LEuropa del Diritto Comune, M. Bellomo ult. Ed.

CAP. 1. TRIONFO E CRISI DELLE CODIFICAZIONI NAZIONALI.

LEt delle codificazioni indica il processo storico, originatosi tra la seconda met del secolo XVII e protrattosi fino al XIX, attraverso cui si giunse allelaborazione di un ordinamento giuridico fondato sui princpi delluguaglianza formale, della libera iniziativa privata e della propriet privata, espresso in un codice , ossia in un sistema di leggi completo ed organico, volto a disciplinare in maniera razionale un determinato ramo del diritto. Sono molte le consolidazioni sviluppatesi in Italia e in Europa: nel Regno di Sardegna, in Toscana (il Codice della Legislazione Generale del Granducato di Toscana fall; il codice leopoldino riusc), in Austria (Regolamento giudiziario civile e un Codice di diritto penale), in Prussia (il Landrecht). Il panorama delle codificazioni si accentua durante la fine del Settecento e la ragione fornita dalle forti esigenze di certezza e di chiarezza della norma di cui si necessitava: ma sul modo in cui ci questo debba avvenire non vi uniformit, dividendosi taluni tra coloro che ritengono che si debba rinnovare tutto, e altri tra coloro che ritengono che spetti al principe attribuire un ordine razionale ai rapporti sociali attraverso le leggi, sicc h il sovrano appare <<illuminato>>. A questultimo orientamento aderisce Ludovico Antonio Muratori, come emerge dal suo libro <<Dei difetti della Giurisprudenza>>, ma lautore non giunge sino al punto di concepire un <<codice>>. Nel Settecento manca del resto lunit del soggetto giuridico a cui il codice destinato e le codificazioni sono ancora espressione per un verso dellassolutismo, per altro di una realt sociale suddivisa in tre strati: la nobilt, la borghesia, i contadini. Questa suddivisione e la preminenza dellassolutismo decadono con la Rivoluzione Francese del 1789, con la decapitazione del re: al sistema prima illustrato si sostituisce un sistema nel quale un importanza centrale rivestita dalla borghesia, un sistema nel quale si impone il <<Code Civil>>, e cio il codice di Napoleone Bonaparte nel 1804: destinatario del codice il cittadino (si perviene dunque allunificazione del soggetto giuridico), a cui si estendono garanzie di eguaglianza in qualit di soggetto giuridico. Il giudice, inoltre, non appare pi servitore del principe, bens servitore della legge: nasce dunque il senso della legalit. Dopo il <<Code Civil>> fu promulgato un <<Code de Procedure>> nel 1806, un <<Code de Commerce>> nel 1807, un <<Code Penal>> nel 1810. La Francia pensava che un tale codice (il Codice Napoleonico) potesse estendersi a tutta l Europa, ma i singoli Stati decisero di mantenere o, al pi, promulgare propri codici: in Prussia si mantenne infatti il Landrecht, in Austria fu promulgato un <<Codice civile generale>>, in Italia il <<Codice per lo Regno delle Sicilie>> (e altri codici). Tuttavia il codice napoleonico rimase sempre un modello di riferimento, sia perch risultava essere testimonianza concreta dellidea nuova del codice, sia perch da esso si traggono suggerimenti per la soluzione dei casi specifici . LItalia infatti, sul modello del codice napoleonico, promulg il primo Codice Civile del 1865 e un Codice di commercio nel 1883. Nell800 le codificazioni dilagano e manifestano una nuova condizione per il giurista, il quale deve limitarsi a comprendere i codici, ad interpretarli secondo la ratio impressa dal Legislatore: nasce per tale ragione la scuola francese dellesegesi. Accanto a questo metodo, al di fuori della Francia, si diffonde poi il sistema iuris, attraverso cui possibile, mediante interpretazioni estensive, creare norme per i casi non espressamente disciplinati: si diffondono insomma lanalogia, linterpretazione estensiva, le argomentazioni a fortiriori, a maiori. Attraverso questi principi che costituiscono i <<criteri dellermeneutica>> si afferma la dogmatica giuridica, per la quale oggetto dellinterpretazione la norma in s, analizzata sia in rapporto alle circostanze storiche che lhanno prodotta (c.d. interpretazione storica), sia in rapporto al fine che si propone. Nel 1814 vengono pubblicati due celebri saggi, di Thibaut e di Savigny:

Nel primo si insiste sulla necessit di un comune codice civile per la Germania (ancora ancorata al Landrecht) sotto linfluenza del Codice Napoleonico e di quello Austriaco - Nel secondo (il Beruf) si nega, al contrario, lutilit di un codice unico, soprattutto per il pericolo derivante dalla promulgazione non di un codice, ma di un aggregato di singole disposizioni Il Savigny , tra la scelta del modello borghese (delle nuove codificazioni) e gli apparati tradizionali che in Prussia sorreggono la Corona ( e che emergono dal Landrecht) sceglie una via autonoma che ricade sullapparato scolastico-accademico: in sostanza nel Beruf il Savigny sostiene per un verso che lelaborazione di un codice non spetti agli apparati del potere legislativo, per altro verso che un <<codice>> non possa essere imposto seguendo semplici ordini razionali: necessario che il legislatore adegui i propri precetti alle indicazioni della giurisprudenza, unica e capace di comprendere lo <<spirito del popolo>>, il c.d. Volksgest. Ai fini di una adeguata comprensione di questo spirito, il giurista non deve guardare al popolo, ma al modo in cui i giuristi del passato hanno visto e rappresentato il popolo. Proprio perch in Savigny rileva il <<dato storico>>, la storiografia lo considera il fondatore della <<scuola storica del diritto>>. Posto che un popolo non pu vivere senza un sistema giuridico, per qualificare i rapporti giudici, occorrono le figure giuridiche, le quali, secondo il Savigny, sono offerte dal diritto romano: di qui lopera del Savigny <<Sistema del diritto romano attuale>>. Cos nasce la corrente di pensiero denominata <<Pandettistica>>, che si propone di costruire una teoria sistematica del diritto privato e tra i cui protagonisti riveste particolare importanza Windsheid: oggetto di analisi solo il sistema giuridico, e non anche le condizioni morali ed etiche che inducono un soggetto ad agire. Il compito del giurista dunque quello di verificare che le figure teoriche siano state rispettate e la conseguenza immediata di questo compito rappresentata dalla circostanza per la quale il potere giudiziario risulta essere condizionato dallapparato universitario. La Pandettistica dunque determina: a) Una scienza giuridica europea b) Collega la nuova scienza allantica c) Valorizza la metodologia giuridica degli antichi. Al modello offerto dalla Pandettistica si oppongono per un verso le correnti naturalistiche, di cui n massimo esponente Rudolf Jhering, e in cui si accentua lincompletezza del sistema strutturato dalla Pandettistica e rispetto al quale si ritiene necessario, al contrario, un contemperamento degli interessi, considerati dunque giuridicamente rilevanti: con Jhering nasce dunque la <<Giurisprudenza degli interessi>>; per altro verso si accentua lopposizione dei sostenitori di Marx il quale, nella <<Critica delleconomia politica>> e nel <<Capitale>>, preceduti dal celebre <<Manifesto>> di Engels, sostiene che il diritto privato destinato a dissolversi, perch lo Stato, penetrando nella vita individuale attraverso le norme, elimina la libert di scegliere dellindividuo: si mettono dunque in discussione le figure giuridiche legate alla propriet privata. Malgrado gli orientamenti di Jhering, prevale comunque lindirizzo del Savigny e del sistema iuris, tanto che, uno dei suoi esponenti, Windscheid, scrive un manuale, dal titolo <<Pandekten>>, titolo che riecheggia il nome dei Digesta di Giustiniano, e da cui emerge il maggiore interesse verso quella parte della compilazione giustinianea che raccolse gli <<iura>> dei giuristi: nel manuale si offrono le soluzioni raggiunte dalla Pandettistica ai problemi pi dibattuti e, inoltre, essendo Windscheid membro della Prima Commissione per la codificazione tedesca, impresse lo stampo del modello pandettistico al Codice Civile Tedesco (B.G.B.). Insieme al diffondersi dei codici, si diffondono anche molte raccolte di norme prive della organicit propria dei codici: si tratta dei testi unici e, tra questi, il Testo unico sul lavoro delle donne e i fanciulli assunse particolare rilevanza (tema dello sciopero , della condizione della donna e del fanciullo). Lultimo processo di codificazione si realizzato nel 1930, attraverso la promulgazione del Codice Rocco, con il quale si d corpo allideologia fascista, rappresentata dallesistenza di un codice organico, espressione del predominio di una classe sociale, la borghesia; infine furono promulgati il codice civile del 1942, che sostituisce quello del 1865 e ingloba il codice commerciale del 1883. Da questo momento in poi inizia lera della decodificazione che si caratterizza per alcune peculiarit:

1. I codici vengono compressi o evitati e dilagano le leggi ordinarie (es. cambiale e assegno) 2. Si restaura il Codice Civile, attraverso gli interventi della Corte Costituzionale o attraverso labrogazione e successiva sostituzione di alcuni articoli. 3. Si congelano alcuni istituti del Codice Civile, di cui se ne sospende cio lefficacia Dilagano in tutta Europa le leggi, tanto che Natalino Irti affermer che il codice <<funge ormai da diritto residuale>> e il giurista moderno, convinto che la propria epoca sia quella dellordine, carica di senso negativo laggettivo medioevale, con cui si indicano tutti quegli ordinamenti in cui manchi lordine e la certezza offerta dal codice. Progressivamente la legge, che avrebbe dovuto soltanto indicare le linee di indirizzo, giunge ad indirizzare lattivit dei singoli, disciplinando interi settori delleconomia. Lera della codificazione dunque finita, anche in costanza di un Codice di procedura Penale del 1988, che tuttavia subito soggetto a modifiche e rifacimenti. Allo stato attuale dunque necessario sottolineare che: a) Visioni fideistiche del diritto sono ormai datate b) Le codificazioni non rappresentano il migliore rimedio contro il disordine e la confusione delle leggi c) LEuropa continentali deve cercare altri mezzi.

CAP. 2. PER PUGNAM SINE IUSTITIA , UNET SENZA GIURISTI Iter Storico
In Occidente Nel De Actoritate Codicis di Teodosio II si rispecchia la realt di un Impero in crisi, in cui lentamente scompare la figura del giurista di professione: solo alcune citt risplendono (Ravenna e Rimini), mentre Roma in decadenza. In seguito alle invasioni barbariche, Alarico promulga nel 506 la Lex Romana Visigothorum, nella quale vi erano le Sententiae di Paolo , alcuni frammenti dei Libri responsorum di Papiniano, e lEpitome Gai (sintesi delle Institutiones di Gaio): un concetto di legge molto lontano da quello attuale; cos avvenne anche nel resto dellOccidente in cui vengono promulgate la Lex Romana Burgundiorum, la Lex Romana Raethica Curiensis. I giuristi, a causa dellelevato grado di analfabetizzazione, erano persone dotate solo della capacit di leggere e, pertanto, si aveva scarsa cura persino dei materiali maneggiati. In Oriente Le splendide citt di Bisanzio e di Alessandria, le grandi biblioteche favoriscono una diversa produzione legislativa, di cui protagonista fu Giustiniano (insieme ad altri giuristi: Triboniano, Teofilo e Cratino) dal 529. Questa produzione scandita da pi fasi: Un Libro delle costituzioni in cui vi erano norme imperiali di varie et. Nel 533 la volta degli iura, contenuti nei Digesta (o Pandette), ossia 50 libri in cui si condensa la dottrina giuridica italiana. Nel 534 nasce il Codex, articolato in 12 libri, e le Institutiones, in 4 libri. Fino al 565 furono poi stilate le Novellae Constitutiones, le quali vengono raccolte da privati in due sillogi: lEpitome Iuliani (di Giuliano) e lAuthenticum, adespota. La legislazione rimane comunque estranea sia alle consuetudine locali dellOriente, che in Occidente. In Italia pervenne solo nel 554 e, solo dopo che il papa Vigilio chiese allimperatore di dare vigore alla legislazione, questultimo promulg i Pragmatica Sancitio pro petitione Vegilii. Tuttavia, a causa delle invasioni longobarde pochi la conobbero: il Codex fu smembrato, delle Novellae si perse tutto.

Torniamo in Occidente Posto che barbaro colui che non romano, necessario rilevare che i popoli barbari avvertono lesigenza della legge, sia per evitare una contaminazione tra le proprie consuetudini e quelle romane, sia per preservarne il contenuto. In ogni caso, sia per i barbari che per i romani, la norma che regola la vita sociale la consuetudine, anzi, moltissime consuetudini. Di conseguenza le leggi promulgate dai barbari non avrebbero potuto tenere conto delle innumerevoli consuetudini: si pensi alla Lex Visiothorum di Recesvindo, alla Lex Burgundionum (o Gundobada), la Lex Salica e la Lex Ripuaria. In Italia un fenomeno analogo si ha con lEdictum di Rotari il quale, spinto dagli exercitales (uomini adatti alle armi), si proponeva di preservare la purezza delle consuetudini longobarde. Seguono poi gli editti di Grimoaldo, e infine di Liutprando, convertitosi al cattolicesimo. Negli interventi legislativi di questultimo emerge spesso una forte tensione tra gli orientamenti pagani e quelli della corte, volti al cattolicesimo: ci emerge ad esempio con riguardo al duello, nel quale il giudice deve limitarsi a dichiarare il vincitore e in cui, al contrario, si avverte una tendenza nei sovrani, i quali vorrebbero che i giudici tenessero conto delle leggi. A causa del forte analfabetismo le leggi longobarde risultano spesso poco conoscibili (persino il Liber Papiensis ebbe una circolazione limitata) . Liutprando allora dovette intervenire e, per favorire la diffusione di queste leggi, impone ai notari di compilare le cartulae negoziali (cio gli atti negoziali), solo dopo aver visionato la legge longobarda o romana. Loralit della norma consuetudinaria emerge in modo evidente nellet carolingia , nella quale la legge non esplica pi la sola funzione di preservare le consuetudini, ma risulta essere <<volont del sovrano>>: le leggi di Carlo Magno, i c.d. capitularia, erano sempre orali. In questo contesto svanisce dunque la figura del c.d. giurista professionale, e anche il <<il giudice>> mero osservatore di duelli e conosce appena le consuetudini del luogo che abita: se il giudice ha dubbi su una consuetudine si ricorrer alla inquisitio per testes, con cui si richieder lintervento di altri anziani che conoscano le consuetudini e ne definiscano il significato. Oltre ai giudici, una funzione importante svolta dallo scriba o scriptor (il notaio), dotato di modeste capacit di composizione di un testo, e ancor meno conoscitore delle leggi. Dunque manca, in questo contesto storico, una scienza giuridica autonoma, poich il campo giuridico sfuma e si identifica con il campo delletica e della teologia, con le arti del ragionamento, come emerge dalle Etymologiae di Isidoro da Siviglia, in cui la sapientia fornita dalla dialettica, dalla grammatica e dalla retorica (dalle arti del trivio insomma). Giurista dunque luomo di chiesa, lecclesiastico, la cui figura si rafforza in seguito alla nascita del Sacro Romano Impero, con la incoronazione di Carlo Magno nell800 da parte di Leone III: le scienze , dette arti, si distinguono in artes reales (matematica, geometria, astronomia, musica quadrivium) e artes sermocinales, che come si detto sono la dialettica, la retorica e la grammatica. Dall800 in poi limportanza della Chiesa preminente: circolano molte collezioni, tra le quali la Collectio canonum Anselmo dedicata o ancora la Lex romana canonice compota, il Decretum di Burcardo di Worms, i Panormia e i Tripartita di Ivo di Chartres; coloro che sanno leggere e scrivere, nel sec. XII, saranno chiamati chierici, gli altri laici. In questo periodo gli unici mezzi attraverso i quali un soggetto pu difendersi per la lesione di un proprio interesse sono: la forza delle armi la forza ragionata della giustizia rivissuta per la fede in Cristo Ci quanto emerge dalle parole utilizzate da un ignoto estensore dellEdictum di Liutprando, estensore che afferma appunto <<Per pugnam sine iustitia>>. Alla met dell XI sec. tutto accenna a cambiare, come dimostra lo scisma tra Chiesa dOriente e la Chiesa di Occidente del 1054. Durante questo secolo il clero ancora simoniaco e corrotto, clero emblematicamente rappresentato da Giovanni XIX , e al quale si oppone unaltra parte del clero, che lotta contro la simonia, un clero che rappresentato emblematicamente dal cardinale Ildebrando che promulga il Dictatus Papae , prodromico di quella che sar la riforma gregoriana, tanto voluta da Gregorio VII.

Queste esigenze di rinnovamento si manifestano attraverso il ritorno allantica tradizione giuridica romana, testimoniato da due opere: 1. lExpositio ad Librum Papiensem: unopera anonima caratterizzata dalle annotazioni al Liber Papiensis, nelle quali vengono citati i testi di Giustiniano (il che fa presumere la conoscenza del Codex perduto) e si propongono problemi esegetici: al riguardo si distinguono gli antiquissimi, cio giuristi del tempo passato, a cui si ricorre per dubbi interpretativi, dagli antiqui, i quali sostengono che linterpretazione di una norma possa avvenire solo dal confronto con norme della stessa raccolta e, se la norma manca, sar necessario fare ricorso al contesto delle disposizioni in esame; vi sono infine i moderni che sostengono che si debba ricorrere al diritto romano. 2. Exceptiones Petri o Exceptiones legum romanarum: un opera anonima, di cui compaiono varie documentazioni in tutta Europa: es. il Libro di Asburhnam, di Tubinga, di Graz, di Vercelli, di Admont.

CAP. 3.

DIRITTO COMUNE IN EUROPA

La societ cristiana dellanno Mille, come scrive Adalberone, composta dagli oratores, dai bellatores e dai laboratore: dai tre ordini rimangono esclusi lartigianato e il commercio, il quale appariva dedito agli illeciti guadagni. Ma durante la seconda met del XI sec. la civilt feudale si destruttura, rimanendo di essa solo il feudo: la civilit illustrata da Adalberone sopravvive soltanto in alcune provincie. Si diffondono i volgari (italiano, castigliano, catalano), si affermano giuristi specializzati, medici, i cambisti e, per lavoro, non si intende pi solo quello manuale, ma anche quello intellettuale. Nel XII sec. si recupera il diritto romano, in particolare le sue figurae giuridiche astratte che sostengono gli sforzi teorici dei giuristi; nasce la scuola di Irnerio, che recupera la composizione dei testi giustinianei (i c.d. libri legales), perch si ritenevano utili alla tutela degli interessi dellindividuo. A Bologna molti personaggi si occupano di diritto: Lambertus, Ubaldus, un certo Pepo o Pepone (molto noto allepoca), molto apprezzato dal Niger. I libri legales erano in uno stato di disordine, a causa dei moltissimi fogli di pergamena necessari a tramandare le leggi di Roma e, a differenza di Pepone che si accontent di avere una copia originale del Codex o delle Institutiones, Irnerio si propose di ricomporli e di restaurarli, sulla spinta della contessa Matilde, alla cui corte Irnerio prestava attivit. Cos al Codex e alle Institutiones si aggiungono i Digesta, distinti in Digestum vetus (dal 1 libro al titolo secondo del 24) ed in Digestum novum; vi erano poi dei libri intermedi: lInfortiatum; si riscoprono inoltre le Novellae Constitutiones, contenute in una raccolta la quale, ritenendosi completa e autentica, fu chiamata Authenticum. Tutti questi codices (cio i libri), emendati, sono distribuiti ed organizzati da Irnerio in cinque grandi volumi di 200 pagine ciascuno: il primo volume contiene i libri 1-24.2 dei Digesta (Digestum vetus); il secondo contiene i libri 24.3-38.17 (Infortianum); il terzo contiene i libri 39.1-50.17 (Digestum novum); il quarto contiene i primi 9 libri del Codex; nel quinto vi sono i 4 libri delle Institutiones, gli ultimi 3 libri del Codex (i tres Libri) e le Novellae. Da questo momento in poi sono moltissimi i testi riscritti e ripartiti, a tal punto che il libro diviene una merce costosa. Per quanto concerne le ragioni per le quali ci accaduto, risulta impossibile ricondurle semplicisticamente allinteresse per la filologia, anche perch, in tal caso, non si sarebbe concretizzata una cos elevata diffusione. Prima di esaminare queste ragioni esaminiamo il fenomeno analogo relativo al diritto canonico. Diritto Comune canonico Se Irnerio si occupato della compilazione giustinianea, a Graziano che si deve la riorganizzazione delle norme della Chiesa attraverso il Decretum (detto anche Conconrdia discordantium canonum) . Nel Decretum vi sono brevi annotazioni, dicta, che richiamano sia le Sacre Scritture sia principi del diritto romano; ad esso si aggiunsero poi ulteriori note, dette palae (forse ad opera di uno scolaro di Graziano): probabilmente fu la scuola bolognese a modificare la fisionomia dellopera. Il Decretum si presenta come testo certo e affidabile e risponde alle esigenze di certezza della Comunit dei fedeli. Tuttavia, mentre raramente avviene che le norme emanate dagli imperatori vengano inserite nella compilazione giustinianea, al contrario, le norme dei pontefici (Decretales) si aggiungono alle antiche, generando il dubbio di quale disciplina debba essere applicata : i criteri utilizzati sono ratio temporis (quale disciplina debba applicarsi se esiste una precedente norma); ratio significationis (quale disciplina debba applicarsi tra

norme contrastanti); ratio loci (quale disciplina debba applicarsi se vi una norma speciale che deroga a quella generale), ratio dispensationis (quale disciplina si debba applicare se tra due norme contrastanti una valga da regola e laltra da eccezione): nascono insomma nuovi metodi di interpretazione. Tra le altre esperienze si selezione del materiale legislativo della Chiesa ricordiamo: Breviarium extravagantium: opera di Bernardo da Pavia, divisa in 5 libri (iudex, iudicium, clerus, connubia, crimen), che riproduce i provvedimenti emessi successivamente al Decretum. Una seconda raccolta di Giovanni Galles La terza di Innocenzo III La quarta di Giovanni teutonico La Quinta di Onorio III Insieme, queste 5 raccolte, costituiscono le Quinque Compilationes Antiquae, e testimoniano che il diritto della chiesa viene pensato non solo come diritto comune dei fedeli, ma imposto anche nelle scuole e nei tribunali, situazione questa che si corrobora con Innocenzo III ed Onorio III. Questa raccolte vengono poi sostituite nel 1234 dallimponente opera di Gregorio IX, che promulg la raccolta Liber Extra (o Decretales), al quale si attribuisce la natura di codice, per il fatto che opera un duplice principio: il principio dellesclusivit, per cui le norme escluse non possono considerarsi autentiche e mancano dello specifico carattere obbligatorio; il principio di testualit, per cui le norme possiedono il proprio valore allinterno del contesto nel quale sono inserite. Eppure il Liber Extra non si qualifica nei termini di un codice moderno, poich al di fuori dello Stato Pontificio esso utilizzato in via sussidiaria e prevalgono le consuetudini locali. Dopo Gregorio IX anche Bonifacio VIII propone una nuova raccolta, denominata <<Liber Sextus>>, che si aggiunge alle Decretales di Gregorio. Nascono infine le Clementinae, nelle quali sono inserite le costituzioni del Concilio di Vienne e le decretali di Clemente V dal 1305 fino alla sua morte. Soltanto nel 1500 tuttavia, Jean Chappuis, ordina queste raccolte con due aggiunte, tali da costituire tutte insieme il Corpus iuris Canonici, il quale ricomprende: il Decretum di Graziano, il Liber Extra di Gregorio IX, il Liber Sextus di Bonifacio VIII, le Clementinae di Clemente V; aggiunge infine alcune leggi di Giovanni XXII che costituiscono le Extravagantes Johannis XXII e alcune decretali pontificie (in particolare di Sisto IV) che costituiscono le Extravagantes communes. Il Corpus iuris canonici rimane in vigore fino al 1917, data nella quale viene promulgato un codice moderno di diritto canonico, sostituito successivamente da quello del 1983. Attraverso lintervento di Irnerio e quello della Chiesa nasce dunque il c.d. utrumque ius, e cio il diritto comune. Diritto civile e canonico sono riusciti a coesistere perch, sebbene entrambi siano accomunati dalla stessa idea di imperium, tuttavia diverso il fine: il diritto civile guarda alla necessit di migliorare le condizioni di vita delluomo sulla terra; il diritto canonico a preservare lanima delluomo in vista di una vita ultraterrena. Come insomma aveva gi affermato Gelasio I nel 494 lautorit regale interviene pro temporalium cursu rerum; lautorit pontificia pro aeterna vita. Tuttavia necessario rilevare che, spesso, si evidenzia lingerenza del potere spirituale nei problemi pratici disciplinati dal potere regio.

CAP. 4. IL DIRITTO COMUNE IN EUROPA

Tra il XII e il XIV possibile osservare che allunit dellutrumque ius non corrisponde luniformit delle norme locali (lo ius proprium), e cio di regimi giuridici particolari. Dal semplice rapporto dei contenuti tra lo ius proprium e il diritto comune parte della dottrina, mettendo in evidenza questa forte non uniformit, ha dedotto che le tradizioni locali abbiano resistito alla romanizzazione o, addirittura, che il diritto comune fosse un diritto residuale, ed un fenomeno storico secondario. Pi recentemente si osservato al contrario che il diritto comune risulta spesso utilizzato persino nei consilia (pareri legali), nei quali si fa un uso massiccio di esso, seppure spesso si ricorre per lo pi alle consuetudini. E dunque necessario capire se il diritto comune possa considerarsi un diritto residuale, o mero diritto positivo (cio autoritativamente imposto). In realt limportanza del diritto comune emerge dalle innumerevoli copie dei due Corpora (civile e canonico) e si deve cercare di comprendere perch ne circolassero cos tante copie e perch si giungesse

alla vendita di interi feudi per lacquisto di una loro copia. Si tratta di un problema che sar esaminato a breve.

Italia
Tra lXI e il XII secolo ovunque diffusa la consuetudine che regola la vita delle comunit. Alla met del sec. XII la situazione inizia a cambiare attraverso radicali interventi legislativi. A Milano un privato avrebbe scritto un tractatus per fissare le consuetudini della citt e un tale di nome Oberto allOrto redige i Libri feudorum, contenenti consuetudini feudali. A Bologna le consuetudini sarebbero state conservate per iscritto da Bulgaro. Poi la redazione delle consuetudini passa da iniziativa privata ad iniziativa pubblica, e nasce il Liber consuetudinum. Il podest delle citt inizia infatti a raccogliere in un unico libro (codex) le consuetudini consolidate e le norme deliberate dalle assemblee generali, dette statuta. Gli Statuti si moltiplicano ma hanno un raggio di azione limitato, poich incontrano lopposizione di alcuni ceti: lo statuto appare dunque come un atto di volont di una corporazione; essi si diffondono anche tra le numerose corporazioni, a tal punto da potersi ritenere che in Italia, la consuetudini si intrecciao con le sorti degli statuti. Solo in rari casi, come avvenne a Pisa la consuetudine (Constitutum usus) viene separata dallo statuto (Constitutum legis). In Piemonte e nella Savoia acquistano importanza le consuetudini di Aosta e di Vaud, mentre un importante tentativo di legislazione unitaria si realizza con i Decreta seu Statuta di Amedeo VIII. Nello Stato pontificio rilevano a livello inferiore le consuetudini locali, sopra le quali si promulgano le Constitutiones aegidianae per volont del Cardinale Egidio dAlbornoz (1357). In Sardegna, al di l delle consuetudini locali proprie dei singoli territori (oggetto di unautonoma organizzazione: il giudicato appunto), si cerca di realizzare una legislazione che valga per tutto il territorio sardo, la Carta de logu de Arborea. Nel Regnum Siciliae(dal Lazio alla Sicilia) le singole citt rivendicano le proprie consuetudini locali e, bench Ruggero II in un primo momento si fosse impegnato a rispettarle attraverso espliciti patti, successivamente nel 1140, impone ai giudici di applicare le leggi regie, le Assisae, e di ricorrere a quelle consuetudinarie quando queste non contrastino manifestissime con le leggi del sovrano. Dopo un breve tentativo di mettere per iscritto le consuetudini locali a Messina (XII sec.) lavvento di Federico II, che reprime le autonomie locali, conduce alla promulgazione della Const. Puritatem, nella quale si stabilisce che i giudici debbano applicare in primo luogo la legge regia, poi le consuetudini se considerate ammissibili dal re, infine del diritto comune, costituito dal diritto longobardo e diritto romano. La storiografia ha per lo pi considerato il diritto comune come diritto positivo, relegando questultimo alla natura di diritto sussidiario ma, in verit, seppure sotto il profilo della graduazione esso appare diritto sussidiario, se si tiene conto dellessenziale rilevanza assunta dalle figurae giuridiche e della terminologia assai di frequente utilizzata dai giuristi, deve pervenirsi alla tesi contraria. Alla morte di Federico (1250) le citt riacquistano la propria autonomia e, tra il 200 e il 400, ci si manifesta attraverso la redazione di proprie consuetudini e dei capitula, a cui deve seguire lassenso positivo del sovrano: il caso per esempio di un Testo antico, le Consuetudines di Messina, che si diffondono nel resto della Sicilia. Nelle citt feudali, diversamente, alla variet delle normative locali, si contrappone la legislazione regia, dotata di un estensione territoriale maggiore rispetto alle consuetudini e ai capitula: vi dunque un doppio livello dello ius proprium (consuetudine e legislazione regia). La pi risalente legislazione regia rappresentata dalle Assisae (1140), ma rilevante fu nel 1230 il celebre Liber Augustulis promulgato da Federico II, suddiviso in 3 libri da Pier delle Vigne, e al quale si aggiungono poi novellae constitutiones. Il fatto che non tutte le disposizioni di Federico II siano contenute nel Liber Augustulis ha indotto a ritenere che esso abbia una valenza selettiva, poich esso sarebbe servito quale normativa unitaria dellordinamento: tuttavia esso non risulta oggetto di studio nelle scuole giuridiche, e ci un dato singolare considerando che al diritto regio si attribuiva maggiore rilevanza rispetto al diritto comune, valutato dalla storiografia come diritto positivo. Seguendo questo indirizzo della storiografia non si comprende perch Federico II, per un verso relega il diritto comune al livello ultimo di diritto sussidiario, e per altro verso lo assume come diritto primario quando riordina le scuole giuridiche napoletane. Lo stesso fenomeno accade con le Sacre Scritture, che il giudice non pu preferire alle norme locali, delle quali deve sempre tenere conto.

Europa
Anche in Europa, al di l della graduazione delle fonti che pone la consuetudine in primo piano, non pu non tenersi conto dei suoi rapporti con il diritto comune, sicch qualche norma dello ius proprium eguale a qualche legge civile o canonica, e soprattutto senza le figurae proprie del diritto comune non possibile comprendere lo spirito delle norme locali. In Spagna il diritto locale rappresentato dai fueros, che sono il frutto di una particolare selezione per luso forense. Nel sec. XI le consuetudini sono raccolte in apposite sillogi, dette fueros breves; quando si accrescono divengono fueros extensos (es. di Madrid e di Toledo). Nelle citt feudali i fueros derivano il loro titolo da un patto stipulato con il signore ma, in entrambi casi, essi possono derivare da una licentia populandi (carta di popolamento). Accanto ai fueros vi sono usatges e le consuetudines, prive di quella tipica selezione riservata ai fueros. Si diffonde un doppio livello dello ius proprium, e cio la consuetudine e la legislazione regia. In Spagna nasce, similmente al Codex giustinianeo, il Fuero Juzgo, recepito solo in alcune parti del Paese; segue poi il pi ampio progetto di Alfonso X che promulga il Fuero Real per disciplinare lordinamento di singole citt (es. Madrid) e il Libros de las Leyes( pensato come legge generale per il regno) che giunge alla sua versione definitiva con il nome di Siete Partidas: questultimo progetto fall perch il testo si proponeva di sostituire le funzioni che ormai da tempo erano svolte dal diritto romano e canonico: prevale insomma lutrumque ius e il diritto regio rimane ius proprium. In Francia si affermano, nei territori del settentrione i Pays de droit coutumier; in quelli del meridione i Pays de droit ecrit: la distinzione dovuta al fatto che mentre al nord il diritto romano non considerato legge, considerato tale al sud. Ci dovuto in sostanza al divieto che Onorio III impone a Parigi,con la Bolla Super Specula, in cui si vieta linsegnamento del diritto romano (cos il re, avverso allImpero Romano, lo avrebbe allontanato) . Nei Pays de droit coutumier , mentre nei luoghi feudali provvede il signore alla normativa, il diritto cittadino si esprime nella forma delle coutumes, cio consuetudini scritte, e le chartres de franchises, una normativa aggiunta alle consuetudini del luogo, promulgate dalle citt. Esse si distinguevano in Chartes de communes, de consulats, privilges urbains (a seconda del titolo giuridico). Tutti questi provvedimenti, potevano essere inglobati in grandi coutumes regionali dando luogo al fenomeno della regionalizzazione. Il re integra o comprime le norme locali attraverso le Ordonnances le quali, insieme alle grandi coutumes regionali, sono contenute nelle coutumiers: tra le pi importanti quelle in Normandia del Tres ancient Coutumier e Grand Coutumier; il pi importante di questi per il Coutumes de Clermont en Beauvasis, scritta dal giudice Filippo de Beaimaior, nella quale si ricorre alluso del diritto canonico e romano. Altra opera lEtablissement de Sant-Louis, in cui si cerca ancora una volta di elargire una unit legislativa al regno. Nei Pays de droit crit: lattivit normativa molto intensa, ricca di Consuetudines , di statuta, di ordinnances regionale e regie. Il giudice inoltre pu ricorrere al diritto romano quando n nel diritto locale n in quello regio si riesce a reperire la norma. Nascono in questi Paesi celebri scuole di diritto romano: Montepellier eToulouse. In Alemannia (Germania) si diffondono le consuetudini cittadine che si intrecciano con le norme corporative delle potenti associazioni di categoria. Rispetto allItalia, inoltre particolare il rapporto tra la citt e il territorio circostante: la giurisdizione municipale si esaurisce nella dimensione urbana, al di l della quale, e cio nelle compagne, domina il signore. Anche qui le consuetudini devono poi essere riconosciute dal sovrano perch possiedano un titolo valido (ci non si verifica solo nellItalia del Nord) ed esistono due livelli di diritti locali: gli statuta cittadini per un verso, e un diritto territoriale di vasta applicazione dallaltro: questultimo talora riguarda un singolo ordinamento (provvedimenti comitali, ducali o principeschi), altre volte lintero territorio, come avviene ad esempio per lo Statum in favorem principum, anche se la pi celebre la Bolla doro promulgata da Carlo IV e diretta a fissare le procedure di elezione imperiale. Anche nellAlemannia i privati raccolgono materiale di tipo consuetudinario, come risulta raccolto per esempio nello lo Specchio Sassone, il Sachsenspiegel, in cui si riordinano norme di provenienza regionale e

cittadina: questultimo sar la legge a cui i giudici faranno riferimento per dare fondamento alle loro sentenze. Al diritto comune, in Germania, non si riconosce la valenza di diritto positivo, anche se il diritto romano non disconosciuto affatto, sicch cospicua la frequenza di tedeschi a Bologna. Lo stesso Carlo IV fonda lo Studium Generale di Praga e i programmi didattici prevedono persino la lectura del Corpus Iuris Civilis.

CAP. 5. UNIVERSIT IN EUROPA E IL DIRITTO COMUNE

Tra le poche scuole attive degli inizi del secolo XII la pi importante fu quella di Irnerio, i cui pi importanti successori furono Bulgaro, Martino, Iacopo e Ugo. A Bologna dunque nascono le scholae , e qui vi accorrono giovani di ogni Regione poich dallincontro nasce consuetudine di vita comune e solidariet, si armonizzano parlate volgari. A Bologna, e poi Montpellier e Toulouse, esistono scuole private, ordinate nellunit di uno Studium talora. Lorganizzazione degli studi non per uniforme. Il primo modello nasce a Bologna: Vi sono le scholae allinterno della casa del maestro, il quale solitamente (ma non sempre) dominus della casa, oltre che maestro; il servo il bidellus. Gli scolari si associano formando il c.d. consortium, funzionale al soddisfacimento di particolari bisogni (es. alloggio), si associano in fraternitates per la reciproca assistenza, in communitates per il semplice piacere di stare insieme. Gli scolari e il maestro di un schola costituiscono insieme una comitiva che, nel XII sec., per il soddisfacimento di alcuni bisogni essenziali (es. vitto, denaro) volge al grado di natio, in cui vi sono pi comitive legate dalla comunanza di lingua, usi e costumi. Pi ampie associazioni di nationes costituiscono le universitates (es. a Bologna i citramontani); le corporazioni di professori costituiscono invece i c.d. collegia. Nascono poi i collegia per gli studenti provenienti da una stessa regione, volute dal Pontefice. Per lattribuzione delle insegne dottorali lesame si sdoppia: un esame privato in sacrestia di cui sono responsabili i professori e un esame pubblico in cattedrale molto costoso. Nel periodo in cui le scuole si diffusero, rilevano poi gli interventi dellimperatore, come avvenne con la promulgazione della Const. Habita di Federico I del 1155, e la stessa espressione ordinare studium, almeno allinizio, significa introdurre qualche norma di organizzazione. Importanti sono poi gli interventi degli studenti i quali si organizzano in nationes ed universitates, i cui capi sono i rectores, cio studenti di pi matura esperienza che mettono alla prova la forza contrattuale delluniversitas nei confronti di particolari operatori economici detti stationari, i quali si impegnano a custodire esemplari originali di scritti (stationari tenentes) oppure ne gestiscono la produzione (stationari librorum): diventano infine stationari universitatis quelli che prestano giuramento di obbedire ai rectores e a rispettare le norme statuarie delluniversitas. A Parigi luniversitas caratterizzata dalla coesistenza degli studenti, dei professori e del cancelliere, che ha poteri di governo. Nel 440 questo modello si estende a tutta lEuropa. Perch una tale importanza alle scuole? La scuola rappresenta un luogo di insegnamento del diritto, disciplina essenziale per qualsiasi formazione sociale: la funzione eminentemente pratica. Infine, il fatto che i programmi si concentrassero per lo pi sul diritto comune (cio canonico e romano) consente di corroborare quella tesi per cui non possibile affermare che il diritto comune sia meramente diritto positivo.

A) B)

C)

D)

CAP. 6. FORME ESPOSITIVE E TECNICHE DI DIFFUSIONE DELLA SCIENZA GIURIDICA

La formazione e la trasmissione del sapere per lo pi orale: gli unici testi scritti a cui ai attribuisce una certa autorit sono le Sacre Scritture e il Corpus iuris civilis : quindi lutrumque ius racchiuso in pochi volumi. La lezione di tre specie: di chi insegna, di chi ascolta, di chi medita sulle scritture. In origine la lezione si svolgeva attraverso la lectura di uno dei codices: per lo pi si utilizzavano le Institutiones (solo fino al XII sec.) e il Codex (i primi 9 libri) insieme al Digestum vetus, meno spesso si utilizzavano gli altri 2 volumina. La lezione si svolge nella dialettica del professore che pone il problema e dello studente che cerca di proporre qualche soluzione.

Il pensiero di studenti e giuristi si diffonde attraverso luso di alcune tecniche espressive: - La Glossa: cio una breve annotazione scritta per spiegare un testo, posta accanto al testo legislativo sul margine della pagina. Esse sono interlineari se poste tra un rigo e laltro, marginali se collocate al margine. Se la glossa redatta dal professore si avr la glossa redacta (si riconosce dalla sigla del prof. che segnala le proprie iniziali); se scritta dallo studente si avr la glossa reportata( lo studente dice di non esserne lautore attraverso lespressione secundum, anche se talora essa utilizzata solo per introdurre lopinione di un altro giurista.). Non vi sono ancora oggi glosse autografe e, nelle copie, gli amanuensi (cio i professori) hanno spesso modificato delle parti o commesso degli errori, oppure vi sono state delle aggiunte. Poich alcuni tipi di aggiunte sono frequenti allinterno di una stessa glossa possibile individuare uno specifico strato allinterno del manoscritto, che diviene cos storicamente databile. Diverso il caso del reticolo, e cio un complesso di glosse che si sono formate senza un preciso ordine: sono questi i cosiddetti reticoli grafici; sono reticoli didattici linsieme dei frammenti orali di un corso di lezioni (pu accadere per che ci siano dei reticoli didattici poi ridotti da un punto di vista grafico al momento della trascrizione, perdendosi cos loriginaria molteplicit). Lapparatus sarebbe, diversamente dal reticolo, il risultato di un ordine che un giurista ha assegnato a determinate glosse, scritte ex novo per loccasione, o selezionate fra quelle preesistenti. - Le Summae: sono esposizioni personali ed elaborate, di solito precedute da puntuali trattazioni in materie specifiche. Tra le pi note: Summa Codicis, Summa Trecentis. Molte Summae vengono scritte sul Decretum di Graziano, che differiscono per dalle summae civilistiche, somigliando di pi al modello dellapparatus. - Punctatio librorum: Nel XIII le corporazioni studentesche impongono ai professori di mettere ordine nello svolgimento delle lezioni, e si separano cos i tre momenti della didattica: la lectura che viene rinnovata, la quaestio publice disputata, la repetitio. Nuova lectura: poich i professori sceglievano arbitrariamente le letture da leggere, evitando i passi pi difficili, specifiche commissioni di studenti decidono i testi da leggersi, testi che vengono divisi in gruppi, ognuno dei quali detto punctum. Gli studenti impongono ai professori , con la punctatio librorum, di leggere i brani scelti entro un certo periodo e, se il professore non vi riesce, tenuto al pagamento di una penale. Nella lectura viene meno la dialettica professore-studente ed essa diviene solo magistralis. Repetitio: La libert di parola degli studenti si recupera allora con le repetitiones, momenti in cui si esaminano alcuni passi dei testi legislativi: alcune sono necessarie nel senso che il professore deve tenerne almeno una allanno; le altre possono essere voluntariae. Diverse dalle repetiones ufficiali sono poi molte quelle da parte dei professori non riconosciuti, le c.d. repetetiones private. La struttura simile a quella della lectura e ha ad oggetto testi dei due Corpus (civile e canonico). Quaestio disputata: altro momento in cui si approfondiscono alcuni argomenti. Le pi antiche sono le Quaestiones in schola Bulgari disputate, e solo successivamente tali quaestiones furono disputate pubblicamente: nacque allora la quaestio publice disputata: nascono nuovo modi arguendi e il suo oggetto sono i fatti della vita quotidiana, non regolati dalle leggi di Giustiniano n dalle codificazioni della Chiesa; se manca anche la norma locale si tratta di una quaestio ex facto emergens; se sono legate a fattispecie che hanno attirato lattenzione del legislatore saranno quaestiones statutorum, se riguardano una consuetudine feudale quaestiones feudorum. Siamo venuti a conoscenza di esse perch gli studenti hanno inserito unapposita norma negli statuti che imponeva la documentazione scritta di esse. Ogni professore, a turno, nel periodo compreso tra il mercoled delle Ceneri e la Pentecoste, deve disputare pubblicamente e deve pertanto preparare una cedula in cui si segnali il tema; consegna la cedula al bidello almeno 8 giorni prima affinch questi la renda nota in tutte le scuole; gli studenti possono proporre i loro argumenta a favore o contro una ipotizzata soluzione; il professore poi dichiara i vincitore o propone una terza soluzione. Entro gli 8 giorni successivi alla discussione deve redigere un testo in cui si documenti la quaestio. Il professore consegna il foglio redato al bidello , che lo conserva. I fogli si accumulano fino a quando non nascono imponenti antologie: i c.d. libri magni quaestionum disputatarum.

 Le lecturae per viam quaestionum: le quasetiones e i nuovi modi arguendi dilagano a tal punto che la lectura si svolge per viam quaestionum. I Manoscritti dei libri legales divengono ricche di aggiunte (additiones) e di varie quaestiones, a tal punto che nascono le lecturae per viam additionum, lecturae di varia consistenza, raramente redatte dal professore, e ricche di quasetiones e consilia. I Commentaria: nascono in questo contesto le Lecturae di Cino da Pistoia e i Commentaria di Giovanni DAndrea e di Bartolo da Sassoferrato. Esse sono il frutto della rielaborazione personale di materiali formatesi mediante aggiunte nel corso delle lecturae delle leggi giustinianee e della Glossa Ordinaria di Accursio. Il commentum, a differenza della lectura, circola in un testo ben definito e nella stesura voluta dallautore. CAP. 7. IL SISTEMA DEL DIRITTO COMUNE Lintera Europa fittamente percorsa da una rete di diritti particolari. Di questo contesto la storiografia ha posto laccento sul problema del rapporto tra il diritto particolare (ius proprium) e il diritto comune (utrumque ius). Questo problema si risolto nei termini di una impostazione storiografica riduttiva che ha relegato il diritto comune a mero diritto positivo, impostazione dovuta alla prospettiva rispetto alla quale il rapporto osservato, e cio quello inerente alla graduazione delle fonti, che pone al vertice il diritto regio, poi lo statuto dei comuni, o ancora il diritto signorile; segue la consuetudine; infine il giudice, o ricorre al parametro dellequit, o ricorre al diritto comune. E tuttavia questa prospettiva oscura alcuni profili che consentono, al contrario, di valorizzare sensibilmente il diritto comune: la sua importanza emerge nella redazione delle norme, negli atti dei notari ed, infatti, chi redige una norma usa il latino, e pertanto conosce necessariamente il Corpus Iuris Civilis. La rilevanza del diritto comune emerge dunque sotto il profilo prettamente pratico, attraverso il ricorso alle figurae, ai principi e ai valori cui si ispira. Esso serve ai giuristi per la redazione delle norme, per il tecnicismo che proprio di quel diritto comune e che risulta essenziale per le argomentazioni, e che spesso viene utilizzato persino nei consilia, e cio nei pareri giudiziari. Progressivamente si passa dunque da un regime di norme orali ad un regime di norme scritte sicch possibile affermare che, se fino allXI sec. si riteneva di poter risolvere i conflitti per pugnam o per iustitiam, dal XII sec. si ritiene che i conflitti possano essere risolti solo per il tramite della legge ; anche il princeps, del resto, deve essere osservante delle leggi. Lo ius proprium e lo ius commune risultano insomma legati da un rapporto di interdipendenza, per cui luno non potrebbe esistere senza laltro e, insieme, danno contezza di un nuovo senso della legalit. A legare le due forme di ius v poi il carattere della sovranit, con riguardo alla quale possibile distinguere tra limperium, e cio il potere pubblico, e il dominium, e cio la propriet individuale. Il paradigma di sovranit rappresentato dal Sacro Romano Impero si riproduce negli ordinamenti minori, e sempre pi spesso i giuristi affermano che il rex <<superiorem non recognoscens in regno suo>>: di questi processi evolutivi stato possibile apprendere lesistenza per mezzo dei rapporti sussistenti tra il diritto comune e il diritto particolare dei singoli ordinamenti. Importanti personaggi del tempo furono Irnerio e Graziano: - Irnerio: la storiografia gli attribuisce il merito di aver separato il diritto dalletica e dalla logica, e soprattutto di aver teorizzato il fenomeno giuridico in termini di autonomia, senza rifiutarsi di rilevare i complessi rapporti tra la norma giuridica e la c.d. norma etica. Lequit si distingue dalla giustizia e assume un significato vastissimo poich essa fonte di giustizia , o meglio, lequit diviene giustizia solo attraverso il crisma dellimperatore, al quale il popolo romano ha delegato questo potere: necessario dunque il suggello dellimperatore perch sussista una corrispondenza tra lo ius strictum e lo ius scriptum, con il quale la norma diviene cogente. - Graziano: quanto avviene con Irnerio accade con Graziano, il quale valorizza il concetto di legalit, e attribuisce un ruolo autonomo al diritto canonico e al giurista (e cio al diritto umano), al quale si imputa il solo compito di giudicare i comportamenti e non i reconditi pensieri; alla chiesa si lascia il controllo delle azioni ed anche dei pensieri in rapporto ai dettami della dottrina cristiana. Il diritto diviene dunque una scienza, e non pi mera sapientia, realizzandosi cos un nuovo rapporto tra lesse (Dio) e lexistentia, simbolo dellimperfezione (luomo), tale per cui tutte le scienze sono percorse da

una profonda tensione religiosa e, il diritto aspira allordine, alla simmetria, alla coerenza del pensiero: linterprete delle figurae deve tendere alla giustizia assoluta e, il giurista, assolve il compito di studiare il diritto romano e quello canonico, quale modello di unit e perfezione: il diritto comune inizia a considerarsi un Corpus. Tra gli altri protagonisti dellepoca acquistano rilevanza Martino, Bulgaro, Iacopo e Ugo. Si affermano due indirizzi: - Martino e i seguaci (i c.d. Gosiani): si guarda al carattere dellequit propria del diritto comune. - Bulgaro e i seguaci: sperimentano un metodo pi rigoroso che apprezza maggiormente i dati formali del diritto giustinianeo. Tra gli altri il Piacentino, Bassiano e Azzone. Questultimo, allievo di Bassiano, attento alla purezza delle figurae giuridiche tramandate dalle leggi di Giustiniano. Ci emerge nella celebre Summa Codicis, opera importantissima sia per lo studio del diritto comune, che per il suo uso pratico. Un altro allievo di Bassiano fu poi Ugolino, che compone un apparatus al Corpus Iuris Civilis, al Codex in particolare, concorrendo in questo modo con gli apparatus di Azzone. Il pi importante di questi autori fu per un allievo di Azzone, Accursio, autore di un apparatus di vastissima mole, denominata poi Magna Glossa. Negli anni 30 del 200 si affermano due indirizzi: - Quello di Odofedro (allievo di Ugolino): autore di un vastissimo commento alle leggi di Giustiniano che va sotto il titolo di Lectura, frutto di una personale elaborazione. - Quello di Accursio (allievo di Azzone): compone unopera ricca, nella quale scompaiono i riferimenti ai fatti accaduti, e si mantiene la purezza delle figurae, dei principi e dei problemi giuridici, rivisitati nella loro astrattezza. Accursio attento conoscitore del Corpus e la novit della Magna Glossa non concerne i contenuti (presenti gi negli apparatus di Azzone), ma riguarda il formidabile lavoro di selezione ed integrazione delle glosse: vengono estrapolate dagli apparati le glosse di Azzone, di Ugolino, di Bassiano ed essa offre uneccellente testimonianza dei temi pi ricorrenti del tempo; infine di essa se ne rileva il suo carattere prettamente pratico. La Magna Glossa si diffonder in tutta Europa, a tal punto da essere definita Glossa Ordinaria. Alla stregua di quanto era accaduto con lopera di Irnerio, si afferma limportante attivit esegetica dei canonisti, attivit che ha ad oggetto il Decretum, il Liber Extra, il Liber Sextus, le Clementinae, le Quinque Compilationes Antiquae. Si diffondono le Summae di Rolando e di Rufino, nascono reticoli di glossae intorno alle leggi della chiesa; fondamentali furono poi le Summae di Goffredo di Trani e la c.d. Summa aurea (per leleganza stilistica) di Enrico da Susa; nascono le glossae di Giovanni Teutonico sul Decretum, le quali formano il primo apparatus; nascono infine delle Glosse ordinarie sul Decretum, sul Liber Extra (Bottone), sul Liber Sextus (DAndrea) e sulle Clementinae (DAndrea). Il DAndrea scrive poi alcuni Commentaria, i pi importanti dei quali sono stati scritti da Niccol Tedeschi. Durante la seconda met del XIII sec. la cultura europea si riconosce in alcuni testi: nei Vangeli, nei Libri legales nella Metaphisica di Aristotele, nella Summa Theologica di Tommaso dAquino. Il parallelismo con il diritto impressionante: come una sola la lingua, quella latina, cos uno il diritto comune; pi sono le lingue nazionali, pi sono gli iura propria. Negli anni 70 maturano grandi novit teoriche nel campo giuridico, che si sono estrinsecate lungo due direttrici: - Per un verso si segue una secolare tradizione che continua a considerare le leggi di Giustiniano e quelle della Chiesa come un corpus unitario, sacro e autorevole: il diritto comune diventa sistema e questo obiettivo documentato dalla Glossa accursiana, nella quale si considera il diritto comune come sistema legum e si ritiene che il diritto civile vada distinto dalla teologia. Per elaborare questo sistema serve individuare i collegamenti tra le varie norme e si fa ricorso a diverse tecniche: ora lo schema del sic et non, ora quello dell aut aut; con la riscoperta delle opere maggiori di Aristotele si diffondono nuovi modi arguendi: a maiori, a toto, a genere, a contrario. Luso di questa dialettica si diffonde anche in Francia per mezzo di due importanti autori, il Revigny e il Pierre de Belleperche: i due autori si caratterizzano per la ricerca di tutte le possibili soluzioni normative implicite presenti nelle leggi di Giustiniano: n un esempio una norma esplicita delle leggi giustinianee che impone al marito di mantenere i di alimentare la

moglie , se il marito non ha ricevuto la dote. Il Revigny risolve il caso con un argumentum a fortiriori molto rigoroso: supponiamo dice lautore che la moglie muoia e non vi sia dote. La legge impone che il marito, a proprie spese, seppellisca la moglie. E chiaro dunque che il marito, dovendo alla moglie qualcosa di pi quando in vita, debba mantenerla. Per altro verso, negli ultimi decenni del XIII sec., esistono settori del diritto sempre pi vasti, che non corrispondono ai due corpora, per cui il sistema del diritto comune non sufficiente a raggiungere tutti i fatti della vita quotidiana. Si occupano di questi problemi alcuni importanti personaggi: si tratta di Cino da Pistoia e di Bartolo da Sassoferrato. Essi rinverdiscono la vecchia prassi delle quaestiones le quali, non potendo vertere su un caso gi disciplinato dal diritto comune, costituiscono un terreno ideale per raccordare teoricamente il diritto comune al ius proprium, il mondo del certo e quello del probabile. Il diritto comune si fa sempre pi presente nello ius proprium, a tal punto che, come afferma Bartolomeo da Sassoferrato, il diritto comune essenziale al fine di colmare le lacune del ius proprium. Cino da Pistoia: lautore riflette sui limiti del Corpus Iuris Civilis e della Magna Glossa di Accursio, di cui attento conoscitore. Se fino a quel momento si era realizzata una corrispondenza tra il diritto e la perfezione del divino, adesso si apprendono i limiti delluomo, il quale pu commettere errori e cadere in contraddizioni, come quelle esaminate da Cino nella Glossa di Accursio. Lopera maggiore la Lectura Super Codice, ma scrive anche lecturae sul Digestum vetus: fa spesso ricorso alla dialettica, che si propone come strumento di cui la mente umana pu servirsi, ma dalla quale non deve lasciarsi condizionare. Lambito di riflessione dellautore non riguarda le sole norme del diritto giustinianeo, ma tutte le norme giuridiche ed, anzi, proprio la normativa locale favorisce lanalisi dellautore nei confronti dellimperfezione di cui pervasa la scienza giuridica: in Cino emerge dunque una profonda avversione per lo ius proprium, che un prodotto iniquo e si considera mero diritto accessorio; il diritto comune risulta, al contrario, diritto principale. Conseguenza di tali imperfezione che non sempre lo ius corrisponde allaequitas. Bartolo da Sassoferrato: vive nel 300 ed autore di moltissime opere: Commentaria alle tre parti dei Digesta (Vetus, Novum, Infortianum), al Codex e alle Novellae; quaestiones disputatae e molti consilia. Allievo di Cino da Pistoia, Bartolo affina la tecnica del commento, al forza dialettica, trae dalla legge la sua ratio. Bartolo affronta in modo nuovo il problema del rapporto tra lo ius proprium e il diritto comune: se in Cino da Pistoia il sistema del diritto comune simile al sistema tolemaico, nel senso che vi un complesso di norme in cui alcune sono <<norme principali>> e altre accessorie, in Bartolo diritto comune e iura propria risultano strettamente conness, nel senso che il diritto comune si compenetra nel diritto particolare, e mai viceversa: le figure che sono proprie del diritto comune sono quelle a cui si ricorre per lapplicazione del diritto particolare: il giudice o, in generale linterprete, usa il diritto comune per applicare lo ius proprium insomma. Si instaurano due poli della legalit fortemente intrecciati, quello dello ius proprium e quello dello ius comune, essenziali luno per laltro.

Nel Trecento il giurista dunque conoscitore della scientia iuris, alla quale connesso un ricorso frequentissimo per la soluzione del caso pratico: per questa ragione che la giurisprudenza appare come scienza del potere e, al tempo stesso, come scienza lucrativa. Il Piacentino rivolge particolare importanza alla scientia iuris, la quale concorre alla melioratio ad statum perfectum delluomo. Caratteri propri di questa scientia sono lunit del diritto (diritto comune e particolare); luniversalit della scienza giuridica (che ricomprende alle scienze); lintegrazione (che discende dalluniversalit del diritto) che si realizza fra i giuristi. Il diritto diviene infine un limite al potere e, come ebbe a dire Bartolo, il signore non tiranno se agisce secumdum ius, ma lo se agisce nella sua inosservanza.

CAP. 8. UMANESIMO GIURIDICO

Il 400 e il 500 sono periodi densi di avvenimenti: linvasione araba nel Meridione e la caduta di Costantinopoli nelle mani dellimpero ottomano; la scoperta delle coste occidentali dellAfrica. LUmanesimo, in questo contesto, investe qualsiasi settore del sapere mettendo in crisi lidea di certezza e di universalit propugnata a favore del diritto comune. Si spezza il rapporto tra lo ius proprium e lo ius comune: adesso, il diritto del regno non pi ius proprium, ma diritto generale comune rispetto alle singole consuetudini esistenti nel regno e, il diritto comune diviene diritto residuale, relegato al passato. Lumanesimo di diffonde in Germania, in Spagna, e soprattutto in Francia, in cui si forma la giurisprudenza del mos gallicum, con cui si rivendica il preminente valore del diritto francese. Per dare vigenza a questo diritto c.d. nazionale si sviluppano diversi indirizzi metodologici: 1. Talora si accusa di irrazionalit lantico legislatore romano: n esponente Hotman, che mette a nudo le mende dei compilatori bizantini. 2. Talora si propone un nuovo ordine razionale dello stesso materiale legislativo ereditato: si ritiene che le tematiche e gli istituti giuridici del Corpus iuris civilis siano disordinatamente affastellati. Si tratta di autori come il Budeo, il Duareno e il Fabro. 3. Talora, infine, si utilizza la compilazione giustinianea, solo come importante testimonianza del passato: fra i giuristi importanti di questo indirizzo vi fu Iacopo Cuiacio, o ancora Gotofredo. In Italia le apparizioni di umanesimo giuridico sono sporadiche poich, per lo pi si guarda ancora al tradizionale metodo di Bartolo da Sassoferrato. Non rilevano sotto il profilo giuridico neppure le posizioni proprie dellumanesimo erudito di Lorenzo Valla o di Niccol Machiavelli. Dellumanesimo giuridico si ricordino solo alcuni nomi: il Bolognini, il Pontano ed, in particolare, Andrea Alciato che nei suoi <<Commentaria>> si mantiene in un sostanziale equilibrio tra esigenze di rinnovamento e di accettazione della poderosa eredit giuridica del Duecento e del Trecento. In Italia si diffonde dunque il metodo bartoliano nella pratica forense, per il cui ai avverte la forte compenetrazione del diritto comune nello ius proprium; si corrobora la prassi dei consilia, specie se emessi dai doctores, i pareri dei quali in parte si conservano e con i quali possibile legare la teoria alla prassi. I consilia, il cui prezzo enorme (100 fiorini a fronte di uno stipendio di 40 fiorini di un professore di logica), si diffondono a tal punto da consentire il formarsi di raccolte talora disordinate, altre volte pi organizzate. Essenziale, inoltre, alla promozione del diritto comune del Trecento fu linvenzione della stampa ad opera del Gutenberg: si diffondono cos le grandi opere del Trecento (di Accursio, di Bartolo da Sassoferrato, di Azzone), si stampa anche ci che non era nato come opera unitaria, raccogliendo e manipolando sparsi materiali; si stampa persino ci che antichi giuristi non hanno scritto: si diffondono dunque opere false. Tutto ci ha consentito un fenomeno di rilevantissima portata in Germania: si tratta delle recezione del diritto comune. Gi nel 1495 viene fondato il Tribunale Camerale dellImpero, composto da assessores, che devono essere per met doctores in iure e per met esponenti del ceto aristocratico esperti di tecniche giudiziarie: i primi siedono al banco dotto, i secondi al banco nobile. Il Tribunale deve giudicare e dar sentenza secondo il diritto comune dellImpero e quindi i giudici sono obbligati a conoscere il diritto giustinianeo; diversamente, non sono tenuti a conoscere il diritto consuetudinario. Del resto gi nel Trecento era assai nota la natio teutonica. Tra il XV e il XVI sec. In Italia si affermano due indirizzi che si staccano dal tradizionale fondale del diritto comune: - Il primo indirizzo quello della <<giurisprudenza pratica>> e prelude al secondo indirizzo che a breve illustreremo. Autore importante il De Luca che alterna per la prima volta la lingua volgare al latino nella composizione delle opere: la sua opera pi diffusa infatti il Dottor Volgare, anche se lindirizzo in questione emerge da unaltra opera il Theatrum veritatis ac iustitiae. Il fenomeno si sviluppa per lo pi in Germania e la giurisprudenza impegnata, quotidianamente, nel problema di utilizzare al contempo diritti locali (iura propria) e diritto comune (ius comune), ad individuare gli elementi di consonanza che li legano.

Il secondo indirizzo quello dellusus modernus Pandectarum, il che significa <<adeguare alle esigenze del tempo la prassi romanistica>>: n esponente il Conring e si diffonde in Germania. Si esalta la particolare duttilit del diritto giustinianeo di adattarsi alle nuove esigenze della quotidianit. Tra il 400 e il 500, in concomitanza allaffermarsi di questi due indirizzi, si pongono le condizioni necessarie perch si ridiscutano le funzioni del diritto comune. In Spagna, in particolare a Salamanca, si afferma una cultura giuridica del tutto nuova ed originale, che si basa sulla Summa Theologica di San Tommaso dAquino e sulle riflessioni teoriche conosciute con il nome di Seconda Scolastica. Il massimo esponente di questo indirizzo Francisco de Vitoria il quale, studiando lopera di Tommaso dAquino nutre interessi squisitamente teologici nella sua opera: il giurista-teologo deve ricercare la volont di Dio e deve rendersene interprete, a tal punto da rendere il diritto umano proiezione del diritto divino. Questa osservazione induce alla rinuncia di quellidea secondo cui tutti gli uomini siano eguali e possiedano tutti gli stessi diritti e poteri: pertanto solo i pi degni e i pi abili devono governare e cos si giustifica il dominium sulle cose e sulle persone. In questo panorama il diritto comune risulta inadeguato ad esprimere ed interpretare i motivi originali del nuovo mondo: infatti esso era stato pensato entro un Impero e una Chiesa con confini ristretti; adesso al contrario, soprattutto in seguito alla polarizzazione degli interessi economici da parte della Spagna sullIndia, lattenzione si concentra su quelle leggi che possano governare le masse di Indii, e che possano indurli, anche coartatamente, alla conversione al cattolicesimo. Queste tesi si sono corroborate per mezzo delle tesi di Juan Sepulveda, storico di Carlo V: lautore sostiene che gli uomini siano diseguali e che questi individui, in quanto soggetti inferiori, meritino la guerra e, il tutto, giustificato da una ratio divina. Il 600, quando compare sulla scena europea Ugo Grozio, il periodo durante il quale gli eventi che avevano caratterizzato il periodo precedente (la scoperta di nuove terre, lammaestramento degli Indii) si riflettono sotto il profilo culturale e inducono ad un approfondimento delle questioni giuridiche. Tra le opere importanti di Ugo Grozio necessario rilevarne almeno due: il Mare liberum e il pi celebre De iure belli ac paucis, dalle quali emerge una reinterpretazione delle impostazioni metodologiche proprie della Seconda Scolastica: Grozio rinnega infatti la sequela dei libri di Giustiniano (dei Digesta in particolare) per quanto concerne lo studio degli istituti giuridici. Grozio, infine, nel fondare il giusnaturalismo europeo, interpreta una religiosit che non guarda pi soltanto a Dio, ma preventivamente guarda alluomo e alla propria ragione umana. Indicazioni di carattere metodologico La Sintesi proposta appare esaustiva e al tempo stesso esplicativa della storia di diritto comune. Uno studio accurato del Compendio richiede che non venga tralasciato alcunch: queste 15 pagine rappresentano la riproposizione di un testo, i cui elementi essenziali sono quelli che si cercato di mettere in luce. Un ulteriore riduzione di quanto descritto si rileverebbe improduttiva poich comporterebbe, inevitabilmente, la mancata considerazione di profili essenziali della materia. Nella speranza che questo compendio sia gradito, auguro a tutti un buono e costruttivo studio. La sintesi non solo sufficiente al superamento dellesame ma, nella misura in cui venga studiata con cura, idonea a favorire un ottimo esito della votazione.