Roj: AAP M 6069/2012 Id Cendoj: 28079370282012200059 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 67/2012 N de Resolucin: 66/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ Tipo de Resolucin: Auto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID AUTO: 00066/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28 MADRID C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27 Tfno : 914933189 Fax : 914931996 t6 Rollo: RECURSO DE APELACION 67/2012 Proc. Orgen: Medidas Cautelares Previas 432/11 rgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid De: CIRCULO DE SERVICIOS S.L. Procurador: D. Argimiro Vzquez Guilln Abogado: D. Daniel Jimnez Garca; D. Sergio Serna Cabrera Contra: D. Luis Francisco ; D. Alexander ; D. Bruno ; D. Eloy ; Da. Maite y EUROCONSULTING S.L. AUTO N 66/12 En Madrid, a 23 de abril de 2012. La Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrsimos Seores Don ngel Galgo Peco, Don Gregorio Plaza Gonzlez y Don Pedro Mara Gmez Snchez, ha visto el recurso de apelacin bajo el nmero de Rollo 67/12 interpuesto contra el Auto de fecha 7 de noviembre de 2011 dictado en el procedimiento de Medidas Cautelares nmero 432/11 seguidas ante el Juzgado de lo Mercantil nmero 6 de Madrid . Ha sido parte apelante en el presente recurso la demandante CIRCULO DE SERVICIOS S.L representada y defendida por los profesionales ms arriba especificados y parte apelada los demandados D. Alexander , D. Luis Francisco , D. Bruno , D. Eloy , Da. Maite y la mercantil EUROCONSULTING MADRID S.L todos ellos representados y defendidos por los profesionales ms arriba especificados. Es magistrado ponente Don Pedro Mara Gmez Snchez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado nmero 6 bis de Madrid se dict con fecha 7de noviembre de 2011 Auto cuya parte dispositiva establece:

" Que estimando la falta de capacidad procesal en la sociedad demandante y estimando defecto de poder de representacin procesal en la entidad demandante invocadas por el Procurador Sr. Abajo Abril en representacin de D. Alexander , D. Luis Francisco , D. Bruno , D. Eloy , DA. Maite Y EUROCONSULTING MADRID, S.L, asistidos del Letrado D. Emilio Jos Lizarraga Bonelli, debo acordar el sobreseimiento , finalizacin y archivo del presente expediente incoado a instancia del Procurador Sr. Vzquez Guilln en representacin de CIRCULO DE SERVICIOS, S.L, asistida del Letrado D. Sergio Serna Cabrera; con imposicin de las costas causadas a la parte demandante". SEGUNDO.- Notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la demandante se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formacin del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. La deliberacin, votacin y fallo del asunto se realiz con fecha 19 de abril de 2012. TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Anunciando su propsito de entablar demanda contra Don Alexander y otros en el ejercicio de diversas acciones fundadas en la Ley de Competencia Desleal, la mercantil CRCULO DE SERVICIOS S.L. formul con carcter previo solicitud de diversas medidas cautelares de naturaleza cesatoria. En el acto de la comparecencia previa a la decisin sobre dicha pretensin cautelar, el juzgador, apreciando determinada insuficiencia en el poder con que actuaba el procurador de la parte demandante, acord la suspensin del acto y el otorgamiento de plazo a esta ltima para su subsanacin. Presentado dentro del plazo otorgado nuevo poder para pleitos, este se juzg igualmente insuficiente, por cuyo motivo el juzgado dict auto acordando el sobreseimiento y archivo del proceso por falta de capacidad procesal y defecto de poder de representacin de la demandante. Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza CRCULO DE SERVICIOS S.L. a travs del presente recurso de apelacin. Siendo dos, pues, los poderes para pleitos presentados y rechazados por la resolucin apelada, exponemos a continuacin, al hilo de los argumentos vertidos por las partes, las consideraciones que nos merece la argumentacin ofrecida en el auto recurrido en relacin con cada uno de ellos. SEGUNDO.- Primer poder.Este primer poder, con el que compareci inicialmente el procurador Sr. VZQUEZ GUILLN en nombre y representacin de CRCULO DE SERVICIOS S.L., fue otorgado por Don Sixto , quien habra sido nombrado, junto con su hermano Don Luis Alberto , administrador solidario de la mercantil en junta general universal de fecha 15 de junio de 2010, junta que, previamente a llevar a cabo tal nombramiento, habra acordado el cambio de la estructura del rgano de administracin, que, de consistir en un administrador nico, cargo que ostentara el difunto padre de ambos, Don Arsenio , pasaba a integrarse por dos administradores solidarios. Consta en autos que ambos acuerdos fueron elevados a escritura pblica ante el notario de Madrid Don JOSE MANUEL CRUZ LAGUNERO en fecha 7 de julio de 2010 y que dicha escritura tuvo posteriormente acceso al Registro Mercantil, en el que, en consecuencia, figuran los Srs. Sixto como administradores solidarios de la sociedad causando la inscripcin 4 de su hoja registral. A partir de tales antecedentes, considera la Sala que, de acuerdo con el principio de legitimacin registral del Art. 7-1 del Reglamento del Registro Mercantil ("El contenido del Registro se presume exacto y vlido. Los asientos del Registro estn bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirn sus efectos mientras no se inscriba la declaracin judicial de su inexactitud o nulidad."), existe una apariencia de acuerdo que despliega eficacia ejecutiva, eficacia que solo podra desactivarse provisionalmente si quien se opone a ella obtiene cautelarmente la suspensin de dicho acuerdo. De hecho, consta en autos que, habiendo interpuesto algunos de los aqu demandados demanda de impugnacin de tales acuerdos contra CRCULO DE SERVICIOS S.L., solicitaron simultneamente dicha suspensin cautelar, pretensin esta que ha fracasado segn consta en el documento ltimamente aportado por la parte apelante (auto de 28/12/12 del mismo rgano judicial) y que, por ello mismo, reviste inters -y debe tomarse en consideracin- a los efectos previstos en el Art. 271-2 L.E.C . Entiende, por tanto, este tribunal que, no obtenida la suspensin cautelar de los acuerdos, no resulta procedente que ese mismo resultado (suspensin) se alcance por la va indirecta de entrar a valorar, aunque

sea indiciariamente, la validez de aquellos con ocasin del examen del apoderamiento conferido en virtud de los mismos. TERCERO.- Segundo poder.Aunque no se compartiera el precedente punto de vista, es lo cierto que, en respuesta al requerimiento subsanatorio del juzgado, se present nuevo poder otorgado en favor del mismo procurador por Don Luis Alberto , quien en este caso no actuaba en calidad de administrador solidario de la mercantil sino como representante voluntario de la misma en virtud de apoderamiento en su da conferido por quien s ostentaba la condicin de administrador y representante orgnico, a saber, su difunto padre Don Arsenio . Sin embargo, el juzgado tambin lo rechaz por entender que, al no haberse aportado junto al nuevo documento el poder recibido de la sociedad, correctamente representada por su padre, por Don Luis Alberto , no era posible conocer si este se encontraba o no facultado para actuar procesalmente en nombre de la sociedad y para otorgar, a su vez, poderes a procuradores. En la nueva escritura de poder para pleitos el Sr. Notario hace constar expresamente que, teniendo a la vista la de apoderamiento voluntario con la que actuaba el ahora poderdante Sr. Sixto , este gozaba de facultades representativas suficientes para otorgar dicho poder. Teniendo en cuenta su funcin de fedatario pblico, no parece exagerado suponer que tal aseveracin comportaba una afirmacin implcita amparada por la fe pblica, a saber, la afirmacin conforme a la cual el poder que el Sr. Sixto le exhibi inclua la facultad de otorgar en favor de procuradores poderes para pleitos. Y no es por ello extrao ni denotativo de desidia el hecho de que, confiada en esa literosuficiencia del documento, la mercantil CRCULO DE SERVICIOS S.L. lo presentase en el juzgado de manera aislada y sin acompaarlo del apoderamiento voluntario en cuya virtud se haba otorgado. De ah que juzgue este tribunal que, caso de albergar dudas al respecto, hubiera resultado ms procedente y conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva que el rgano judicial requiriese nuevamente a dicha sociedad para la exhibicin de citado apoderamiento voluntario. Ello hubiera permitido solventar enteramente el problema, y as consta que ha sucedido en el proceso de impugnacin de acuerdos sociales que se sigue paralelamente ante el mismo rgano judicial (juicio ordinario 533/2011), donde la presentacin de ambos documentos por parte de CRCULO DE SERVICIOS S.L. ha dado lugar a que en el ya mencionado auto de 28 de diciembre de 2011 el juzgado haya rechazado los alegatos de la parte contraria relativos a la ineficacia del poder con que actuaba el procurador Sr. VZQUEZ GUILLN. Debemos indicar, por otro lado, que, al invocar determinada doctrina de esta Audiencia Provincial contraria a la actuacin en el proceso de quien no sea representante orgnico de la sociedad cuando esta no ha de intervenir -por autorizarlo as la ley- representada por procurador, la parte apelada pretende extrapolar y aplicar al supuesto examinado una argumentacin que est concebida para solventar un problema diferente. Pues no es lo mismo argumentar que, si la sociedad no ha de actuar en el proceso representada por procurador, ha de hacerlo necesariamente a travs de sus administradores como representantes orgnicos de la misma, que negar la posibilidad de que un representante voluntario otorgue poderes a procuradores cuando se encuentra habilitado para ello: en este ltimo caso el representante voluntario no acta en el proceso (lo hace el procurador), ya que no puede considerarse como actuacin procesal el acto notarial de otorgamiento de poder para pleitos. Se ha de estimar, en consecuencia, el recurso de apelacin interpuesto. CUARTO.- Estimndose el recurso de apelacin, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el nmero 2 del Art. 398 de la L.E.C ., no siendo procedente tampoco llevarlo a cabo respecto de las originadas en la instancia precedente en vista de que la presente resolucin no supone ni acogimiento ni rechazo de la pretensin cautelar ejercitada. VISTOS los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin,

PARTE DISPOSITIVA
En atencin a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de CRCULO DE SERVICIOS S.L. contra el auto del Juzgado de lo Mercantil nmero 6 de Madrid que se especifica en los antecedentes fcticos de la presente resolucin. 2.- En consecuencia, dejamos sin efecto dicha resolucin, debiendo continuarse por sus propios trmites la sustanciacin de la solicitud de medidas cautelares deducida.

3.- No efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias. As por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrsimos seores magistrados que constan en el encabezamiento de la presente resolucin.