo en el auto de calificacin del recurso de casacin N 08-2007 (Huaura) de fecha 24 de octubre de 2007, al aplicar el criterio del inters casacional, para discutir en sede casatoria, la determinacin de los alcances del presupuesto material, constituido por la debida motivacin, para acordar el sobreseimiento contra el requerimiento acusatorio del Ministerio Pblico. En igual sentido puede revisarse el auto de calificacin del recurso de casacin N 02-2008 (La libertad) de fecha 15 de febrero de 2008, donde la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, aplic el criterio del inters casacional para, a travs de este mecanismo impugnatorio, discutir sobre la diferencia de plazos de la investigacin preliminar (actos preliminares de investigacin) y de la investigacin preparatoria (propiamente dicha) Como puede apreciarse el inters casacional, es un mecanismo que le permite a la Sala casatoria decidir, discrecionalmente, el conocer materias contenidas en resoluciones judiciales, que en principio son ajenas al control de este recurso. Esta ampliacin en su competencia se sustenta en el afianzamiento del rol de unificacin jurisprudencial que persigue la casacin y que ejerce el mximo rgano jurisdiccional. Se puede cuestionar esta decisin legislativa, sin embargo, de haberse optado por restringir a la Sala Casatoria el conocimiento de un nmero taxativo de resoluciones cuestionables, habra generado la imposibilidad de unificacin de criterios jurisdiccionales en temas tan trascendentes y gravosos, como las medidas de coercin, pudiendo ocurrir la emisin de decisiones contradictorias de instancias de mrito, respecto a procesados, que podran hallarse en situaciones fcticas y procesales semejantes. La utilizacin del mecanismo del inters casacional, incluso ha permitido establecer una clasificacin de la casacin, de forma tal que aquellos recursos que se dirijan contra las resoluciones enumeradas en los tres primeros incisos del artculo 427 del NCPP, se denominan casacin ordinaria o tpica y aquellos que se sustenten en el inters casacional, se denominan casacin excepcional (terminologa sta ltima poco adecuada, ya que per se el recurso de casacin es excepcional)
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la sentencia recada en la Queja N 66-2009 delimit el contenido del inters casacional a los siguientes aspectos: Unificacin de interpretaciones contradictorias jurisprudencia contradictoria entre diversos rganos jurisdiccionales -, afirmacin de la existencia de una lnea jurisprudencial o de jurisprudencia vinculante de la mxima instancia judicial frente a decisiones contrapuestas con ella expedidas por tribunales inferiores, o definicin de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada pero de especiales connotaciones jurdicas. La exigencia ineludible, por sus caractersticas generales, mas all del inters del recurrente defensa del ius constitutillos -, de obtener una interpretacin correcta de especficas normas de derecho penal y procesal penal
VIII.5 Presupuestos de la casacin y la denominada voluntad impugnativa 1.1. Presupuestos Objetivos a) El recurso debe ser interpuesto contra el material casable establecido en los incisos 1,2 y 3 del artculo 427 del NCPP, salvo que se solicite la aplicacin del inters casacional, en cuyo caso debe fundamentarse la necesidad casacional de revisar una decisin jurisdiccional que no se encuentra dentro del contexto taxativo normal de resoluciones impugnables a travs de este recurso. 1.2. Presupuestos Subjetivos a) El recurso debe ser interpuesto por el sujeto procesal legitimado por haber sufrido agravio con la resolucin materia de impugnacin (Artculo 405, inciso 1 del NCPP) b) De tratarse de una sentencia confirmatoria, el recurrente debe haber impugnado la emitida por el a quo (artculo 428, numeral 1, literal d), no pudiendo incluir en su recurso de casacin agravios no denunciados a travs de la apelacin, cuando estos existan desde la resolucin expedida por el Juez. 1.3. Presupuestos Formales:
a) Tiempo: 10 das contados partir desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin (Artculo 414, numerales 1a y 2 del NCPP)
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b) Modo: Por escrito (Artculo 405, inciso 1b), siendo aplicable para la interposicin oral las reglas establecidas en el artculo 405, inciso 2 del NCPP. c) Lugar: El recurso debe ser interpuesto ante la Sala de mrito que expidi la resolucin materia de cuestionamiento, Colegiado que tendr a su cargo el primer control de admisibilidad restringido a la verificacin del cumplimiento de los requisitos contenidos en el artculo 405 del NCPP as como a la constatacin estricta de la fundamentacin del recurso en las causales casacionales (artculo 430, inciso 2 del NCPP), estando a cargo de la Sala Casatoria, el segundo control de admisibilidad, a travs del respectivo auto de calificacin, en el que se verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en los artculos 405, 428, incisos 1 y 2 y 429 del NCPP. d) Fundamentacin y Voluntad Impugnativa. El recurso debe estar fundamentado, debiendo contener, adems de la pretensin impugnatoria correspondiente, la indicacin precisa y por separado de la causal o causales previstas en el artculo 429 del NCPP, en que sustenta su recurso, sealando, segn sea el caso, lo siguiente: - Los preceptos normativos (constitucionales, sustantivos o procesales) que considere inobservados o inaplicados. - Los preceptos normativos (constitucionales, sustantivos o procesales) que considere aplicados indebidamente, en cuyo caso deber especificar cuales son las normas que debieron ser aplicadas. - Los preceptos normativos (constitucionales, sustantivos o procesales) que considere que han sido correctamente aplicados, pero que la o las instancias de mrito le han dado una interpretacin errnea, en cuyo caso debe precisar cual es, desde su perspectiva, la interpretacin correcta de dichas normas. - En que consiste la ilogicidad de la motivacin de la resolucin materia de cuestionamiento, especificando su contenido contradictorio entre lo que expone y lo que concluye, que es en si el mbito definido por el reproche casatorio541. - La doctrina jurisprudencial, ya sea de la Corte Suprema o del Tribunal Constitucional inaplicada al caso concreto,
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Supuestos de incumplimiento del presupuesto formal de fundamentacin del recurso de casacin, lo podemos encontrar en las siguientes decisiones de la Sala Casatoria: La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el auto de calificacin del recurso de casacin N 02-2007 (Huaura) de fecha 5 de julio de 2007, declar inadmisible dicho medio impugnatorio, al considerar que el recurrente se limit a indicar que no se llev un debido y correcto procedimiento y que se vulner dos derechos fundamentales: debido proceso y derecho de defensa, respecto al debido proceso hace referencia expresa a la presuncin de inocencia y con relacin a la afectacin al derecho de defensa no hace una fundamentacin especfica, sealando, as mismo, la Sala Casatoria, que el recurrente no identific el aspecto o mbito del derecho a la presuncin de inocencia que se habra vulnerado para efectos de su control casatorio, y mas bien confundi los alcances de la casacin, al pretender que el Colegiado Supremo realice un anlisis independiente de los medios de prueba personales que no es posible hacer en virtud a los principios procesales de oralidad e inmediacin que rigen la actividad probatoria, confundiendo juicio de suficiencia con el anlisis autnomo de la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognicin limitada, al rgano casatorio. Similar criterio asumi la Sala Penal Permanente en el auto de calificacin del recurso de casacin N 04-2008 (Huaura), de fecha 10 de marzo de 2008, donde declar inadmisible dicho medio impugnatorio porque () la defensa del recurrente no ha precisado los motivos casacionales ni especifica su pretensin impugnatoria (). Si bien es cierto que la Sala Casatoria, al momento de efectuar la calificacin de admisibilidad del recurso debe, en general, ser rigurosa al verificar la adecuada motivacin del recurso, sobre todo en lo atinente a la alegacin y sustentacin de la causal invocada, sin embargo tambin podemos apreciar que el Colegiado casatorio, teniendo en consideracin la novedad del recurso en materia penal y sobre todo teniendo como norte la unificacin jurisprudencial respecto a temas con inters casacional, ha introducido el criterio denominado voluntad impugnativa, por el cual, pese a los errores incurridos por el recurrente
Al respecto puede revisarse el sexto considerando del auto de calificacin de recurso de casacin N 12-2008 (La Libertad) expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema con fecha 11 de julio de 2008.
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en cuanto a la alegacin de la causal invocada, el rgano casatorio busca determinar cual es la causal correcta, siempre y cuando el agravio se halle debidamente explicado y el mismo tenga inters casacional, de tenerlo se declarara bien concedido el recurso pasndose a la calificacin de fondo. Este criterio de la voluntad impugnativa tiene su antecedente en las decisiones adoptadas por el Tribunal Supremo Espaol, as en la Sentencia 392/2001 de 16 de marzo, se seala: el principio de voluntad impugnativa constituye una doctrina slidamente consolidada en la Sala entre las mas recientes podemos citar las sentencias del tribunal Supremo de 26 de marzo y 18 de septiembre de 1992, 15 de octubre de 1998, 18 de febrero de 1999, 10 de marzo de 199, 22 de febrero de 2000, y 19 de febrero de 2001 -, Segn este principio, esta Sala de casacin se estima legitimada para corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado aunque no haya sido objeto de denuncia casacional, y ello porque una vez asumida la plena jurisdiccin por esta Sala en virtud del recurso formalizado, la subsanacin de ese error de derecho apreciado de orificio por la Sala aparece como una consecuencia inevitable unida a la demanda de justicia que supone la formalizacin del recurso que integran una pretensin revocatoria de la sentencia dictada, y que en definitiva se relaciona con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su concreta manifestacin de dar respuesta razonada sobre los aspectos fcticos y jurdicos que ofrece el caso enjuiciado542 En el auto de calificacin del recurso de casacin N 01-2007 (Huaura) de fecha 17 de mayo de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, pese a reconocer que la sustentacin de la causal alegada era equvoca, seal: () que no corresponde el motivo de casacin sobre infraccin de ley previsto en el artculo cuatrocientos veintinueve, inciso tres, del citado Cdigo porque la impugnacin no est enderezada a cuestionar una errnea interpretacin de la ley penal material, causante de anulacin de la resolucin judicial, sino mas bien a denunciar la inobservancia de una norma procesal penal, como son los preceptos sobre prisin preventiva () Que no obstante ello, en funcin al carcter tasado de los motivos de casacin es de precisar
que el cauce procesal que corresponde al caso sub materia es el previsto en el artculo cuatrocientos veintinueve, inciso dos, del Cdigo Procesal Penal, y, en consecuencia, sobre ese motivo debe incidir el examen casacional; que a estos efectos es de asumir la concepcin de la denominada voluntad impugnativa, atento al contenido o fundamentacin y a la pretensin hecha valer mediante el presente recurso () por lo que en aras de hacer efectivo el derecho a la tutela jurisdiccional, que obliga a una interpretacin no formalista de los requisitos de todo recurso impugnatorio, cabe entender que el recurso en cuestin tiene como motivo especfico el previsto en el inciso dos del citado artculo cuatrocientos veintinueve del nuevo Cdigo Procesal Penal. La Sala Casatoria reitera la aplicacin del criterio de voluntad impugnativa en el auto de calificacin del recurso de casacin N 11-2007 de fecha 5 de noviembre de 2007, sealando que el mismo resulta imprescindible para hacer valer el derecho a la tutela jurisdiccional en cuanto al acceso de los recursos legalmente previstos. La flexibilidad que manifiesta en determinados casos la Sala Casatoria, respecto al cumplimento del requisitos de motivacin, entendemos responde a la novedad del recurso y a la necesidad de ir controlando temas con suficiente inters casacional que haga necesaria la bsqueda del establecimiento de criterios de unificacin jurisprudencial. Entendemos que este es el sustento de la introduccin del criterio de voluntad impugnativa, pero discrepamos que el mismo tenga su fundamentacin en la preservacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que se manifiesta, entre otros aspectos normativos, a travs del aseguramiento de la doble instancia, requerimiento que se satisface a travs del recurso de apelacin, el que asegura, intra proceso, un doble pronunciamiento judicial ordinario.
VIII.6 Causales (Art. 429 del NCPP)

1.4. Casacin Constitucional (Inciso 1). Causal que funciona cuando en la resolucin cuestionada se haya inobservado o aplicado indebidamente o interpretado errneamente, garantas constitucionales de carcter procesal o material.
Puede revisarse URIARTE VALIENTE, Luis M. El proceso penal espaol: jurisprudencia sistematizada. La Ley. 1 edicin, Madrid, septiembre 2007. P. 810-811.
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En general aqu se hace referencia, entre otras, a las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales, como por ejemplo el artculo 2 de la Carta Magna, as como a las normas que configuran un proceso garantista y que se hallan recogidas, principalmente, en el artculo 139 del texto constitucional (adems de las normas referidas al Ministerio Pblico, que ayudan a configurar un modelo procesal acusatorio). La vulneracin a las mismas constituye causal para la interposicin del recurso de casacin. Esta causal puede ser sustantiva o adjetiva, de acuerdo a la norma especficamente vulnerada. 1.5. Casacin Procesal (inciso 2) Esta causal procede si existe inobservancia de una norma procesal, y que la misma acarree la nulidad del acto. Esta es una tpica causal adjetiva. En este contexto se enmarca la denominada casacin formal o por quebrantamiento de forma, la que est centrada en revisar si el rgano jurisdiccional cumpli o no con las normas jurdicas que rigen el procedimiento, o la estructura y mbito de las resoluciones que emitan en funcin a la pretensin y resistencia de las partes543 Debe establecerse finalmente que el nico supuesto de inobservancia de las formas procesales que acarrea la nulidad del acto procesal, ocurre cuando ello genera indefensin para alguna de las partes, ya que debe tenerse presente que la forma no se establece como un rito, y por ende no como una finalidad en si misma, sino que por el contrario, cumple una funcin de garanta de derechos fundamentales de las partes. 1.6. Casacin Material o sustantiva (inciso 3) Ocurre cuando se efecta una indebida aplicacin, una errnea interpretacin o una falta de aplicacin de la Ley penal o de otras normas necesarias para su aplicacin. Lo primero que hay que mencionar es que esta es una causal sustantiva, por ende las normas cuya inaplicacin, o interpretacin errnea o aplicacin indebida se denuncian, deben tener naturaleza material, es decir deben tratarse de normas que reconozcan derechos o establezcan obligaciones y que no indiquen un procedimiento a seguir. Cuando se denuncia indebida aplicacin, lo que se est diciendo es que la instancia de mrito ha resuelto el conflicto aplicando una norma cuyo supuesto de
hecho no subsuma lo ocurrido fcticamente, es decir se aplic una norma impertinente, cuando se alega esta causal es requisito ineludible que el denunciante especifique, de acuerdo a su criterio, cul era la norma aplicable. Cuando se denuncia la interpretacin errnea de una norma de derecho material, lo que se est diciendo es que la norma aplicada por la Sala es la correcta, pero que no se le ha dado el sentido, el alcance o significado adecuado, cuando se alega esta causal es imprescindible que el denunciante especifique, de acuerdo a su criterio, cual es la interpretacin correcta de dicha norma. 1.7. Casacin por error in cogitando (inciso 4). Esta causal puede ser alegada cuando la resolucin impugnada ha sido expedida con manifiesta ilogicidad de la motivacin, lo que resulta evidente del propio tenor de la misma. La falta de logicidad en la construccin de la sentencias se le denomina vicio in cogitando, y en tanto y en cuanto est ntimamente vinculado a la obligacin constitucional que tienen los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, conceptuamos que se trata de un causal adjetiva. 1.8. Casacin Jurisprudencial (inciso 5). Causal que puede ser alegada cuando la resolucin, materia de cuestionamiento, se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Sin embargo en este tema debe tenerse presente lo establecido en el segundo prrafo del artculo 22 del Texto nico de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que autoriza a los magistrados a apartarse de los principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento, con la obligacin de motivar adecuadamente su decisin, dejando constancia del precedente del que se estn apartando. El inciso tercero del artculo 433 del nuevo Cdigo Procesal Penal establece, que a pedido del Ministerio Pblico o de oficio, podr decidir que lo resuelto en casacin constituya doctrina jurisprudencial vinculante para todos los rganos jurisdiccionales inferiores, y la que permanecer con tal calidad hasta que no exista otra decisin jurisdiccional expresa que la modifique.
VIII.7 Trmite del recurso de casacin

7.1 Fase de Interposicin El recurso de casacin debe ser interpuesto ante el rgano jurisdiccional, cuya decisin se impugna,
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Tercer fundamento de derecho de la sentencia de casacin N 01-2007 (Huaura) de fecha 26 de julio de 2007.
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esto es ante las salas penales Superiores que han emitido pronunciamiento en apelacin. Lo que quiere decir que el recurso de casacin procede, con las limitaciones establecidas en el artculo 427 del NCPP, respecto a materia controvertida que ha merecido pronunciamiento de las dos instancias de mrito. 7.2. Calificacin Superior El recurso de casacin tiene previsto un doble control de admisibilidad. El primer control est a cargo de la Sala Penal Superior, y el segundo a cargo de la Sala Casatoria, en este acpite nos ocuparemos del control superior de admisibilidad, en el que la competencia de revisin abarca los siguientes aspectos: a) Verificacin del cumplimiento de los requisitos previstos en el artculo 405 del NCPP., lo que en buena cuenta significa verificar el cumplimiento de los presupuestos objetivo, subjetivo y formales de la casacin. b) Verificacin de que el impugnante ha invocado las causales previstas en el artculo 429 del NCPP. En caso el recurrente alegue la causal referida al inters casacional, esto es la contemplada en el artculo 427.4 del NCPP, la Sala Penal Superior, debe constatar lo siguiente: Indicacin y justificacin de la causal correspondiente conforme a lo establecido en el artculo 429 del NCPP Precisin de las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende, es decir que explique porque su alegacin trasciende su inters impugnativo y satisface el jus constitutionis
su correspondencia con el agravio denunciado, salvo que entienda de necesidad casacional la aplicacin de criterios de voluntad impugnativa. De considerar bien concedido el recurso, la Sala casatoria procede a efectuar un pronunciamiento sobre el fondo del recurso, es decir va ha analizar el contenido de las causales alegadas y su correspondencia con lo ocurrido en el proceso. Como sealamos en el acpite referido a la clasificacin de los recursos, la Casacin es un medio impugnatorio propio que otorga al rgano jurisdiccional competente capacidades positivas y negativas, es decir de decidir por si el caso o de anulacin. En el primer caso, la Sala casatoria se sustituye en el lugar de la instancia que expidi la resolucin de vista y emite la decisin respecto de la resolucin apelada. Este mecanismo es utilizado normalmente cuando se ha denunciado agravios de naturaleza sustantiva. En el segundo caso, que normalmente est referido a causales adjetivas, la Sala Casatoria, luego de anular la resolucin cuestionada ordena el reenvo del proceso, precisando el Juez o la Sala Penal Superior competente, as como sealar cual es el acto procesal que debe renovarse Si la anulacin de la resolucin impugnada es parcial, sta tendra valor de cosa juzgada en las partes que no tengan nexo esencial con la parte anulada. La Sala Casatoria declarar en la parte resolutiva de la sentencia casatoria, cuando ello sea necesario, que partes de la Sentencia impugnada adquieren ejecutoria.
VIII.8 Irrecurribilidad de la sentencia casatoria (Art. 436 del NCPP)

La sentencia expedida por la Sala Casatoria no ser susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la accin de revisin de la sentencia condenatoria prevista en el Nuevo Cdigo procesal penal En el mismo sentido tampoco ser susceptible de impugnacin la sentencia que se dictare en el juicio de reenvo por la causal acogida en la sentencia casatoria. Si lo ser en cambio, si se refiere a otras causales distintas de las resueltas por la sentencia casatoria. Es de aclarar que la llamada inimpugnabilidad de la sentencia casatoria debe entenderse como irrecurribilidad, ya que resulta viable cuestionar la misma a travs de medios impugnatorios extra proceso, como la propia accin de revisin a la que hace mencin el NCPP, o a travs de acciones de garanta constitucional, segn el caso.
De considerar, la Sala de Revisin, que el impugnante ha cumplido con las exigencias de admisibilidad mencionadas (La posibilidad de rechazo del recurso, est constreida al incumplimiento de los requisitos previstos en el artculo 405 del NCPP o a la alegacin de causales distintas a las previstas en el artculo 429 del NCPP, tal como lo establece el artculo 430.2 del acotado Cdigo adjetivo) proceder a elevar el recurso a la Sala Casatoria 7.3. Competencia de la Sala Casatoria (Artculo 432 y ss del NCPP) En principio, la Sala Casatoria, tiene la potestad de realizar una revisin del concesorio de la Superior (segundo control de admisibilidad), aplicando estrictamente lo establecido en el artculo 428 del NCPP. Sobre todo la fundamentacin de la causal alegada y
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ACTORES DEL SISTEMA ACUSATORIO
VIII.9 Corolario
La naturaleza extraordinaria del recurso de casacin ha sido flexibilizada por nuestro modelo casatorio, a travs de la incorporacin de mecanismos como el inters casacional y la voluntad impugnativa, el primero permite que la regla del material casable tasado, sea ampliada, concediendo al rgano jurisdiccional la posibilidad de conocer, en sede casatoria, resoluciones judiciales que en circunstancias normales (en general por no poner fin al proceso ni causar agravio definitivo) slo aceptan una revisin ordinaria. Esta capacidad atribuida a la Sala Casatoria, se sustenta en la funcin de unificacin jurisprudencial que cumple el recurso de casacin, finalidad, que a decir de Vecina al referirse a los agravios sustantivos y que vlidamente puede aplicarse a los de naturaleza adjetiva, constituye, quizs, la principal funcin del medio impugnatorio bajo comentario: La unidad del derecho penal a nivel interpretativo constituye, por tanto, la funcin prioritaria de la casacin en la actualidad y la que desde su implantacin ha dotado las misma de una trascendencia de la que carecen el resto de recursos ()544 El segundo mecanismo, en esta lnea de flexibilizacin, lo constituye la voluntad impugnativa, de origen jurisprudencial y no normativo como el primero, y a travs del cual la Sala Casatoria puede enderezar los defectos de motivacin o fundamentacin del impugnante y efectuar una revisin en sede casatoria, respecto a temas que considere de relevancia
casacional, en aras, justamente de la unificacin de la jurisprudencia, mecanismo que requiere para su aplicacin, que el agravio est claramente establecido por el impugnante, an cuando haya fallado en su labor de subsuncin respecto de la causal alegada. Lo que en buena cuenta incorpora el instituto del iura novit curia en materia casacional. Ambos mecanismos, ya sea el inters casacional o la voluntad impugnativa, otorgan al rgano casatorio un margen discrecional, que finalmente, le permite decidir o seleccionar que materia conocer, lo que de alguna forma implica un acercamiento al modelo del certiorari aplicado por el Tribunal Supremo de Estados Unidos, cuya mayor parte de atribuciones son de naturaleza discrecional, conociendo solo una pequea porcin de causas que son sometidas a su consideracin, de acuerdo a la regla de cuatro545. Siendo la tendencia actual de la Sala Casatoria (ahora que an el NCPP no est vigente en todo el territorio nacional y sobre todo en el distrito judicial de Lima), ampliar el umbral casatorio, lo que, entendemos responde a la novedad del recurso, pero sobre todo a la necesidad de ir estableciendo pautas normativo jurisprudenciales generales sobre temas de marcado inters casacional, a fin de ir construyendo la doctrina jurisprudencial que permita contar con una justicia no slo mas predecible sino adems con una justicia que brinde un irrestricto respeto por los principios de igualdad y seguridad jurdica.
VECINA SIFUENTES, Javier. La casacin penal, el modelo espaol. Tecnos, 2002. P. 128 Al respecto puede revisarse FIERRO-MENDEZ Heliodoro. Sistema procesal penal de EE.UU. Editorial Ibaez, Bogota, 2006. P. 47.
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Dr. Mario Pablo Rodrguez Hurtado Catedrtico en Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Maestra en Ciencias Penales por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Docente en la Academia de la Magistratura.
Sumario: I. Jurisdiccin. II. Potestad Jurisdiccional. III. Competencia. IV. El Ministerio Pblico. V. La importancia del Fiscal Instructor en el nuevo modelo. VI. El rol del Fiscal en la etapa de enjuiciamiento. VII. El imputado y su abogado defensor. VIII. El actor civil.
Una de las caractersticas centrales del modelo acusatorio es la rigurosa determinacin que efecta de las funciones procesales bsicas y la asignacin de cada una de ellas al correspondiente sujeto procesal. Siguiendo las pautas contenidas en sus artculos 159, 13914 y 138 la Ley Suprema identifica las tareas centrales sin la cuales no podra ni siquiera hablarse de proceso penal, stas son, la de persecucin del delito, que importa, a su vez, investigar, acusar cuando corresponda - y probar la acusacin para alcanzar un veredicto de culpabilidad y una condena; la de defensa o resistencia a la persecucin, dirigida a desvirtuar las incriminaciones o imputaciones que soporta el procesado, entendida tanto en sentido material o el derecho a ser escuchado, como tcnica o ser patrocinado oportunamente por un profesional del derecho, de eleccin o de oficio; y, la de enjuiciamiento o fallo para resolver el conflicto impartiendo justicia imparcial sobre la base de la valoracin de la actuacin
probatoria practicada en juicio por las partes en contienda. Este crculo de funciones se cierra con la atribucin que se hace de ellas al sujeto procesal respectivo: La de persecucin al Ministerio Pblico, la defensa al propio imputado y su defensor y la de administracin de justicia al rgano jurisdiccional. El nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante CPP), al desarrollar las pautas constitucionales en este terreno, efecta el mismo reconocimiento de las funciones procesales bsicas y la asignacin especfica de ellas, es por eso que en su Ttulo Preliminar distingue los alcances de la titularidad de la accin Penal (II)546, el derecho de defensa (IX) y la competencia judicial (V); a lo que debe agregarse el puntual tratamiento que luego da al Ministerio Pblico (60) y a su brazo operativo, la Polica (67), al imputado (71), al abogado defensor (80) y al rgano jurisdiccional (16).
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La numeracin, salvo otra indicacin, hace referencia a los artculos del CPP (D.LEG. N 957)
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He aqu los actores principales, no los nicos, del drama procesal penal, ya que no hay que olvidarse que el nuevo modelo se orienta al rescate y revitalizacin de la vctima (94) y del actor civil (98), as como reconoce los derechos de las personas jurdicas, sujetos pasivos de la relacin procesal (90), y del tercero civil (111)
I. JURISDICCIN
Como la Constitucin lo indica, la potestad de impartir justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial. La resolucin de los conflictos generados por el acaecimiento de los delitos no puede efectuarse de cualquier manera, pues requiere que en la cspide de la estructura procesal acte un rgano investido de plenas prerrogativas que le permitan que todos, personas e instituciones, le deban obediencia y colaboracin, que sus disposiciones tengan efectividad al estar respaldadas por el poder coercitivo y que sus decisiones sean efectivamente ejecutadas. As lo entiende el CPP cuando indica que la justicia penal se imparte con imparcialidad por los rganos jurisdiccionales competentes (I1). La jurisdiccin penal comn es, entonces, la llamada a zanjar la pugna establecida entre las pretensiones procesales, punitiva del fiscal y libertaria del acusado, dentro del marco de un juicio previo, oral, pblico y contradictorio (I2). Ambos asuntos van de la mano porque estn relacionados tanto con el rgano que decide como con el escenario y actuaciones, las del juzgamiento, sobre cuya base se emite la sentencia (3931). La idea que subyace en todo esto es que el rgano jurisdiccional cumpla eficientemente su trabajo hacindose cargo de un juicio en el cual se aseguren sus principios capitales (356)
esta manera preservar al mximo la imparcialidad judicial, de ah que esencialmente diferencie entre los Juzgados de la Investigacin Preparatoria, rganos de tutela y de garantas en esta fase y de control y saneamiento en la etapa intermedia (29, 345 y 351), de los Juzgados Penales, dedicados, ms bien, a dirigir el juicio pblico y a emitir sentencia, evitando de este modo que los rganos de juzgamiento se contaminen innecesariamente con intervenciones en actuaciones precedentes al juzgamiento. Con respecto a las Salas Penales Superiores, interesa denotar que entre sus funciones ms sealadas est la de conocer las apelaciones de autos y sentencias que emitan los Juzgados de la Investigacin Preparatoria y los Juzgados Penales (271), y que para resolver impugnaciones de sentencias es admisible el ofrecimiento de pruebas en segunda instancia (422) y la necesaria realizacin de audiencia de apelacin (424). En relacin a la potestad de la Sala Penal de Corte Suprema, destaca el conocimiento del recurso de casacin interpuesto contra las sentencias y autos expedidos en segunda instancia por las Salas Penales de las Cortes Superiores, en los casos previstos por la Ley (26). Tratndose de un recurso extraordinario las causas de procedencia son muy estrictas, esto es, tasadas, aunque discrecionalmente la Sala Penal Suprema puede concederlo cuando lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial (427). Es oportuno decir que la jurisdiccin penal se extiende a los delitos y a las faltas y que invoca como criterios de aplicacin los establecidos en el Cdigo Penal (CP) y en los Tratados Internacionales, aprobados y ratificados por el Per, conforme a la Constitucin (17, 482), de ah que el CPP destine, por ejemplo, todo su Libro Sptimo (508 - 566), vigente a plenitud conforme Ley N 28671547, publicada el 31 de Enero de 2006, a la Cooperacin Judicial Internacional, incluida la seccin referente a la Cooperacin con la Corte Penal Internacional (554). La jurisdiccin penal ordinaria encuentra su lmite (18), en cambio, frente a los delitos de funcin castrense o policial (173 Constitucin), a las infracciones de la ley penal que cometen los adolescentes (183 Cdigo de los Nios y Adolescentes); y, he aqu algo muy interesante, aunque poco referido y menos estudiado, a los casos privativos de la funcin jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas (149 de la Constitucin)
II. POTESTAD JURISDICCIONAL

El plexo de rganos que ejercen la potestad jurisdiccional del Estado en materia penal est compuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema, las Salas Penales de las Cortes Superiores, los Juzgados Penales, colegiados o unipersonales, los Juzgados de la Investigacin Preparatoria y los Juzgados de Paz Letrados (16). Detenerse a considerar por qu se ha hecho esta distribucin es muy instructivo, pues permite descubrir que el CPP, inteligentemente, ha querido de
La Ley N 29305, de 22 de diciembre de 2008, ha modificado los artculos 542 y 544, sobre las condiciones para el traslado y cumplimiento de condenas de extranjeros
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III. COMPETENCIA
Entendida como la distribucin de la jurisdiccin entre los diferentes rganos que la detentan, presenta en el CPP criterios territoriales (21), en determinada medida afectados por la ocurrencia de delitos graves y de trascendencia nacional (24, modificado por D.Leg.983) que permite su conocimiento por los jueces de la capital de la Repblica, con prescindencia del lugar de perpetracin; y razones objetivas y funcionales relacionadas con determinado tipo de personas (aforados), divisin de los hechos punibles en delitos y faltas, mayor o menor gravedad de los primeros y rol cumplido por los rganos judiciales durante las diversas etapas del proceso (26 - 30) En este campo destaca el hecho que el CPP haya efectuado una terminante diferenciacin entre los rganos jurisdiccionales, para asignarles a unos la condicin de Juzgados de la Investigacin Preparatoria y a otros la de Juzgados Penales, de enjuiciamiento y fallo de medidas limitativas de derechos indebidas o requerimientos ilegales (714). Expedicin de medidas restrictivas de un derecho fundamental en razn de bsqueda de pruebas (2031), como lo es, entre otros, el allanamiento (214) y la intervencin de comunicaciones telefnicas o anlogas (230). Emisin de medidas de coercin procesal o su cesacin (254), por ejemplo, la prisin preventiva (268). Audiencia de control del plazo de las diligencias preliminares de investigacin (3342). Procedencia de diligencias de investigacin solicitadas por los sujetos procesales interesados y rechazadas por el Fiscal. Audiencia de control del plazo de conclusin de la investigacin preparatoria (343). Control en audiencia del requerimiento fiscal de sobreseimiento (346). Control en audiencia preliminar de la acusacin fiscal (352).
III.1 El Juez de la Investigacin Preparatoria o Juez de Garantas

Se trata de una figura novsima (29) que rompe el viejo esquema de la instruccin con dos rganos persecutores, por un lado, el fiscal, desplegando indagaciones preliminares hasta formalizar su denuncia, y, por el otro, el juez instructor o pesquisa a cargo de la llamada investigacin formal una vez emitido el auto de apertura de instruccin. Esta rmora, propia de los procedimientos sumarios (D. Leg. 124) y ordinarios (Cdigo de Procedimientos Penales - C. de PP y Ley N 26689), ha sido cortada de raz por el CPP porque para l slo existe un rgano investigador, desde el inicio o noticia criminal, el Ministerio Pblico (IV.1), en tanto que el juez que participa en esta etapa de pesquisa no se inmiscuye en la misma, ni cumple la menor tarea de inquirir o indagar, sino que efectiviza su presencia para asegurar garantas y tutelar al justiciable (714), despachar medidas coercitivas o limitativas de derechos fundamentales y efectuar el control y saneamiento en la etapa intermedia del proceso comn (29). Claros ejemplos de estas importantes tareas del Juez de la Investigacin Preparatoria los encontramos en lo siguiente: Audiencia de tutela, para subsanar omisiones o dictar medidas de correccin o de proteccin, a solicitud del imputado cuando ste considere que sus derechos no son respetados, que es objeto
Adems del resguardo de garantas, a este Juez le toca jugar un papel muy activo en el campo de la simplificacin procesal o descarga de despachos, que haga manejable el nmero de causas que se ventilan cotidianamente, por eso es que, luego de emitida la disposicin fiscal de formalizacin de la investigacin preparatoria (336), queda facultado para aplicar el principio de oportunidad y los acuerdos reparatorios (2), acoger el requerimiento fiscal de un procedimiento abreviado o inmediato (446), que hace innecesaria gran parte de la investigacin formal y la fase Intermedia, y aprobar el acuerdo de terminacin anticipada al que arriban el Fiscal y el imputado, emitiendo sentencia condenatoria que recoja el consenso (468). Aunque la regla del CPP es que la verdadera prueba se acta en juicio y no en las etapas precedentes, existen circunstancias, por lo general sustentadas en razones de urgencia, para anticiparla, actuacin que ha de llevarse adelante mediante audiencia conducida por el Juez de la Investigacin Preparatoria durante esta fase o en el curso de la intermedia (245).
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III.2 El Juzgado Penal y el Juzgamiento

La estructura o va procesal emblemtica del CPP es el proceso comn (Libro Tercero), compuesto por tres etapas ya conocidas: la investigacin preparatoria, la etapa intermedia y el juzgamiento. Si bien entre estas tres fases hay una perfecta sincrona no todas tienen igual peso o significado, es por esto que el canon ritual establece que El juicio es la etapa principal del proceso (356), es decir, que las otras se encuentran claramente a su servicio y no podra ser otro modo porque mientras la investigacin preparatoria busca que el fiscal rena los elementos de conviccin que le permitan decidir si formula o no acusacin y a la defensa prepararse (321); la etapa intermedia persigue confirmar o no la procedencia del sobreseimiento (344), o, en su caso, que la acusacin tenga base suficiente para ser ventilada y discutida en juicio; mientras que el juzgamiento es el escenario donde la oralidad y publicidad plenas permiten que las pretensiones procesales adversas compitan, litiguen y que sobre la base de la actuacin probatoria (375 385) de los medios de prueba ofrecidos y admitidos oportunamente a las partes, el tercero imparcial, el rgano jurisdiccional, valorando el resultado de la misma, pronuncie sentencia absolutoria o condenatoria (398, 399). El CPP confiere la conduccin de tan trascendente etapa al Juzgado Penal, organismo que no ha intervenido en ninguna de las fases anteriores para de esta manera acendrar o perfeccionar su imparcialidad y dejar que sean las partes las que mediante la prueba le lleven informacin de calidad y busquen alcanzar su conviccin en un legtimo juego dialctico, contradictorio, abonado por la igualdad de armas entre acusacin y defensa (I3). Este Juzgado Penal puede ser unipersonal o colegiado, dependiendo ello de la entidad de la causa que les competa, as los Juzgados Penales Colegiados (28) conocern materialmente slo los delitos expresamente sealados en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor de seis aos, reservndose los dems asuntos para los rganos unipersonales Por lo dicho, no cabe duda que el xito del juzgamiento depender de la acertada conduccin que de esta fase haga el Juzgado Penal, pues habr de tomar todos los cuidados para que durante el perodo inicial se produzcan los alegatos preliminares o de apertura de la acusacin y la defensa, informar de sus derechos al acusado, entre ellos, la libertad de manifestarse sobre la imputacin o de no declarar (371), le preguntar si admite ser responsable del delito y la reparacin civil, dando pie, en caso de admisin, a la conclusin anticipada del juicio (372); caso contrario, abrir la posibilidad de ofrecimiento y admisin de nueva prueba, para enseguida dar curso a la actuacin probatoria consistente en el examen del acusado, la actuacin de testificales y examen de peritos, la prueba material y la oralizacin de medios probatorios, en su caso, la inspeccin o la reconstruccin (375 385). Durante los exmenes de testigos y peritos, el juez deber moderar el interrogatorio y decidir, paso a paso, las objeciones que se formulen a preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes (3784) que siempre desnaturalizan la limpieza de los interrogatorios y contra interrogatorios y demuestran una indebida tcnica de litigacin oral. Terminada la actuacin de pruebas, el Juez escuchar atentamente los alegatos finales, de cierre o clausura de las partes (386), as como la autodefensa del acusado (391), procediendo luego a deliberar segn las reglas de la sana crtica, conforme a los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos (393, 158), cuidando de excluir del acervo probatorio la prueba ilcita, obtenida con violacin de los derechos fundamentales (VIII, 159). El producto de la deliberacin judicial habr de ser la sentencia que impartir justicia en el caso concreto, destacando entre sus componentes la motivacin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o no y la valoracin de la prueba que la sostiene, indicando el razonamiento que la justifique (394). Sobre la lectura de la sentencia el CPP trae una novedad que seguramente servir para reconciliar al pueblo con sus magistrados, se trata de aquellos casos en los cuales por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora convenga diferir la redaccin de la sentencia, leyndose, entonces, slo la parte dispositiva, en tanto el juez o uno de los miembros del colegiado relatar sintticamente al pblico los fundamentos que motivaron la decisin. Aqu, con este contacto oral entre juez y pueblo, surge la figura del magistrado docente o interesado en mejorar las costumbres cvicas de sus conciudadanos (3962).
III.3 La imparcialidad judicial: Inhibicin y recusacin

Porque las partes son parciales, el Juez debe ser imparcial (I), este axioma procesal rige el nuevo modelo que, como ya se tiene dicho, intenta no contaminar al Juzgado Penal con actividades precedentes al juicio. Ocurre, sin embargo, que la imparcialidad judicial no es necesaria slo en la oportunidad del juzgamiento, sino desde mucho antes, desde los primeros momentos de la investigacin preparatoria y tambin en la etapa
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intermedia porque en esas fases el Juez de Garantas interviene para tutelar al justiciable o restringir sus derechos fundamentales ante los requerimientos, por ejemplo, del Ministerio Pblico, y para ejercer control sobre el pedido de sobreseimiento o la acusacin. Desde esta ptica, cuando existan razones objetivas que pongan en entredicho su imparcialidad es deber del juez inhibirse de seguir conociendo el caso (53). La gran mayora de esas causales son explcitas, como el inters del juez en el proceso, su condicin de acreedor o deudor del imputado, la vctima o el tercero civil, etc., y una de ellas abierta: cualquier otra causa, fundada en motivos graves (). Si pese a la concurrencia de alguno de los supuestos de inhibicin previstos por la Ley, el juez no se inhibe, las partes podrn recusarlo, dentro de los tres das de conocida la causal que invoquen (54), mientras la incidencia no est resuelta el juez cuestionado podr resolver sobre la libertad o privacin de sta del imputado, as como practicar diligencias urgentes e irrealizables ulteriormente o improrrogables (56, 52) Entre persecucin penal y defensa siempre habr un conflicto, la regla estipula que el Ministerio Pblico tiene, entre sus obligaciones, agrupar objetivamente elementos de conviccin que le permitan acusar y probar, luego, lo acusado, en tanto que, establece, a su vez, que la defensa tiene derecho a resistirse y desvirtuar la imputacin. He aqu desnuda la esencia del litigio que sostienen estos actores del proceso, el que resultara interminable e injusto si un tercero neutral no se ocupa tanto del respeto al debido proceso y todas sus garantas, cuanto del pronunciamiento de una sentencia que con justicia y razn condene o absuelva. A nadie debe extraar, en consecuencia, que cuando se inicia el juzgamiento el Juez deba carecer de perjuicios o ideas preconcebidas, tenga bien abiertos los odos y los ojos para espectar la actuacin probatoria de las partes y recoger el resultado de la misma al valorarla.
como el Ministerio Pblico, el imputado y su defensa y el rgano jurisdiccional, encargados de especficas tareas: perseguir el delito, resistirse a la incriminacin y fallar, respectivamente, sin admitir interferencias o postergaciones como las que caracterizan el modelo mixto de tendencia inquisitiva, donde el Juez toma todas las riendas del caso y devala la intervencin de los otros actores del proceso. Esta situacin es la que finalmente nos ha conducido al estado de crisis e ineficacia crnica del servicio de justicia penal, generador permanente de descontento en la colectividad que se siente cada vez ms insegura e intranquila, en los agraviados que no son resarcidos, menos indemnizados, y en los imputados que ven la escandalosa violacin del plazo razonable, circunstancia tanto ms dramtica cuando se trata de presos preventivos, sin condena. Ante semejante debacle el CPP ha lanzado el reto, en el campo normativo, de una nueva estructura denominada proceso comn (Libro Tercero), al que deben sujetarse las causas para alcanzar justicia pronta y cumplida. En el proceso comn se ensamblan armoniosamente finalidades y tareas de diversa ndole, bajo comando de su respectivo responsable. As, la investigacin preparatoria es entregada al Ministerio Pblico para que con toda amplitud decida el ejercicio de la accin penal y cumpla con la carga de la prueba, sin perder de vista que en esta fase el juez ejerce tarea de tutela y al imputado se le reconoce derechos esenciales emanados de la presuncin de inocencia (II, IX). En la etapa intermedia, gracias a las audiencias de control se asegura la regularidad del sobreseimiento de lo actuado o el pase de la acusacin a la etapa de juzgamiento, mediante la emisin del respectivo auto, cuando no la emisin de sobreseimiento por peticin de parte o de oficio al carecer el dictamen fiscal acusatorio de suficiente peso para ingresar al juicio pblico y oral. En el juzgamiento lo medular es la actuacin probatoria que sostienen las partes ante el tercero imparcial para alcanzar su conviccin y lograr que confirme su teora del caso mediante una condena o absolucin. Segn se ve, en cada etapa del proceso comn los actores cumplen la tarea asignada sin interferencias o invasiones funcionales, porque cada uno de ellos tiene su respectiva misin. Normativamente no hay forma, por ejemplo, que el juez sustituya al fiscal en la tarea de pesquisa, o que en el juicio la actuacin probatoria de las partes sea totalmente reemplazada por la prueba judicial de oficio (3852). En suma, sin divisin de funciones procesales no tendra el menor sentido asignarle al CPP la caracterstica de acusatorio, garantizador y de tendencia adversativa, no pasara de ser un cuerpo
III.4 La divisin de funciones procesales como caracterstica muy resaltante del CPP
El programa procesal penal de la Constitucin desde 1979 estableci las vigas maestras sobre las cuales deba edificarse el nuevo proceso penal o mecanismo de resolucin de conflictos generados por el delito. Transcurridas muchas dcadas y varios intentos de reforma, recin con el D.Leg 957 (CPP), de 29 de Julio de 2004, se han desarrollado estas grandes pautas, conforme a las cuales no existe proceso penal posible sin la concurrencia de sujetos procesales esenciales
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normativo ms enfrascado en revitalizar el aoso y fracasado modelo mixto de tendencia inquisitiva, cuya peor expresin es el procedimiento sumario, enemigo jurado de la publicidad y la transparencia.
IV. EL MINISTERIO PBLICO

Condenado al papel de simple opinante por el Cdigo de Procedimientos Penales, fue rescatado por la Constitucin de 1979 y el D. Leg. N 052, al darle un cambio radical en su papel dentro de la justicia penal, pues lo convirtieron en el rgano civil autnomo encargado de la persecucin del delito, de la indagacin de los hechos criminales desde su inicio, de la conduccin de la Polica en este terreno, de la representacin de la sociedad en juicio y de la titularidad del ejercicio de la accin penal. A partir de esta transformacin los fiscales se pusieron en contacto directo con las noticias criminales y las denuncias de parte, disponiendo, por lo general, la actuacin de diligencias urgentes, a cargo de su propio despacho o derivadas a la Polica, en lo que se conoce como fase de investigacin preliminar, orientada a recoger los elementos de conviccin que les permita ejercitar la accin y formalizar denuncias ante el rgano judicial competente. Es precisamente en este aspecto que la actividad pesquisidora del Ministerio Pblico se ve afectada porque no obstante tener vnculo estrecho con la indagacin del acontecimiento delictuoso, debe, luego, derivar sus actuaciones al Juez para que ste las califique y decida si abre o no instruccin y se proceda con una investigacin formal que en la mayora de casos no hace ms que repetir lo realizado preliminarmente. El CPP rompe este esquema y entrega la direccin de toda la etapa de investigacin al Fiscal, sin admitir interferencias judiciales en el orden de la indagacin del delito, de ah que considere al Ministerio Pblico como titular del ejercicio pblico de la accin penal, responsable de la carga de prueba y de la investigacin criminal desde su inicio (IV).
vista admisible que el persecutor, el actor enfrascado en indagar la existencia del delito y la responsabilidad, luego asuma la tarea de proceder imparcialmente, juzgar su propio trabajo y pronunciar sentencia. Hace bien el nuevo modelo, entonces, cuando desde el primer momento pone al frente de la indagacin al fiscal, aun cuando se trate de la prctica de diligencias preliminares o actuaciones de investigacin urgentes e inaplazables (3302), porque de este modo asegura la unidad de la pesquisa, la que en ningn momento debe perderse, ms an si luego se emite la disposicin fiscal de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria (336), cuyo trnsito ulterior es lo que permite al fiscal decidir si con los elementos acopiados est o no en condiciones de formular acusacin y pasar a la siguiente etapa del proceso comn: la etapa intermedia. La clave se encuentra, entonces, en la unidad de la investigacin bajo un solo mando, el del fiscal, razn ms que suficiente para admitir que las diligencias preliminares son parte de la investigacin y que, cuando sta se formaliza, ellas no pueden repetirse, salvo excepciones muy exigentes (3372). Razones de eficacia tambin respaldan la existencia de un fiscal estrictamente abocado a la investigacin, pues es en estas circunstancias que bien puede poner en juego todos los mecanismos simplificadores que el CPP prev para superar la sobre carga procesal. Es el caso de la facultad que se le reconoce para abstenerse de ejercitar la accin penal cuando se presentan criterios de oportunidad (21), el deber de promover la conciliacin entre ofensor y ofendido proponiendo un acuerdo reparatorio (26), el planteamiento de una acusacin directa (3364), el requerimiento de incoacin de un proceso inmediato (446) o la peticin de una audiencia de terminacin anticipada (468). Ahora que se ha instituido plenamente la figura del Fiscal Instructor, y que se le ha conferido un escenario propio para sus actividades, la investigacin preparatoria, y que se le ha liberado de cualquier interferencia en la pesquisa, no existe razn alguna para que la instruccin incumpla el plazo razonable o se entumezca en el trabajo rutinario, carente de plan o estrategia.
V. LA IMPORTANCIA DEL FISCAL INSTRUCTOR EN EL NUEVO MODELO

Entre las razones ms importantes para que el CPP asigne la direccin de la investigacin preparatoria al fiscal contamos con aquella que indica que, en el marco de la distribucin de funciones procesales del sistema acusatorio, est proscrito que quien investiga sea a la vez quien decida la causa, como ocurre en el procedimiento sumario. No es desde ningn punto de
V.1 Adis al Juez Instructor: Razones para otorgar al Fiscal la direccin de la investigacin preparatoria
Con el CPP desaparecen varios institutos procesales que no han hecho ms que ahondar la crisis del servicio. As se suprime la figura del Juez Instructor, quien completamente alejado de la noticia criminal
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y los actos de investigacin preliminar decide abrir o no instruccin y resuelve la situacin procesal del imputado sobre la base de papeles o actas, sin escuchar al interesado y tampoco a su patrocinador; desaparece el secretismo informal que obstruye a la defensa bajo la consigna que slo despus de rendir instructiva podr accederse a los actuados o al expediente, e igualmente se liquida la cultura de innecesaria repeticin de las actuaciones efectuadas en sede fiscal o policial. Por esto es que no perdemos nada dicindole adis al Juez Instructor, a quien el procedimiento sumario le ha adicionado la tarea incomprensible de sentenciar; en cambio, avanzamos mucho confiriendo la direccin de la indagacin al fiscal, puesto que as aseguramos su cercana a las noticias criminales y denuncias de parte y, en su caso, su presencia en la escena del crimen, esto es, a las fuentes de prueba, evidencias, vestigios, instrumentos, objetos y efectos del delito (326, 329, 330). Toda esta informacin no puede quedar dispersa sino concentrarse en manos de un sujeto procesal, como el fiscal, para que elabore la estrategia de investigacin adecuada al caso. La poca del trabajo sin norte, rutinario y burocrtico ha pasado, hoy el CPP reclama un fiscal estratega que desde el primer instante programe y coordine con quienes corresponda el empleo de pautas, tcnicas y medios indispensables para la eficacia de la investigacin (654) y la progresiva construccin de su pretensin punitiva o teora del caso. Desde el ngulo garantizador es conveniente que el fiscal dirija la investigacin porque, al no ser el abogado defensor de la vctima, sino de la sociedad, sus actuaciones se rigen por el principio de objetividad, lo que significa que durante la pesquisa ha de indagar tanto los hechos que acreditan la responsabilidad o inocencia del imputado (IV2), inquirir no slo las circunstancias que permitan comprobar la imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del procesado (612), en suma, reunir los elementos de conviccin de cargo y de descargo (321). Luego de mucho tiempo, finalmente, se deja el camino libre para que el fiscal cumpla con su trabajo a cabalidad y realice actos de pesquisa, carentes de carcter jurisdiccional (IV3), que le sirvan a sus exclusivos propsitos de imputacin, afirmacin sta que nos permite, a su vez, diferenciar los actos de investigacin, enfilados nicamente a edificar una pretensin punitiva, de los actos de prueba, capaces de soportar y fundar una sentencia, los primeros actuados durante la investigacin preparatoria y los otros en el curso del juzgamiento.
V.2 Relaciones entre el Ministerio Pblico y el Juez de Garantas

El hecho que la etapa de investigacin preparatoria haya sido entregada en su direccin y organizacin al Ministerio Pblico, no significa que se omitan contrapesos y balances dirigidos a asegurar la regularidad de la misma y su conformidad con el debido proceso. Es por esta razn que el CPP atribuye al Juez que interviene en esta etapa funciones de tutela, garanta y control, al punto que exige que cuando el Fiscal necesita de una decisin jurisdiccional deber requerirla del rgano judicial, motivando debidamente su peticin (IV3). Donde se aprecia claramente esta relacin Fiscal Juez es en el rea de las medidas de coercin, especialmente, las personales, como la detencin preliminar (261) y la prisin preventiva (268), ninguna de las cuales podr ser concedida al Ministerio Pblico sin expreso mandato judicial. Otro terreno en el que el rgano jurisdiccional puede ejercer sus potestades de tutela y garantas es el referido a aquellos casos en que los derechos fundamentales del imputado son desconocidos por el Ministerio Pblico, o la polica, mediante una audiencia judicial de tutela en la que se despache medidas de correccin o de proteccin (714) Ahora que el nuevo modelo ya no admite la concurrencia de dos rganos investigadores, el Fiscal, por un lado, y el Juez Instructor, por el otro, envueltos ambos en demoras rutinarias y burocrticas, se libera de ataduras al Juez para que de manera eficaz controle el estricto cumplimiento del plazo razonable, como se aprecia cuando concluida la investigacin, esta situacin se posterga por inaccin fiscal, dndose pie a una audiencia de control de plazo para que el Ministerio Pblico se pronuncie requiriendo el sobreseimiento o acusando (343). Durante la etapa intermedia, el Fiscal pierde la direccin del proceso y la asume a plenitud el Juez de la Investigacin preparatoria con dos propsitos, segn sea el caso: controlar la regularidad del pedido de sobreseimiento fiscal, lo que importa que en audiencia se establezca que efectivamente se han configurado las causales del mismo (344), y controlar la acusacin para determinar si tiene base suficiente y pasar a la etapa del juzgamiento (352), mediante la emisin del auto de enjuiciamiento (353) El CPP ha redefinido, entonces, las relaciones entre el fiscal y el juez, ya no se trata de socios comprometidos en la misma tarea de pesquisa, aquejados por idnticas
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deficiencias: rutina, burocracia, secretismo, sino sujetos procesales con roles muy bien diferenciados, uno, el de actuacin y operatividad y, el otro, de garantas y control.
de pena para el acusado), sino que adems ofrece los medios de prueba que actuar en juicio para probar su imputacin. Si el fiscal es el rgano de persecucin, si dirige, sin interferencias, la pesquisa, si planifica el acopio de elementos de conviccin sobre el hecho punible y sus responsables, entonces resulta obvio que es a l a quien le corresponde probar, asumir la carga de la prueba (IV1, 1552) y desvirtuar la presuncin de inocencia que favorece a todo imputado (II). Nadie que soporte una incriminacin est obligado a declarar sobre los cargos (71), menos a confesar o admitir responsabilidad (160); para el Estado constitucional, cuando de encontrar culpable a alguien y condenarlo se trata, es indispensable que la presuncin de inocencia del encausado sea desvirtuada a plenitud, ms all de cualquier duda razonable, con ese objetivo es que se ha edificado un rgano civil autnomo de investigacin como el Ministerio Pblico, quien, para efectuar su trabajo, adems, cuenta con la invalorable contribucin de la Polica (IV2, 602, 672, 331) y colaboracin de toda autoridad o funcionario pblico (3222). Conviene tener en cuenta que la carga de la prueba no puede ser atendida a cualquier costo por el Fiscal, pues encuentra su lmite o valladar infranqueable en el respeto de los derechos fundamentales de la persona; cuando esto es infringido surge la prueba ilcita o prohibida y se impone la regla de exclusin probatoria que invalida todo medio de prueba ilegalmente obtenido (VIII, 1551).
V.3 El ejercicio de la accin penal y la titularidad de la carga de la prueba

En el modelo acusatorio el Ministerio Pblico reserva para s o monopoliza el ejercicio de la accin penal en los delitos de persecucin oficial (IV1, 11), por lo que resulta lgico, en consecuencia, que conduzca la investigacin desde su inicio para obtener los elementos de conviccin que acrediten los hechos punibles y las responsabilidades de sus autores o partcipes (651). Una vez que llega al fiscal la noticia criminal o la denuncia de un ilcito, ste tendr que decidir el inicio de la investigacin si el hecho reviste carcter delictuoso, disponiendo, por lo general la realizacin de diligencias preliminares o pesquisas urgentes e inaplazables, pudiendo constituirse en el escenario del crimen para efectuar las comprobaciones ineludibles (329, 330). Tratndose del ejercicio de la accin penal el Fiscal tiene varias alternativas, declarar que no procede formalizar y continuar la investigacin porque el hecho no constituye delito, no es justiciable penalmente, o concurre una causa de extincin de la accin; ordenar la intervencin policial para identificar al autor o partcipe del hecho delictuoso, reservar provisionalmente lo actuado por omisin de una condicin de procedibilidad (334), y, emitir disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria siempre que existan indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, en su caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (336). Esto ltimo importa el ejercicio pblico de la accin penal y acarrea dos importantes consecuencias: Suspende la prescripcin de aquella y elimina la facultad del fiscal de archivar la causa sin intervencin judicial (339), lo que no ocurre si antes de emitir esta disposicin de formalizacin se abstiene de ejercitar la accin en razn del principio de oportunidad o de un acuerdo reparatario (2) Otra clara expresin del tema que nos ocupa est representada por el pronunciamiento acusatorio del fiscal durante la etapa intermedia (349), porque al emitir acusacin no slo configura su pretensin procesal punitiva (pedido especfico de imposicin
V.4 La direccin jurdico funcional fiscal de la labor policial

El Ministerio Pblico es el nico organismo que puede acudir al Poder Judicial para reclamar se declare culpable y sancione a un procesado, cuando se trata de delitos de persecucin oficial o pblica, Ninguna otra entidad, por ms encumbrada que sea, puede desconocer esta va, por la sencilla razn que todo proceso penal para ser debido e ntegro necesita recorrer una etapa inicial o preparatoria que es la investigacin, de cuyo resultado depender el planteamiento o no de una acusacin. La Constitucin de 1979, estableci un camino que hoy contina la Carta Magna de de 1993 (1594), al disear el proceso penal democrtico disponiendo que el Ministerio Pblico se encargue de conducir desde su inicio la investigacin del delito, a la vez determin un cierto tipo de relaciones entre las fiscalas y la Polica, indicando que con este propsito la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. Desde la perspectiva
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constitucional no existe base alguna, entonces, para equiparar o igualar los roles de un organismo con el del otro. Es cierto que la pesquisa del delito requiere, casi siempre, la actuacin del binomio Fiscal Polica, pero de ah no se puede concluir que la estrategia y el planeamiento de la investigacin le compete tanto a la Polica como al Fiscal, o que existen dos conductores o direcciones. El CPP es terminante, la estrategia es prerrogativa del fiscal y de nadie ms, el Ministerio Pblico ordena, cuando corresponde, la intervencin policial (65); la polica da cuenta inmediata a la fiscala de las noticias criminales (60, 3311), adelanta ciertos actos de investigacin urgentes e imprescindibles (67), y formula un informe objetivo que recoja, ante todo, las intervenciones practicadas, abstenindose de calificar jurdicamente los hechos y de imputar responsabilidades (332). Nada de lo dicho se contradice con la previsin del cdigo en el sentido que el Ministerio Pblico conduce y controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica (IV2), porque con ello se cubre la misin fiscal dirigente de las actuaciones operativas de la fuerza pblica, as como la legalidad o regularidad jurdica de las mismas, con el inters que toda intervencin policial est rodeada de legitimidad y escrupuloso respeto de la Ley, tal el caso de los cuidados que deben tomarse cuando se procede a detener a una persona (259, 263), se registra la escena del crimen o se elabora la cadena de custodia de la evidencia (2205, 3181).
Bien apreciadas las cosas y vigente la presuncin de inocencia, no resulta equivocado indicar que la tarea ms esforzada en el juzgamiento le compete al Fiscal porque l es quien trae una teora del caso completa, integral o una pretensin que debe intentar demostrar fehacientemente, ya que por el lado del imputado y su defensor la actitud puede ser simplemente pasiva o reactiva. Mientras la insuficiencia de pruebas o la duda, acarrean absolucin, slo la suficiente actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las debidas garantas procesales, es idnea para sostener una condena (II1), y es a esta tarea tan compleja y exigente a la que debe abocarse, con denuedo, el Fiscal, cuidando llevar eficazmente a la prctica su plan de formulacin de alegatos de apertura, interrogatorio del acusado, testigos y peritos, de empleo de la prueba material, oralizacin de instrumentos, y de alegacin de clausura o cierre.
VI.1 El principio acusatorio: separacin entre juez y acusacin

Segn este principio, que a la vez constituye uno de los pilares de la reforma, las funciones de la persecucin han de estar claramente separadas de la tarea de impartir o administrar justicia. En el litigio penal no es admisible que la parte que investiga y, en su caso, solicita la declaracin de culpabilidad e imposicin de pena, sea la misma que luego decida el conflicto. El proceso est estructurado de tal manera que el acusador acta toda la prueba de cargo que respalda su imputacin y que, gracias, a la inmediacin, o contacto del Juez imparcial con la prueba, as como al contradictorio, o contraposicin o rechazo de la defensa de los cargos, valore su resultado para pronunciar sentencia. El juez, en consecuencia, no puede ingresar al juicio prejuiciado o con ideas preconcebidas sobre el asunto, tiene que hacerlo completamente libre de cualquier influencia interna o externa que le impida escuchar debidamente a la acusacin y la defensa. Desde este punto de vista es que el CPP atribuye la actuacin probatoria a las partes (1552) y muy excepcionalmente permite la prueba de oficio (1553 y 385), cuidando de no reemplazar por este medio la actuacin de los adversarios de la litis. Gracias a que el juez dirige el juicio sin compromisos antelados con el Ministerio Pblico o la defensa y que su tarea es muy diferente a la de estos otros sujetos procesales, es que puede asegurar con firmeza la
VI. EL ROL DEL FISCAL EN LA ETAPA DE ENJUICIAMIENTO

Siendo el juicio pblico y oral la etapa principal del proceso comn (356), habr que reconocerlo tambin como el escenario natural de la contraposicin de las teoras del caso o pretensiones procesales que traen las partes ante el tercero imparcial u rgano jurisdiccional. Nos referimos a las afirmaciones o relatos que ofrecen probar el Ministerio Pblico y la defensa del acusado, la primera como expresin de lo punitivo y la segunda de lo libertario. En este terreno la actividad probatoria descansa esencialmente sobre los hombros de los adversarios en litigio, quienes debern esforzarse por llevar al Juez informacin de calidad y convencerlo para que, valorando la prueba actuada, recaben de l una sentencia de condena o absolucin.
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vigencia de los principios que rigen esta fase: la oralidad, publicidad, inmediacin, contradiccin en la actuacin probatoria, continuidad, concentracin, identidad fsica del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su patrocinador (356).
VI.2 La postulacin de parte

Es durante la etapa intermedia que el Ministerio Pblico habr de configurar su pretensin punitiva y contenerla en su acusacin escrita (349), sujeta a los controles de la audiencia preliminar (351), de cuyo resultado depender si pasa o no a la etapa de juzgamiento. Es a partir de este momento que la posicin de la fiscala adquiere la condicin de parte, en igualdad de condiciones o armas que la defensa, puesto que ambos sectores postularn en el juicio los relatos que pretenden acreditar ante el juez imparcial, de ah que se les reclama al iniciarse el juicio que efecten sus alegatos de entrada (371 2) para que quede claramente establecido cul es el caso y los puntos que se van a debatir y los medios de pruebas admitidos que se van a practicar. Como se ve, la igualdad de armas es una exigencia derivada de la postulacin de parte que evita privilegiar la accin institucional del Ministerio Pblico y menoscabar o dificultar la labor privada de la defensa. El juicio es dirigido por el Juzgado Penal sin haberse contaminado o prevenido por las actuaciones realizadas en las etapas anteriores del proceso, lo que le permite dirigir eficazmente el debate de las partes y dedicarse a valorar la actuacin probatoria para luego de deliberar emitir sentencia.
responsabilidad como la inocencia del imputado (IV2), o le exige que pesquise las circunstancias que permitan comprobar la imputacin y tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado (612); lo mismo puede decirse de la alternativa que tiene el Fiscal, una vez concluida la investigacin preparatoria, de requerir el sobreseimiento del caso (3442) o acusar (349), dependiendo de la mayor o menor envergadura de los elementos de conviccin que haya podido reunir. Manifestaciones del principio de objetividad que rige la actuacin fiscal las encontramos igualmente en su prerrogativa de retirar en juicio la acusacin cuando considera que los cargos formulados han sido enervados (3874), y la facultad conferida de impugnar o recurrir a favor del imputado (4051.a),
VII. EL IMPUTADO Y SU ABOGADO DEFENSOR

Sin defensa no hay proceso. Este axioma jams debe ser olvidado, pues engarza perfectamente con el principio de presuncin de inocencia (II) y el derecho de defensa o de resistencia ante la persecucin penal (IX). A la Constitucin y al CPP les importa que el imputado o persona que soporta una incriminacin, desde que se adelanta contra l siquiera una sospecha de intervencin en un evento criminal, se lo reconozca como sujeto procesal rodeado de garantas y escudos protectores y no como un simple objeto de indagacin, infeliz papel al que lo ha reducido, hasta hoy, el procedimiento mixto, de tendencia inquisitorial.
VI.3 El principio de objetividad de la labor del Ministerio Pblico

Ya se ha dicho que el Fiscal no es el abogado de la vctima o agraviado sino de la sociedad, esto quiere decir que al Ministerio Pblico le interesa sobre manera el esclarecimiento material de los hechos, su reconstruccin, y no siempre una persecucin a cualquier costo. La sociedad no slo se intranquiliza cuando el delito queda impune o no es elucidado, sino tambin cuando las incriminaciones son equvocas o abusivas. Sobre esta base descansa el principio de objetividad de la labor fiscal y as lo entiende el CPP que tempranamente la hace responsable de indagar los hechos que determinen o acrediten tanto la
VII.1 El Derecho de defensa: Derechos del imputado

Uno de los aspectos ms resaltantes del derecho de defensa que asiste al imputado es el de la informacin; para el CPP han pasado al desvn de la historia los estilos de trabajo y tcnicas sustentados en el secretismo o la reserva a ultranza de la investigacin; hoy el modelo garantizador exige que toda persona imputada sea informada de sus derechos y comunicada de inmediato y detalladamente de la incriminacin que se le hace (IX1). Pero la informacin no es el nico derecho inviolable del que es citado o detenido por la autoridad, sino que ste va aparejado por la obligacin de ella de hacerle comprender que tiene derecho a conocer los cargos en su contra o los motivos de su detencin, incluida la orden que la contiene, a designar persona o
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institucin a la que debe avisarse inmediatamente de su detencin, a ser asistido en todo momento por un abogado defensor, a guardar silencio o no declarar, a no autoinculparse o responsabilizar a sus familiares, a que no se emplee contra l coaccin, intimidacin, tratos humillantes o tcnicas que induzcan o alteren su libre voluntad, a no sufrir restricciones ilegales y a ser examinado por un mdico, cuando su estado de salud lo requiera (71). Cuando estas exigencias no son cumplidas el CPP ha previsto un mecanismo de solucin constituido por la audiencia de tutela (714) de la que pueden derivarse medidas judiciales de correccin o proteccin que afronten los abusos cometidos contra el imputado. Considerando que la declaracin del imputado es un derecho y no una obligacin, sta se rodea del cumplimiento de instrucciones previas como la comunicacin detallada del hecho imputado, los elementos de conviccin y pruebas existentes, la advertencia que est facultado a no declarar y que esa decisin no se usar en su perjuicio y que tiene derecho a la presencia de un defensor de eleccin o de oficio (87) Otras muestras de respeto por el derecho de defensa que encontramos en el CPP tienen que ver con la oportunidad que se le da al procesado para que en las audiencias intervenga en ltimo trmino (8) o efecte en juicio su autodefensa material (391), etapa que en la oportunidad de la apertura nos presenta al juez informando al acusado de sus derechos e indicndole que es libre de manifestarse sobre la acusacin o de no declarar sobre los hechos (3713). Slo cuando se hayan respetado pulcramente la totalidad de los derechos del imputado y su dicho haya sido recibido libremente y en estado normal de sus facultades psquicas, ante el juez o el fiscal y en presencia de su abogado, adems de la respectiva corroboracin de lo declarado, tendr la calidad de vlida confesin lo que haya manifestado (160).
nica capaz de elaborar una teora del caso desde la perspectiva libertaria, intervenir en las actuaciones de investigacin, proponer las de descargo, generar o participar en los incidentes, ofrecer y conseguir la admisin de medios de prueba, alegar y debatir en las audiencias, formular alegatos e incursionar en la actuacin y debate probatorio, premunido de las tcnicas de litigacin ms convenientes. Sin el concurso de un abogado defensor el imputado no tendra como canalizar su protesta de inocencia o irresponsabilidad o aprovechar las salidas alternativas y simplificadoras que ofrece el cdigo, quedara atrapado en los engranajes de un sistema incomprensible
VII.3 Derechos del Abogado Defensor

Entre los ms significativos tenemos la intervencin temprana en el patrocinio desde que el imputado es citado o detenido, el interrogatorio directo de su defendido, coprocesados, testigos y peritos, la asistencia reservada de un experto durante el desarrollo de una diligencia tcnica, la participacin en todas las diligencias del proceso, el allegar medios de investigacin y de prueba de descargo, la presentacin de peticiones para asuntos de simple trmite, el acceso al expediente fiscal y judicial, as como obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado del procedimiento, el ingreso a penales y locales policiales para entrevistarse con su defendido, expresarse con amplia libertad e interponer medios de defensa e impugnar (80). Mientras el Cdigo de Procedimientos Penales y el procedimiento sumario no han hecho ms que entorpecer la actividad del abogado defensor, ponindole toda clase de cortapisas y considerndolo un sujeto procesal molesto o incmodo, el CPP, aplicando una poltica de transparencia y efectivizando el principio de igualdad, le confiere amplias atribuciones para que planifique su defensa, concedindole un tiempo razonable con tal fin y, sobre todo, para que intervenga en la actividad probatoria y utilice los medios de prueba pertinentes (IX). Debidamente informado, gracias a la concesin de copias simples de lo actuado, depender del abogado defensor, de su arte para manejar las herramientas de la litigacin oral, que la pretensin libertaria del imputado prospere y se vea confirmada por una sentencia absolutoria. Pasado el momento del rutinarismo ineficaz, de la escritura, del culto al expediente y el secretismo, el defensor en el nuevo modelo tendr que consolidar su trabajo sustentado en la oralidad, la publicidad y el rgimen de audiencias. Este es el reto para cuyo afrontamiento el CPP concede puntuales facultades al abogado defensor.
VII.2 Defensa tcnica obligatoria

Ser informado y odo no es suficiente para que el buen servicio de la defensa del imputado opere a plenitud; dado que el proceso penal es un mecanismo tcnico, edificado y regido por normas jurdicas, sujetas a interpretacin, el incriminado requiere tener junto a s un profesional del derecho que conjuntamente con l afronte la delicada tarea de oponerse a la persecucin fiscal. La defensa tcnica, es decir, la del patrocinador, resulta as obligatoria e irrenunciable, porque es la
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VII.4 El Defensor de Oficio

Fuera de los casos de criminalidad organizada y funcionarial, el perfil de nuestra realidad delictuosa est determinado por la comisin de delitos por pobres contra pobres. Esta situacin ofrece terreno frtil a la operatividad de la Defensa de Oficio para servir a los imputados que carezcan de recursos para designar un abogado de su eleccin, o cuando se presenten circunstancias que reclamen el concurso de un Defensor de este tipo para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso (IX1, 80). Para el CPP el Defensor de Oficio no es un sujeto procesal desdeado o sometido a los designios de fiscales o jueces, un personaje al que se atesta con expedientes, a ltimo momento para salvar las formalidades del antiguo juzgamiento, por el contrario, el nuevo modelo reclama una Defensa de Oficio institucional, bien capacitada y implementada, cuya labor satisfaga idnticos o mejores estndares de eficacia que la defensa de eleccin. Lo central del asunto reside en que ante un poderoso Ministerio Pblico, apoyado en su operar por la Polica, se erija, con equivalente perfil, un autntico servicio de Defensa Pblica o de Oficio.
se pronunciar sobre la accin civil derivada del hecho punible, siempre que ello resulte procedente; asimismo, que el perjudicado podr ejercitar dicha accin en sede penal o en sede civil, pero una vez que ha optado por una de ellas no podr deducirla en la otra va, que es procedente la nulidad de transferencias cuando el infractor se ha despatrimonializado (15, 112), y que las asociaciones en delitos que afectan intereses colectivos, lesionen un indeterminado nmero de personas o constituyan crmenes internacionales, tendrn la posibilidad de ejercer los derechos y facultades asignadas a las personas directamente ofendidas (944), lo que en los delitos contra la humanidad implica reconocer a la vctima el derecho a la verdad, como ocurre en los trgicos casos de desapariciones forzadas que asolaron el pas en el pasado conflicto armado interno. Para alcanzar plena participacin procesal en el mbito incidental, de la actividad de investigacin y de prueba e impugnar (104), el perjudicado deber solicitar constituirse en actor civil y ser constituido como tal por el Juez de la Investigacin Preparatoria, hasta antes de la culminacin de esta etapa (100, 101, 291). As investido, podr colaborar con la elucidacin de los hechos y la participacin del imputado en stos, y probar la reparacin civil que pretende (105). En esta ltima materia, el CPP ha tomado un nuevo camino al estipular que la legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso cesa, cuando el perjudicado se constituye en actor civil. No escapar al ms simple razonamiento que al suceder esto las fuerzas del rgano de persecucin penal se vern liberadas para enfocarse en lo que puntualmente les corresponde: investigar el delito, acusar cuando sea el caso y probar lo acusado en juicio, recabando del juez imparcial una sentencia condenatoria. Febrero, 2009.
VII. EL ACTOR CIVIL

El CPP ha rescatado a la vctima del olvido en que la que tuvo el viejo sistema, la ha vigorizado al afirmar su derecho a la informacin y participacin procesal (IX.3), se ha preocupado porque alcance efectivo resarcimiento e indemnizacin por los daos que el delito le ha infligido (11), la ha comprendido en el conjunto de sujetos procesales (94) y le ha extendido proteccin a travs de medidas eficaces como el cambio de residencia, la ocultacin de su paradero o el uso de procedimientos tecnolgicos, por ejemplo, las video conferencias, que conjuren el peligro para su seguridad (247, 248). El agraviado, por el slo hecho de serlo, sin que para ello sea requisito previo constituirse en actor civil, tiene derecho a ser informado del resultado del proceso, a ser odo antes que se adopten decisiones que importen la extincin o suspensin de la accin penal, cuando lo solicite, y a impugnar el sobreseimiento y el fallo absolutorio (95). Entre las innovaciones que en este campo trae el nuevo modelo tenemos aquella que indica que aun cuando se absuelva o sobresea, el rgano jurisdiccional
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LAS TECNICAS DE DIRECCIN JUDICIAL DE LOS INTERROGATORIOS EN EL JUICIO ORAL

Dr. Julio Csar Santa Cruz Cahuata Catedrtico en la Universidad Nacional San Agustn de Arequipa. Docente en la Academia de la Magistratura.
Las tcnicas, entendidas como pautas aplicativas y como destrezas en su realizacin, son imprescindibles para la litigacin, procesamiento y resolucin de casos penales en un proceso acusatorio. En la experiencia peruana de implementacin de este modelo, la atencin ha estado orientada bsicamente a las tcnicas de litigacin oral, que son desplegadas en el juicio oral por fiscales y abogados. Los jueces no realizan actividad de litigacin, por lo que el conocimiento de tales tcnicas si bien es de importancia para la direccin del proceso, no es de aplicacin directa por ellos. Sin embargo, la actividad judicial tambin debe estar tcnicamente orientada y para tal fin se vienen desarrollando las tcnicas del manejo judicial de casos que comprenden las tcnicas de direccin del proceso y las tcnicas de resolucin de casos. El presente artculo se ocupa de los conceptos bsicos de las tcnicas del manejo judicial de casos y presenta algunas de las principales tcnicas de la direccin judicial en los interrogatorios.
Sumario: I. Tcnicas de litigacin y tcnicas de manejo judicial de casos. II. La direccin judicial del juicio. III. Tcnicas y facultades de direccin judicial en los exmenes de testigos.
I. TCNICAS DE LITIGACIN Y TCNICAS DE MANEJO JUDICIAL DE CASOS

Con la puesta en vigencia progresiva del Nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante NCPP), en el Per se ha venido destacando, en diferentes foros, la importancia de las tcnicas de litigacin oral (TLO). Sin duda reviste especial importancia que la actividad de litigacin de abogados y fiscales est tcnicamente orientada. Tambin es necesario que los jueces, a pesar de que no litigan, conozcan de tcnicas de litigacin oral, pues ello les permitir una mejor conduccin del proceso.
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Sin embargo, no slo la litigacin debe estar tcnicamente orientada, sino la propia actividad de los jueces. En este sentido las dos funciones principales que realizan en el proceso y en especial en el juicio oral: conduccin de la audiencia y resolucin del caso, tambin deben estar informadas por determinadas pautas tcnicas y ser realizadas de manera diestra548. El presente trabajo se centra en las principales tcnicas de direccin judicial de los interrogatorios en el juicio oral.
En este sentido: BAYTELMAN, Andrs VARGAS, Juan Enrique: habilidades y destrezas de los jueces en la conduccin y resolucin de los juicios orales. En: www.cejamericas.org/doc/documentos/RoldelosJueces.pdf, p. 2 y ss.
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I.1 Tcnica y Derecho

Las tcnicas, en general, pueden conceptuarse como el conjunto de conocimientos y recursos relativos a la aplicacin de determinada ciencia o disciplina; as como la pericia o habilidad para usar de esos conocimientos y recursos549. La tcnica no es cualquier habilidad, sino la que sigue ciertas reglas550. En conclusin, con el vocablo tcnica se hace referencia tanto a normas tcnicas como a destrezas en la aplicacin de estas normas. Para un adecuado desempeo de los jueces en la conduccin del proceso y en la decisin del caso, no slo se requiere que conozcan las normas tcnicas, sino que adquieran destrezas en su aplicacin. As, por ejemplo una norma tcnica indica que es conveniente que los jueces tomen notas en el transcurso del juicio oral y que lo hagan utilizando matrices con determinadas caractersticas; pero, el hecho que el juez conozca esta pauta no significa que sea diestro en tomar notas; si no lo es, sus notas pueden resultar poco tiles. Las norma tcnicas no son normas jurdicas, en consecuencia su uso no es jurdicamente obligatorio; si no se acatan, no se producen situaciones per se antinormativas o antijurdicas, o nulidades o ineficacias, a consecuencia directa de su inaplicacin; simplemente estamos ante un proceder ineficiente o ineficaz; que slo indirectamente pueden conducir a situaciones antijurdicas. As, por ejemplo si el juez no ha tomado notas no comete ninguna infraccin jurdica, pero ello puede conducir a que resuelva sin tener en cuenta hechos relevantes, lo que s configura una actuacin indebida. De otro lado, la tcnica tiene un carcter instrumental en relacin a la ciencia o disciplina a cuya aplicacin se orienta. Por ello las normas tcnicas deben ser idneas para implementar las normas jurdicas que pretenden implementar. Esto es muy importante en materia de tcnicas de litigacin oral o de manejo judicial de casos, pues las normas tcnicas no deben obstaculizar la aplicacin de las normas jurdicas, sino, por el contrario deben estar destinadas a lograr una mejor aplicacin de las mismas. En consecuencia, la labor de creacin y delimitacin de las normas tcnicas debe estar supeditada, principalmente, al Derecho Procesal Penal positivo vigente, enmarcado en una lectura constitucional del mismo. Otra consecuencia del carcter instrumental de la tcnica es que sta no constituye un saber autosuficiente, sino que requiere el dominio de la ciencia o disciplina de la cual opera como instrumento para su mejor aplicacin. No es suficiente conocer de tcnicas de litigacin oral para tener un buen desempeo como abogado litigante en materia penal, se requiere de una buena formacin jurdica general (Teora del Derecho, Derecho constitucional, etc.) y de conocimientos suficientes en la especialidad (Derecho Penal sustantivo, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecucin Penal, Derecho Constitucional, Criminologa, Criminalstica, etc.); adems, de un conocimiento puntual de los hechos del caso. En conclusin, el carcter instrumental de las tcnicas de litigacin oral y de las tcnicas de manejo judicial de casos, conduce a afirmar que estas herramientas deben desarrollarse en funcin a la aplicacin adecuada del sistema jurdico peruano y en especial del NCPP y que suponen el conocimiento previo de los aspectos jurdicos (generales y especficos) y fcticos del caso.
I.2 Tcnicas de manejo judicial de casos

Las tcnicas de manejo judicial de casos comprenden las tcnicas de direccin judicial del proceso y las tcnicas de resolucin de casos.
II. LA DIRECCIN JUDICIAL DEL JUICIO II.1 Las finalidades de la direccin judicial del juicio
El NCPP establece que corresponde al rgano jurisdiccional la direccin () del juzgamiento (Art. V.1 TP NCPP) y otorga al Juez Penal o al Juez Presidente del Juzgado Colegiado la responsabilidad de dirigir el juicio y ordenar los actos necesarios para su desarrollo. (art. 363.1)551
Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la tcnica es aquello perteneciente o relativo a las aplicaciones de las ciencias y las artes, el conjunto de procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o un arte, la Pericia o habilidad para usar de esos procedimientos y recursos., la habilidad para ejecutar cualquier cosa, o para conseguir algo [DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA - Vigsima segunda edicin] 550 FERRATER MORA, Jos: Diccionario de Filosofa, vol. IV, voz: Tcnica 551 El Juez debe intervenir para no perder el control, para evitar impertinencias, pruebas inconducentes o ilegales y para asegurar que el juicio proceda sin desviaciones o dilaciones indebidas [USAID, Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia: El Rol de los Jueces y Magistrados en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Bogot, 2005, p. 73]
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La direccin judicial del juicio est orientada a cumplir diversos fines relacionados con los diferentes actores del proceso: el juez, las partes y la sociedad. Estos fines son los siguientes: Garantizar el ejercicio pleno de la acusacin y de la defensa. Que el juez obtenga informacin de calidad para decidir. Dotar de legitimidad social al juicio oral (control social del proceso). Optimizar el uso de recursos judiciales escasos
La estructura del juicio oral est diseada de tal manera que exige la contradiccin: alegatos del fiscal/alegatos de la defensa; examen/contraexamen/re-examen/ recontra-examen, etc. Igualmente, el juez debe dirigir el proceso fomentando la contradiccin, pues sta constituye el espacio propio en el que se despliegan ampliamente la acusacin y la defensa. Fomentando la contradiccin se garantiza el ejercicio pleno de la acusacin y la defensa. Son varios los mecanismos que puede utilizar el juez para ello: Correr traslado de las solicitudes o intervenciones de las partes. Solicitar debate sobre las alegaciones de las partes. Solicitar debate sobre un tema jurdico cuya aplicacin est evaluando el juez, etc.
a) Garantizar el ejercicio pleno de la acusacin y de la defensa (inters de las partes) La direccin judicial del proceso tiene como su principal finalidad garantizar el ejercicio pleno del poder de acusacin y del derecho de defensa. En este sentido, el artculo 361.3 NCPP seala que: El Juez Penal o el Juez Presidente del Juzgado Colegiado dirigirn el juicio y ordenar los actos necesarios para su desarrollo. Le corresponde garantizar el ejercicio pleno de la acusacin y de la defensa de las partes. El ejercicio pleno de la acusacin y la defensa es imprescindible para la existencia de un debido proceso y constituye la esencia misma del principio contradictorio que, conjuntamente con la imparcialidad judicial, constituyen los elementos centrales del proceso acusatorio. En este sentido, FERRAJOLI sostiene que: se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusacin, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico y resuelta por el juez segn su libre conviccin.552
b) Que el juez obtenga informacin de calidad para decidir (inters institucional). La actividad contradictoria entre la acusacin y la defensa no slo se despliega en inters del derecho de la acusacin y la defensa, sino que tambin existe un inters institucional en desplegarla: debe proporcionar al juez informacin relevante, til y conducente para que decida el caso. Ahora bien, no basta con que la informacin sea relevante, conducente y til, sino que es necesario que sea de calidad, y, precisamente, la contradiccin entre las partes como elemento esencial del acusatorio, permite depurar la calidad de la informacin553. En el proceso acusatorio, la esencia del juicio oral radica en la contradiccin, que opera como un mtodo para producir informacin de calidad. Esta informacin puede ser de naturaleza fctica (postulacin de hechos o actividad probatoria) o normativa; la contradiccin debe fomentarse tanto en cuestiones de hecho como en las de puro derecho.
552 FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razn Teora del Garantismo Penal, Traduccin de Perfecto Andrs Ibaez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Roco Cantarero Bandrs. Editorial Trotta, S.A. Madrid 1995, p. 564 553 El sistema acusatorio () est diseado sobre la base de una importante confianza en la competencia adversarial; esto es, en la idea de que el proceso -y especialmente el juicio- promueve el enfrentamiento intenso entre las partes y apuesta a que dicho enfrentamiento arrojar la mayor cantidad de informacin sobre el caso, a la vez que depurar la calidad de dicha informacin (BAYTELMAN, Andrs DUCE, Mauricio: Litigacin penal. Versin electrnica, p. 9
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En las cuestiones de hecho, la contradiccin de la prueba producir informacin de mejor calidad. la prueba y la informacin que ella contiene siempre se modifican al pasar por el cedazo de una contradictoriedad en serio. Esta modificacin es a veces sustancial, y a veces no. Siendo esto as, es imposible confiar en alguna informacin que no haya pasado por el anlisis de la contradictoriedad.554 En el sistema inquisitivo el juez actuaba como investigador, por su propia iniciativa y mediante sus propios actos indagatorios pretenda conocer la verdad de los hechos. El sistema inquisitivo ha estado asociado al mtodo cientfico cartesiano en el cual un investigador nico, provisto de un conjunto de herramientas forenses y de tcnicas experimentales, est investido del poder para conducir un bsqueda irrestricta de la verdad555. El sistema acusatorio (adversarial) hace uso de un mtodo relativista y comparativista para producir informacin de calidad; es decir, aquella que se aproxime a la verdad de los hechos: la verdad es mejor descubierta a travs de poderosos manifestaciones a ambos lados de la cuestin556. En consecuencia, el juez debe dirigir el proceso hacia la produccin de informacin relevante, til, conducente y de calidad para la decisin del caso, para ello deber, de un lado, fomentar la
contradiccin entre las partes tanto en las cuestiones de hecho como en las de puro derecho; y, de otro lado, podr limitar la actividad procesal de las partes (declarando inadmisibles las alegaciones, preguntas, etc.) que no produzca informacin de esta naturaleza. c) Dotar de legitimidad al juicio oral (control social del proceso). El juicio oral es el mejor instrumento creado por el hombre para aproximarse a la verdad de los hechos en el marco de un proceso judicial, pues permite un amplio despliegue de la acusacin y la defensa frente a un juez imparcial. La realizacin pblica del juicio oral permite a la sociedad evaluar la actuacin de jueces, fiscales y abogados, formarse opinin sobre los procedimientos y normas que se aplican en el juicio y finalmente evaluar la sentencia en funcin de lo visto y odo en el proceso. La percepcin de la sociedad557 sobre el desenvolvimiento correcto del juicio oral y la justicia de la decisin es requisito importante para la legitimidad del proceso558. En este sentido los jueces, con prudencia, evitando incurrir en populismo deben conducir el juicio oral de forma tal que la sociedad perciba su legitimidad. No obstante ello, debe quedar claro en los magistrados que entre la percepcin social y el
BAYTELMAN, Andrs DUCE, Mauricio: Litigacin penal y juicio oral. Fondo de Justicia y Sociedad. Fundacin ESQUELUSAID, p. 72 555 VOGLER, Richard: Adversarialidad y el dominio angloamericano del proceso penal. En Constitucin y Sistema Acusatorio. Kai Ambos y Eduardo Montealgre, Compiladores. Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 199, 191. 556 VOGLER, Richard: Adversarialidad y el dominio angloamericano del proceso penal. En Constitucin y Sistema Acusatorio. Kai Ambos y Eduardo Montealgre, Compiladores. Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 191. 557 De ah que es conveniente que la ciudadana, a travs de los medios de comunicacin masiva, tenga la posibilidad de presenciar el desarrollo de juicios orales y que una prensa responsable provea de comentaristas tcnicos, neutrales y prudentes que informen sobre la significacin del proceso. De lo contrario la informacin que llegue a los ciudadanos ser slo aquella de titulares o noticias y sesgada en su contenido, e inclusive en su valoracin, por quien presente la noticia. Como afirma VILLAMIL La gente se convence de la plausibilidad de las decisiones judiciales o las reprueba, luego de un examen superficial producto de las versiones e interpretaciones que escuchan, leen, o comentan en los medios de comunicacin, esto es, cuando la noticia se da en caliente. As, es poco probable que a la comunidad llegue de manera oportuna y fiel el contenido de un fallo judicial en su verdadera dimensin. Por ello se ha dicho que los juicios que se hacen en las rotativas o ante las cmaras de televisin son tan injustos como irrevocables; ya que lo mismo da que, mezclado en una noticia, se juzgue a un individuo o se ponga en la picota a todos los jueces por el contenido de una sentencia particular, nunca bien entendida por sus difusores. [VILLAMIL PORTILLA, Edgardo: Estructura de la sentencia judicial. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogot, 2004, p. 55]. 558 Consideramos que el sistema penal carece de poder para solucionar per se los problemas sociales que subyacen al delito, es as que el paulatino incremento de penas no ha solucionado los principales problemas de criminalidad en nuestra sociedad (narcotrfico, terrorismo, corrupcin, delitos sexuales, etc.). Como refiere Roxin las penas no son de ninguna manera un medio adecuado para luchar contra la criminalidad [Problemas fundamentales de poltica criminal yDerecho Penal, Serie Ensayos Jurdicos Nm. 1, 1 reimp., UNAM, Mxico, D.F., 2002] En el marco de una estrategia integral para atacar eficazmente estos problemas sociales, las medidas penales encontraran un lugar, pero la realidad ha mostrado las enormes limitaciones del sistema penal para, por s solo, solucionar problemas sociales. Es este sentido consideramos importante disear mecanismos de comunicacin a la ciudadana a fin de que sea consciente de que la solucin de estos problemas no pasa nicamente por la actividad de policas, fiscales y jueces, agentes penitenciarios y abogados sino que importa un amplio involucramiento de la sociedad en su conjunto y de los ms altos niveles de decisin estatal.
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orden jurdico constitucional, deben siempre optar por ste559. As por ejemplo, si la ciudadana observara que el abogado le pone en la boca las respuestas a su testigo, a travs del uso de preguntas sugestivas, seguramente percibira que algo no est bien, que no es correcto que el abogado manipule la declaracin del testigo. Desde esta perspectiva es admisible la intervencin del juez, an cuando tal proceder no haya sido objetado por la contraparte, con el fin de recordarle al Abogado su deber de no realizar preguntas sugestivas en el examen directo. d) Manejo de recursos escasos Los recursos judiciales, jurisdiccionales y administrativos son escasos. La agenda de los jueces suele estar recargada de audiencias, las salas de audiencias reciben una gran cantidad de audiencias y el personal auxiliar jurisdiccional y administrativo tambin tiene recarga laboral, etc.. En este escenario, los jueces deben conducir las audiencias teniendo en consideracin que estn utilizando recursos pblicos escasos y, por consiguiente, deben limitar, an de oficio, aquellas prcticas que signifiquen un dispendio injustificado de recursos, como por ejemplo, alegaciones irrelevantes de los litigantes, preguntas impertinentes, actuacin probatoria intil, etc.
Facultades disciplinarias Poder discrecional para cuestiones no regladas
III. TECNICAS Y FACULTADES DE DIRECCIN JUDICIAL EN LOS EXMENES DE TESTIGOS III.1 La delimitacin de los interrogatorios sucesivos (interrogatorios exhaustivos)
Como hemos sealado lneas arriba, los jueces a travs de su actividad en la direccin del proceso deben obtener informacin de calidad para decidir el caso, con esta finalidad fomentan la contradiccin entre las partes y limitan las actuaciones de las partes que atenten contra tal fin. La contradiccin opera como un mtodo para producir informacin de calidad. En este sentido, tanto la credibilidad de los testigos y peritos como la informacin que aportan puede ser sometida a una actividad contradictoria de control de calidad hasta en cuatro ocasiones: examen directo, especialmente a travs de las objeciones; contraexamen, re-directo y recontra-examen. As, si el tema X es introducido en el examen directo, la contraparte controlar mediante las objeciones a las preguntas o a las respuestas del testigo que no se introduzca informacin indebidamente (por ejemplo, objetando las preguntas sugestivas o solicitando al juez que requiera al testigo a responder slo lo que se le pregunta); la contraparte tendr una nueva oportunidad, para someter a examen la credibilidad del testigo o la solidez de la informacin aportada, en el contrainterrogatorio, intentando daar la credibilidad o la informacin que lo perjudique y buscando afectar la posicin de la contraparte; seguidamente, en el re-directo, el oferente podr rehabilitar el dao sufrido a su informacin; y, finalmente, en el recontrainterrogatorio, la contraparte intentar nuevamente daar la informacin del oferente.
III.2 Los instrumentos para la direccin judicial del juicio

Para el cumplimiento de los fines indicados (garantizar el ejercicio pleno de la acusacin y de la defensa, informacin de calidad para la decisin judicial y legitimidad del juicio oral) se le otorga al Juez los siguientes instrumentos: Facultades de direccin judicial - jurisdiccional Facultades probatorias
La legitimidad social de la decisin no significa que los jueces deban resolver en funcin a las preferencias de las mayoras, sino de acuerdo al ordenamiento jurdico, an cuando ello pueda ser cuestionado por una mayora numrica. Los magistrados deben buscar la razonabilidad de sus decisiones (que stas sean aceptables por la sociedad), pero en el mbito estricto del ordenamiento jurdico. En este sentido, afirma FERRAJOLI que los derechos fundamentales y sus garantas, segn una feliz expresin de Ronald Dworkin, son derechos y garantas contra la mayora, tambin el poder judicial instituido para su tutela debe ser un poder virtualmente contra la mayora. No se puede condenar o absolver a un ciudadano porque esto responda a los intereses o a la voluntad de la mayora. Ninguna mayora por aplastante que fuera podra hacer legtima la condena de un inocente o la absolucin de un culpable. Agrega que la legitimidad del juicio reside en las garantas de la imparcial determinacin de la verdad, no puede depender del consenso de la mayora, que ciertamente no hace verdadero lo que es falso ni falso lo que es verdadero. [FERRAJOLI, Luigi: El juez en una sociedad democrtica. En: http://www.poder-judicial.go.cr/dialogos/documentos/ LUIGI%20FERRAJOLI/LUIGi%20Ferrajoli.doc.]
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Este cudruple control de la informacin se hubiese perdido si el tema X no hubiese sido introducido en el examen directo sino en el re-directo. En este caso slo podra implementarse un doble control: en el propio re-directo y en el recontrainterrogatorio. Para evitar la prdida de calidad de la informacin debida a un menor control, el juez puede realizar actividad directiva del proceso advirtiendo a las partes, al inicio de la etapa probatoria, que en el examen de testigos los temas a interrogar deben ser introducidos en la primera oportunidad correspondiente, es decir, en el examen directo por el oferente y en el contraexamen por la contraparte. Si, a pesar de la advertencia del juez, la parte introduce temas novedosos en el redirecto, el juez debe evaluar si, slo para este tema, luego del contrainterrogatorio, habilita dos nuevos interrogatorios; pues, de lo contrario estos temas no habrn pasado el cudruple control de calidad que el sistema posibilita. El juez podr conceder esta oportunidad si existe pedido de la parte y considera que el tema reviste trascendencia. En este caso, dado que la parte infractora no acat el mandato judicial de introducir los temas de examen en la primera oportunidad, el juez podr hacer uso de la facultad sancionadora que establece el artculo 9 TUO-LOPJ, pudiendo llamar la atencin o apercibir al abogado o fiscal por actuacin dilatoria o por incumplimiento de su mandato.
contrainterrogatorio sobre cualquier punto pertinente aunque no haya sido materia del directo y una postura intermedia para la cual el contrainterrogatorio se extiende a cualquier materia pertinente, an cuando no haya sido objeto del examen directo, salvo a los temas propios de la teora del caso del contrainterrogador. Para el criterio restrictivo, el contrainterrogatorio est limitado a las materias abordadas en el examen directo. Esta posicin viene siendo sostenida en la doctrina nacional por el profesor Jos Antonio Neyra quien a la pregunta cul es el lmite del contrainterrogatorio? responde: el contrainterrogatorio est limitado a las reas cubiertas en el interrogatorio directo y las relacionadas a la credibilidad del declarante.560 Tal posicin encuentra fundamento legal en el Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano (Ley 906 de 2004), que en su artculo 391 prescribe que la parte distinta a quien solicit el testimonio, podr formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio que se limitar a los temas abordados en el interrogatorio directo. Para justificar esta limitacin se arguye que busca evitar que la parte examinadora convierta al deponente en su propio testigo, lo que ocurrira si se le permitiera interrogar sobe materia que no fue objeto del interrogatorio directo561. En algunos ordenamientos (Regla Federal USA, Puerto Rico), que parten de la regla de limitar el contrainterrogatorio a materias que fueron objeto del examen directo del testigo, se otorga discrecin al juez para interrogar en contrainterrogatorio asuntos que no fueron objeto del examen directo. Aunque se aconseja que antes que acudir a esta excepcin se opte por una interpretacin extensiva del alcance de materia objeto del examen directo562. De esta manera al extender interpretativamente el alcance de las materias objeto del examen directo, esto de cules han sido los temas abordados en el mismo, se posibilita que en el contrainterrogatorio tenga un mayor mbito. La razn de esta discrecionalidad judicial para hacer preguntas que no corresponden al mbito de los temas tratados en el examen directo o de permitirlas al contrainterrogador, radica en que si el ordenamiento jurdico permite que la parte que contrainterroga pueda llamar luego al deponente para someterlo a examen directo; entonces, el permitirle hacerle preguntas sobre temas no abordados en el interrogatorio directo
III.2 Control judicial sobre el mbito del contrainterrogatorio

Se discute sobre cules son los temas sobre los cuales puede examinarse en el contrainterrogatorio, principalmente si los temas de contrainterrogatorio estn limitados a los que han sido objeto del examen directo o si el contrainterrogador puede abordarse materias distintas. Existe sin embargo, un mbito de consenso, siempre se faculta el contrainterrogatorio sobre temas referidos a la credibilidad del testigo aunque stos no hayan sido abordados en el directo. Respecto al mbito de los temas permisibles en el contrainterrogatorio se ha planteado una posicin restrictiva para la cual el contrainterrogatorio est limitado a las materias abordadas en el examen directo; una posicin extensiva que sostiene que se permite el
NEYRA FLORES, Jos: TCNICAS DE LITIGACIN ORAL, PPT, versin electrnica. En este sentido: CHIESA, Ernesto L.: Tratado de derecho probatorio (Reglas de Evidencia de Puerto Rico y Federales), Tomo I, Publicaciones JTS, EEUU, 2005, p. 337 562 CHIESA, Ernesto L.: Tratado de derecho probatorio (Reglas de Evidencia de Puerto Rico y Federales), Tomo I, Publicaciones JTS, EEUU, 2005, p. 338
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slo constituira un cambio en el orden de la prueba, permitiendo ahora preguntas que de todas maneras se permitiran despus563. Sin embargo, estas preguntas deberan estar sujetas a las reglas del examen directo, es decir no se deberan permitir las preguntas sugestivas, salvo que se trate de un testigo hostil564. De otro lado, para el criterio extensivo, se permite el contrainterrogatorio sobre cualquier punto pertinente. No est limitado a la materia del examen directo. En nuestra opinin la regulacin del NCPP permite asumir el criterio extensivo. En efecto, en primer, lugar no existe en el NCPP, a diferencia del CPP colombiano, una regla que expresamente limite el contrainterrogatorio a los temas abordados en el interrogatorio directo. En segundo lugar, el NCPP 378.10 faculta al juez para dar lugar a la solicitud de un nuevo interrogatorio de los testigos que ya hubiesen declarado en juicio565; en consecuencia, si no se permitiese al contrainterrogador abordar materias distintas a las del examen directo, ste podra pedir al juez que se le autorice un interrogatorio directo de este testigo. Carece de mayor fundamento prohibir al contrainterrogador hacer hoy lo que ms tarde si podra. Adems, el principio de concentracin (356.1 NCP), que postula la abreviacin del proceso a travs de la reduccin de la cantidad de actos procesales566, aconseja como mejor solucin la permisin de las preguntas en cuestin al contrainterrogador antes que un nuevo interrogatorio directo del mismo testigo. En conclusin, bajos las reglas del NCPP no existe obstculo para que las preguntas del contrainterrogador abarquen temas no tratados en el interrogatorio. Sin embargo, las preguntas que realice el contrainterrogador sobre temas distintos a los del examen directo debern estar sujetas a las reglas del examen directo, pues se trata de temas de inters del contrainterrogador, por lo que no se permitirn las sugestivas; empero, si el testigo se muestra hostil a travs de respuestas evasivas o actitudes similares, el contrainterrogador puede solicitar al juez, que se le
permita aplicar las reglas del contrainterrogatorio y, en consecuencia, se le permitan las preguntas sugestivas. Finalmente, a fin de garantizar el cudruple control de calidad de la informacin introducida en el contrainterrogatorio, el juez puede autorizar a la parte que llev al testigo a realizar las preguntas finales sobre estos temas. En este marco, la labor de los jueces en la direccin del contrainterrogatorio es bastante exigente, y supone: a) Que se haya prestado cabal atencin a las preguntas del examen directo, lo que le permitir establecer si las preguntas del contrainterrogatorio estn o no en el mbito de los temas abordados en el directo. b) Resolver las objeciones o declarar de oficio la inadmisibilidad de las preguntas sugestivas que excedan del mbito de los temas tratados en el examen directo. c) Estar atento a la conducta del testigo al responder las preguntas que exceden del mbito del directo, a fin de establecer una posicin de hostilidad del testigo frente al contrainterrogador. d) Autorizar al contrainterrogador a aplicar las reglas del contrainterrogatorio en el caso indicado en el literal anterior. e) En relacin a los temas introducidos en el contrainterrogatorio, autorizar a la contraparte la oportunidad de hacer las preguntas finales.
III.3 Facultades del juez para moderar el interrogatorio evitando presiones indebidas y ofensa a la dignidad de las personas (378.4)
Las presiones indebidas y ofensas a la dignidad de las personas pueden manifestarse no solamente a travs de preguntas, sino de expresiones verbales o corporales, las que deben ser controladas de oficio por los jueces.
563 CHIESA, Ernesto L.: Tratado de derecho probatorio (Reglas de Evidencia de Puerto Rico y Federales), Tomo I, Publicaciones JTS, EEUU, 2005, p. 338 564 CHIESA, Ernesto L.: Tratado de derecho probatorio (Reglas de Evidencia de Puerto Rico y Federales), Tomo I, Publicaciones JTS, EEUU, 2005, p. 340 565 a solicitud de alguna de las partes, el juez podr autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la audiencia. 566 Lino Enrique Palacio seala que El principio de concentracin apunta a la abreviacin del proceso mediante la reunin de toda la actividad procesal en la menor cantidad de actos, y a evitar, por consiguiente, la dispersin de dicha actividad (PALACIO, Lino Enrique: Manual del Derecho Procesal Civil, 17 edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pg. 72)
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III.4 Facultades del juez para declarar, de oficio, inadmisibles las preguntas prohibidas567
Se discute si el juez tiene legitimidad para declarar, de oficio, inadmisibles las preguntas prohibidas. Mientras un sector de la doctrina precisa que, como norma general, en un sistema acusatorio adversativo, es errneo que el juez impida la introduccin de determinada prueba o pregunta sin que ninguna de las partes haya objetado la misma568; para otro sector es admisible que el juez acte de oficio: el juez acta como juzgador, como rbitro y como director de la audiencia, en consecuencia, si la parte no se opone oportunamente, el juez, () debe intervenir para no perder el control, para evitar impertinencias, pruebas inconducentes o ilegales y para asegurar que el juicio proceda sin desviaciones ni dilaciones innecesarias.569. Este ltimo criterio ha sido acogido por el NCPP, pues faculta al juez, dentro de determinados lmites, para que declare inadmisibles de oficio las preguntas prohibidas. En efecto, en relacin a la declaracin del acusado, el artculo 376.3 NCPP establece que el juez ejercer puntualmente sus poderes de direccin y declarar, de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas prohibidas570. Respecto al interrogatorio del testigo rige en lo pertinente las reglas del interrogatorio del acusado (378.2). En consecuencia, en las declaraciones de testigos el juez tambin puede declarar de oficio la inadmisibilidad de las preguntas prohibidas571. Igualmente, el artculo 378.4 seala que el juez moderar el interrogatorio y evitar que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Por nuestra parte consideramos legtima la posicin asumida por el NCPP pues carece de sentido que los jueces permitan preguntas cuyas respuestas carecen de eficacia conviccional a momento de la valoracin probatoria. En efecto, existen razones de peso que respaldan la prohibicin de determinadas preguntas y estas razones impiden que el juez valore positivamente las respuestas que se dan a tales preguntas. As por ejemplo, al momento de valorar la prueba los jueces otorgarn poco o cero mrito probatorio a las respuestas dadas por el testigo frente a preguntas sugestivas en el examen directo. No basta con que el testigo hubiese dado como respuesta un S, seor, as es para que los jueces consideren probado el hecho referido por el interrogador directo. Los jueces tienen que valorar la prueba y este proceso de valoracin, como seala CAFFERATA es una operacin intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos572.
En el NCPP el juicio de admisibilidad de las pruebas est a cargo de un juez distinto del que conocer el juicio. En efecto, la admisibilidad y procedencia de los medios de prueba se debate en la audiencia preliminar a cargo de Juez de la Investigacin Preparatoria quien decide al respecto (351.3;352.5 NCPP). Los medios de prueba admitidos, se incluyen en el auto de enjuiciamiento que es dictado por el mismo Juez (353.c NCPP). El juzgamiento corresponde a un rgano distinto, que es el Juzgado Penal Unipersonal o Colegiado (16.3.4 y 355ss NCPP). Distinto es el caso de la admisibilidad de una pregunta concreta en el juicio oral. 568 Quiones Vargas, Hctor; Las tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvadoreo, Primera Edicin San Salvador, El Salvador, 2003. 569 USAID, Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia: El Rol de los Jueces y Magistrados en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Bogot, 2005. p. 73 570 En el art. 376.2.d seala que no son admisibles para el acusado las preguntas repetidas, capciosas, sugestivas e impertinentes. Igualmente, el art. 376.2.c seala que El interrogatorio est sujeto a que las preguntas que se formulen sean directas, claras, pertinentes y tiles. Igualmente, en relacin al interrogatorio del imputado o acusado seala que En el interrogatorio las preguntas sern claras y precisas, no podrn formularse preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas. Durante la diligencia no podr coactarse en modo alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le har cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesin. 571 Igualmente, el art. 378.4, referido al examen de testigos y peritos, precisa que el juez moderar el interrogatorio y evitar que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurar que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas. Igualmente, el art. 170.6 seala que No son admisibles las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. El Fiscal o el Juez, segn la etapa procesal que corresponda, las rechazar, de oficio o a pedido de algn sujeto procesal. El art. 166.3. NCPP establece que No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, salvo cuando se trata de un testigo tcnico. 572 CAFFERATA NORES, Jos I: La Prueba en el Proceso Penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 37
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Es evidente que la eficacia conviccional de las respuestas frente a preguntas sugestivas prohibidas en insignificante por lo que carece de sentido que el juez las permita. Tales preguntas slo significan un dispendio de los recursos judiciales siempre escasos y es legtimo que los jueces las declaren inadmisibles an de oficio.
a) Que el testigo responda lo que se le pregunta. b) Que el testigo responda slo lo que se le pregunta. c) Que el testigo declare nicamente sobre hechos percibidos por l. d) Que los hechos sobre los que declare constituyan objeto de prueba. e) Que el testigo no emita valoraciones u opiniones sobre tales hechos. Para que la declaracin del testigo se realice dentro de los cnones indicados, le corresponde al juez: a) Antes del interrogatorio, deber instruir al testigo sobre el alcance de su deber de respuesta. b) Resolver fundadamente las objeciones que se planteen frente a excesos en la respuesta. c) Controlar an de oficio que el testigo responda dentro del mbito de su deber de respuesta.
III.5 Facultades del juez para controlar la declaracin del testigo

El testigo lego tiene el deber de responder las preguntas que se le hagan proporcionando informacin veraz573 sobre los hechos que ha percibido y que constituyen objeto de prueba en el proceso; no le est permitido expresar valoraciones sobre los hechos percibidos, y con mayor razn sobre hechos no percibidos por l574. El lmite del deber de declaracin del testigo est dado por la posibilidad de que de su propia declaracin pueda surgir responsabilidad penal para l o para su cnyuge o conviviente (an cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial), parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad incluyendo a los parientes por adopcin. De darse esta posibilidad de autoincriminacin o incriminacin a personas estrechamente vinculadas, la obligacin de declarar no existe; en otras palabras les est permitido negarse a declarar sobre estos hechos575. En consecuencia, dentro de los lmites del deber de declaracin del testigo lego, corresponde al juez realizar actividad de direccin del proceso a fin de controlar que aquel responda dentro del mbito de su deber de respuesta; en consecuencia, conduce la audiencia a fin de:
Artculo 163.1 NCPP Toda persona citada como testigo tiene el deber de concurrir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan. La comparecencia del testigo constituir siempre suficiente justificacin cuando su presencia fuere requerida simultneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionar consecuencias jurdicas adversas bajo circunstancia alguna. (el subrayado es nuestro) 574 El artculo 166.1.2 NCPP seala que La declaracin del testigo versa sobre lo percibido en relacin con los hechos objeto de prueba. Aade que No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, salvo cuando se trata de un testigo tcnico. 575 163.2 NCPP: El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podra surgir su responsabilidad penal. El testigo tendr el mismo derecho cuando, por su declaracin, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral 1) del artculo 165. 154.1 NCPP: Podrn abstenerse de rendir testimonio el cnyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relacin de convivencia con l. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopcin, y respecto de los cnyuges o convivientes an cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial. Todos ellos sern advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte.
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BIBLIOGRAFIA
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NECESIDAD DE LIMITAR LA INTERVENCIN PENAL
Dr. Jos Urquizo Olaechea Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de BarcelonaBellaterra. Ex becario de Max Planck Institu en Derecho Penal comparado, Freiburg-Alemania. Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de San Martn de Porres. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Juan Bautista. Docente en la Academia de la Magistratura.
Sumario: I. Presentacin. II. El principio de proporcionalidad. III. Dogmtica del principio de proporcionalidad en sede punitiva. IV. Sntesis finales.
I. PRESENTACIN
El Derecho Penal Peruano en la actualidad sigue una lnea de severidad tan marcada, que, deja la impresin que el Cdigo Penal en el que compila su contenido no es uno de ropaje garantista, sino, un cdigo marcial que vibra al son del tambor, anunciando la guerra contra los otros, aqullos que se automarginan a travs de la comisin de delitos. Qu duda cabe, en los ltimos aos la tendencia punitiva vinculada a extremos ha tenido acogida. Como expresin de esa ruta tenemos la modificatoria al artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que incluye la reincidencia y habitualidad576 como elementos neutralizantes de la responsabilidad por el hecho. A ello puede aunarse la reciente Ley N 29409 de 16 de setiembre de 2009 sobre reincidencia y habitualidad, que delinea la configuracin de los mencionados conceptos de forma especfica declarndolos agravantes. El sistema punitivo que al que nos referimos busca legitimarse mirndose a s mismo. Es decir, prescinde de otras categoras del conocimiento y de las ciencias, quedando en la superficie slo una densa estructura
El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal ha sido modificado por el artculo 1ero. de la Ley N 28730 del 13 de mayo de 2006.
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normativa. Las motivaciones punitivas se han convertido en crculos cerrados que disean su punto de referencia y sus lmites. Esta tendencia, marca tambin su vocacin: el crecimiento del Derecho Penal en todas las formas posibles. Todos los mecanismos que tiendan a limitar el modelo penal o a racionalizarlo e integrarlo a moldes garantistas, reduccionistas u otros, inevitablemente caen dentro de la ira del sistema penal, que no los ve con buenos ojos. Por ello, los aparejos de los que se vale el discurso limitador del ius puniendi tienen la necesidad de presentar una notoria contundencia de argumentos jurdicos En este sentido, cabe mencionar el caso de la violacin del artculo 173 inciso 3ero del CP, que, ha llevado a la Corte Suprema de la Repblica a establecer criterios de ponderacin para evitar injusticias propiciadas por el contenido de la norma penal, as: deben explorarse y desarrollarse propuestas jurisprudenciales que permitan alcanzar desde la determinacin judicial de la pena una proporcionalidad concreta, adecuada y equitativa, en base a las circunstancias particulares del caso a las condiciones especiales de los sujetos del delito () El rgano jurisdiccional debe considerar tambin la concurrencia cada caso sub judicie, y segn sus propias particularidades, de factores complementarios de atenuacin como los siguientes: a) Que la diferencia etaria entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva. b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vnculo sentimental carente de impedimento o tolerado socialmente. c) Que las costumbres y percepcin cultural de los sujetos postulen la realizacin de prcticas sexuales o de convivencia a temprana edad. d) La admisin o aceptacin voluntaria en la causa por el sujeto activo, de las prcticas sexuales realizadas. e) Desde esta perspectiva deber atenuarse la pena, en los casos del artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal () [Vid. Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ116, El Peruano 25-03-2008, p. 6410].
El resaltado es nuestro. De otro lado, los principios limitadores a la intervencin penal tienen plena justificacin en cuanto la libertad no puede quedar en manos del Estado por ser Estado. Este planteamiento se puede rastrear con claridad en los albores del pensamiento iluminista. Beccaria con precisin ubicaba el punto: Las leyes son las condiciones bajo las cuales hombres aislados e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra, y de gozar una libertad que les era intil por la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron por eso una parte de ella para gozar del resto en segura tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma la soberana de una nacin, y el soberano es su administrador y legtimo depositario ()577. Certeza y segura tranquilidad son la consecuencia de perder porciones de libertad; esto es producto de la racionalizacin de la sociedad y de la bsqueda de fines. Opinamos que el Estado slo es un administrador de recursos y ejecutor de la gestin pblica, y no un ente creado para actualizar la miseria y debilidad ni tampoco para declararse poderoso frente a los ciudadanos. Este punto de partida, desarrollado en las antpodas o en las negaciones y afirmaciones que aparecen en el horizonte del Derecho Penal, se plantea aqu, desde la perspectiva de ahondar como valor inmutable la libertad del sujeto en un mundo jurdicamente organizado.
II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Hay que reconocer que el principio de proporcionalidad no emerge nicamente en relacin con el Derecho Penal sino es parte constitutiva del todo el ordenamiento jurdico. Cualquier rea del derecho puede recurrir a l como fuente. El principio de proporcionalidad no se establece para el Derecho Penal de forma exclusiva y excluyente. El Derecho Penal recurre a l por cuestiones esencialmente valorativas y de diseo. Valorativas en la perspectiva que un Derecho Penal en un Estado Constitucional no puede dejar de acoger todo aquello que optimice la posicin del ciudadano en su vinculacin con las normas positivas penales y de forma en cuanto no puede construirse en funcin de excesos.
BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Edicin latinoamericana en el segundo centenario de su muerte 17941994. Bogot. Editorial Universidad Externado de Colombia, edicin a cargo de Nodier Agudelo Betancur, 1994, p. 9.
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El campo de aplicacin del principio de proporcionalidad abarca todo lo punitivo, es decir, no es un tema exclusivo del Derecho Penal sustantivo ni slo de la parte especial, compromete, el Derecho Procesal Penal, el Derecho de Ejecucin Penal y todo aquello que tenga que ver con hechos punibles tal como lo indica el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. El principio de proporcionalidad penal (Art. VIII del Ttulo Preliminar del CP), no tiene una manifestacin expresa en la Constitucin que refleje su aplicacin en el mbito punitivo. La Constitucin peruana en el ltimo prrafo del artculo 200, en el contexto de las acciones de garanta [amparo, hbeas corpus y otros] lestablece: Cuando se interponen acciones de esa naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo [el resaltado es nuestro]. La referencia que hace la norma constitucional al principio de proporcionalidad ha sido interpretada y desarrollada por el Tribunal Constitucional desde diferentes perspectivas. As, tenemos lo siguiente: El principio de proporcionalidad es un principio general del Derecho (), por lo que la satisfaccin de ste ha de analizarse en cualquier mbito del Derecho (), puesto que el principio de proporcionalidad sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona578.
En la misma lnea ha indicado el Tribunal Constitucional: () el principio de proporcionalidad constituye un test o canon de valoracin para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos (constitucionales o simplemente legales). Se trata de una tcnica a partir de la cual el juzgador puede evaluar si la intromisin estatal en el mbito de los derechos resulta, o no, excesiva579. La interpretacin del Tribunal Constitucional respecto a la proporcionalidad como esencialidad jurdica, colabora con la construccin del principio en trminos ms intensos en referencia a datos normativos. La idea de libertad, de dignidad de la persona humana, los derechos inherentes a la persona que se erigen en derechos subjetivos, la diferencia con el principio de culpabilidad y otros elementos concurrentes en el proceso de interpretacin deben ser considerados al momento de definir conceptualmente el concepto y sus alcances. Para comprender su trascendencia, este principio debe ser visto a travs de la pugna que genera la intervencin penal en la vida del ciudadano. Pero an ms, toda interpretacin de datos normativos debe hacerse a partir del sesgo restrictivo de la intervencin penal en todas sus manifestaciones580. El sistema punitivo peruano descansa -entre otros institutos jurdicos- en el principio de legalidad y de certeza penal del artculo 2 inciso 24 apartado d de la Constitucin, como criterio rector de su juridicidad. Este principio puede resumirse como la descripcin del hecho fctico en trminos claros y exactos adems de la precisin legal de la pena a aplicar al caso concreto. Como puede apreciarse aquel se convierte por sus propios efectos en un instrumento de seguridad jurdica para el ciudadano581.
578 Vid. Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Jurisprudencia y doctrina penal constitucional, Segundo Seminario, Lima, editorial Palestra, 2006, p. 149. 579 Vid. Sentencia N 0760-2004-AA/TC de 9 de febrero de 2005, caso Jos Vidal Meza Guerra, Ica. Fundamento 3.3. 580 Ibidem. El Tribunal Constitucional ha sido profuso respecto a la interpretacin de sta regla: el principio de proporcionalidad tiene una especial connotacin en el mbito de determinacin de las penas, ya que opera de muy distintos modos, ya sea que se trate de la determinacin legal, la determinacin judicial o, en su caso, la determinacin administrativapenitenciaria de la pena. En el presente caso, se ha cuestionado la desproporcionalidad de las penas establecidas en el Decreto Ley N 25475; esto es, la impugnacin de inconstitucionalidad gira sobre uno de los mbitos de la determinacin de la pena. En concreto, sobre la denominada determinacin legal. En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la clusula del Estado de Derecho, l no slo comporta una garanta de seguridad jurdica, sino tambin concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al legislador que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporcin entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer pp. 149, 150. 581 Vid. URQUIZO OLAECHEA, Jos. El principio de legalidad. Lima, editorial Grafica Horizonte, 2000, pg. 41,42. El autor recoge la idea de Heinrich Henkel: El sujeto quiere saber cmo ha de comportarse segn las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida y qu comportamiento puede esperar o pretender de los otros; con otras palabras: qu hechos y obligaciones existen para l y con qu consecuencias jurdicas de su comportamiento tiene que contar p. 42, cita 63.
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En otra perspectiva, es decir, el Derecho Penal visto desde el plano valorativo, los lmites a la intervencin penal reconocen el binomio libertad versus prdida de libertad como un proceso de negacin y afirmacin contina que se presenta en la zona de conflicto social propia del Derecho Penal. Ahora, la frmula de solucin de estas relaciones contrapuestas, debe regirse por criterios de ponderacin, los cuales se reflejan desde todas las posibilidades que concede la norma penal, procesal y esencialmente la constitucional. As, en los casos de prdida de libertad del ciudadano los autorefrenos punitivos deben ser de mayor calado, o, las autolimitaciones punitivas deben expresarse tanto en la interpretacin y aplicacin del Derecho Penal y en el nivel abstracto, en la construccin de la norma misma, debe seguirse criterios de moderacin y no de exacerbamiento punitivo. Ya el Tribunal Constitucional ha ofertado tal idea en cuanto indica que el juzgador: deber evaluar tambin todas las posibilidades fcticas (necesidad, adecuacin), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no exista otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisin adoptada582. El subrayado es nuestro. La construccin del Derecho Penal en un Estado Constitucional de Derecho, ha destacado su rechazo a cualquier alternativa en la que aparezcan rasgos de degradacin del sujeto por el entramado punitivo. Una de las fuentes a considerar como parte del Programa Penal de la Constitucin es la referida a que nadie debe ser sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes consagrado en el artculo 2 inciso 24 apartado h de la Constitucin. Esta fuente normativa constitucional tiene su otra cara en la afirmacin suprema del respeto a la dignidad de la persona humana. El poder del contenido de la dignidad de la persona humana no permite elaborar a travs de normas penales u otras un sistema de degradacin de aquella. No olvidemos
que los sufrimientos fsicos o morales inciden sobre la esencialidad del sujeto, por tanto, el Derecho debe resguardarse de lesionar a la persona. El mundo interno, el aspecto espiritual tambin es objeto de proteccin por el sistema jurdico, por ello, la necesidad de compatibilizar las razones de la aplicacin del ius puniendi no enerva la necesidad de ponderacin del mensaje normativo total reconducindolo por soluciones que preservan los valores y principios y no lo contrario. Por tal razn todos sabemos que el exceso punitivo afirma relaciones tensas, pero, bsicamente negativas, contradictorias y que muchas veces se convierten en un lastre que no ayuda a la solucin del conflicto social o a su prevencin. Todo aquello que levante los lmites de la paz jurdica enlaza negativamente con la lnea garantista de un Derecho Penal democrtico, que el Per profesa583. El principio de proporcionalidad que aqu se reivindica- tiene un amplio margen de operatividad y trabaja con todas las disposiciones que configuran el mundo punitivo y otros. Su proyeccin pasa desde el cuestionamiento de la norma en s misma hasta los procesos de aplicacin. En ese nivel, la doctrina acepta la proporcionalidad en abstracto y la proporcionalidad en concreto. As, en palabras de Garca Pablos de Molina: el principio de proporcionalidad rechaza el establecimiento de conminaciones legales (proporcionalidad en abstracto) y la imposicin de penas (proporcionalidad en concreto) que carezcan de relacin valorativa con el hecho cometido, contemplado ste en su significado global. Tiene en consecuencia, un doble destinatario: el poder legislativo (que ha de establecer penas proporcionadas, en abstracto, a la gravedad del delito) y el judicial (las penas que los jueces impongan al autor de un delito han de ser proporcionadas a la concreta gravedad de ste) la exigencia de proporcin se determina mediante juicio de ponderacin ente la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminacin legal584.
582 Vid. Sentencia N 0760-2004-AA/TC, 9 de febrero de 2005, caso Jos Vidal Meza Guerra, Ica. Fundamento 3.3. segundo prrafo. La tendencia del Tribunal Constitucional en ste punto es significativa. a su vez, en el fundamento jurdico N 109 de la STC N 050-20043-AI/TC, este Tribunal afirm que el principio de necesidad impone al legislador adoptar, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se autolimita () en la sentencia N 2235-2004-AA/TC, 18 de febrero de 2005, caso Grimaldo Saturdino Chong Vsquez, Lima, fundamento 6 cuarto prrafo. 583 Vid. URQUIZO OLAECHEA, Jos. Principio de proporcionalidad penal; en La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Siglo. Libro Homenaje al profesor Jos Cerezo Mir. Madrid, editorial Tecnos, 2002, p. 196, especialmente la cita de pie de pgina 5. 584 GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. Madrid, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho Universidad Complutense Madrid, 2000, p. 398. Vid Urquizo Olaechea, Jos, ob. cit. p.205 y ss.
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De ello se concluye: la culpabilidad afecta el injusto del hecho, la proporcionalidad es la relacin entre la gravedad del injusto y la pena585. En el plano legislativo, la creacin de las normas se ajusta a finalidades (ninguna finalidad se admite en cuanto quiebre las reglas del ordenamiento constitucional), por ello, se explica que la nuevas leyes deben tener como fuente las reglas que el Estado de Derecho concede. La clusula de no exceso, significa que la creacin de normas punitivas o las ya existentes no se desplacen al margen de las reglas generales e imperativas del ordenamiento jurdico, dada la vinculacin que ella establece en virtud que configura el mundo jurdico del sujeto en sociedad. En ste sentido, la fragmentariedad y mnima intervencin penal como menciona Rosales Artica. son concreciones del principio de proporcionalidad penal, el hecho de que, por un lado, no todo tipo de conductas deben ser sancionadas jurdico-penalmente [v. gr. Las meras inmoralidades, el adulterio, etc.], y por otro lado, que no toda forma de vulneracin sobre un bien jurdico es penada sino solo aquellas que son ms graves; para ello el legislador se puede valer de criterios como la importancia del bien jurdico y el de daosidad social, por los que se puede llegar a entender que la intervencin del Derecho Penal no resulta proporcionada, si se interpreta que no tiene lugar en aras de la proteccin de las condiciones fundamentales de la vida en comn y para evitar ataques especialmente graves dirigidos contra estas586. El reconocimiento a la dignidad de la persona humana, la libertad y todo el entramado axiolgico (honor, buena reputacin, intimidad, etc.) resulta un imperativo en un Estado de libertades. Veamos, la igualdad de todos ante la ley obliga a no crear modelos punitivos expresos o especficos, slo cabe aceptar modelos generales y abstractos. Lo expreso o especfico, es decir, lo dirigido contra algn ciudadano desde el plano punitivo es expresin de abuso y arbitrariedad.
Una norma as ni siquiera puede llamarse desproporcional, por estar desligada de las bases y fundamentos del Estado de Constitucional de Derecho y paralelamente, carece de justificacin material. Es por esa misma razn que el Derecho Penal que se auspicia y que surgi plenamente con el cdigo de 1991 es el Derecho Penal de acto. Una norma que no tome en cuenta los principios y fundamentos sealados, y referida a un Derecho Penal de autor, resquebraja los moldes liberales propios a un Estado de Derecho, que, por lo dems conforme al contexto, pueden devenir en marcadamente desproporcionales587; ello, sin dejar de lado que queda afectado el principio de culpabilidad penal588. El Derecho Penal se rige sobre el presupuesto de la menor injerencia posible en la vida de los ciudadanos, lo que se conoce como principio de intervencin mnima: el Derecho Penal ha de ser la ultima ratio, el ltimo recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la proteccin de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se deben utilizar stos. Tambin debe haber subsidiaridad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras589. El enlace entre el principio de intervencin mnima y el principio de proporcionalidad se compagina en la medida que el legislador puede utilizar medios alternativos para el logro de sus fines, dejando el Derecho Penal slo para situaciones intolerables y sin resolucin alternativa. Es decir, debe establecerse la regla de racionalidad que lleve a preferir lo menos oneroso para la vida de los ciudadanos. Este planteamiento tiene larga data, baste recordar a Beccaria cuando en la conclusin de su famosa obra De los delitos y de las penas seala: para que la pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser pblica,
585 GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio, ob. cit. p. 399. Respecto a la culpabilidad: Luzn Pea, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. Madrid, editorial Universitas, 1996. El catedrtico de Alcal seala en relacin al principio de culpabilidad: Contiene una doble limitacin: no hay pena sin culpabilidad y que la pena ha de ser proporcional al grado de culpabilidad, normal o disminuida. En el aspecto funcional este principio est estrechamente conectado a los de necesidad, eficacia y proporcionalidad p. 86. 586 ROSALES ARTICA, David. El principio de proporcionalidad y la limitacin de la pena en Jurisprudencia Penal Comentada, Tomo 173, abril 2008, Lima, editorial Gaceta Jurdica, p.105/106. Ver asimismo la cita N 9 de pie de pgina. 587 COBO DEL ROSAL, Manuel / Vives Antn, Toms V. Derecho Penal parte general, 5ta. Edicin. Valencia, editorial Tirant Lo Blanch, 1999. Plantean los autores que a lo ms, en estos casos se puede plantear una accin de inconstitucionalidad, p. 85 cita de pie de pgina 10. 588 Vid. GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin, Madrid, Publicaciones Universidad Complutense, 2000, p. 398. 589 LUZN PEA, diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. Madrid, editorial Universitas, 1996, p. 82.
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pronta, necesaria, la ms pequea de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictada por las leyes590. La necesidad constituye un factor central que refleja la antesala de la proporcionalidad penal y es de larga data. Ya la Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 seal en el artculo 8: La ley no debe establecer sino las penas estricta y evidentemente necesarias591.
III. DOGMTICA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SEDE PUNITIVA

El Cdigo Penal Peruano seala en el artculo VIII del Ttulo Preliminar lo siguiente: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. . Aqu, el principio de proporcionalidad penal se plantea en trminos restrictivos como el mandato de no sobrepasar, situacin que impone juicios de ponderacin en sede axiolgica. Al parecer, el artculo VIII del Ttulo Preliminar viene referido respecto de una proporcionalidad penal en concreto. El presupuesto de la relacin es la existencia del sujeto culpable, responsable del hecho entendido como fenmeno histrico que transcurri y es pasado. Es el hecho el que se vincula al Derecho Penal en cuanto se lo valora como hecho culpable, entonces, el autor asumir su responsabilidad no ms all de los lmites de su hecho, caso contrario se convierte en un exceso que deviene en prohibido592. La aplicacin del principio de proporcionalidad, por si misma, permite la posibilidad que respecto a la norma misma el juez cuestione su posible inconstitucionalidad
y, por tanto, su no aplicacin para el caso concreto debido al exceso punitivo, que se puede desgajar en la pena o en la propia configuracin del injusto penal. Esta posibilidad viene dada por el artculo 51 de la Constitucin Poltica que establece la supremaca de esta por sobre otra norma legal y la de la ley sobre las normas de inferior jerarqua. En esta misma lnea, cabe revisar el artculo 138 de la Carta Magna que regula la incompatibilidad de una norma constitucional y una legal, supuesto en el cual los jueces prefieren la primera (aplicacin del control difuso ). En la doctrina nacional se acepta que el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal configura el principio de proporcionalidad, aunque, ello no quita que tambin aparezca como rasgo medular la configuracin de la responsabilidad en el sentido de culpabilidad penal593. El profesor Villavicencio ha llevado el anlisis del principio de proporcionalidad a terrenos valiosos en la configuracin de la interpretacin penal al considerar el principio de respeto y proteccin a la diversidad cultural en comunidades campesinas y nativas, y el principio de proteccin a la vctima594. Ahora, cul es la medida que se debe seguir para definir la proporcionalidad en materia penal? Ciertamente, no existe una respuesta nica, tampoco existe una regla. Lo que si existe son pilares en los que se puede basar una respuesta. En primer lugar, debe definirse cul es el objeto del principio de proporcionalidad. El objeto en que recae el principio de proporcionalidad es sin duda evitar los posibles excesos punitivos. Aqu, debe precisarse lo siguiente: el principio de proporcionalidad se asienta en criterios de ponderacin lo que significa que su
BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Edicin a cargo Nodier Agudelo Betancurt. Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1994, p. 105. 591 Vid.GARCA PEREZ, Octavio. La racionalidad de la proporcionalidad en sistemas orientados a la prevencin especial en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, artculos RECPC-09 (2007). Menciona el profesor de Mlaga: es preferible unificar la idoneidad y la necesidad en un solo principio que se puede identificar con el de subsidiaridad: la intervencin penal ser necesaria si es idnea para prevenir delitos, no hay otros medios menos gravosos en el mbito social o en otros sectores del ordenamiento jurdico y tampoco existen otros instrumentos menos lesivos que el Derecho Penal p. 09:14. 592 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La sistemtica alemana de la teora del delito: Es o no adecuada a estos tiempos? En Estudios de Derecho Penal. Lima, editorial ARA, 2005. En referencia a la teora del delito y la teora de la accin indica: el delito es el producto de un juicio que lleva, que emiten determinados sujetos a la vista de un determinado suceso histrico natural y en cuya virtud quienes emiten el juicio llegan a la conclusin de que ese hecho histrico tiene un significado jurdico-penal p. 25. 593 GARCA CAVERO, Percy. Principio de proporcionalidad de la pena y de inters pblico de la medida de seguridad. Comentario al artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal en Cdigo Penal Comentado T. I. Ttulo Preliminar. Parte General. Lima, Gaceta Jurdica, 2004, p. 211 y ss. Tambin con amplios comentarios y desarrollo del artculo VIII del T. Preliminar: Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal parte General. Lima. Grijley, 2006, p. 115 y ss. 594 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit. p. 119, 120. Vase del mismo autor Aplicacin del artculo 15 del Cdigo Penal en la experiencia jurisprudencial nacional en VI Congreso Nacional de Derecho y Criminologa 2009: Libro de ponencias magistrales y estudiantiles. Universidad Santiago Antnez de Mayolo. Facultad de Derecho. Huaraz, editorial Ventana Andina, 2009, ps. 11-23.
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funcin no es la de acudir como agravante o atenuante, los cuales que se encuentran predeterminados en las leyes penales. El principio de proporcionalidad aparece como lmite, en cuanto en un caso concreto, se perciba que se va ms all de la responsabilidad por el hecho realizado (una sobrecarga punitiva). Tambin, desde la perspectiva de la prohibicin del exceso, se debe analizar la posicin de las vctimas respecto a una decisin penal que no recoge los alcances reales del dao causado en el caso concreto y todo lo que ella representa, as como la laceracin que esa conducta gener al ordenamiento jurdico penal. Una posicin que no considere estos elementos no hace sino convertir en simblico el entramado penal. Vale la pena remitirse a la jurisprudencia que indic lo siguiente como criterio rector: () las exigencias que plantea la determinacin de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no solo es preciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represin penal, sino que adems, la gravedad de esta debe ser proporcional al delito cometido; ello, a su vez implica el reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de all que resulte imprescindible la valoracin de la nocividad social del ataque al bien jurdico () se debe agregar el principio de proporcionalidad, como relacin de correspondencia entre el injusto cometido por el agente y la pena que le corresponde ()595 El Derecho Penal regula conductas con la finalidad de promover la paz jurdica. Obviamente, el discurso penal se desenvuelve dentro de la racionalidad y esta no se logra extremando la punicin o creando figuras penales sin mayor consistencia o relevancia en la vida social. Lo que se quiere es un Derecho Penal coherente con un modelo democrtico y por tanto en constante revisin.
Es tarea de los institutos penales garantistas argumentar a favor de la disminucin de la sobrecarga punitiva. Conforme al estado actual, la presencia y aplicacin del principio de proporcionalidad en la esfera penal se construye con todos los elementos que el sistema punitivo ha condicionado. Las reglas para la medicin de las penas (artculo 45,46 del CP) pueden orientar la ponderacin de su magnitud (hacia arriba o hacia abajo); adems de consideraciones como carencias sociales, cultura y costumbres, intereses de la vctima que sirven para definir en el caso concreto la solucin al mismo integrando la proporcionalidad penal596. En tal sentido, si existen elementos alternativos que permiten construir conforme a Derecho la proporcionalidad penal en casos concretos. Tambin, resulta consistente la idea de afirmar va enlace la aplicacin de necesidad de pena y merecimiento de pena597. Respecto a esto ltimo Roxin ha sentenciado: la sensacin de justicia, a la cual le corresponde un gran significado para la estabilizacin de la conciencia jurdico penal, exige que nadie pueda ser castigado ms duramente que lo que se merece; y merecida es slo una pena acorde con la culpabilidad598 De ste planteamiento se desprende que existe un proceso de jerarquizacin de los valores punitivos sobre la lesin o puesta en peligro de los objetos de proteccin: tanto en lo material como en lo normativo (sealo lo normativo en relacin a la utilizacin -cada vez mayor- de las construcciones de delitos de peligro abstracto o los casos de comisin por omisin). Ahora, si el sistema punitivo se declara regulador, su mbito de influencia toca todos los aspectos, tanto lo administrativo sancionador como lo penitenciario (esto ltimo en relacin con el mandato constitucional de rehabilitar al condenado). El principio de proporcionalidad no ser indiferente a la realidad sistemtica o de configuracin punitiva y
595 Sentencia de 04/setiembre/2002. RN N326-2002/ SALA PENAL PERMANENTE. Debe precisarse que en dicha sentencia la Corte Suprema aumento la pena de 4 aos a 7 aos efectiva por delito de violacin de la libertad sexual. 596 As, en el expediente N 85-2004/SALA PENAL TRANSITORIA/Cono Norte. En sntesis la Corte Suprema asumi: es posible aplicar el principio rector del Derecho Penal de proporcionalidad de la pena previsto en el Artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Sustantivo, debindose valorar los efectos del dao causado y el bien jurdico protegido, en ese sentido, es posible modificar la pena impuesta de manera proporcional en Modernas tendencias dogmticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 81, publicada por los doctores Carlos Avalos y Meri Robles. 597 URQUIZO OLAECHEA, Jos. El bien jurdico en Revista Peruana de Ciencias Penales, Ao III, N 6, Lima, 1998. Respecto a la necesidad de pena nos recuerda: la necesidad de pena determina que un objeto valorado, pasado por el tamiz de la daosidad social y el merecimiento de pena por razones de utilidad afirme la sancin como recurso final () la necesidad de pena no es sino una consecuencia de la aplicacin de la extrema ratio () la necesidad de pena presupone el merecimiento de pena y significa que un hecho en s merecedor de pena adems necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe ningn otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo p. 832. 598 ROXIN, Claus. Derecho Penal parte General Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Traduccin Diego Manuel Luzn Pea/Miguel Daz y Garca Conlledo/Javier de Vicente Remesal. Madrid, CIVITAS, 1997, p. 100.
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por ello puede penetrar en cada caso, dicho de otro modo, en cualquier parte del ordenamiento penal se puede desgajar relaciones que no reflejan el equilibrio entre el dato fctico (entendido como hecho realizado) y la norma, sea por la fuerza de la norma en cuanto contenido (delitos culposos, figuras de peligro abstracto, delitos permanentes u otros casos); tales situaciones, en que la relacin social no aparezca necesariamente como til o que no exprese conformidad con valores sociales admitidos, deben reconducirse en un primer nivel por admitir un proceso de racionalizacin y en cuanto imperativo normativo sujetarse a las reglas del principio de proporcionalidad. La proporcionalidad tambin se puede establecer sobre estndares comparativos: no se puede igualar una afeccin a la vida con un delito patrimonial. Es decir, el punto de referencia viene dado por el bien jurdico, pero, el bien jurdico en cuanto exprese de manera clara la daosidad o lesividad de la conducta en trminos materiales599 y no trminos de expectativas (digo expectativas en relacin al fenmeno del discurso doctrinal de la seguridad ciudadana)600. Tambin, y con frondosa literatura la concepcin del Estado de Derecho democrtico impone ciertos rasgos: un Estado democrtico debe exigir, adems, que la importancia de las normas apoyadas por penas proporcionadas no se determine a espaldas de la trascendencia social efectiva de dichas normas. Se sigue de ello que un Derecho Penal democrtico debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, segn el grado de nocividad social del ataque al bien jurdico. Conminar en la actualidad con la pena de muerte el tercer hurto, como se hizo en otras pocas histricas, contradira abiertamente la actual significacin social del hurto601. El Estado de Derecho democrtico no puede ofertar algo que le es ajeno a su naturaleza. Lo democrtico representa la presencia social como factor a considerar
en el proceso de creacin o aplicacin de la norma penal, pero, ello no significa sacrificar el orden valorativo quebrando la medida de proporcionalidad. Por ello, se sostiene que el modelo de Estado Constitucional de Derecho no puede llevar a cabo tal evaluacin de espaldas a la realidad social: la gravedad de las penas, en consecuencia, ha de ajustarse a la nocividad social de las conductas incriminadas602. Ahora, en el mbito de las penas, cabe recordar que la pena no es retribucin (mal por mal), de ello se deduce, que la pena no representa la misma entidad que el dao causado (as muerte por muerte) tales configuraciones no son de recibo. En la actualidad, la pena, lleva en s misma un componente equilibrante (en realidad el moderno Derecho Penal no actualiza sentimientos de venganza sino racionalidad frente a bienes jurdicos lesionados). Incluso, en los casos graves, la ley y su contenido tambin en su aplicacinno pueden dejar de considerar la posicin tutelar del Estado frente a estos agravios y a los rasgos de daosidad y el conjunto de elementos que aparecen en un injusto. Cuando se alude a la ponderacin se recuerda al Estado que detrs de lesiones a bienes jurdicos, se encuentran sujetos desarrollados (libres) que participan dentro de las estructuras sociales y valorativas propias a una sociedad concreta, pero adems, en virtud del libre desarrollo de la personalidad. La participacin en sociedad del sujeto pasa por reconocer sus rasgos particulares, que, han de considerarse no para maximizar la respuesta penal sino para equilibrar las relaciones laceradas: el agresor [como sujeto responsable], la vctima, la posicin de la sociedad en la esfera penal, la presencia del Estado como interlocutor activo y la adecuacin de esa realidad en figuras penales y en sanciones penales, conforman el horizonte general en que se muestra el ordenamiento punitivo. Ello, en virtud que el delito es un mbito situacional concreto y determinado y no un ente abstracto o ideal separado de la humanidad.
ROSALES ARTICA, David. El principio de proporcionalidad y la limitacin de la pena Ob. cit. El autor en sus conclusiones manifiesta lo siguiente: se trata de la ausencia de congruencia respecto a los criterios de proporcionalidad que existen al interior del Cdigo Penal peruano, en tanto, no se respeta la jerarqua de los bienes jurdicos y se termina sancionando con menor gravedad, aquellos delitos que atentan contra institutos socio jurdicos que se encuentran en primera lnea, v. gr. En el artculo 106 se sanciona con pena privativa de libertad de entre seis a veinte aos la configuracin de un delito de homicidio simple[el bien jurdico es la vida humana], mientras que se sanciona con privacin de libertad que va de diez a quince aos la realizacin de un delito de extorsin, previsto en el artculo 200 en su forma simple [el bien jurdico es el patrimonio] el legislador peruano sanciona aplicando la pena de cadena perpetua, como por ejemplo en el delito de extorsin, artculo 200 del Cdigo Penal, en el que se emplea esta pena para sancionar una de sus agravantes. De esta manera se grafica que el legislador nacional se equivoca y vulnera el principio de proporcionalidad abstracta p. 108. 600 Vid. DIEZ RIPOLLS, Jos Luis. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado en Revista Peruana de Ciencias Penales N 16, Lima, 2005, p. 153 y ss [Dir. Jos Urquizo Olaechea]. 601 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General, 7ma. Edicin. Buenos Aires, editorial BDF, 2005, p. 137. 602 GARCA PABLOS de Molina, Antonio, ob. cit. p. 400.
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El valor justicia es inherente a la proporcionalidad penal, pero, an ms constituye el hilo conductor de todo el ordenamiento jurdico. Tanta dignidad como persona humana tiene la vctima como el agresor, pero, las posiciones jurdicas varan. El entronque punitivo, entonces, viene dado por no crear un mayor sometimiento, humillacin, postergacin, desigualdad, proscripcin o marginacin [as, cuando se impulsa la teora del sujeto peligroso]. En realidad, lo que se tiene que reconocer es la existencia de condicionamientos sociales, culturales y econmicos que definen o provocan determinadas conductas. El valor justicia relevar la dignidad de la persona humana en tanto representa el lmite material a la funcin punitiva603. Este criterio, -la aplicacin de las reglas de proporcionalidad- no es de aplicacin exclusiva al sujeto responsable, si bien es un rasgo relevante porque en tal sujeto recae el peso del Derecho Penal, tambin, dichas reglas se dirigen a quienes han sido vctimas del hecho criminal. Este punto no se puede soslayar, pues, en cada caso de aplicacin se reafirma el Derecho tanto para el agresor como para el agredido y en ambas situaciones hay que precisar o redisear los lmites de la intervencin penal. El principio de proporcionalidad en la denominada sociedad de riesgo, tiene que crear los mecanismos neutralizadores para abordar los fenmenos de la sociedad postindustrial que entre otras se caracteriza por la utilizacin de los grandes avances tecnolgicos [uso de la energa nuclear, productos qumicos, recursos alimenticios, riesgos ecolgicos, etc] y que se refleja en el Derecho Penal a travs de figuras de peligro abstracto y la creacin de tipos penales universales604. El Derecho Penal de la Ilustracin cede paso a nuevos moldes de intervencin ligados a objetivos concretos en el orden social, econmico y que se presentan como demandas que deben lograr estructurar una legislacin criminal con nuevas caractersticas (nuevas demandas de seguridad a travs del Derecho Penal). El Derecho Penal de estas caractersticas, no tiene reparos en llevar adelante ideas de inocuizacin para lo cual se sirve de las penas largas o medidas de seguridad de gran calado, por el miedo al delito, a las imgenes de delincuencia organizada o la conformacin de una sociedad tecnolgica capaz de crear continuamente nuevos riesgos, nuevos peligros.
La imagen de la sociedad se enriquece con la idea de los extraos, los excluidos, los extranjeros, presentados errneamente como fuente de peligros. Los mecanismos de control previos se definen a travs de la actividad de la polica y luego la presencia del fiscal en trminos decisionales, cuando determina quin va a prisin preventiva y quin no. Todos estos fenmenos recaen en el Derecho Penal en sentido amplio. El proceso de neutralizacin aparece en cuanto los sujetos y el Estado se presentan en planos igualitarios y por tanto con responsabilidades iguales, que, trasladado a los riesgos o peligros, estos finalmente quedan en manos de los autores (sea por accin u omisin) y por tanto deben asumir las cargas punitivas en los mismos trminos. Para ello, se declara a los sujetos como libres y responsables capaz de organizarse y por tanto responder por su organizacin o autoorganizacin que los lleva a la autoresponsabilidad y a admitir plenamente el Derecho Penal que cae como rayo vertical, prescindiendo de todos los elementos o circunstancias propios a la realizacin del delitos para llevarlo a la pura valoracin normativa: as, la accin u omisin por delante, pero, el fundamento real son los deberes calificados de inherentes a la vida en sociedad, por tanto, adheridos tales deberes a la existencia del sujeto en cuanto miembro de una sociedad concreta). Quin quiebra los deberes se muestra contrario al sistema jurdico, sistema jurdico que debe imperar por encima de la posicin del sujeto en cuanto este es un objeto tambin del sistema punitivo y su deber finalmente es patrocinar con su conducta el desarrollo y no su decadencia. Quin quiebra el deber que subyace por el slo hecho de vivir en sociedad, queda degradado y el sujeto degradado no tiene mayores opciones en el sistema punitivo: su sancin legitimar ese orden, fundado en el rol o en la posicin de la persona en sociedad. El degradado es peligroso y mutatis mutandi se puede predicar de l que en realidad es un enemigo. Por tales razones, el principio de proporcionalidad se plantea desde la perspectiva liberal, que, ciertamente tiene apoyo en los lineamientos centrales de la Constitucin del Estado. Un Derecho Penal liberal acoge y busca el desarrollo del principio de proporcionalidad,
BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal Parte General, 4ta. Edicin. Barcelona, PPU, 1994, p. 104-107. Vid. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal de las sociedades postindustriales. Reimpresin de la 2 edicin, Montevideo-Buenos Aires, Julio Csar Faira-editor, 2006. Vid. Mendoza Buergo, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad de riesgo. Prlogo de Gonzales Rodrguez Mourullo. Madrid. Civitas, 2001.
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en cuanto, los criterios de ponderacin de base normativa e incluso extranormativa recalan en la bsqueda del valor justicia. La aplicacin del principio de proporcionalidad se desarrolla admitiendo un mundo donde el centro es el sujeto en relacin con su hacer o no hacer y que las consecuencias de su hacer afectan a terceros en bienes reconocidos por el sistema jurdico penal; entonces, cuando se plantea un Derecho Penal ideal, donde el sujeto responde por su falta de adhesin al Derecho, tal falta de adhesin al sistema jurdico puede prescindir en cada caso concreto de admitir criterios de proporcionalidad, que nada aportan, porque es un problema de estabilizacin de la norma. El problema de la ideologizacin del Derecho Penal es que establecer altas cuotas de exigencia a travs de los roles despoja a la persona de ser verdaderamente libre y racional y lo somete a reglas de satisfaccin que debe lograr dentro de la comunidad, (sujetos ideales para un mundo ideal y un sistema jurdico ideal). As, se puede decir: no eres t, es el sistema jurdico, que te protege, entonces, no lo traiciones, pues, si lo haces te conviertes en peligroso, en enemigo social. Para ti no hay proporcionalidad ni en las penas ni en la medida de seguridad ni tampoco en la construccin de la normatividad penal. Esta ideologizacin del Derecho Penal -que en la actualidad aparece como tendencia- no nos dice nada, pues, la garanta es el sistema normativo y su vigencia, no el sujeto, ni la vctima.
exigencia, que, en la dacin de normas no se presenten estas rompiendo el equilibrio de las relaciones de los sujetos en sociedad sino que aligeren al mximo tales procesos de comunicacin y que tales injustos penales slo aparezcan en la medida que para casos especficos no exista una solucin fuera del Derecho Penal. As, paralelamente la finalidad del Derecho Penal de preservar la paz jurdica se ve fortalecida. 4. Cualquier tensin en los procesos de interpretacin penal (dato histrico como hecho realizado y la norma) debe resolverse a favor del mantenimiento del orden jurdico en situacin de equilibrio. Ello viene de la mano del principio de proporcionalidad en virtud de lo que representa dentro del Derecho Penal: justicia en sentido lato. 5. El principio de proporcionalidad, concurre con otros criterios que pertenecen al bagaje jurdico del Derecho Penal: el principio de intervencin mnima, entendido en el sentido que la intervencin del Derecho Penal debe darse slo cuando otros medios han resultado insuficientes para combatir los fenmenos de perturbacin social; dicho de otro modo, slo ser proporcional la intervencin del Derecho Penal en cuanto proteccin de condiciones fundamentales de la vida en comn y para evitar ataques contra esos bienes valiosos. 6. El principio de proporcionalidad en su relacin con el bien jurdico penal establece una lnea de materialidad concreta, en la medida que si bien se define la existencia de los bienes jurdicos estos deben observar los procesos de jerarquizacin dentro de la sistemtica penal y as quedar definida su trascendencia como inters jurdico. Esta diferenciacin de un bien respecto de otro [o identificacin de un bien en relacin con otro bien jurdico] bien obedece a diversos factores de importancia de lo protegido y sobre todo del mantenimiento de la congruencia penal, el mismo que se verificar en la descripcin del tipo penal objetivo, donde el legislador configura un mundo que no tolerar. Ello no quita, como tantas veces se ha sealado, que se apliquen criterios de preponderancia y se construyan los tipos penales con adelantamientos de la punibilidad a travs de los delitos de peligro abstracto o la tendencia de plantearlos como delitos permanentes. Se ha dicho tantas veces que no es lo mismo el patrimonio que la vida; y, que deben quedar, desde el punto de vista de contenido de la norma. claramente definidos los alcances de cada una de ella. De esta forma los tipos penales quedarn afectados por el contenido del bien jurdico y en la aplicacin de la norma se ponderar dicha secuencia jurdico-penal.
IV. SNTESIS FINAL

1. El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal vigente contiene la prohibicin de exceso de forma expresa. Sin embargo, se ha utilizado en un sentido amplio al admitirlo como criterio rector de proporcionalidad penal con lo cual sus alcances son ms ricos en propuestas, consecuencias y soluciones. 2. El principio de proporcionalidad es un instrumento de ponderacin real y material: el factor justicia en materia penal y su proceso de realizacin afecta tanto a la estructura del tipo penal en cuanto comportamiento antijurdico, la sancin y todas las fases de aplicacin del instrumental jurdico penal. As, el principio de proporcionalidad est en capacidad de intervenir en todos los aspectos regidos por el elemento punitivo. 3. El principio de proporcionalidad se presenta como lmite al ejercicio del ius puniendi del Estado y plantea una peticin de principio imponiendo al legislador la
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Artculos sobre Derecho Penal y Procesal Penal

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LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO

II. EVOLUCIN DOCTRINARIA

III. RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURDICA (EMPRESA) EN EL DERECHO PRIVADO Y EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO

IV. CUESTIONAMIENTO DEL CRITERIO SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST

V. RESPONSABILIDAD DEL JEFE DE LA EMPRESA

VI. EVOLUCIN LEGISLATIVA

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO

VI.1 Proyecto de 1991

VI.2 Proyecto de 1998

VI.3 Reforma de 2007

Roth, in CEDIDAC 49 (2002), p. 94. ROTH, in CEDIDAC 49 (2002), p. 83.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO

LA PERSUASIN Y EL MODELO ADVERSATIVO

I. EL MODELO DE ADVERSARIOS Y LA PRCTICA FORENSE

LA PERSUASIN Y EL MODELO ADVERSATIVO

LA PERSUASIN Y EL MODELO ADVERSATIVO

III. LA TEORA DEL CASO Y LOS MANDAMIENTOS DE LA PERSUASIN

III.1 Primer Mandamiento (orientado al portador del mensaje)

LA PERSUASIN Y EL MODELO ADVERSATIVO

III.2 Segundo Mandamiento: (orientado al portador del mensaje)

LA PERSUASIN Y EL MODELO ADVERSATIVO

III.3 Tercer Mandamiento: (orientado al portador del mensaje)

LA PERSUASIN Y EL MODELO ADVERSATIVO

recomendable y la utilizacin de gafas no recetadas es totalmente inaceptable63.

III.4 Cuarto Mandamiento: (orientado al portador del mensaje)

LA PERSUASIN Y EL MODELO ADVERSATIVO

III.5 Quinto Mandamiento: (orientado al mensaje)

Demandado atropell con su vehculo al demandante al no detenerse en una luz roja.

Demandante requiri hospitalizacin e intervencin quirrgica.

Demandante ha sufrido daos ascendentes a $100,000.00.

LA PERSUASIN Y EL MODELO ADVERSATIVO

III.6 Sexto Mandamiento: (orientado al mensaje)

T. MAUET , Trial Techniques, Wolters Kluwer, Chicago (2007), pg 21.

LA PERSUASIN Y EL MODELO ADVERSATIVO

III.7 Sptimo Mandamiento: (orientado al mensaje)

III.8 Octavo Mandamiento: (orientado al receptor del mensaje)

PERRIN,T. obra citada, pg. 28.

LA PERSUASIN Y EL MODELO ADVERSATIVO

LA PERSUASIN Y EL MODELO ADVERSATIVO

III.9 Noveno Mandamiento: (orientado al receptor del mensaje)

III.10 Dcimo Mandamiento: (orientado al receptor del mensaje)

LA PERSUASIN Y EL MODELO ADVERSATIVO

EL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA

EL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA

II. EL ACUERDO O NEGOCIACIN ENTRE LAS PARTES

III. OPORTUNIDAD DE SU APLICACIN Y SUJETOS PROCESALES LEGITIMADOS

EL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA

IV. MBITO DE APLICACIN

VI. AUDIENCIA ESPECIAL Y PRIVADA

VII. CONTROL Y RESOLUCIN JUDICIAL

IX. CASOS COMPLEJOS

TEORA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS

TEORA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS

TEORA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS

TEORA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS

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TEORA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS