NE BIS IN IDEM

NE BIS IN IDEM DR. HEINER ANTONIO RIVERA RODRGUEZ JUEZ DEL PRIMER JUZGADO MIXTO DE MARISCAL NIETO MOQUEGUA PERU El artculo 90 del Cdigo Penal Peruano de 1991 establece que nadie puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre el cual se fall definitivamente, lo que debe considerarse principio de ne bis in idem o no bis in idem o prohibicin de double jeopardy (V Enmienda de la Constitucin Americana). Es un derecho constitucional implcito en el concepto debido proceso del artculo 139 inciso 3 de la actual Constitucin Poltica de 1993, pero debera ser explcitamente mencionado. Como vemos tiene dos dimensiones una procesal y otra sustantiva, la procesal consiste en que nadie puede ser juzgado o sometido a procedimiento penal dos veces por los mismos hechos, y en el mbito sustantivo que nadie puede ser condenado dos veces por los mismos hechos. El ne bis in idem prohbe no solo la imposicin de doble sancin sino la doble o mltiple investigacin del mismo hecho. En materia procesal civil la excepcin de cosa

juzgada se da en la medida que exista triple identidad, es decir mismas personas, mismo objeto y misma pretensin, por ejemplo si se interpone desalojo por precario en contra de Justo Justino respecto del inmueble ubicado en calle Los distrados 100, existiendo previamente un proceso idntico, proceder la excepcin de cosa juzgada, pero en materia penal no es as, la identidad se da por el hecho, sin importar que se tipifique de manera diferente como por ejemplo traicin a la patria y terrorismo, hurto agravado y apropiacin ilcita de bien propio, etc. La Constitucin de 1993 establece en el artculo 139 inciso 3 que es un derecho de la administracin de justicia la observacin del debido proceso; el artculo 139 en su inciso 13 garantiza tambin la prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, indicando que el sobreseimiento definitivo produce los efectos de la cosa juzgada. El debido proceso es procesal y material, el debido proceso procesal implica en doctrina derecho a la tutela jurisdiccional, derecho al juez predeterminado por ley, derecho de defensa y de contradiccin, derecho de ofrecer y actuar prueba, derecho a que se motive o fundamente la sentencia y derecho de apelacin o pluralidad de instancia, el debido proceso material o sustantivo implica que se aplique de manera correcta la norma sustantiva y su espectro abarca la inaplicacin de la norma

sustantiva; la aplicacin equivocada de norma sustantiva y la interpretacin equivocada de la norma sustantiva. Fueron los juristas americanos, quienes con los argentinos han propuesto dicha clasificacin del debido proceso sustantivo. La prohibicin de revivir procesos fenecidos esta referida a la cosa juzgada que en el rea procesal civil implica la triple identidad por la cual no se puede volver a juzgar si ya hubo un proceso con el mismo petitorio, mismas partes o quienes de ellos deriven su derecho y el mismo inters para obrar con pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es decir declarando la fundabilidad o infundabilidad de la demanda, si se declara la improcedencia o inadmisibilidad no hay cosa juzgada. En el rea penal debe aplicarse el artculo 90 del Cdigo Penal que dispone que no se puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre el cual se fall definitivamente. Aqu no hay identidad en funcin del petitorio o tipificacin, sino del hecho; adems de las mismas partes y el objeto, veamos un ejemplo. A y B sociedad conyugal venden a plazos un automvil con clusula de reserva de dominio, haciendo entrega fsica del vehculo al comprador, sin embargo ante la falta de pago de las cuotas deciden llevarse el carro de la frentera de la casa del comprador sin su consentimiento y como forma de presin en la creencia que no es delito por tener una clusula de reserva de dominio. Ante tal

hecho el comprador C los denuncia por hurto agravado, A y B son procesados penalmente por hurto agravado y se manda al archivo definitivo ordenando ampliar por apropiacin ilcita dicha apropiacin tambin se manda al archivo definitivo pues no existe depsito y negativa de entrega por parte de A y B, es evidente que no tipifica en el Art. 190 del Cdigo Penal y se manda ampliar por apropiacin ilcita de bien propio del artculo 191 del Cdigo Penal, donde si se tipifica, sin embargo el nico hecho material del proceso es el mismo y como tal la excepcin de cosa juzgada penal por haberse archivado definitivamente el hurto agravado y la apropiacin ilcita, cada una por si solas, debe declararse fundada. No se trata de buscar la impunidad, sino que una sociedad civilizada respetuosa de los derechos humanos, no puede juzgar una y otra vez hasta acertar la tipificacin, el Ministerio Pblico y el Poder Judicial deben asumir sus errores. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto el caso Loayza Tamayo en ese sentido ante una profesora que fue juzgada por traicin a la patria y absuelta y luego por los mismos hechos fue juzgada por terrorismo y fue condenada; al haberse producido el nen bis in idem se ampara la cosa juzgada por la Corte Interamericana y la Corte Suprema del Per, orden acatar el fallo y liberaran a la seora Loayza en un acto de justicia.

El principio de legalidad penal o tipicidad se flexibiliza con el principio de determinacin alternativa que consiste en que el Juez Penal puede condenar por otra tipificacin siempre que siendo los mismos hechos, se respete el derecho de defensa, el delito sea de menor gravedad al juzgado, pertenezca a la misma familia normativa; as por ejemplo se puede juzgar por asesinato y condenar por homicidio o juzgar por robo agravado y condenar por hurto. El principio de determinacin alternativa es parte del Pleno Jurisdiccional de Ica, que como sabemos no es vinculante u obligatorio, hoy se habla de desvinculacin alternativa para garantizar derecho de defensa. El desconocimiento del nen bis in idem vulnera el debido proceso y la cosa juzgada cuando no se aplica y lamentablemente en nuestro Per casi no se aplica; y vemos como se condena a las personas tras 3, 4 5 procesos en ampliacin y tres archivos definitivos sobre los mismos hechos de manera injusta. El ne bis in idem se encuentra reconocido tambin en el artculo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, a tenor del cual nadie podr ser juzgado o sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. Tambin est regulado en el artculo 8.4 de la Convencin

Americana de Derechos Humanos segn el cual El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. El Per ha firmado la Convencin de Viena y est obligado por el principio pacta sun servanda, contenido en su artculo 27, a respetar dichos acuerdos internacionales en materia de derechos humanos, as lo deja tambin establecido la cuarta disposicin final de la actual Constitucin Poltica del Per que dispone las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. El ne bis in idem material o sustantivo expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre la misma persona por una misma conducta, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador contrario a las garantas propias del Estado Constitucional de Derecho, no olvidemos que la finalidad de la pena privativa de libertad no es la venganza, sino la resocializacin y reinsercin de la persona a la sociedad; en esencia tiene conexin con los principios de legalidad y de proporcionalidad, la proporcionalidad justamente es el principio por el cual estamos impedidos de mandar una detencin personal en faltas, pues la libertad es ms valiosa que el patrimonio o

integridad personal afectado muy levemente, el Tribunal Constitucional de nuestro Per le llama a esto principio de ponderacin o balancing para decidir cual derecho en conflicto debe prevalecer. El ne bis in idem procesal se constituye sobre la base de sentencias penales cuyas caractersticas son que el procesado debe haber sido absuelto o condenado, que la resolucin debe ser firme, consentida o ejecutoriada en calidad de cosa juzgada con pronunciamiento de fondo, ya que las improcedencias o inadmisibilidades no constituyen cosa juzgada, y en consecuencia la nueva persecucin penal debe sustentarse en la infraccin del mismo bien jurdico que motivo la primera resolucin de absolucin o condena; a ello debe agregarse que los autos de sobreseimiento definitivo tienen la misma calidad de cosa juzgada, a los que llamamos de archivos provisionales o definitivos, provisionales por comprobar la existencia del delito pero no la responsabilidad del procesado, definitivo por no haberse comprobado la existencia del delito. (Artculo 221 del actual Cdigo de Procedimientos Penales). Debemos completar el concepto de cosa juzgada penal y agregar los casos de prescripcin, amnista e indulto, autos que declaran fundada la excepcin de naturaleza de accin y an los autos de no ha lugar o archivo en fase previa por carecer de tipicidad, claro que si en fase previa no existe prueba suficiente o

individualizacin de los denunciados no implica cosa juzgada al carecer de pronunciamiento de fondo. Un proceso penal nulo tampoco implica cosa juzgada y all no corresponde ne bis in idem. El ne bis in idem opera tambin en el conflicto administrativo, all nuestro Tribunal Constitucional ha resuelto el expediente 2050-2002-AA-TC, explicando entre otras cosas que la facultad sancionadora del Estado es una sola y que no se puede llevar proceso administrativo disciplinario y proceso penal de manera aislada, sino que puede llevarse a cabo ambos procesos cuya naturaleza y fin es distinto, pero la va administrativa debe sujetarse a lo que disponga la va penal, referir que algunos tratadistas y magistrados han sugerido que el ne bis in idem busca tambin evitar resoluciones contradictorias y en ese sentido extienden el ne bis idem a las vas paralelas, civil con penal, familia con penal, civil con civil, en fin, por ejemplo ha la fecha es criticado el proceso de violencia familiar ante Juez de Familia con su paralelo de Faltas contra la persona ante Juez de Paz Letrado derivado de los mismos hechos, pero debemos aclarar que as se aplica actualmente en nuestro Per bajo el argumento de fines distintos, otro ejemplo se da en las materias civiles cuando se invoca mal una pretensin por ejemplo de nulidad de contrato cuando debi ser resolucin de contrato pues se trataba de un contrato vlido incumplido en

ms de tres cuotas y que en va civil culmina con improcedencia por falta de conexin entre hechos y petitorio para comenzar nuevamente litigio por los mismos hechos pero cambiando su pretensin a la correcta de resolucin, lo que aplicando un genrico petitorio de ineficacia podra salvarse y el Juez aplicar la pretensin especfica correcta, objetivo evitar doble juzgamiento o litigio, pero que actualmente en nuestro Per culmina en improcedencia por deficiente calificacin del Juez que admite la demanda y obliga a segundo proceso por otro tanto de aos. Es decir que la pregunta es si ser posible legislar una institucin procesal similar al ne bis in idem y desvinculacin alternativa en otras vas como la civil. En nuestro Poder Judicial tambin son frecuentes los dobles procesos disciplinarios, uno iniciado por control interno y otro iniciado por el magistrado sobre el mismo hecho, contra el mismo trabajador y el mismo fundamento, obviamente la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, establece tambin ne bis in idem administrativo (artculo 230 inciso 10), es decir la prohibicin de doble proceso o sancin administrativa, de all que una vez cosa decidida uno de los procesos e inscrita la sancin debe archivarse el otro proceso disciplinario, en nuestra opinin debe ser control interno el nico facultado a sancionar pues concede defensa y doble instancia, ya que el disciplinario

ante magistrados no garantiza defensa ni doble instancia por lo sumario y subordinado del trmite, adems de haberse visto casos donde ms bien el disciplinario ante magistrado pretende minimizar la sancin. No olvidemos que el ne bis in idem no slo es material sino tambin procesal, por otra parte el proceso disciplinario del Poder Judicial dista todava mucho de garantizar debido proceso, all la referencia a la vulneracin del ne bis in idem procesal que acabamos de exponer pues legalmente hoy se puede seguir un proceso disciplinario por control interno y otro por el Juez de Apelacin facultado a sancionar sin mayor defensa al Juez de Primera Instancia o Secretario de Juzgado, la vulneracin a la presuncin de inocencia que se reemplaza por presuncin de culpabilidad ya que se apercibe de seguirse en rebelda en caso no disponga de tiempo para presentar su descargo al quejado, vulneracin al derecho de defensa pues no se notifica segn el reglamento el informe del magistrado contralor para que el investigado o quejado se defienda, rechazo de informes orales, entre otras, en nuestra opinin debe modificarse el reglamento de procesos disciplinarios al interior del Poder Judicial y hacerlo compatible con la Constitucin y Tratados Internacionales, pues en la actualidad los magistrados de control interno deben ir salvando cada deficiencia del reglamento para respetar

derechos bsicos. El reglamento es la Resolucin Administrativa 263-96-SE-TP-CME-PJ publicada el 17 de julio de 1996 en El Peruano. La Literatura se ha encargado de ridiculizar nuestros formalismos y excesos, all citemos a Franz Kafka en El Proceso: No tiene derecho a salir, est detenido. As parece dijo Kafka, y aadi enseguida- Pero por qu?- No estamos aqu para decrselo. Tambin citaremos a Fidor Dostoievski en Los Hermanos Karamazov en el cual habla del error judicial, est ltima muy citada por Sigmund Freud. Finalmente para los investigadores citaremos la bibliografa consultada. BIBLIOGRAFA 1.- Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional Segundo Seminario del Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Per de mayo del 2006 por Palestra: Dino Carlos Caro Coria El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional pginas 301 a 330 y 33 a 53. 2.- Temas de Derecho Procesal Penal Especializacin para Jueces Tercer Profa de la Academia de la Magistratura del Per del 2000: Toms Vives Antn Prohibicin de Persecucin Penal Mltiple Ne bis in idem procesal pgina 211 y siguientes y Teresa Armenta Deu Principio de Correlacin o Correspondencia Principio Acusatorio y Derecho Penal pginas 260 y siguientes.

3.- Hechos de la Justicia Violaciones al Debido Proceso en el Rof de la OCMA Jaime David Abanto Torres (revista electrnica: http://www.hechosdelajusticia.org/). 4.- Gua de Procedimientos Administrativos Victor Anacleto Guerrero Gaceta Jurdica setiembre 2003. 5.- Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Cesar Landa Arroyo compilador Palestra 2005 pgina 251 a 282 Caso Loayza Tamayo Versus Per. 6.- Derecho Constitucional Academa de la Magistratura del Per Tercer Profa El debido proceso Arturo Hoyos pgina 250 y siguientes. Moquegua, doce de marzo del 2007.