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Voces: CONCURSO PREVENTIVO ~ CRAMDOWN ~ LEY APLICABLE ~ PEQUEO CONCURSO ~ QUIEBRA Tribunal: Cmara 3a en lo Civil, Comercial y Minera de San

Juan(C3aCivComyMineriaSanJuan) Fecha: 06/06/2008 Partes: Madcur S.A. Publicado en: LLGran Cuyo2008 (noviembre), 1013 Cita Online: AR/JUR/7853/2008 Hechos: En el marco de un pequeo concurso, en el cual no se haba alcanzado la doble mayora exigida por el art. 45 de la ley de Concursos y Quiebras, el juez dispuso que se diera trmite el "salvataje" del deudor conforme lo establecido por el art. 48 de la ley de Concursos y Quiebras. Apelado dicho decisorio, la Alzada lo revoc. Sumarios: 1. Debe revocarse la sentencia que, debido a que no se haba alcanzado la doble mayora exigida por el art. 45 de la ley de Concursos y Quiebras, dispuso que se tramite el "salvataje" del deudor, pues dicha providencia viol el principio de preclusin por cuanto, al tramitar el proceso de autos como "pequeo concurso", conforme a los arts. 288 y 288 de la ley citada, no resultaba aplicable lo dispuesto por el art. 48 de la misma norma, por lo que debi decretarse sin ms la quiebra de la concursada. 2. A los procesos que tramiten como "pequeo concurso" no les resulta aplicable el instituto del salvataje establecido en el art. 48 de la ley de Concursos y Quiebras, ello en virtud de las previsiones del art. 289 de la ley citada, y a los fines de evitar un dispendio de actividad jurisdiccional que provoque un perjuicio a los acreedores, por la demora propia de los procedimientos normales (del voto del doctor Otiano). 3. El hecho de que la concursada haya solicitado la tramitacin de su concurso preventivo, transformado la quiebra decretada, como pequeo concurso reglamentado en los arts. 288 y 289 de la ley de Concursos y Quiebras, no tiene efectos preclusivos en orden a la posibilidad de aplicar el procedimiento de salvataje previsto en el art. 48 de la citada ley (el voto en disidencia del doctor Caballero). Texto Completo: 2 Instancia. San Juan, junio 6 de 2008. El doctor Moya dijo: En la providencia recurrida el a quo decret: "Acorde las previsiones de fs. 1492 y 1500 de este mismo cuerpo, tngase por contestada por los Sndicos, anticipadamente la vista conferida a fs. 1439 vta. y atento al resultado obtenido segn su cmputo y conclusin que formulan acerca que la concursada no ha alcanzado las dobles mayoras que exige el art. 45 LCQ, dctase el provedo de "autos", que regla el inc. 1 del art. 48 de LCQ para abrir la 2da. etapa de negociacin o concurrencia". Contra la citada providencia, en la parte que expresa "dctese el provedo de "autos", que regla el inc. 1 del art. 48 LCQ para abrir la 2da. etapa de negociacin o concurrencia", a fs. 1506/1510 los Dres. E. M. A. y E. R. M. G., por la representacin acordada en estos autos, interpusieron recurso de reposicin, nulidad y apelacin en subsidio. A fs. 1515/1519, el A-quo dict resolucin desestimando los recursos de reposicin y nulidad impetrados y concediendo el recurso de apelacin interpuesto en subsidio, que motiva la intervencin de esta Alzada. A los apelantes la providencia que impugnan les causa agravios que se subsumen en los siguientes: 1) La conversin de la quiebra en concurso preventivo, peticionada por la concursada en estos autos y a pedido de la misma, se tramit como "pequeo concurso" en los trminos de los arts. 288 y 289 de la ley 24.522 (fs. 58/69), por lo que el trmite que ordena el a quo en la providencia impugnada es totalmente improcedente. 2) El a quo consinti y orden el procedimiento de "pequeo concurso", razn por la cual no se orden ni se form el "comit de acreedores", que exige el art. 14 inc. 11 de la LCQ, exceptuando a la concursada del cumplimiento de los requisitos previstos en los incisos 3 y 5 del art. 11 de la misma ley, por el hecho del encuadramiento en el procedimiento de los arts. 288 y 289 o "pequeo concurso". Con la providencia apelada, en la parte que se recurre, el a quo ha violado el principio de preclusin, por lo que la apelante ha peticionado la nulidad de dicho provedo. 3) Que al pretender que se tramite el llamado "salvataje" se han violado disposiciones expresas de la ley de Concursos y Quiebras N 24.522, por lo que, ante la falta de obtencin de conformidades, debi decretarse directamente la quiebra de la concursada. Argumentan al respecto fundamentndose en las disposiciones de la ley concursal. Entrando en el tratamiento de los agravios expresados, adelantamos opinin, en el sentido que les asiste razn a los apelantes. En efecto, la concursada al peticionar la conversin de la quiebra decretada en concurso preventivo, como

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bien lo expresan los apelantes, solicit que tramitara por el trmite de los "pequeos concursos", previsto por los arts. 288 y 289 de la LCQ, (fs. 58/69 y fs. 113/117) lo que as fue receptado por el Juez de turno a fs. 167/169 vta., en resolucin completada por el propio a quo a fs. 181/183, tramitndose del modo requerido, razn por la cual no se orden ni se form el "comit de acreedores", que exige el art. 14 inc. 11 de la LCQ, exceptuando a la concursada del cumplimiento de los requisitos previstos en los incisos 3 y 5 del art. 11 de la misma ley, por el hecho del encuadramiento en el procedimiento de los arts. 288 y 289 o "pequeo concurso". El a quo ha dictado la providencia apelada violando, como lo afirman los apelantes, el principio de preclusin, pues al tramitar el proceso de autos, conforme lo previsto en los arts. 288 y 289 LCQ, no le resulta aplicable lo dispuesto por el art. 48 (salvataje), que resulta ajeno a ese tipo de procedimiento (art. 289 LCQ), por lo que debi decretar sin ms la quiebra de la concursada. As lo tiene dicho este Tribunal: "Las normas y principios que vedan reeditar etapas procesales precluidas son de orden pblico. Si el derecho o facultad se extingue para la parte, tampoco el juez puede volver a revisar o dejar sin efecto actos sobre los que ya se oper la preclusin" (Prot. de Autos, T. II, F 312/315, Ao 1990 y otros)". Cabe agregar, que esta providencia con la que el a quo viola el principio de preclusin, no ha sido solicitada por la concursada, ni por los Sndicos, sino que ha sido dictada de oficio, es decir que constituye un acto de puro voluntarismo por lo que, con ello, dicha providencia resulta totalmente arbitraria. Tampoco podra haberlo solicitado la concursada, porque despus de haberse beneficiado de la calificacin como "pequeo concurso", no podra a esta altura solicitar el cambio de calificacin. A fs. 1439 y vta. el a quo requiri informe a los Sndicos a fin que determinen si Madcur S.A. ha obtenido las dobles mayoras que requiere el art. 45 de la LCQ para homologar la misma. A fs. 1504 y vta. los Sndicos emitieron el informe requerido concluyendo que no se ha alcanzado la doble mayora exigida por el art. 45 de la LCQ por categora de acreedores. Ante dicho informe y, por aplicacin del art. 46 de la LCQ, debi decretarse la quiebra de la concursada, por no estar comprendida en la excepcin que hace dicho artculo respecto a los sujetos comprendidos en el art. 48 que, como hemos visto, no es el caso de la concursada en estos autos. As lo tiene dicho la jurisprudencia: Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires: "Concurso Preventivo y Quiebra - Pequeos Concursos y Quiebras: "El voluntario sometimiento a un rgimen jurdico, sin reservas expresas, determina la improcedencia de su impugnacin posterior, con base constitucional. Por consiguiente, quien voluntariamente se sujet al rgimen de la ley de concursos y requiri que se la encuadre en el instituto reglado por los arts. 288 y 289 de ese plexo, no puede una vez vencido el perodo de exclusividad sin que la propuesta resultare confirmada, cuestionar la constitucionalidad de la exclusin al rgimen de los supuestos especiales del art. 48 que prev el art. 289 para los pequeos concursos, pues esa impugnacin en todo caso debi formularla en su presentacin postulatoria" (Referencia Normativa: Ley 24.522 art. 48 ; Ley 24.522 art. 275 ; Ley 24.522 art. 288 ; Ley 24.522 art. 289) (Cc0002 Sm 47330 Rsd-37-00 S)(Fecha: 24/02/2000)(Juez: Occhiuzzi (sd) (Caratula: Piave S.r.l. s/Concurso Preventivo) (Obs. del Fallo: Tramit en Suprema Corte bajo el N Ac. 70.358) (Mag. Votantes: Occhiuzzi-Mares-Cabanas). Si bien, ante la violacin del principio de preclusin, correspondera decretar la nulidad de la providencia impugnada por tratarse tal principio de orden pblico y de rango constitucional, al haber sido apelada tal violacin y, siendo la nulidad comprendida por la apelacin, conforme lo que establece el art. 258 del CPC, corresponde admitir el recurso de apelacin subsidiaria y revocar la providencia en la parte impugnada, ordenando bajen los autos a fin que se decrete la quiebra de la concursada, conforme lo informado por Sindicatura. Las costas en la Alzada, en razn que la providencia impugnada fue dictada de oficio, deben imponerse en el orden causado. El doctor Caballero en disidencia dijo: Que en las presentes actuaciones, el a quo dict la providencia de fecha cuatro de abril de 2007, obrante a fs. 1505, por la que resuelve: "Acorde las previsiones de fs. 1492 y 1500 de este mismo cuerpo, tngase por contestada por los Sndicos anticipadamente la vista conferida de fs. 1439 vta. y atento al resultado obtenido segn su cmputo y conclusin que formulan acerca que la concursada no ha alcanzado las dobles mayoras que exige el art.45 de la LC, dctase el provedo de autos que regla el art.48 de la LC para abrir la segunda etapa de negociacin o concurrencia". Contra el provedo que llama autos que regla el art. 48 de la LC inc. 1) para abrir la segunda etapa de negociacin, deducen reposicin con apelacin en subsidio los Dres. M. G. y M. A., en su carcter de acreedores verificados, solicitando se deje sin efecto la parte cuestionada, para abrir la segunda etapa de negociacin o concurrencia, declarando en consecuencia, la quiebra de la concursada.

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Que aclara previamente, que se trata de un "pequeo concurso preventivo", venido a consecuencia de la conversin de la quiebra dictada conforme a los arts. 288 y 289 LCQ. Esto nos lleva a poner de resalto un error, ya que los pequeos concursos, son concursos especiales. Adems es un pequeo concurso preventivo por voluntad de la concursada, ya que ella misma lo propuso al manifestar voluntad de encuadrarse de ese modo en la ley concursal, lo que significa que al momento de la conversin de la quiebra, la concursada no tena ms de veinte empleados en relacin de dependencia. A su vez el Tribunal consinti y orden este procedimiento especial, ya que no se form Comit de Acreedores, siguindose el procedimiento para este tipo de concurso preventivo, siendo inexplicable que el Aquo tomara este pequeo concurso especial como si no lo fuese, ordenando la aplicacin errnea del art. 48 de la LC. Entrando en tema, dice el apelante, que la regla es la declaracin de quiebra al no obtener la conformidad de los acreedores, y la no declaracin de quiebra es una excepcin normada por el art. 48 LC para determinados sujetos, y no rige para los pequeos concursos. Que el salvataje o Cramdown tuvo como finalidad la continuacin de la explotacin de la empresa y con ello se beneficiaba a los acreedores, pero en principal a los empleados en relacin de dependencia, cosa que la concursada Madcur S.A. no tiene empleados segn informe de Sindicatura. Si la propia concursada decidi el encuadramiento legal del pequeo concurso preventivo, despidiendo a todos, menos a catorce empleados dependientes de ella, para no tener que lidiar con un comit de acreedores, ahora como premio no se puede abrir un salvataje, ste es ilegtimo, injustificado, dando un medio a la concursada de legitimar las enajenaciones fraudulentas en connivencia con terceros. Ello contrara la propia ley concursal, causa un gravamen irreparable a sus intereses, dejando planteada la nulidad de la resolucin. Solicita especial traslado a Sindicatura. Al resolver el a quo la reposicin, argumenta que se cuestiona en forma principal el provedo de autos que regla el art. 48 inc. 1) de la LC, al sostener que no se le puede dar el salvataje a la concursada, el cual no tendra para los recurrentes ningn sentido lgico, y adems que el salvataje para la concursada no tiene respaldo legal, no se puede implementar un periodo potencial de negociacin reglado slo para supuestos especial va del art. 48 inc. 1) de la LC. Entre otras consideraciones, el a quo se explaya, con sobrados fundamentos, a mi criterio, cuando juzga que, el procedimiento de salvataje previsto por el art.48 de la LC, no requiere una empresa en marcha en sentido literal, sino la existencia de interesados, sin condicionamientos ni garantas respecto del ulterior destino de la misma: continuidad o cese ya que el objeto del "cramdown" est focalizado a la transmisin de la totalidad de las acciones representativas del capital social de la sociedad, objeto de este proceso, que es una sociedad annima por sobre las condiciones de su funcionamiento. Rechaza la reposicin y concede la apelacin en subsidio. Entrando al tratamiento de los agravios, y de la atenta lectura de los mismos, puedo concluir en que: Los fundamentos del decreto apelado no han sido rebatidos en lo ms mnimo por los apelantes, slo se trata de una mera discrepancia o disconformidad con el fallo, y esto no es crtica concreta y razonada. En el punto II1, alude al consentimiento del trmite por parte del Juez, y a la existencia de preclusin, al afirmar que la concursada consinti el trmite impuesto a la presentacin en concurso a fin que tramite como "pequeo concurso" en los trminos de lo dispuesto por los arts. 288 y 289 de la LC Q que vedan la posibilidad de que este tipo de procesos tenga acceso al procedimiento de salvataje previsto por el art.48 LC, anticipo mi opinin en que el agravio resulta improcedente y debe rechazarse. En el Tratado de Derecho Procesal Civil y C. de Enrique Falcn, (T. I, p. 519), se lee: "Que por preclusin debe entenderse la prdida o extincin del derecho de cumplir un acto procesal, debido a: a) A la decadencia del trmino, b) A la falta de ejercicio del derecho en el momento oportuno, cuando el orden legalmente establecido en la sucesin de las actividades procesales importan una consecuencia tan grave, c) A la incompatibilidad de una actividad ya cumplida, d) El hecho de haber ejercido una vez el derecho, lo que lleva a concluir con que la preclusin es un instituto que funciona para las partes que han intervenido en el proceso y que son quienes han podido dejar transcurrir un trmino consentido, una resolucin sobre la que posteriormente intentan volver o, que han ejercido una vez ya su derecho y no, como en este caso, que la posibilidad de utilizar el salvataje previsto en el art. 48 de la LC estaba destinado a los terceros, acreedores o no, lo que significa que para los mismos no puede haber preclusin, al no haber dejado de utilizar algn recurso perdido, un trmino o cualquiera otra de las posibilidades que configuran la preclusin dentro del desarrollo del proceso. En el caso en examen, advierto que el hecho que la concursada haya solicitado la tramitacin de su concurso preventivo, transformando la quiebra decretada, como pequeo concurso reglamentado en los arts. 288 y 289 de la LCQ no tiene efectos preclusivos, ni para la misma concursada ni para los terceros en orden a la posibilidad de aplicar el procedimiento de salvataje previsto por el art. 48 de la LC. Debemos tener en consideracin que a la fecha de solicitar la conversin de la quiebra dispuesta por el a quo

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diciembre de 2001 el art. 48 de la LC, no prevea la posibilidad de intervencin del concursado como otro oferente de propuestas de acuerdo junto a los terceros, sino que el instituto reglamentado por el citado art. 48 estaba destinado exclusivamente a terceros, acreedores o no, lo que posteriormente, y por imperio de la ley 25.589 fue modificado, permitiendo a partir de esa nueva disposicin, la participacin del deudor en el salvataje previsto en el art. 48 LC, y como ensea la doctrina, siempre que se haya anotado algn tercero en el Registro previsto en la citada normativa. En su obra Heredia Pablo (Tratado Exegtico de Derecho Concursal, T. II), analizando el art. 48 citado, en su redaccin vigente a diciembre de 2001 (p. 125/126), en el ttulo "Rgimen Especial de Propuestas", por terceros, dice que cuando el deudor no hace pblica su propuesta de acuerdo dentro de los veinte das antes del vencimiento del periodo de exclusividad (art. 43 prr. 5 LC) cuando dicha propuesta no logra obtener la conformidad de los acreedores prevista para el acuerdo preventivo (art. 48 prr. 1 LC) y, finalmente cuando prospera una impugnacin respecto de la propuesta ya aceptada (art. 51 LC) no se produce en ninguno de estos casos la declaracin de quiebra, si dicho deudor es una sociedad de responsabilidad limitada, una sociedad por acciones, una cooperativa, o una sociedad en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal forme parte. Por el contrario, cuando de tales sujetos se trata, la ley ofrece un ltimo y subsidiario recurso tendiente a evitar la liquidacin patrimonial mediante la declaracin de quiebra, instituyendo un procedimiento segn el cual se permite que terceros hagan propuestas de acuerdo preventivo, con el objetivo final de que aquel interesado cuya propuesta fuere aceptada por los acreedores adquiera la propiedad de la sociedad, como una "empresa en marcha", a travs de la adquisicin de las cuotas o acciones representativas del capital social. Los ejes principales sobre los que se asienta ese procedimiento son fundamentalmente dos: En primer lugar, requiere la existencia de una o ms propuestas de acuerdo promovidas por terceros interesados en la adquisicin de la empresa insolvente. Recurdese que el deudor ya fracas en su propia propuesta de acuerdo, y son esos terceros los que, ahora, tienen la palabra, de modo tal que si ninguna propuesta existe por parte de ellos, la declaracin de la quiebra se impone definitivamente (art. 48 inc. 2 LC). En el mismo sentido Rivera-Roitman-Vtolo, en Ley de Concursos y Quiebras, (T. I p.330 y sigtes.) al referirse a la introduccin del procedimiento de salvataje del art. 48, expresan "Esta modificacin que consiste, quizs, en el aspecto ms revolucionario de la reforma, permite que acreedores y terceros interesados puedan inscribirse en un Registro habilitante por el juzgado, con el objeto de quedar legitimados para proceder a la formulacin de propuestas a los acreedores, y optar por la adquisicin de las cuotas sociales, acciones o cuotas representativas del capital social de la entidad deudora. Es decir, que ante el fracaso del deudor en la obtencin de un acuerdo preventivo con sus acreedores durante el plazo de exclusividad que la ley le otorga, la quiebra no es declarada y se permite la apertura de un procedimiento especfico, en orden a intentar que acreedores o terceros efecten el salvataje de la empresa, a travs de la obtencin de un acuerdo preventivo con los acreedores, sustituyendo a los titulares del capital social de la sociedad concursada, pagando por ello un precio cierto en dinero. En sentido concordante se pronuncia Mosso Guillermo en el "Cramdown y otras novedades concursales", cuando comenta la posibilidad de que la sociedad concursada pueda presentar propuestas en el procedimiento del art. 48 LC. Uno de los coautores de la ley manifiesta que como el salvataje est dirigido a la empresa, lo que persigue el sistema es que se pueda conservar la unidad empresaria en marcha, desvinculando la suerte de la misma de la figura de quienes resultan titulares de las acciones o cuotas representativas del capital social del deudor concursado. De all, entonces que la ley 24.522 no prevea la posibilidad de que los mismos compitan con los terceros interesados o de que se les otorgue un derecho de preferencia para igualar o superar la propuesta de acuerdo. Adems el deudor ha tenido su oportunidad durante el periodo de exclusividad, y ha fracasado. Por lo dicho estimo, que siendo de absoluta prioridad el mantenimiento del emprendimiento, no se le otorgarn nuevas chances a quien ya tuvo su oportunidad, y se permitir que se alleguen ofertas de "afuera", que, objetivamente considerado el asunto tienen a priori ms posibilidades de asegurar aquella primera y fundamental finalidad de la nueva preceptiva. Sin llegar a concluir con la posicin de la concursada en tanto afirma que la exclusin que impone el art. 289 de la LC para los denominados "pequeos concursos" no tengan la posibilidad de utilizar el salvataje resulta inconstitucional por resultar una exclusin inaceptable, atento a que la inconstitucionalidad es la ultima ratio a la que debe recurrirse, a falta de otra solucin con la interpretacin funcional y finalista de las normas vigentes, considero que no resulta aplicable al caso presente la norma del art. 289, en tanto cuando solicit la concursada el trmite del pequeo concurso, no haba precluido la oportunidad, por cuanto la posibilidad de utilizar el salvataje para la concursada era inexistente, al no estar habilitada a formular propuestas en el rgimen del art. 48 que rega en esa fecha. Cuando por imperio de la ley 25.589 se abre la posibilidad de que la concursada presente propuestas junto a los terceros que se hubieren inscripto para participar en el salvataje, recin entonces nace el derecho subjetivo de la concursada para peticionar su inclusin, por lo que razonablemente, haciendo una interpretacin valiosa y finalista, no pudo haber precluido ningn derecho, dado que era inexistente. As voto. En el punto II- 2, se refieren al fundamento de la ley concursal (no es novedad) que la finalidad de la ley de

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Concursos tiende a la conservacin de la empresa y no a su liquidacin, esto por varios motivos que los doctrinarios han escrito ros de tinta y se reputan harto conocidos, pero se distraen en los presupuestos del pequeo concurso preventivo, que no sern necesarios los dictmenes del art. 11 incs. 3 y 5, ni la constitucin del Comit de Acreedores y no regir el rgimen de supuestos especiales previstos en el art. 48 de la LC. Es decir, sostienen, que en este proceso, se ha seguido puntillosamente con las normas del pequeo concurso, y ante ello al no obtener las conformidades, debi declararse la quiebra sin ms trmite. Nada critican del fundamento del fallo cuando sostienen que el salvataje no requiere de una empresa en marcha. Los apelantes se limitan a reiterar que no puede darse el salvataje porque no existe fundamento legal para su implementacin, y luego dicen de nulidad a la resolucin, pero sin sostener el recurso, por lo que no corresponde su tratamiento, ms cuando la apelacin lo absorbe (art. 258 CPC). Solicitan expresamente se corra traslado a Sindicatura para que se expida y a la concursada. A fs. 1630/1631 Sindicatura contesta el traslado, y de su contenido rescato serios fundamentos para confirmar el criterio del a quo, dice que al da de hoy la concursada no tiene empleados, pero acertadamente sostiene que: considera que el presente proceso concursal se abri como "pequeo concurso preventivo", como lo peticion la concursada, por no tener en ese momento ms de 20 trabajadores en relacin de dependencia, a pesar de ello, cumpli la concursada en presentar lo prescripto por los incs. 1 y 5 del art. 11 LC, en el proceso en ningn momento se constituy el comit de Acreedores. Que atendiendo al tipo de explotacin agroindustrial que desarrolla la concursada es normal la contratacin de personal temporario que trae como consecuencia la variacin cclica en el nmero de empleados en actividad, superando ms de veinte trabajadores en ms de una oportunidad. La empresa, lo afirma Sindicatura, no rebatido por la apelante, trae aparejada una realidad fctica, ms all de sus problemas financieros y patrimoniales propios de su estado falencial, se encuentra en funcionamiento (no demuestran lo contrario los recurrentes) y es posible su transferencia como empresa en marcha mediante la institucin del salvataje, en beneficio del orden pblico. Que la resolucin del a quo, resistida por los acreedores verificados, se encuadra dentro de las facultades del mismo en su cracter de director del proceso y atendiendo a las situaciones y acontecimientos devenidos en el mismo. Sostiene Sindicatura que el art. 288 LC no se refiere a un momento esttico o nico del proceso, que no permanece inmutable en el tiempo, por el contrario la norma de referencia debe interpretarse en forma amplia y dinmica aplicndose en los distintos momentos en que se encuentre el proceso, como una herramienta para procurar el fin de la ley de fondo, beneficiando a la masa de acreedores el ingreso de un nuevo inversionista mediante el procedimiento del cramdown, alejando a la empresa de su estado de insolvencia y permitiendo la continuacin de la empresa en manos de nuevos dueos. Estos breves fundamentos de Sindicatura, sintetizan acertadamente la conclusin de maestros del Derecho Concursal, que brevitatis causa cito sus obras para consulta (Ernesto E. Martorell, Tratado de Concursos y Quiebras, T. III (Ed. LexisNexis) en donde afirma que: "Obviamente, se trata de una cuestin irresoluta, donde todo est por hacerse, contando nuestros magistrados con el imperium y la prudencia como para actuar segn su leal saber y entender y lo que requieran y aconsejen las circunstancias del caso", refirindose a la cuestin de la posibilidad del salvataje en los pequeos concursos (p. 659), Cmara Hctor, El concurso preventivo y la quiebra (actualizado por Martorell), donde sabiamente sostiene que: "Respecto de mltiples industrias en el interior del pas, el dispositivo (salvataje) es injustamente discriminado, algn fallo de un tribunal de provincia, trat de salvar la valla y admitir el salvataje del art. 48 LC, se pregunta: Si hay interesados en adquirir la empresa a travs del art. 48 habr jueces que nieguen tal posibilidad forzando a una liquidacin, o stos intentarn forzar el texto legal para permitir un rpido traspaso de titularidad de la firma, y que se contine prestando el servicio como si nada? (p. 454). Mosso Guillermo en su obra "El Cramdown otras novedades Concursales" (Ed. Rubinzal) opina que en la alternativa de optar entre una interpretacin rigurosa y formalista, o una ms flexible y finalista, pensamos que se debe poner en prctica una hermenutica que favorezca y no que ponga piedras en el andamiento concreto de las nuevas disposiciones normativas, en el sentido de favorecer el remedio aportando soluciones de equidad y realismo capaces de dar a todos certeza y seguridad jurdica (p. 27). Rouillon, Rodolfo, en Cdigo de Comercio Com. (IV-B) llega a las mismas conclusiones en el sentido de permitir como solucin a los pequeos concursos la posibilidad que terceros tengan la oportunidad de adquirir la empresa o las acciones hacindose cargo del pasivo, haciendo lugar al procedimiento del salvataje (p. 857). Me he permitido citar la mayora de la doctrina que considera viable el procedimiento, interpretando con sentido finalista el instituto del salvataje en los pequeos concursos, y analizando las constancias de autos, el dictamen de Sindicatura que considero fundado, entiendo que debe aplicarse el salvataje a la Concursada confirmando la resolucin apelada.

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A mayor abundamiento, entiendo que no por novedoso resulta favorable a la continuacin de la empresa, en tanto est favoreciendo no a la empresa, sino a los terceros interesados en adquirirla, es decir que el salvataje tiene en mira a los terceros en adquirir la titularidad de las acciones, en esto radica la esencia del cramdown, no le interesa en forma directa la fallida, sino los terceros postulantes en comprar la empresa. Los apelantes no han desvirtuado los fundamentos del fallo, tampoco encuentran crtica concreta para razonar de qu modo el fallo es errneo o contra legem, slo se limitan a citar los textos legales, y el salvataje, adems de estar contemplado en la ley, va ms all en la hermenutica finalista que contiene la normativa de la ley 24.522. La jurisprudencia, ha resuelto en concordancia con la doctrina que: "Publicado en: LA LEY 2005-A, 345 - IMP 2005-A, 369 - ED 211, 340 Correo Argentino. "El procedimiento de salvataje previsto en el art. 48 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) no requiere una "empresa en marcha" en sentido literal, sino la existencia de interesados sin condicionamientos ni garantas respecto del ulterior destino de la misma continuacin o cese , ya que el objeto del cramdown est focalizado en la transmisin de la totalidad de las cuotas o acciones representativas del capital social del sujeto del proceso sea S.R.L., S.A. o Cooperativa por sobre las condiciones del "funcionamiento" de la empresa". Para ello consider que la totalidad del personal fue transferido al Estado Nacional con motivo de la rescisin del contrato de concesin, y de tal modo qued abarcado por la tipificacin del art. 288 LCQ, al no contar con ms de veinte trabajadores en relacin de dependencia, y por ende juzg inaplicable el procedimiento de salvataje previsto por el art. 48. Sostuvo que a pesar de lo argumentado por la deudora a fs. 10.340/10342, no acredit el cambio de objeto social ni tampoco el aporte de bienes que pudieran, al menos parcialmente, reemplazar a los desapoderados por el Estado Nacional. Y que de admitir el procedimiento no se cumple la razn legal que radica en el salvataje de una empresa, actual o futura, en marcha, o inactiva, pero con potencialidad de reactivacin, en vistas a su efecto generador de empleo y de riqueza para la economa. Destaca tambin, que el activo de la concursada estara conformado principalmente por crditos contra el Estado Nacional, mayormente litigiosos derivados del funcionamiento de la concesin y de la rescisin de la concesin, y que en tal caso el procedimiento se constituira en un llamado a la especulacin de terceros para quedarse con la titularidad accionaria y los litigios mediante una mnima oferta a los acreedores, sin utilidad social alguna. Aade que el caso no exhibe analoga con los precedentes que cita (CNCom., sala C, "Automundo S.A.", del 9/09/03 LA LEY, 2004-B, 808 , y CNCom., sala E, "Canga S.A." del 5/08/98 LA LEY, 200-D, 311 ), dado que en los casos analizados la deudora posea importantes bienes intangibles mientras en el presente el contrato de concesin fue rescindido y los desarrollos informticos que hubiera efectuado la deudora pasaron a la propiedad del Estado. 4. Ello pues en principio la oportunidad para determinar las categoras de pequeo o gran concurso es el de la apertura del mismo, y teniendo en cuenta los elementos de juicio proporcionados por el deudor en su presentacin (conf. CNCom. esta sala "in re": "Cergo S.A. s/concurso" del 26/04/00, JA, 2000-IV-114). Como lnea de principio no procede volver a evaluar la situacin por la existencia de nuevos datos que modifiquen los existentes al tiempo de la presentacin, ello debe ceder cuando ha transcurrido un tiempo considerable entre esa presentacin y la apertura, verificndose cambios relevantes en lo concerniente a las circunstancias previstas en el art. 288, y este reexamen de la cuestin se realiza sin un grado de avance en el trmite que torne antifuncional su retroaccin, tal como sucedera en la especie. Ello as pues en el momento de la presentacin en concurso la deudora contaba con todas las exigencias de la LC 288 para excluir la calificacin de "pequeo concurso", ya que existan ms de 20 acreedores, ms de 20 trabajadores en relacin de dependencia (12.000 en el momento en que el Estado revoc la concesin), el pasivo exceda ampliamente el indicado por el precepto citado, y la recalificacin no puede presentarse de manera sorpresiva. "Por lo dems, el objetivo del "cramdown" no es transferir la empresa en marcha sino el capital social (totalidad de las cuotas o acciones) de la sociedad concursada. Uno de los aspectos que merecieron crtica en la redaccin anterior a la reforma producida por la ley 25.589 al art. 48 LC se centraba en la mencin, en el inciso primero de la inscripcin de los interesados para la "adquisicin de la empresa en marcha" (v. "El Cramdown" y la "Empresa en Marcha" por Ariel A. Dasso comentario al fallo "Canga S.A." de la CNCom., sala E, en LA LEY, 2000-D, 310). Lo cierto es que el juicio de conveniencia respecto de la viabilidad de tal procedimiento, a cargo del mercado, referido a la presencia de interesados quienes a travs de la inscripcin en el registro exteriorizan la posibilidad del objetivo final de la ley: evitar la quiebra. La imprecisin terminolgica del texto legal que aluda a la empresa en marcha, y las disputas semnticas ceden ante el objetivo del cramdown focalizado en la transmisin de la totalidad de las cuotas o acciones representativas del capital social del sujeto del procedimiento (sea S.R.L., S.A. o cooperativa), por sobre las condiciones del "funcionamiento" de la empresa (en marcha o paralizada). De modo que el procedimiento de art. 48 no requiere una "empresa en marcha" en sentido literal sino la existencia de interesados (sin condicionamientos ni garantas respecto del ulterior destino, que pueden ser la continuacin o el cese). El sistema del art. 48 est plasmado en una norma de carcter imperativo, tanto para los sujetos del salvataje, como para el juzgador, toda vez que el concursado sea una S.R.L. o S.A. o sociedad cooperativa, que no se encuentra sometida al procedimiento del pequeo concurso de los arts. 288 y 289 de la ley concursal y que no hubiere obtenido las mayoras de conformidades de los
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acreedores verificados en el perodo de exclusividad, la apertura del registro es imperativa sin que pueda la sociedad oponerse requiriendo su propia quiebra ni el juez denegarlo, es el mercado el que determina la viabilidad o inviabilidad, y no el juez, ni siquiera el concursado (conf. Ariel Dasso comentario al fallo citado en LA LEY, 2000-D, 310). Debe sumarse a lo anterior lo informado por la sindicatura general en la ampliacin del informe general (art. 39, LC), del que resultan significativos los activos considerados en concepto de crdito fiscal por ejercicios no prescritos, y por valuacin de otros activos, que habilitan el trmite previsto por la LC 48. Copyright. La Ley S.A. 2008. Entiendo plenamente aplicable el instituto al caso que nos ocupa, ms cuando los apelantes declinaron hacerse cargo de los fundamentos del recurso, y por ende debe rechazarse el recurso de apelacin en subsidio concedido a los recurrentes. Por ello, voto por rechazar el recurso de apelacin concedido en subsidio a fs. 1515/1519 contra la resolucin de fecha 4 de abril de 2007, obrante a fs. 1507. La que se confirma en todas sus partes. Costas en la Alzada, a la apelante vencida (art. 74 CPC) difiriendo la regulacin de honorarios para su oportunidad, conforme considerandos precedentes. El doctor Otiano dijo: Doy por reproducida en primer lugar y brevitatis causae la relacin de la causa en cuanto da motivo al trmite recursivo que nos ocupa y que se hace en los votos de los Dres. Moiss Moya y Humberto R. Caballero, a la que remito. Ahora bien, Atento los trminos en que se ha planteado el recurso estimo esencial para resolver determinar en qu casos se aplica el procedimiento del art. 48 de la ley 24.522 que resulta ser el interrogante que dar la respuesta adecuada a la situacin de autos. En tal sentido y por las razones que dar seguidamente participo de la solucin que propicia el voto del Dr. Moiss Moya. Sobre el punto se ha dicho siguiendo la previsin legal que " El procedimiento del art. 48 de la ley de Concursos y Quiebras se aplica slo a aquellos casos en que la concursada sea una sociedad de responsabilidad limitada, sociedad por acciones, sociedad cooperativa o sociedad en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal tenga participacin". Como lgica consecuencia de lo expuesto, quedan fuera del mbito de aplicacin del instituto, las personas fsicas y las de existencia ideal que no sean las mencionadas en el prrafo precedente. Tambin se encuentran excluidos aquellos sujetos que, an constituidos bajo los tipos admitidos expresamente por el art. 48, les resulte aplicable el rgimen de los "pequeos concursos" (art. 289), o no sean sujetos susceptibles de ser declarados en concurso preventivo (art. 2)" (Gustavo J. Torassa, Gastn Gomez Buquern y Hernn Carassai). Por su parte Salvador D. Bergel en JA 1996-III-876 en meduloso trabajo que en trminos generales comparto ha dicho entre otras cosas y sobre el tema que tratamos que: an exista el diverso tratamiento procesal de los concursos civiles y de los comerciales, se consider conveniente dictar una normativa especial para las pequeas quiebras, que ms all del acierto o desacierto en sus soluciones, lo cierto es que existe como instituto vigente en las previsiones de la ley. Someter estos concursos a las mismas reglas que los dems constituye un dispendio de actividad jurisdiccional que provoca a la par un considerable perjuicio a los acreedores, por la demora propia de los procedimientos normales. Esto movi a la Comisin designada por el Ministerio de Justicia a reinstalar el rgimen de los pequeos concursos en nuestra ley concursal. El art. 289 qued plasmado de la siguiente manera: En los presentes procesos no sern necesarios los dictmenes previstos en el art. 11, incisos 3 y 5, la constitucin de los comits de acreedores y no regir el rgimen de supuestos especiales previstos en el art. 48 de la presente ley. El contralor del cumplimiento del acuerdo estar a cargo del sndico en caso de no haberse constituido comit de acreedores. Los honorarios por su labor en esta etapa sern del 1% (uno por ciento) de lo pagado a los acreedores. Los arts. 288 y 289 que regulan este instituto a veces no concretan acabadamente las razones que motivaron su regulacin: celeridad de los procesos, descongestionamiento en el trabajo judicial y rpida realizacin de los activos para facilitar el cobro de las acreencias. El art. 288 ley 24.522 (LA 1995-B-1547) caracteriza el pequeo concurso o quiebra, en la medida que se configure una cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que el pasivo denunciado no alcance la suma de $ 100000. b) Que el proceso no presente ms de veinte acreedores quirografarios. c) Que el deudor no posea ms de veinte trabajadores en relacin de dependencia. El art. 289 LC dispone para este procedimiento: a) La innecesariedad de los dictmenes previstos en el art. 11 incs. 3 y 5 (estado de activo y pasivo y legajo individual de los acreedores). Estas exclusiones apuntan a una mayor economa en el proceso. b) Es facultativa la constitucin de los comits de acreedores. La solucin es

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acertada ya que aparte de complicar y demorar el curso del proceso los comits de acreedores aumentan su costo sin que se adviertan beneficios equivalentes. c) Que no rige el rgimen de supuestos especiales previstos en el art. 48. Tambin es correcta esta norma, en tanto el procedimiento de salvataje all previsto apunta a empresas de considerable magnitud econmica. d) De no haberse optado por la constitucin de comits de acreedores, el control del cumplimiento del acuerdo estar a cargo del sndico, establecindose que los honorarios por su labor en esta etapa sern del 1% de lo pagado a los acreedores. As el pequeo concurso debe reducirse a una verificacin sumarsima de las acreencias y al trmite de una ejecucin rpida en la realizacin de bienes, lo que posibilitara concluir con los trmites en trminos sumamente breves, descongestionando los tribunales y facilitando una rpida solucin a la crisis patrimonial. Advirtase que en las citas de jurisprudencia que incluye el voto del Dr. Caballero especialmente cuando comenta el caso Canga publicado en LA LEY, 2000-D, 310 con nota de Ariel Dasso tambin se hace mencin expresa a la imposibilidad legal de aplicar el salvataje a los pequeos concursos. En esta situacin asiste razn a la recurrente habida cuenta que la concursada oportunamente pidi que el trmite de la causa se ajustara al de pequeos concursos, ello mediante actos propios indiscutibles e insoslayables a esta altura del procedimiento sobre los que resulta imposible volver, cuando, adems ha mediado la adquisicin procesal en ese sentido y otra conducta importara justificar una conducta cercana a la mala fe procesal. Es que no es razonable que ante los cambios legislativos que se producen durante el proceso la parte pueda ir eligiendo a su arbitrio y especulativamente cual le resulta ms conveniente, lo que no puede permitirse, so pena de violar el derecho de igualdad ante la ley. No se trata aqu de calificar ahora si estamos en presencia o no de un pequeo concurso, como ocurriera en el caso Correo Argentino a la hora del fallo que refiere el voto del Dr. Caballero, sino que ha sido la pretensin de la concursada, admitida en su momento por el Juzgado, la que dio lugar a este trmite en que debe prevalecer la celeridad que la ley ha previsto para realizar los derechos de los acreedores y no el eventual inters de terceros respecto del paquete accionario de la persona en situacin de falencia. A mayor abundamiento, no puedo dejar de lado el consentimiento de la concursada para que se efecte la subasta de los bienes hipotecados por ella en garanta del crdito del de Vias del Campo como surge de los autos N 702 - 93586 (9077 de esta Sala III) Vias del Campo S.A. c. Madcur S.A. Ejecucin Hipotecaria - II Cuerpo recientemente resueltos en esta Sala el 7/5/2008 (Prot. Autos I f 164/166-2008), extremo que torna incongruente adems de improcedente por las razones apuntadas supra la solucin del art. 48 de la ley concursal que exige, como presupuesto esencial de aplicacin, la existencia de una verdadera empresa aunque no estuviere en marcha como se ha resuelto en algunos casos como organizacin compleja, apta para producir bienes destinados al mercado general con el propsito de obtener beneficios (conf. criterio de Fontanarrosa en Derecho Comercial Argentino p. 174/175), recaudos que en el caso no concurren a tenor de las constancias de autos (por carecer de importante actividad productiva, bienes que contribuyan a ese objetivo de desarrollo, fuente de trabajo cuantitativamente relevante etc.). As las cosas y conforme lo que llevo dicho, comparto que el auto objeto del recurso debe revocarse, ordenando la continuacin del trmite de acuerdo con lo previsto por el art. 46 de la LC tal como se propone en el voto del Dr. Moya al que adhiero incluso en la imposicin de costas en el orden causado. Por ello, disposiciones, jurisprudencia citadas y por mayora, se resuelve: Admitir el recurso de apelacin concedido en subsidio a fs. 1515/1519, contra la providencia de fecha 4 de abril de 2007, obrante a fs. 1505 de estos autos, la que se revoca en la parte impugnada por los fundamentos expresados precedentemente. En consecuencia bajen los autos al Juzgado de origen a fin que se decrete la quiebra de la concursada, conforme lo expresado. Las costas en la Alzada se imponen en el orden causado, por lo expresado en el considerando respectivo. Protocolcese, hgase saber, dse copia autorizada, bajen los autos previa reposicin de sellado si correspondiere. Moiss Moya. Humberto Caballero (en disidencia). O.R. Otiano.

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Voces: CONCURSO PREVENTIVO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONTINUACION DE LA EMPRESA ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ CRAMDOWN ~ EMPRESA ~ PEQUEO CONCURSO ~ QUIEBRA Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala I(CCivyComMardelPlata)(SalaI) Fecha: 15/05/2008 Partes: Roberto Miliffi y Ca. S.A. Publicado en: IMP2008-19 (Octubre), 1707 Cita Online: AR/JUR/3879/2008 Hechos: En primera Instancia se rechaz el planteo de inconstitucionalidad del artculo 289 de la Ley de Concursos y Quiebras, norma que se aplic al caso, y en consecuencia declar improcedente el rgimen de salvataje para el pequeo concurso. La Cmara confirm la decisin. Sumarios: 1. Si la concursada haba solicitado la conversin de la quiebra en concurso preventivo, invocando el rgimen del pequeo concurso, la no aplicacin del artculo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras que prev el procedimiento de salvataje, resulta derivacin necesaria conforme lo dispuesto por el artculo 289 del mismo cuerpo legal. 2. Corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del artculo 289 de la ley de concursos y quiebras, que regula el rgimen de pequeo concurso, en tanto impide la aplicacin del proceso de salvataje del artculo 48, pues no es posible para un tribunal apreciar la constitucionalidad de una ley a instancia de una parte que, no obstante sostener la vulneracin de los artculos 14 y 16 de la Constitucin Nacional, no ha podido probar que la aplicacin de la ley le ocasione perjuicio. Texto Completo: 2 Instancia. Mar del Plata, mayo 15 de 2008. 1 Es justa la sentencia de fs. 2490/2498? 2 Qu pronunciamiento corresponde dictar? 1 cuestin. El doctor Azpelicueta dijo: I) A fs. 2490/2498 vta. el Seor Juez de Primera Instancia resolvi rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 289 de la LCQ por los fundamentos all vertidos, manteniendo su plena validez y aplicacin al caso por tratarse de un pequeo concurso. Asimismo, declar improcedente la aplicacin del rgimen de salvataje previsto en el art. 48 de la LCQ al presente caso, y en consecuencia y de conformidad con lo expuesto, declaro la quiebra indirecta de Roberto Miliffi SA con domicilio social en Avenida Juan B. Justo Nro. 2698 de la ciudad de Mar del Plata. Contra dicho resolutorio, a fs. 2509 el Dr. V. H. N. -apoderado de la firma Roberto Miliffi y Ca. SAinterpone recurso de apelacin, que es fundado a fs. 2523/2529 vta., obrando a fs. 2542 la respuesta de la sindicatura interviniente. Se deja constancia que el Seor Juez de Primera Instancia, a fs. 2511 y vta., considero procedente disponer efecto suspensivo para el recurso concedido, conforme inc. 4to.del art. 273 LCQ, lo que jurdica y procesalmente implicara la suspensin de todas las medidas que son consecuencia de la sentencia cuestionada, en el caso la declaracin de quiebra y las medias adoptadas en funcin de la misma. II) Causa gravamen al recurrente el decisorio precitado, por cuanto se rechaza el planteo de inconstitucionalidad respecto de la normativa del art. 289 de la LCQ, que excluye a los pequeos concursos de la aplicacin del procedimiento de salvataje previsto en el art. 48 de la ley referida. Seala al respecto y en primer lugar, que el a quo dispuso rechazar el planteo de inconstitucionalidad, por entender que ha sido efectuado en forma inoportuna, para luego desarrollar su entendimiento en la cuestin, manifestando que tal impugnacin debe efectuarse en "la primera oportunidad propicia". Cita jurisprudencia de esta Sala y doctrina. En segundo lugar, entiende que la exclusin del salvataje del art. 48 de la LCQ, vulnera las garantas constitucionales establecidas en los arts. 14 y 16 de la Constitucin Nacional. Invoca los perjuicios que la quiebra generara en la empresa y para los acreedores. Trae en apoyo de su tesitura lo resuelto por la Sala B de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en autos Correo Argentino SA (LA LEY, 2005-A, 345) y abundante doctrina. III) Ingresando al tratamiento del recurso de apelacin deducido, comenzare por referirme al primero de los agravios esgrimidos.

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Y en tal sentido, entiendo al respecto que el Seor Juez de Primera Instancia si bien expone, al pie de fs. 2493 vta., que el planteo de inconstitucionalidad del art. 289 de la LCQ formulado por la concursada deviene extemporneo, resultando dicha circunstancia merito suficiente para rechazarlo; a rengln seguido procede a analizar la inconstitucionalidad planteada a los efectos determinar en su caso la procedencia del art. 48 de la LCQ. Ello me exime de mayores consideraciones al respecto, toda vez que el primero de los agravios esbozados deviene abstracto. No obstante lo cual me permito agregar que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de la Provincia de Buenos Aires, por Ac. 74.034 del 20/09/00, in re "Angel V. Garca e hijos SA; Garca Angel; Iturgoyen, Mara s/concurso preventivo (hoy quiebra)", rechazo la queja articulada contra la confirmacin dada por esta Sala Primera de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, a la sentencia de primera instancia donde se haba decretado la quiebra de la concursada en los trminos del art. 46 LCQ, por entender inaplicable la institucin del salvataje habida cuenta de tratarse de un pequeo concurso. Con cita de las obras de Julio Rivera, Santiago Fassi y Marcelo Gebhardt, se entendi que "no aplicar el art. 48 resulta derivacin necesaria del procedimiento del pequeo concurso peticionado por la propia deudora" (vase el voto del Magistrado Dr. Negri al que adhirieron los restantes integrantes del Tribunal, publicado en el Diario de Jurisprudencia Judicial Ao LIX, Tomo 159, Nro. 13.177, del da 27/10/00, pgs. 191/192). Advierto que tal circunstancia se da en autos en la peticin de conversin de la quiebra en concurso preventivo, apartado IV. -bajo el ttulo: Rgimen aplicable- categora pequeo concurso, obrante a fs. 286/289 vta., con cargo de fecha 27/12/02. Sentado lo cual, pasar a analizar el segundo de los agravios propuestos. En el marco de la LCQ, el perodo de salvataje reviste carcter contingente, slo procede su apertura en aquellos casos en los que fracaso la obtencin del acuerdo en los sujetos enunciados por el art. 48 LCQ, siempre que no se encuentren comprendidos en los arts. 288 y 289 LCQ. Pese a la norma legal expresa, alguna doctrina -citada por el apelante- y jurisprudencia, han sostenido la posible extensin del art. 48 LCQ al rgimen de los pequeos concursos, con argumentos meta jurdicos, los cuales entiendo no concurren en la especie en tratamiento, ver al respecto "El cramdown y otras novedades concursales" de Guillermo Mosso, Ed. Rubinzal Culzoni, 1998, pg. 72; "De la aplicacin del art. 48 LCQ al pequeo concurso" de Javier Dasso en II Congreso Iberoamericano, Ed. Advocatus, 2000, Tomo I, pg. 521; tanto como las sentencias dadas en los casos "Nueva Unin Daz" del JNCiv. Nro. 1 de Azul y "El Aguaray SRL" del JPCyReg. Nro. 3 de Mendoza, citados por Javier Dasso en II Congreso Iberoamericano, Ed. Advocatus, 2000, Tomo I, pg. 519 y 525, respectivamente. Tampoco resulta factible la aplicacin analgica de lo resuelto por la Sala B de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en autos Correo Argentino SA (LA LEY, 2005-A, 345), como pretende el apoderado de la concursada. Toda vez que en aquellas actuaciones el agravio resista la recalificacin como pequeo concurso dada por el a quo para as denegar el salvataje. La Sala no comparti lo decidido por el a quo, sentando el principio de que la oportunidad para determinar las categoras de pequeo o gran concurso es el de la apertura del mismo, revocando la recategorizacin dispuesta y mandando encausar el procedimiento de acuerdo a lo reglado por el art. 48 LCQ. Finalmente, desde Thomas Cooley, pasando por el justice Brandeis, y en nuestra doctrina, tan solo por citar un autor, Julio Oyhanarte, no es posible para un Tribunal apreciar la constitucionalidad de una ley a instancia de una parte que no ha podido probar que la aplicacin de esta le ocasionaba perjuicio. As las cosas, considero que la alegada vulneracin de las garantas constitucionales establecidas en los arts. 14 y 16 de la Constitucin Nacional, no traspasa la mera conjetura al no demostrarse de que manera la aplicacin de la regla que se impugna resulta contraria a la Constitucin Nacional causndole un perjuicio. Con ello, el planteo de inconstitucionalidad respecto de la normativa del art. 289 de la LCQ, que excluye a los pequeos concursos de la aplicacin del procedimiento de salvataje previsto en el art. 48 de la ley referida, no puede prosperar.Voto, pues, por la AFIRMATIVA. El doctor Rosales Cuello vot en igual sentido por los mismos fundamentos. 2 cuestin. El doctor Azpelicueta dijo: Corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 289 de la LCQ, el que mantiene su plena validez y aplicacin al caso por tratarse de un pequeo concurso, siendo improcedente la aplicacin del rgimen de salvataje previsto en el art. 48 de la LCQ al presente caso, y en consecuencia y de conformidad con lo expuesto, y lo dispuesto por el art. 46 LCQ se confirma la declaracin de quiebra indirecta de Roberto Miliffi

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SA con domicilio social en Avenida Juan B. Justo Nro. 2698 de la ciudad de Mar del Plata. Costas al apelante vencido (arts. 68 CPC; 278 LCQ). ASI LO VOTO. El doctor Rosales Cuello vot en igual sentido por los mismos fundamentos. Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo: Corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 289 de la LCQ, el que mantiene su plena validez y aplicacin al caso por tratarse de un pequeo concurso, siendo improcedente la aplicacin del rgimen de salvataje previsto en el art. 48 de la LCQ al presente caso, y en consecuencia y de conformidad con lo expuesto, y lo dispuesto por el art. 46 LCQ se confirma la declaracin de quiebra indirecta de Roberto Miliffi SA con domicilio social en Avenida Juan B. Justo Nro. 2698 de la ciudad de Mar del Plata. Costas al apelante vencido (arts. 68 CPC y 278 LCQ). Juan Jos Azpelicueta. Ramiro Rosales Cuello.

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Voces: ACUERDO PREVENTIVO ~ APERTURA DEL CONCURSO PREVENTIVO ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ CONTINUACION DE LA EMPRESA ~ CRAMDOWN ~ EMPRESA EN MARCHA ~ LEGITIMACION ~ PERIODO DE EXCLUSIVIDAD ~ PROPUESTA DE ACUERDO ~ QUIEBRA Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A(CNCom)(SalaA) Fecha: 22/04/2008 Partes: Southern Winds S.A. s/conc. prev. Publicado en: Sup. CyQ 2008 (agosto), 32 - LA LEY 15/08/2008 con nota de Claudio Alfredo Casado Martnez 15/08/2008 LA LEY 15/08/2008, 8 15/08/2008 LA LEY 2008-E con nota de Claudio Alfredo Casado Martnez LA LEY 2008-E, 99 IMP2008-17, 1531 - LA LEY2008-E, 8 Cita Online: AR/JUR/4176/2008 Hechos: Una empresa dedicada al transporte areo de pasajeros fue desplazada de la administracin de sus negocios con fundamento en esa situacin se le deneg legitimacin para formular propuesta de acuerdo antes del vencimiento del perodo de exclusividad y se dispuso el procedimiento de salvataje. La concursada plante la nulidad de dicha decisin. La Cmara revoc la resolucin apelada y orden al a quo fijar una nueva audiencia informativa y un nuevo vencimiento del perodo de exclusividad. Sumarios: 1. Corresponde revocar la sentencia que, con anterioridad al vencimiento del perodo de exclusividad, priv a la concursada de legitimacin para obtener una propuesta de acuerdo con fundamento en que careca de legitimacin para formular dicha propuesta en virtud de haber sido desplazada de la administracin de la compaa, y dispuso la implementacin del procedimiento de salvataje desde que, aun cuando la concursada hubiere sido excluida de la administracin de sus negocios, conserva en forma exclusiva la legitimacin para obrar en el proceso respecto de aquellos actos que le corresponden como sujeto pasivo del concurso. 2. Al privarse a la concursada de legitimacin para negociar su propuesta con sus acreedores, antes de fenecer el perodo de exclusividad, en virtud de que aqulla haba sido desplazada de la administracin de la compaa, configura una concreta afectacin a su derecho a intentar superar su estado de insolvencia. 3. El hecho de que la empresa se encuentre en una situacin de parlisis comercial no obsta a su presentacin en concurso preventivo, siendo recomendable requerir a la deudora que en oportunidad de la audiencia informativa presente un plan de reestructuracin en el cual se indique el modo en que se obtendrn los recursos para justificar el cumplimiento de la propuesta presentada. Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, "Rocayapa S.A. s/conc. prev.", 01/10/2002, LA LEY 2002-F, 883 IMP 2003-A, 1471.

(*) Informacin a la poca del fallo 4. La inexistencia de actividad productiva actual o potencial del deudor constituye un impedimento para acceder a la solucin preventiva, pues tal solucin presupone la posibilidad de prosecucin del giro comercial con el cual generar los recursos que hagan factible el pago de la deuda concordataria porque, de otro modo tal pago slo podra provenir de la liquidacin de los bienes que componen el patrimonio del deudor o bien de endeudamientos post-concursales, contingencia que precipitara a una quiebra segura. (Del voto del Dr. Klliker Frers) Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, "Rocayapa S.A. s/conc. prev.", 01/10/2002, LA LEY 2002-F, 883 IMP 2003-A, 1471.

(*) Informacin a la poca del fallo 5. Cuando al momento de presentarse la solicitud de concurso preventivo el concursado se encuentra imposibilitado de proseguir con su actividad, debe rechazarse la solicitud por inconcurrencia de uno de los presupuestos esenciales para la existencia de concurso preventivo, cual es la continuacin de la actividad empresarial. (Del voto del Dr. Klliker Frers) Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, "Rocayapa S.A. s/conc. prev.", 01/10/2002, LA LEY 2002-F, 883 -

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IMP 2003-A, 1471. (*) Informacin a la poca del fallo

6. Si bien no debe darse cabida a soluciones preventivas en situaciones donde no existe actividad actual o potencial susceptible de dar sustento a la propuesta de acuerdo, no habindose decidido el rechazo del concurso en su momento por esa circunstancia, debe dejarse sin efecto la sentencia que antes de vencer el perodo de exclusividad decidi abortar la posibilidad de alcanzar la solucin concursal preventiva por esa razn. (Del voto del Dr. Klliker Frers) Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, "Rocayapa S.A. s/conc. prev.", 01/10/2002, LA LEY 2002-F, 883 IMP 2003-A, 1471.

(*) Informacin a la poca del fallo 7. Sera recomendable que el ordenamiento concursal contemplara reforma de la ley de concursos mediante como un requisito de admisibilidad de la presentacin en concurso preventivo que el deudor exhiba al juez y a sus acreedores un plan de reestructuracin empresaria, a ttulo de recaudo mnimo de seriedad para la presentacin y ulterior aprobacin de la propuesta formulada a los acreedores. (Del voto del Dr. Klliker Frers) Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, "Rocayapa S.A. s/conc. prev.", 01/10/2002, LA LEY 2002-F, 883 IMP 2003-A, 1471.

(*) Informacin a la poca del fallo

Texto Completo: Dictamen de la Fiscal General de Cmara: Excma. Cmara: 1. En el dictamen de fs. 7186/7 seal que corresponda confirmar la sentencia de primera instancia, por la cual la jueza rechaz el planteo de nulidad efectuado por la concursada contra la decisin que dispuso la apertura del procedimiento previsto en el art. 48, LC. En tal oportunidad, aduje que la propuesta no fue presentada por la concursada, sino por el accionista mayoritario y controlante de sta. 2. A fs. 7189/90 el Sr. Maggio reconoce que en la presentacin de fs. 6327/8 invoc la representacin que ejerce del accionista mayoritario y controlante de la concursada. Sin embargo, destac que se trat de un error y que es presidente del directorio de la concursada. Finalmente, ratific la presentacin de la propuesta en representacin de la concursada. 3. En el caso de que V.E. considere que el defecto sealado en el dictamen anterior fue subsanado, mantengo mi opinin segn la cual la decisin de primera instancia debe ser confirmada. Sin embargo, eventualmente subsanado ese requisito preliminar, paso a expedirme sobre cuestiones que en mi dictamen anterior devenan abstractas. En este sentido, entiendo que el recurso de nulidad presentado no puede prosperar en tanto que el apelante (an asumiendo que tuviera legitimacin para presentar la propuesta) no ha demostrado que la resolucin cuestionada le haya causado un perjuicio. En efecto, el apelante no ha demostrado que la apertura del procedimiento previsto en el art. 48, LC, le haya impedido homologar el acuerdo preventivo. En primer lugar, cabe destacar que uno de los presupuestos bsicos para la declaracin de la nulidad planteada es la existencia de un perjuicio y, consecuentemente, de un inters jurdico en declararla. Este presupuesto tiene su origen en el principio "pas de nullit sans grief", que significa que las nulidades no existen en mero inters de la ley. En efecto, no hay nulidad sin perjuicio (conf. art. 172, CPCC). Esto ha llevado a la jurisprudencia a afirmar reiteradamente que, en virtud del principio de la trascendencia y la conservacin, no cabe declarar la nulidad por la nulidad misma (conf. art. 169, CPCC; dictamen n 62.078, con fallo concordante CNCom., Sala C, "Cueros Argentinos s/ quiebra s/ inc. de nulidad de subasta por el sindico", 14/05/1990). Como destaca Alsina "La misin de la nulidad, en efecto, no es propiamente la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley" (Alsina Hugo, "Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", Ed. Ediar SA, 2 ed., T. I, p. 652). Por ello, nuestro rgimen impide la aplicacin de dicha sancin si el acto atacado logr su finalidad (conf. art. 169, CPCC) y si no se

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verifica un perjuicio que deba ser reparado. De otro modo, la declaracin de nulidad se llevara a cabo en el slo beneficio de la ley, vale decir no respondera a ningn fin prctico, real y positivo que efectivamente la justifique. En conclusin, las nulidades procesales, cualquiera fuere su tipo, "no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino subsanar los perjuicios efectivos que pudieren surgir de la desviacin de los mtodos de debate cada vez que esta desviacin suponga restriccin a las garantas a que tienen derecho los litigantes" (Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Buenos Aires, 1985, p. 286; en igual sentido, Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", T. IV, pg. 351, apart. "B"). En este contexto, entiendo que el apelante no ha demostrado tener un inters suficiente en la declaracin de la nulidad que persigue. En este sentido, cabe destacar que el apelante no present las conformidades a la propuesta al vencimiento del perodo de exclusividad, que -segn la jueza- venca el 8.09.06. El apelante recin present algunas conformidades en noviembre y diciembre de 2007 y en febrero de 2008. Estas conformidades no slo fueron presentadas tardamente, sino otorgadas luego de que largamente transcurriera el perodo de exclusividad. La falta de presentacin oportuna de las conformidades impone la apertura del procedimiento del art. 48, LC, por lo que declarar la nulidad de la decisin de abrir dicho procedimiento sera declarar la nulidad por la nulidad misma. En un caso, propici la aceptacin de conformidades, que si bien haban sido obtenidas dentro del perodo de exclusividad, fueron presentadas tardamente (dict. n 116.022, "MP Ediciones SA s/ quiebra s/ inc. de apelacin", expte. n 9667/07), as como, en otro caso, propici la aceptacin de conformidades otorgadas y presentadas tardamente (dict. emitido en los autos "Asociacin Argentina de Establecimientos Geritricos s/ concurso preventivo", expte. n 59.430/05). Sin embargo, las circunstancias fcticas de los citados casos difieren notoriamente de las acaecidas en este caso, donde las conformidades fueron otorgadas y presentadas ms de un ao despus. En el primer caso citado, consider particularmente la existencia de una empresa en marcha y de numerosos trabajadores, que perderan sus puestos de trabajo ante la liquidacin de la empresa. En este caso, la sindicatura inform que "no se encuentran prestando funciones el personal ni siquiera el de nivel gerencial. La empresa adeuda ntegramente los sueldos de noviembre 2005, diciembre 2005, SAC 2005 (2da. cuota), enero 2006, febrero 2006, marzo 2006, abril 2006 y parcialmente remuneraciones de meses anteriores a noviembre de 2005; y las remuneraciones de junio 2006 y 1ra. cuota de SAC 2006. No desarrolla actividad aerocomercial; el personal jerrquico ni el directorio ha respondido a los requerimientos de esta sindicatura y que se encuentran pendientes de respuesta. La administracin no est trabajando; se ha iniciado el trmite de caducidad de las rutas areas y se han desafectado todas las aeronaves; su estado se desconoce, no estn aseguradas como tampoco lo estn los dems bienes de la sociedad. Los saldos de los bancos nacionales, al 31-01-2006 son mnimos y se desconoce qu destino tienen las posibles cobranzas que se habran realizado con posterioridad al 30-09-2005...Nada indica una posible reactivacin. Vistas las conclusiones a las que arriba esta sindicatura, ello en base al cotejo y anlisis de la documentacin e informacin reunida, as como de las conclusiones fcticas comprobadas, la empresa deudora se encuentra en un virtual estado de falencia..." (fs. 6424 vta/5, ). Estas afirmaciones no fueron desacreditadas por el apelante, por lo que no veo razones en este caso para que V.E. considere las conformidades tardas presentadas por el apelante. En conclusin, estimo que el apelante no ha demostrado que la resolucin cuestionada le haya causado un perjuicio concreto ante la imposibilidad de que se homologara un acuerdo que no contaba con las conformidades exigidas por ley. 4. Por los fundamentos expuestos, mantengo mi opinin de fs. 7186/7, segn la cual la decisin de primera instancia debe ser confirmada. Buenos Aires, 25 de marzo de 2008. Alejandra Gils Carb. Buenos Aires, abril 22 de 2008. Y VISTOS: 1.) Apel la concursada la decisin de fs. 6.554/6.557 que rechaz la nulidad deducida contra lo resuelto en fs. 6.426/6.429, donde, con sustento en que aqulla fue desplazada de la administracin de la compaa, se le deneg legitimacin para formular propuesta de acuerdo en los trminos del art. 43 LCQ, disponindose, acto seguido, el procedimiento de "salvataje" previsto por el art. 48 LCQ. Tal como se desprende de las constancias del expediente, el juzgado concursal, a resultas del desplazamiento de la concursada de la administracin de sus negocios -decisin que se encontraba firme y ejecutoriada-, solicit a la sindicatura -en su calidad de administradora judicial de la empresa- que ratificara, o no, la propuesta

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presentada por el presidente del directorio de la deudora a fs. 6.327/6328. Frente a la oposicin sindical, quien inform que la compaa estara en virtual estado de falencia y sin actividad, la magistrada de grado decidi que aqulla careca de legitimacin procesal para intervenir en el proceso de reestructuracin de deuda, rechaz su propuesta concordataria y, dispuso seguidamente la apertura del registro establecido para el sistema de salvataje -LCQ:48- (v. fs. 6.426/6.429). Luego, ante la nulidad que la aqu apelante interpuso contra la citada decisin, la Sra. Juez de Grado mantuvo su tesitura invocando que, an de admitirse la legitimacin residual de la concursada, esta ltima no habra brindado informacin sobre las negociaciones para lograr las mayoras exigidas por la ley, ni acreditado su obtencin en la forma y condiciones establecidas por la normativa concursal -art. 45 LCQ- (vase fs. 6.544/6.547). 2.) Los fundamentos de la apelacin obran desarrollados en fs. 7.152/7.166, siendo contestados por la sindicatura a fs. 7.178/7180. La Sra. Fiscal General emiti dictmenes en fs. 7.186/7187 y, fs. 7.525/7.526, aconsejando la confirmacin del fallo recurrido. En el primero de ellos, sostuvo que la propuesta concordataria no poda atribuirse a la concursada pues quien la present invoc su carcter de accionista mayoritario y controlante de la concursada. Luego, la Sra. Fiscal General opin a fs. 7.525/7.526, que el recurso de nulidad incoado por la recurrente no poda prosperar al no acreditarse que la resolucin cuestionada hubiera irrogado perjuicio alguno. Por lo dems, propici la no aceptacin de las conformidades presentadas con base en que la empresa estara inactiva y en virtual estado falencial de acuerdo con lo que surgira del informe sindical glosado a fs. 6.424 vta/5. 3.) La recurrente se agravi de lo decidido en la anterior instancia porque: (i) a la luz del art. 17 de la ley falimentaria, en todos los casos, la deudora conservara en forma exclusiva la legitimacin para obrar, en los actos que, segn esta ley, le correspondera realizar; (ii) no cupo privarla de las tratativas de llegar a un acuerdo con los acreedores cuando el perodo de exclusividad, por aqul entonces, no haba concluido; (iii) la sindicatura controlante no estara facultada para ratificar la propuesta en tanto los acreedores son exclusivamente quienes deban expedirse al respecto; (iv) se habra confundido el desplazamiento de la sociedad de la administracin de sus negocios, con lo previsto por el art. 17 in fine LCQ; (v) el inters jurdico afectado resultara ntido ya que se violentaran los principios de defensa en juicio y de igualdad al no permitrsele la negociacin pertinente para superar su estado de insolvencia; (vi) que el plazo para requerir las conformidades no haba vencido al tiempo de instrumentarse el proceso de salvataje y, que al eliminarse anticipada y sorpresivamente el perodo de exclusividad, precluy contra legem una etapa procesal que no era disponible para el juzgado concursal. 4.) Liminarmente, selase que el hecho de que la concursada fuera excluida de la administracin de sus negocios no afecta su legitimacin para seguir actuando en este mbito concursal (cfr. arg. art. 17, in fine de la LCQ). Dispone la normativa antedicha que: "...en todos los casos, el deudor conserva en forma exclusiva la legitimacin para obrar en los actos del juicio que segn esta ley, correspondan al concursado". Ahora, si bien la sancin que separ a la administracin de la concursada tuvo su fundamento en una conducta contra legem, digna de ser sancionada en virtud de poner en grave peligro su patrimonio en desmedro de sus acreedores, tambin es cierto que esa sancin no puede llegar al extremo de inhabilitar a la deudora para llevar a cabo los actos procesales integrativos del proceso universal. Por consiguiente, la recurrente continuaba estando legitimada para intervenir en la tramitacin del juicio, segn los trminos de la ltima parte del artculo antedicho, lo que autoriza a la prosecucin de su trmite a fin de llegar a la finalizacin del concursamiento incoado. Es decir, an separado o limitado en la administracin de sus negocios, el deudor puede proponer concordato, encontrndose legitimado para ser parte en los incidentes de revisin, de verificacin tarda, etctera. Se colige de todo ello que la deudora, quien solicit la apertura de su concurso preventivo, y que posteriormente fue sancionada con la separacin de la administracin de sus negocios, no puede ser impedida de llegar a un acuerdo con sus acreedores. En efecto, la propuesta de acuerdo preventivo compete a la concursada, titular de este poder procesal como sujeto pasivo del concurso, pues desde el punto de vista del derecho sustancial, se presenta como titular del lado pasivo de los crditos objeto del procedimiento de concordato, mientras desde el aspecto procesal aparece como proponente de las condiciones para la satisfaccin concordataria de los crditos mismos (Provinciali, "Trattato..." T. IV, p. 2218, v. Cmara "El concurso y la Quiebra" T. II, pg. 793). La deudora apartada de la administracin de sus negocios, conserva en forma exclusiva la legitimacin para obrar en el proceso para aquellos actos del juicio que segn la ley correspondan a la concursada como sujeto pasivo del concurso, pues es la nica que puede y debe intervenir en los actos procesales y en los trmites atinentes al proceso (Cfr. Ricardo Williams, "El concurso preventivo" fs. 137, Francisco Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval "Ley de Concursos y Quiebras", T. 1, fs. 131).

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Ergo, es evidente que la concursada conserva toda la capacidad ad processum, esto es "la aptitud de ejercer sus derechos y cumplir los deberes y cargas inherentes a la calidad de 'parte' que viene a reeditar, en el marco del proceso, los principios que el derecho privado consagra en materia de capacidad de obrar o de hecho". Se reitera que ningn obstculo genera su separacin de la administracin de la compaa en lo que hace a su legitimacin procesal para seguir el trmite del proceso concursal, adoptando la conducta que estime ms adecuada para instrumentar su propuesta concordataria con sus acreedores. Es por ello que frente a la naturaleza publicstica de las normas reguladoras del proceso concursal, slo una efectiva afectacin del orden pblico, extremo que no se configura en la especie, autorizara a apartarse de la voluntad libremente expresada por quien, como la concursada, se encuentra legalmente legitimada al efecto. Sguese de ello que mal puede pensarse que la sindicatura -a cargo de la administracin judicial de la firmapueda tener algn tipo de injerencia en esa cuestin, pues, ms all de las imputaciones hechas a la concursada en punto al abandono de sus negocios, aqulla no puede sustituirla en modo alguno en una actuacin que insoslayablemente le compete, por lo que el rgano de administracin societario ser quien presente la propuesta concordataria, pues es ste quien acta por la sociedad y como tal la representa y compromete, siendo nico rgano facultado para declarar la voluntad social ante terceros (Vern Alberto, Sociedades Comerciales. Ley 19.550, Comentada, Anotada y Concordada. Actualizacin leyes 22.903 y 22.985, pg. 118). 5.) As las cosas, se advierte que la propuesta concordataria presentada a fs. 6.327/.6.328, el 10.08.06, ha sido un acto tempestivo visto que la audiencia informativa deba celebrarse el 01.09.06 y que el vencimiento para acompaar conformidades de la propuesta hubiera acaecido el da 08.09.06. Por lo tanto, la decisin que data del 29.08.06 (v. fs. 6.426/6.429) donde se priv de legitimacin a la concursada para negociar con los acreedores y, que motiv despus el planteo de nulidad rechazado en el pronunciamiento recurrido de fs. 6.554/6.557, implic coartar la negociacin de una solucin concordataria a la recurrente, obvindose de tal manera la finalidad que persigue la normativa falimentaria que tiende a la obtencin de dicha solucin. En tal contexto, cabe sostener que se le ha privado a la recurrente del perodo de exclusividad del que dispona para intentar obtener la conformidad de sus acreedores en punto a su propuesta concordataria que present en autos, contravinindose as lo establecido en la materia por el art. 17 de la LCQ. En funcin de ello, no han sido ajustadas a los trminos de la normativa falencial las resoluciones de la anterior instancia que afectaron el derecho de aqulla a reestructurar su pasivo, violentndose el perodo con que aqulla contaba para intentar la solucin concordataria, perodo del que an le quedaban diez (10) das, al momento de disponerse el "salvataje" y que poda llegar a ser extendido an ms conforme los trminos del art. 43, prr. 1., LCQ. Como corolario de lo expuesto, habr de revocarse la decisin de fs. 6.554/6.557 que rechaz la nulidad introducida por la recurrente contra la resolucin de fs. 6.426/6.429 que deneg la propuesta concordataria presentada en autos y orden seguidamente la apertura del procedimiento previsto por el art. 48 LCQ, la que, consecuentemente, tambin ser dejada sin efecto.6.) Por ltimo, no comparte esta Sala la postura de la Sra. Fiscal General en sus dictmenes de fs. 7.186/7.187 y fs. 7.525/7.526, al sostener que quien formul la propuesta de acuerdo invoc su carcter de accionista mayoritario y controlante de la concursada (v. fs. 6.327/6.328) y, por ende, no correspondera atribuir dicho ofrecimiento a la concursada.Ms all del encabezamiento del escrito mencionado por la Sra. Representante del Ministerio Fiscal, quien present la propuesta cuestionada ha sido, en definitiva, el presidente del directorio de la concursada. A todo evento y, pese al yerro incurrido en esa presentacin, lo cierto es que al incoarse la incidencia de nulidad (vase fs. 6.508/6.516), aqul se present en tal carcter y expuso que la propuesta fue presentada por la concursada, no existiendo ninguna constancia en contrario que permita presumir que la deudora no mantuviese la propuesta ofrecida, en su oportunidad, para los acreedores. Anase a ello, a todo evento, que como presidente del directorio y representante legal de la concursada, aquel ratific en todos sus trminos la propuesta presentada a fs. 7.190.Por otra parte, vase que en mrito a la ratificacin que la sociedad concursada otorg, en su momento, para la continuacin del trmite concursal, estara habilitado su presidente para formular la propuesta concordataria, la que en este caso debe ser considerada como un simple acto de administracin que no agrava el pasivo ya que, en la especie, dicho ofrecimiento no incluye la modificacin de la estructura societaria como ocurre verbigracia en los supuestos de capitalizacin de deudas, escisin, fusin, absorcin, o constitucin de nuevas sociedades (cfr. Rivera, Roitman Vitolo; "Ley de concursos y quiebras, T. I, pg. 723, Cmara, "El concurso preventivo y la quiebra" pg. 799). Por consiguiente, no se advierte que se haya extralimitado la funcin propia del rgano de administracin.Cuadra poner de relieve en este sentido que, la situacin concursal no modifica el rgimen de facultades de incumbencia de los rganos sociales, de manera que lo que poda hacer el administrador o representante de la sociedad estando sta "in bonis", puede hacerlo estando la sociedad concursada.-

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7.) Tampoco se comparte la opinin de la Sra. Fiscal General de que la nulidad perseguida no sera procedente por no haberse seguido de la decisin cuestionada perjuicio alguno para la recurrente. Apntase al respecto que el hecho de que la magistrada concursal privara de legitimacin a la concursada para negociar con sus acreedores, con anterioridad al vencimiento del perodo de exclusividad, implic desde ya un real y concreto perjuicio para que aqulla intentara obtener la solucin concordataria en los trminos de la normativa concursal, razn por la cual no se advierte atinada la apreciacin de dicha funcionaria a este respecto.Es verdad que la finalidad de un planteo nulificatorio no es otro que el de proteger el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Por lo tanto, no hay nulidad de forma si la desviacin no coarta las garantas esenciales de su ejercicio y, en funcin de ello, todo planteo nulificante sustentado en un presunto vicio o irregularidad, debe contener inexcusablemente los trminos concretos acerca de la alegacin y demostracin de que aquellos han causado un perjuicio cierto e irreparable.Sobre esos lineamientos, ha sido establecido que uno de los presupuestos esenciales para su declaracin es el denominado "principio de trascendencia" plasmado en el antiguo brocrdico galo "pas de nullit sans grief" (CNCiv., Sala "D", "in re" "Coll Collada A. c/Municipalidad de la Capital", del 12.6.86, LL, 1986-D-174). Es que, las nulidades existen en la medida en que se ha ocasionado un perjuicio debiendo limitar su procedencia a los supuestos en que el acto se estima viciado sea susceptible de causar un agravio o perjuicio concreto al impugnante (esta CNCom., Sala "E", "in re" "Depart S.A. c/Goldemberg", del 11.11.87; LL, 1989-B-611); pues frente a la necesidad de obtener actos procesales vlidos, existe la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho (CNCiv., Sala "E", "in re" "Sabbattini c/Consorcio de Propietarios", del 28.4.81, RED 15-671; d. Sala "F", "in re" "Beltrame H. Caminos R.", del 24.6.96). Pero justamente por lo antes dicho no puede decirse que la irregularidad ritual que se atribuye a la Sra. Jueza de Grado no haya causado perjuicio alguno a la recurrente. Es que, al privarse a la deudora de legitimacin para negociar su propuesta con sus acreedores antes de fenecer el perodo de exclusividad, ha quedado configurada una concreta afectacin a su derecho de intentar superar su estado de insolvencia.8.) Por ltimo, la Sra. Fiscal General, invocando la informacin que brindara la sindicatura en punto a que la empresa se encontrara sin actividad y en virtual estado de falencia (vase fs. 6.424 vta/5), sostuvo que ste era un argumento ms para mantener la decisin de la a quo y para ni siquiera considerar las conformidades presentadas por la deudora.Estima esta Sala, sin embargo, que nuestro ordenamiento concursal no excluye la posibilidad de que se concurse una empresa que se encuentra en una situacin de parlisis comercial a fin de obtener los beneficios que acarrea ese procedimiento, por lo que no existira bice, en principio, para que la concursada, an cuando actualmente no est funcionando, trate de lograr un acuerdo con sus acreedores que le permita revertir la inexistencia de actividad actual, reconstruyendo, de tal modo, la marcha de su empresa y de sus negocios. En todo caso, cabra al Tribunal, en su momento y en oportunidad de la audiencia informativa, requerir a la concursada sobre el plan a llevar a cabo para la reestructuracin de la empresa y el concreto modo en que se obtendrn los recursos para justificar el cumplimiento de la propuesta presentada.Coadyuvan tambin a la solucin adoptada por este Tribunal las conformidades tradas por la deudora entre que fue dictada la resolucin apelada y la fecha de este pronunciamiento (vase fs. 7.193/7.522 y fs. 7.258/7.566), que involucran adems a una gran cantidad de acreedores, pues en definitiva el procedimiento concursal persigue una solucin para el estado de insolvencia de la deudora que, a la par evite su quiebra, circunstancia que torna cuanto menos prudente no dejar de considerarlas antes de decidir la suerte del concurso.9.) Por todo lo expuesto, oda la Sra. Fiscal General, esta Sala RESUELVE: a) Admitir el recurso de apelacin interpuesto, y como consecuencia de ello, revocar las decisiones de fs. 6.554/6.557 y fs. 6.426/6.429, encomendndose al magistrado de grado adoptar las medidas procedimentales necesarias para reponer el trmite concursal al estado en que se encontraba al momento del dictado de la resolucin recurrida, fijando una nueva audiencia informativa y un nuevo vencimiento del perodo de exclusividad dentro del marco temporal previsto por el art. 43 LCQ, debiendo solicitarse las explicaciones necesarias sobre el plan de reestructuracin de la empresa y las previsiones para la obtencin de los recursos a los fines del debido cumplimiento de la propuesta.b) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, atento el derecho con que pudo creerse la sindicatura para actuar como lo hizo (arts. 68, prr. 2do., CPCC).Notifquese a la Sra. Fiscal General en su despacho y, oportunamente devulvanse las actuaciones a la anterior instancia, encomendndose al magistrado concursal practicar las notificaciones del caso. Mara Elsa Uzal. Isabel Mguez. Alfredo Arturo Klliker Frers (con ampliacin de fundamentos). Ampliacin de fundamentos del doctor Klliker Frers:

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(1.) Como juez de primera instancia, he sostenido siempre la postura de que la inexistencia de actividad productiva actual o potencial del deudor constituye un impedimento para acceder a la solucin preventiva, con fundamento en que esta ltima solucin presupone -a mi juicio necesariamente- la posibilidad, cuanto menos cierta, de prosecucin del giro comercial con el cual generar los recursos que hagan factible bajo la forma de cash flow (flujo de caja) el pago de la deuda concordataria. Ello as, por estar en la esencia de este remedio concursal la idea de la conservacin de la empresa como unidad productiva y la del mantenimiento de la actividad del deudor y de la respectiva fuente de trabajo (cfr. Quintana Ferreira, "Concursos", T I, pgs. 91 y ss, Garca Martnez - Fernndez Madrid, "Concursos y quiebras", T I, pgs. 287 y ss). Solucin que -en opinin del suscripto- se impone, adems, desde una perspectiva finalista del instituto porque, de otro modo, tal pago slo podra provenir, o bien de la liquidacin de los bienes que componen el patrimonio del deudor (salida incompatible con una solucin preventiva), o bien de nuevos endeudamientos "postconcursales", insusceptibles de ser amortizados por la falta de ingreso de fondos genuinos, contingencia que precipitara al patrimonio del concursado a una segura quiebra posterior en perjuicio de los acreedores, debido precisamente al agravamiento del estado de cesacin de pagos a que dicha alternativa conllevara. (2.) Por consiguiente, cuando al momento de presentarse la solicitud de concurso preventivo, existe la certeza de que el concursado se encuentra fctica o jurdicamente imposibilitado de proseguir con su actividad, carece de ella y/o de la potencialidad para reestablecerla, o incluso, existen evidencias concretas de que esa actividad es econmicamente inviable, la decisin del juez concursal no debera poder ser otra -a juicio de este magistrado- que la de decidir el rechazo de la solicitud por inconcurrencia de uno de los presupuestos sustanciales para la existencia de concurso preventivo, cual es la continuacin de la actividad empresarial (o cuanto menos- la posibilidad cierta de tal continuacin) y, por ende, la de la empresa misma, ya que sin empresa -en funcionamiento o con posibilidades de funcionar- o, mnimamente, sin un patrimonio con actividad fructfera o en aptitud de tenerla, no puede haber seriamente un verdadero "concurso preventivo". As lo he decidido en ms de una ocasin durante mi desempeo como Juez a cargo del Juzgado N 16 de este Fuero (cfr. JNCom.16, 05.07.02, "Rocayapa SA s. conc. prev.", d., 15.03.03, "Sucesin de Barreiro Horacio A. s. conc. prev.", d., 01.12.03, "Casinos S.A. s. conc. prev.", d., 14.04.05, "Aerovip SA s. conc. prev.", d., 26.7.05, "Antrtida 2000 S.A. s. conc. prev.", entre otros). Acoto que en el caso "Rocayapa" se trataba de una sociedad cuyo objeto social -estatutariamente fijado- era ser concesionaria de automviles marca "Honda", a quien esta ltima le haba rescindido la relacin de concesin, teniendo la primera como nico activo el inmueble donde funcionaba la firma, el cual se encontraba hipotecado a favor de la concedente, quien ostentaba un importante crdito equivalente o superior al valor del bien por prstamos otorgados a la primera. Por su parte, "Sucesin Barreiro" era un concurso de una sucesin constituida por un nico inmueble gravado con derecho real de hipoteca por un prstamo contrado para adquirirlo, del cual slo se haba pagado un 20% y sobre el cual pendan varias ejecuciones judiciales por expensas comunes y otros conceptos. A su vez, la nica heredera (ex - cnyuge del difunto) era ama de casa, careca de actividad actual y de la posibilidad de ejercer alguna otra en lo inmediato, sin que hubiese podido explicar de qu manera hara frente a tan importante pasivo que afectaba al patrimonio relicto. De su lado, "Aerovip" era una compaa area cuya actividad se haba tornado inviable por carecer de aeronaves y debido al carcter deficitario de la explotacin comercial, motivando todo ello la suspensin por la Secretara de Transporte de la licencia para operar servicios nacionales o internacionales de transporte areo de pasajeros, carga y correo. "Casinos", en cambio, era una sociedad concesionaria de la Lotera de la Provincia de Buenos Aires que explotaba los servicios de bar, restaurante, kiosco y guardarropa en las salas de atencin al pblico del Casino Central de Mar del Plata, que se vio privada de esa explotacin comercial como consecuencia del vencimiento de la concesin y del desalojo realizado por el Instituto Provincial de Lotera y Casino a raz de tal vencimiento, careciendo de toda actividad al momento de su concursamiento. "Antrtida 2000", finalmente, era una empresa textil con sede en el Parque Industrial de la Localidad de Trelew, Provincia de Chubut, que haba dejado de operar, despedido a su personal y cerrado su planta un (1) ao antes del concursamiento por falta de capital de trabajo e ingentes deudas que incluan una ejecucin hipotecaria sobre la planta y otra prendaria sobre sus maquinarias. En todos estos casos, como se dijo, este Juez se inclin por no permitir el acceso a la solucin preventiva por considerarla incompatible con la situacin patrimonial denunciada por los deudores y por la evidente falta de viabilidad de aqulla en el contexto denunciado por el deudor en cada uno de esos casos. (3.) Lamentablemente, el criterio sealado no ha contado con el beneplcito de la jurisprudencia de este Tribunal, ya que sus distintas Salas han venido revocando sistemticamente esas decisiones, pretendiendo privilegiar -o creyendo hacerlo- la solucin preventiva como medio de resolucin de la crisis empresarial por encima de la existencia o no de actividad comercial -actual o potencial- del deudor (cfr. a este respecto, esta CNCom., esta Sala "A", 24.05.05, "Aerovip"; d., Sala "C", 01.10.02, "Rocayapa" d., Sala "D", 06.10.03, "Sucesin de Barreiro" y misma Sala, 12.02.04, "Casinos", etctera).
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Tampoco ha sido beneficiada esta postura con la simpata de una buena parte de la doctrina que piensa que los jueces no estamos facultados para decidir acerca de este tipo de cuestiones; ya que, en ltima instancia, deben ser los acreedores o, en sentido ms amplio, el mercado, quien debe hacer las valoraciones que definan la suerte del concursado y la de la actividad que ste desarrolla (cfr. Dasso, Ariel, "El Cramdown y la empresa en marcha", La Ley, 2000-D-310, mismo autor, "La empresa en marcha o detenida y el cramdown", Revista del Colegio de Abogados de la Provincia de La Pampa, N 51, Enero/Marzo 2001; Junyent Bas Francisco Chiavassa Mario, "Inaplicabilidad del salvataje empresario. Apuntes al fallo "Correo Argentino", La Ley, boletn del 10.03.04, pg. 7; Anich Juan A., "La actividad de la concursada y su incidencia respecto del concurso preventivo" La Ley 2002-F, 883 - Sup. Conc. y Quiebras del 29 de noviembre de 2002). Todo esto, pese a que la prctica tribunalicia viene demostrando que la solucin de rechazar la proposicin de la solucin preventiva en supuestos como los que aqu se consideran no slo no se ha evidenciado como irrazonable en el caso concreto, sino que, por el contrario, se ha mostrado como acertada para percibir las reales perspectivas de xito de propuestas concursales de reducida o nula viabilidad, pudiendo citarse como ejemplo mi propia experiencia como juez de primera instancia, ya que en 3 de los 5 precedentes ut supra mencionados como resueltos por el J.N.Com. N 16, la solucin concursal se vio frustrada de todas maneras no obstante el criterio amplio de esta Alzada que posibilit ese concursamiento contra la opinin de este magistrado. En efecto, salvo en los casos "Rocayapa" y "Aerovip" (que estaran actualmente en etapa de cumplimiento del acuerdo), en los restantes casos, los concursados terminaron quebrando, o desistiendo de su solicitud, ya sea por peticin del propio deudor o por incumplimiento de los deberes que el concurso preventivo le impona (v. casos "Casinos", Sucesin de Barreiro" y "Antrtida 2000", ut supra aludidos). Volviendo a lo anterior, entonces, y no obstante esta experiencia personal, lo concreto es que, en general, se piensa que los jueces no deben tener esta facultad y que, en todo caso, la suerte del concurso debe ser eventualmente decidida por los propios acreedores. (4.) Sin embargo, pese a todo este adverso marco doctrinario - jurisprudencial, y justamente por lo que -a mi juicioensea la prctica judicial cotidianamente, este magistrado sigue creyendo fervientemente en la idea de que, sin actividad productiva actual, o cuanto menos potencial, no hay concurso preventivo viable, o por lo menos, no seriamente sustentable y que los jueces contamos con facultades para as declararlo. A tal punto es esto as que, de no existir esa actividad fructfera, podr haber una especie de "pseudo" convocatoria de acreedores o una ficcin de proceso bajo la apariencia de un concurso preventivo que slo encubre -cual si fuera un caballo de "Troya" o el personaje flmico de la pelcula "Alien"- el germen de la autodestruccin o de una quiebra segura, contingencia que nicamente traer mayores perjuicios a los acreedores debido a la inevitable profundizacin del estado de insolvencia que esa tramitacin traer aparejada para aqullos; pero bajo ningn aspecto habr un autntico concurso preventivo, o por lo menos, no uno susceptible de resultar exitoso conforme a la finalidad a la que se encuentra destinado. Bien dice Anich, comentando justamente uno de los fallos ut supra aludidos, por el que la Sala "C" de esta Cmara revoc el pronunciado por el suscripto in re "Rocayapa", que si bien nuestra legislacin no contempla puntualmente el concepto "actividad" -o el hecho de que el deudor est "en actividad"- como un requisito necesario para la solicitud y apertura del concurso, aparecen en la ley de concursos (LCQ) numerosas referencias que dan por presumida esa actividad o a travs de las cuales se infiere que el deudor debe continuar "en actividad" para "estar" en concurso preventivo, como cuando el art. 16 determina, como criterio para los actos sujetos a autorizacin judicial, la ponderacin de su "conveniencia para la continuacin de las actividades del concursado" o cuando establece -en ese mismo artculo- que el pronto pago de los crditos laborales debe hacerse "prioritariamente con el resultado de la explotacin" (cfr. Anich, Juan A. "La actividad de la concursada y su incidencia respecto del concurso preventivo", La Ley - 2002 - F - 883). De otro lado, como bien lo refiere el mismo autor en ese mismo comentario, aludiendo a lo que cualquier persona se preguntara en un supuesto como stos, el gran interrogante que subyace en toda esta cuestin es el siguiente: si no tiene "actividad", con qu va a pagar sus crditos el deudor? La respuesta parece obvia. Sin "actividad" -actual o futura- no hay generacin de recursos y sin recursos no se puede pagar a los acreedores, salvo que se realicen bienes, pero eso ya escapa a una solucin concursal preventiva. No puede sino derivarse de este razonamiento la idea -que ya fuera anticipada- relativa a que si el patrimonio del deudor no tiene "actividad" o "productividad" posible, carece de todo sentido la tramitacin de un concurso preventivo, debiendo por el contrario procederse a la liquidacin de los bienes a travs de la quiebra. Ello as, por cuanto es de la esencia del concurso preventivo que el pasivo concordatario sea satisfecho -en principio y salvo supuestos muy excepcionales que no es del caso mencionar aqu- con el flujo de caja (cash flow) que genera el giro comercial o la actividad productiva del deudor, porque si para hacerlo debe liquidar privadamente su patrimonio, no se est ante un verdadero concurso "preventivo" sino ante una virtual quiebra, en tanto proceso que presupone la realizacin de los bienes como modo de pagar a los acreedores. De no ser as, y de aceptarse concursamientos de esa ndole, se estara relegando al concurso preventivo al papel de un mero estadio burocrtico previo a la falencia, con lo que se genera un innecesario desgaste de actividad jurisdiccional que slo sirve para dilatar en el tiempo una situacin que inexorablemente concluir en la quiebra, con total

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desmedro de los derechos de los acreedores que slo vern empeorada su situacin con el mayor endeudamiento de aqul, sin provecho alguno para ellos. No me pasa desapercibido -como ya lo recordara- que autores de la talla de Dasso consideran que no somos los jueces, sino en todo caso, los propios acreedores y el mercado, quienes deben decidir si la solucin preventiva propuesta por quien carece de una actividad actual o potencial es o no viable para sus intereses, dicho esto -claro est- en el marco de una situacin no exactamente coincidente con la de la especie, pero si de algn modo emparentada (v. infra (6)) como lo es la relativa a la procedencia del procedimiento de "cramdown" que contempla la LCQ:48 cuando al momento, de su implementacin no existe una "empresa en marcha" (cfr. autor citado, "El Cramdown y la empresa en marcha", La Ley, 2000-D-310, mismo autor, "La empresa en marcha o detenida y el cramdown", Revista del Colegio de Abogados de la Provincia de La Pampa, N 51, Enero/Marzo 2001; "La inactividad de la empresa no es bice al cramdown", La Ley, 2004-B-807). Del mismo modo opinan autores tambin muy respetados como Anich en punto a que el juez realmente tenga la posibilidad de definir este tipo de cuestiones al inicio del juicio de convocatoria, teniendo en cuenta que no habra sujetos ms indicados que los propios acreedores para efectuar un anlisis de este tipo, en aras de lo cual debera aqul darle curso al procedimiento. Para este autor, si se tiene en cuenta que, en general, los acreedores que financian la actividad del deudor son sus propios proveedores, nadie se encontrara en mejores condiciones para valorar esas posibilidades que esos mismos acreedores, dado que son stos los que mejor conocen el negocio, la competencia, los clientes y las regulaciones propias de aqul (v. trabajo citado supra, "La actividad de la concursada y su incidencia respecto del concurso preventivo", La Ley - 2002 - F - 883, ap. VII). Si bien puedo llegar a coincidir en abstracto con estas opiniones, ya que lo ideal sera -efectivamente- que fueran los propios acreedores quienes decidieran si aceptan o no un concurso de estas caractersticas, lo cierto es que la realidad cotidiana de nuestros tribunales demuestra que los "verdaderos" acreedores permanecen ajenos, en general, al trmite de los concursos, ya sea por desconocer siquiera su existencia, por falta de informacin o por ignorancia sobre como manejarse en ese tipo de contingencias, o incluso por carecer de asesoramiento legal o, simplemente, por fastidio o hasto con un sistema legal que desde la perspectiva popular slo pareciera proteger a los deudores y desamparar a los acreedores. En fin, cualquiera sea la razn de esta realidad, lo cierto es que estos acreedores "genuinos" -mayormente proveedores, trabajadores y/o genricamente, acreedores comerciales- deben presenciar como el concursado y sus asesores letrados disean estrategias que les posibilitan a stos ltimos "manejar" las mayoras concursales para imponerles a aqullos propuestas abusivas, cuando no irrisorias, para dilatar su pago, o diluir o licuar directamente sus crditos hasta lmites inconcebibles. Puede seriamente creerse, entonces, que esos desprotegidos acreedores estarn en condiciones de evaluar si la falta de actividad actual y/o potencial del concursado constituye o no un bice para el xito de la solucin preventiva, cuando adems de carecer por completo de todo tipo de informacin acerca de la actividad comercial del deudor, se procura por todos los medios que aqullos no participen del procedimiento concursal (si es que se enteran de su existencia) y son frecuentemente excluidos de la formacin de la "voluntad" del colegio de acreedores mediante la interposicin de acreedores ficticios o ya "desinteresados" deliberadamente para que brinden su connivente complacencia a las estrategias del deudor, situacin que se agrava si se tiene en cuenta que ni siquiera este ltimo est obligado por la ley a decir qu se propone hacer con su empresa o de dnde piensa sacar los fondos con los que les va a pagar? Sinceramente creo que no. No digo que, por esta lamentable realidad, deba establecerse un sistema tuitivo que reemplace, en todos los casos, la voluntad de los acreedores por el criterio "superior" del juez como si aquellos fueran sujetos incapaces (que no lo son) de resolver el destino de sus crditos. Solamente sostengo que en aquellos excepcionales casos en que es palmaria la inviabilidad de la solucin preventiva debido a la inexistencia actual o futura de actividad haciendal que la sustente, debe admitirse la atribucin del magistrado de vedar el acceso a una va que se muestra ostensiblemente inconducente e infructuosa. No quiero con esto endiosar la figura del juez, como rbitro excluyente de la solucin preventiva, pero si en el caso concreto, este ltimo, con su intuicin y experiencia en el manejo de trmites concursales, est en condiciones de apreciar -segn su leal saber y entender y mximas de experiencia- una situacin de "manifiesta" inviabilidad de la solucin concursal preventiva debido a la inexistencia de actividad actual o potencial del patrimonio concursado, cmo no va a estar facultado ese magistrado -y an compelido- a denegar el acceso a este tipo de solucin al deudor que la propone, cuando de ese modo se evita un seguro agravamiento de la insolvencia y nuevos y mayores perjuicios a todo un universo de acreedores, ya -segura e irremediablemente- perjudicados por la inminente falencia que se avecina? La proteccin del crdito y del inters general no puede sino conducir a que el juez tenga esa atribucin, an cuando, como con acierto lo sealan Junyent Bas - Chiavassa, en su trabajo "Inaplicabilidad del salvataje empresario. Apuntes al fallo "Correo Argentino", ya citado, la determinacin de viabilidad o inviabilidad, o de potencialidad (o no) de la hacienda mercantil, deba ser efectuada necesariamente con criterio restrictivo, debiendo estarse en caso de duda por la solucin ms favorable a la apertura de la va concursal para que en ltima instancia sean los propios acreedores quienes decidan las reales posibilidades de continuacin de la
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empresa concursada. Por lo menos, ste ha sido siempre el pensamiento del suscripto sobre el particular. No en vano la ley concursal anterior a la reforma introducida por la ley 24.522 contemplaba entre las pautas de valoracin que deba tener en consideracin el juez a la hora de homologar un acuerdo preventivo (LCQ:61), parmetros como "la congruencia del acuerdo alcanzado con las finalidades de los concursos "(inciso 1), "su conveniencia econmica respecto de la conservacin de la empresa y la proteccin del crdito" (inciso 2) y "las posibilidades de su cumplimiento "(inciso 3). Esto as, a tal punto que si alguna o varias de las condiciones enunciadas no se daban, poda el juez denegar la homologacin del acuerdo (LCQ:62). Se extraen de estas previsiones, como mnimo, dos (2) inferencias. En primer lugar, que el concurso preventivo (como ahora tambin el APE o Acuerdo Preventivo Extrajudicial) es un trmite de naturaleza concursal que presupone la conservacin de la empresa, lo que, a su vez, implica la preservacin de la actividad comercial del deudor y la de la empresa como unidad econmica y productiva. Esto, como forma de evitar la liquidacin de esa unidad y el consiguiente cierre de la respectiva actividad productiva, contingencia que se encuentra implcita en la quiebra. De lo que se sigue que si esta actividad ya no subsiste a la hora de solicitarse el concursamiento y, al mismo tiempo, no existe posibilidad alguna de restablecerla en lo inmediato, careciendo ese patrimonio -al decir de Anich- de la posibilidad o capacidad de generacin de recursos para el pago de los crditos; qu sentido tiene habilitar la va concursal preventiva? Y, en segundo lugar, se deduce tambin de dicha normativa que si la propuesta de acuerdo no es de factible cumplimiento, o sea, no se vislumbra como sustentable en funcin del nivel de actividad comercial denunciado por el deudor, no corresponde que el juez la apruebe o, lo que es lo mismo, si se est en una etapa liminar del procedimiento, tampoco corresponde que el juez le d curso a la peticin de concursamiento en tales condiciones. (5.) Es por eso que legislaciones extranjeras, como la Ordenanza Francesa de 1967, la Ley Alemana de 1994 o el "Bankrupty Code" americano, contemplan, como una exigencia inescrutable para el acceso a la solucin preventiva, la presentacin por el deudor de un "plan de saneamiento", un "plan de salvataje" u otras frmulas similares como el llamado "plan de empresa" o "plan de recuperacin", a travs de los cuales debe explicarse al juez y a los acreedores cmo planifica el deudor llevar adelante su actividad comercial y productiva y cmo generar los recursos necesarios para sostener esa actividad y, al mismo tiempo, amortizar el pago de la deuda concordataria. En otras palabras, para que sea viable la solucin preventiva, se le exige al deudor la presentacin de un plan sustentable que explique fundadamente cmo proyecta continuar con su actividad y cancelar el pasivo concordatario, manteniendo la actividad comercial y/o productiva que se encuentra en marcha, o restablecindola si hubiese cesado, como forma de evitar que su patrimonio sea liquidado a travs del trmite de realizacin de la quiebra, que es la nica otra va que contempla la legislacin falimentaria como solucin para la insolvencia a travs de la distribucin del producido de la venta compulsiva de los bienes del deudor en el marco de la ejecucin colectiva del patrimonio que aqullos integran. Hoy por hoy, y como bien lo refiere el maestro Osvaldo Maffa en su trabajo "Una vez ms sobre el "Plan" de recuperacin del que nuestros legisladores concursales nunca se enteraron" (El Derecho, publicacin del 27.04.05), en nuestro rgimen legal el deudor no necesita decir qu piensa hacer con su empresa. No debe informar al juez y, traslaticiamente, a sus acreedores, si mediante el concordato perseguido estima que podr recuperarse de las dificultades que lo obligaron a concursarse, o si piensa continuar la actividad que desempeaba y/o, acaso, mejorarla con el apoyo de sus acreedores. Es ms, la ley ni siquiera prescribe que el concursado tenga que decir qu se propone con su empresa, menos todava necesita proponer un "plan" o algo parecido para acceder a la solucin preventiva (cfr. Maffia, ob. cit., ap. 1). Bueno sera entonces que el ordenamiento concursal contemplara en un futuro inmediato (reforma de la ley de concursos mediante) como un requisito inexcusable de admisibilidad de la pretensin concursal preventiva, que el deudor exhiba al juez y a sus acreedores un plan de empresa, de salvataje o de reestructuracin empresaria, que sea sustentable desde el punto de vista econmico y empresario y respaldado por dictamen de profesional idneo, a ttulo de recaudo mnimo de seriedad para la presentacin y ulterior aprobacin de la propuesta de saneamiento y/o recuperacin patrimonial formulada a los acreedores. Mientras esto no ocurra, entiendo que es deber del juez bloquear el acceso a la solucin preventiva a esquemas de organizacin empresaria y/o propuestas manifiestamente inviables desde el punto de vista econmico y carentes de todo respaldo en un plan de salvataje mnimamente sustentable o que slo involucran una "pseudo" prosecucin del giro comercial preexistente sin sustento alguno, pues de otro modo la justicia pasa a convertirse en un instrumento ms de la prctica comercial desleal en desmedro de la proteccin del crdito y de los buenos hbitos en materia mercantil que es deber de los jueces evitar y preservar, respectivamente. (6.) Me parece conducente traer a colacin en este punto un aspecto no directamente relacionado con la cuestin especficamente involucrada en el recurso, pero s emparentado con la materia objeto de tratamiento,
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cual es la exigencia de que exista una "empresa en marcha", en el sentido de "en funcionamiento" como requisito indispensable para la apertura del procedimiento de "salvataje" o "cramdown" que contempla la LCQ:48. En este sentido, cabe sealar que, superadas las dificultades interpretativas iniciales que gener, en su momento, la redaccin originaria del precepto legal precedentemente mencionado conforme a la ley 24.522, en cuanto aluda, como objeto de la adquisicin del cramdista, a "la empresa en marcha" a travs de la transmisin de las cuotas sociales o acciones representativas del capital social de la concursada (LCQ:48, inciso 1); dificultades estas que dieron lugar a posiciones encontradas tanto en doctrina como en jurisprudencia (v. sobre el particular, fallo de esta CNCom., Sala "E", 05.08.98, "in re" "Canga SA s. concurso preventivo" y de la misma Sala, 22.9.99, "in re" "S.I.A.P. s. quiebra" y dictamen fiscal que precediera a esta ltima decisin; ver asimismo el ya citado trabajo de Ariel Dasso intitulado "La inactividad de la empresa no es bice al cramdown", etctera), lo cierto es que, an luego de la reforma introducida al ordenamiento concursal por la ley 25.589, por la cual fue repuesta la figura del cramdown -que haba eliminado la ley 25.563- y al mismo tiempo se suprimi la controvertida locucin antes aludida ("empresa en marcha"), sigue estando discutido en nuestro medio si es necesaria a los fines del "salvataje" LCQ 48 y ss, la existencia de una empresa "en actividad" o "en funcionamiento" o, cuanto menos, "una empresa o hacienda comercial que, an inactiva, tenga potencialidad de funcionamiento futuro", como lo postul en su momento un resonante y controvertido fallo dictado por el entonces Juez de este fuero, Doctor Eduardo Favier Dubois -h- (cfr. J.N.Com. N 9, 16.12.03, "Correo Argentino S.A. s. concurso preventivo"), luego revocado por esta Cmara (cfr. esta CNCom., Sala "B", misma causa, 27.10.04). Tan controvertido fue este fallo que su problemtica dio lugar, a su vez, a un profuso debate doctrinario jurisprudencial, an no agotado, acerca del mencionado tpico (cfr. sobre el particular, esta CNCom., Sala C, 09.09.03, "Automundo SA s. concurso preventivo"; Dasso Ariel, "El Cramdown y la empresa en marcha", LA LEY, 2000-D, 310, mismo autor, "La empresa en marcha o detenida y el cramdown", Revista del Colegio de Abogados de la Provincia de La Pampa, N51, Enero/Marzo 2001; dem "La inactividad de la empresa no es bice al cramdown", LA LEY, 2004-B, 807; Junyent Bas Francisco - Chiavassa Mario, "Inaplicabilidad del salvataje empresario. Apuntes al fallo "Correo Argentino", LA LEY, 2004-B, 741, etctera). Pues bien, como podr apreciarse, la cuestin relativa a la existencia de "actividad" actual o potencial del sujeto concursado, o en un sentido ms amplio, la existencia de una "empresa o hacienda comercial (en marcha o no) pero con potencialidad para ponerse en funcionamiento" en cabeza de aqul, no es una cuestin que slo se plantea al momento de presentarse el concurso preventivo, sino que subsiste a lo largo de todo el desarrollo del trmite del juicio de convocatoria e, incluso, cuando, fracasada la posibilidad de obtener las mayoras suficientes para una propuesta de acuerdo, debe pasarse a la etapa del "salvataje" o "cramdown" prevista por el art. 48 y ss LCQ. Sin pretender ingresar en el espinoso escenario de las dificultades interpretativas que genera esta ltima problemtica ("salvataje"), me parece determinante poner de resalto que no es tan relevante en la instancia del "cramdown", como en la presentacin del concurso preventivo el hecho de que la empresa se encuentre "en marcha" o cuanto menos, potencial o virtualmente en marcha, o no. El procedimiento de cramdown presupone en principio -ya que a eso apunta justamente la figura- una modificacin en la persona del empresario o sea del titular, de la explotacin concursal o de la hacienda mercantil que se encontraba en cabeza del concursado, razn por la cual, si lo que adquiere el cramdista es o no una "empresa en marcha" o slo bienes individuales que no conforman una empresa (en marcha o no) es un problema de l. Ello, en el sentido de que si lo que compra son bienes aislados o una empresa en funcionamiento o sin posibilidades de funcionar es una cuestin que slo atae al xito de su negocio o al rdito de su inversin. Nada hay en esto -en principio, al menos- que afecte la esencia del instituto. En cambio, en el concurso preventivo, quien se presenta formulando la propuesta de acuerdo es el concursado o sea, el mismo empresario que vena siendo titular del establecimiento o, lo que es lo mismo, el mismo sujeto que ha venido explotando el negocio hasta ese momento y que gener de alguna manera la situacin de impotencia patrimonial que lo llev a presentarse en concurso preventivo. Entiendo, por ello, que una cosa no puede ser comparada con la otra. El cramdista es alguien que viene -en principio- de afuera, o sea un tercero, que, frente al fracaso de la solucin preventiva, se interesa en adquirir el paquete accionario de control de una sociedad en dificultades cuyo patrimonio puede o no estar compuesto por una empresa en marcha o con aptitud para estarlo o, simplemente, por un conjunto de bienes no configurativos de una empresa. No hay en el instituto del cramdown nada que imponga como condicin esencial que lo que el cramdista adquiera sea una empresa "en marcha" o siquiera una empresa. Compra "una sociedad" que, en su patrimonio, puede o no tener una empresa (inmovilizada o no) o slo bienes individuales. El deudor que postula su concursamiento, en cambio, es el mismo empresario o el mismo sujeto que vena

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siendo titular del patrimonio en crisis y lo que le plantea al juez y a los acreedores es la posibilidad de pagar sus deudas con el producto de la gestin del patrimonio de que es titular, como modo de evitar la liquidacin de su patrimonio en el marco de una eventual quiebra porque, si lo que este planteara fuera pagarles con la realizacin de ese patrimonio, lo que en realidad les estara proponiendo es una suerte de quiebra "privada", o sea una solucin que no sera compatible con la idea de concurso preventivo. Entonces, si lo que les tiene que proponer es pagar las deudas concordatarias con el fruto o producido de su patrimonio, entiendo que la existencia de una "actividad" empresaria o no, pero actividad fructfera al fin, es algo que el deudor debe necesariamente exhibir para poder pretender este tipo de solucin, pues de otra forma la propuesta a formular carecera del debido sustento dentro del referido marco conceptual. Por ende, me parece que quien se encuentra en una situacin de esa ndole no puede menos que procurar explicar al juez y los acreedores con cul actividad har frente al pasivo que lo viene asfixiando y como har para pagar las deudas que lo llevaron al estado en que se encuentra. Dicho en otras palabras, quien se encuentra en estado de cesacin de pagos y procura evitar la quiebra (o sea la liquidacin de su patrimonio para pagar a sus acreedores), lo menos que puede hacer cuando se presenta ante el juez a formular su propuesta de acuerdo preventivo es exhibirle a l y a sus acreedores un plan sustentable de pago de sus acreencias y al mismo tiempo, una hacienda o empresa en funcionamiento o con posibilidades ciertas de funcionar, con cuyo producido hacer frente a las deudas que lo gravan. De lo que se infiere que si esto no ocurre, y si el deudor slo pone de manifiesto su difcil situacin patrimonial y su estado de cesacin de pagos, pero al mismo tiempo no slo no exhibe una actividad concreta sino tampoco un plan de empresa que la involucre cmo puede pretenderse que un juez serio y/o responsable le permita acceder a la solucin preventiva, cuando ab initio est a la vista que ese deudor no ha mostrado o explicado mnimamente cmo habr de cumplir con sus obligaciones, cuando adems se sabe de entrada -debido justamente a la ausencia de actividad y/o de todo tipo de planificacin- que difcilmente ello pueda ser posible. O, peor an, cuando se tiene la ms absoluta certeza desde la perspectiva de juez que el nico objetivo del deudor es "bicicletear" a sus acreedores y/o ganar tiempo para asegurarse un espacio temporal durante el cual poder diluir su responsabilidad patrimonial y garantizar la impunidad de los responsables de la falencia. Por eso es que, desde mi punto de vista, debe confiarse en la intuicin del juez para decidir cuando un concurso preventivo es viable y cuando no lo es. Los jueces no acostumbran rechazar concursos preventivos porque s y, cuando lo hacen, es porque visualizan que la frmula propuesta no es viable. Por supuesto que los jueces se pueden equivocar y por consiguiente rechazar una solicitud de concurso preventivo que en definitiva no es tan inviable como parece. Pero justamente para eso estn los recursos legalmente previstos que permiten obtener la revisin de pronunciamientos judiciales que se estiman errneos. Me parece que no hay que tenerle miedo a la actuacin de los jueces, sino que -por el contrario- debe confiarse en ellos, pues si bien son seres humanos que pueden equivocarse, como cualquiera, si deciden rechazar un concurso en estado liminar, es porque han advertido circunstancias que -cuanto menos- hacen dudosa u opinable la apertura del procedimiento concursal y, si esto no es as y se equivocan, para eso estn justamente las vas jurisdiccionales de revisin antes sealadas. Concluyo de todo esto que no parece que la mejor solucin para el sistema sea privar a los jueces de la facultad de rechazar la apertura del concurso preventivo en supuestos como stos. (7.) Pues bien, hecha esta resea y yendo al caso de autos, la cuestin a resolver en el sub examine finca en decidir si fue, o no, ajustada a derecho la decisin de la Sra. Jueza de grado de rechazar la propuesta de acuerdo preventivo presentada por los administradores de la concursada -actualmente separados de la administracin (LCQ:17) -justamente- por esta ltima circunstancia (o sea por su separacin de la administracin) y porque, adems, de acuerdo con lo opinado por el sndico hoy a cargo de esa administracin, no existira en el caso una "empresa en funcionamiento" susceptible de brindar sustento a la propuesta de acuerdo preventivo presentada por la concursada, por no contar con una "actividad comercial" en curso susceptible de respaldarla. Este punto de vista fue compartido por la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cmara, quien, ms all de otras razones que tambin expuso relativas a la legitimacin de quien formulara la propuesta, y en funcin justamente- de la opinin oportunamente vertida por la sindicatura, en punto a la ausencia de actividad empresarial real de la deudora, sostuvo que no se daban en el caso similares circunstancias a las que la habran llevado a propiciar una solucin distinta en los casos "M.P.Ediciones" y "Asociacin Argentina de Establecimientos Geritricos" que cit, razn por la cual, frente al evidente cuadro de 'falta de actividad" de la deudora, no caba otra solucin ms que mantener la decisin apelada (v. fs. 7186/7 y fs. 7525/6). Pues bien, con respecto a la cuestin relativa a la ausencia de actividad "actual" de la deudora, entiendo que no cabe duda alguna acerca de la concurrencia de ese extremo, habida cuenta que tal circunstancia no slo no fue rebatida por la recurrente en esta instancia, sino que aparece robustecida por las constancias obrantes en las actuaciones, particularmente por lo informado por la sindicatura en su presentacin de fs. 6424/5, en punto a que la "empresa deudora se encontraba en virtual estado de falencia", "sin que nada indicara una pasible reactivacin". Parecer ste que fue sustentado en que no se encontraba prestando funciones ni el personal de
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nivel gerencial y/o jerrquico ni el resto de los trabajadores, adeudndose los sueldos del personal a partir de noviembre de 2005; como as tambin que aqulla no desarrollaba desde entonces actividad aerocomercial alguna, encontrndose en trmite la caducidad de las rutas areas frente al hecho de encontrarse desafectadas la totalidad de las aeronaves (v. fs. 6424 vta./5). Ahora bien, frente a esta manifiesta "inactividad" o "ausencia de actividad comercial" actual de la deudora, natural sera concluir, de acuerdo con el criterio que se ha venido exponiendo, que no habra margen en este proceso para admitir una propuesta de pago presentada por la deudora, cuando esta propuesta no pareciera poder tener correlato en algn tipo de actividad productiva actual o algn plan que hiciera verosmil que pudiera ser reestablecida en lo inmediato. Sin embargo, un mnimo de prudencia y equilibrio imponen optar en este caso por una solucin distinta, concordante en este caso con la sustentada por mis distinguidas Colegas de Sala. Comparto con ellas que, ms all de estar separada de la administracin de su patrimonio por aplicacin de la LCQ:17, la deudora conserva la facultad de efectuar propuesta de acuerdo en los trminos de la LCQ:43 y que en este caso la decisin de la jueza de grado la priv un poco "sorpresivamente" de la posibilidad de alcanzar ese acuerdo al abortar prematuramente el curso del perodo de exclusividad cuando slo faltaban 10 das para su expiracin, aun cuando sea atendible esa actitud cuando quien efecta la propuesta no se encuentra a cargo de la administracin y quien s lo est, como la sindicatura, opina que la oferta formulada carece por completo de toda viabilidad en funcin de las perspectivas comerciales reales de la empresa. Por otra parte, tampoco puede dejar de considerarse que la "ausencia de actividad empresarial" de la deudora fue una situacin que se termin de configurar con posterioridad al inicio del juicio de convocatoria y que, entre el dictado de la resolucin apelada y el da de la fecha, se han acumulado en la causa un importante nmero de conformidades de acreedores con la propuesta de acuerdo, con lo que no es posible descartar que al presente se hubiera alcanzado -o est prxima a alcanzarse- la "existencia de acuerdo" en los trminos de la LCQ:49. (8.) En tal contexto, si bien sigo pensando que no debe darse cabida a soluciones preventivas en situaciones como la del sub lite donde no existe una comprobada "actividad actual o potencial" susceptible de dar sustento a la propuesta de acuerdo, lo cierto es que, no habindose decidido el rechazo del concurso en su momento por esta circunstancia, frente al hecho de que recin 10 das antes de vencerse el perodo de exclusividad se decidi abortar, un poco sorpresivamente, la posibilidad de alcanzar la solucin concursal preventiva precisamente por esa razn y, todo ello, en un marco en el que -adems- se aprecia la presencia de numerosas conformidades agregadas al expediente que podran dar lugar a la existencia de acuerdo, no pareciera -dado el grado de avance del procedimiento- que fuera sa la solucin ms razonable para este caso, cuando, eventualmente, podra haber algn grado de consenso entre los acreedores para aceptar la propuesta de acuerdo presentada por la deudora an, pese al sombro escenario empresarial que hoy se cierne sobre la firma. Habr de inclinarme entonces, solamente por estas muy particulares circunstancias, por la solucin ms favorable a la preservacin de la posibilidad de alcanzar una solucin preventiva en el sub lite, sin perjuicio de destacar que ello no obsta, obviamente, a que el juez deba exigir a la deudora, como entiendo correspondera hacerlo, la formulacin de un plan de empresa, de saneamiento o de reestructuracin empresaria, que permita darle sustentabilidad a esa propuesta y despejar las justificadas objeciones formuladas por la sindicatura, lo cual, a mi juicio, debera alzarse como una condicin inexcusable -a ttulo de recaudo previo, indispensable para la homologacin de aqulla- en caso de alcanzarse un eventual acuerdo preventivo. Con estas salvedades y precisiones, adhiero, pues, al criterio sustentado por mis distinguidas Colegas de Sala. Alfredo A. Klliker Frers.

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Voces: ADMINISTRACION DE BIENES ~ ADMINISTRACION DE LOS BIENES DE FALLIDO ~ ADMINISTRADOR DEL CONCURSO PREVENTIVO ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ CONTINUACION DE LA EMPRESA ~ CRAMDOWN ~ EMPRESA ~ LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS ~ QUIEBRA ~ SINDICO Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B(CNCom)(SalaB) Fecha: 28/02/2005 Partes: A. Marcos y Ca. S.A. s/quiebra Publicado en: LA LEY 11/05/2005, 11/05/2005, 14 - LA LEY2005-C, 311 - IMP2005-A, 1627 Cita Online: AR/JUR/182/2005

Sumarios: 1. La concursada debe retener la administracin de su patrimonio, bajo la vigilancia de la sindicatura y el comit de acreedores, durante el procedimiento del art. 48 de la ley 24.522 -segn ley 25.589- (Adla, LV-D, 4381; LXII-C, 2862), pues si bien la norma concursal mencionada no aporta solucin respecto a la administracin del sujeto concursado en dicha circunstancia, no puede aplicarse analgicamente la solucin legal prevista para la quiebra, ya que el desapoderamiento como supuesto excepcional de las reglas generales de la administracin del patrimonio por su titular debe contar con previsin legal expresa que lo autorice. 2. Durante el procedimiento del art. 48 de la ley 24.522 -segn ley 25.589- (Adla, LV-D, 4381; LXII-C, 2862) la concursada debe retener la administracin de su patrimonio, bajo la vigilancia de la sindicatura y el comit de acreedores, pues a diferencia de lo que acaeca bajo la vigencia del anterior texto legal, donde ya por el xito de un tercero oferente o por el fracaso del "salvataje" el deudor resultaba inexorablemente apartado de la administracin de la empresa, actualmente se admite que ste mantenga la posibilidad de participar en dicho procedimiento para lograr -eventualmente- reunir las mayoras necesarias para continuar al frente de su empresa. Texto Completo: 2 Instancia. - Buenos Aires, 28 de febrero de 2005. Considerando: 1. Apel la deudora a fs. 4 la resolucin de fs. 6/7, que declar: (a) la nulidad del decreto de quiebra, (b) dispuso la apertura del procedimiento previsto por la LC: 48 y, (c) design al sndico como interventor administrador de la cesante. Su memoria obra a fs. 4/5 y recibe respuesta de la sindicatura a fs. 14. 2. La apelante reprocha el desplazamiento de la administracin orgnica de la sociedad y la colocacin -en su lugar- a la sindicatura. 3. La norma concursal no aporta solucin respecto a la administracin del sujeto concursado durante el procedimiento del art. 48 de la L.C., pero no puede aplicarse analgicamente la solucin legal prevista para la quiebra, pues el desapoderamiento como supuesto excepcional de las reglas generales de la administracin del patrimonio por su titular debe contar con previsin legal expresa que lo autorice. Habida cuenta el resguardo constitucional que exhibe el derecho de propiedad (CN: 14 y 17). La redaccin de la norma concursal bajo anlisis (segn ley 25.589) admite la participacin del deudor en el procedimiento: "...El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes..." (Art. 48, 4, primer prr. LC.). Ergo, no es forzoso que el desapoderamiento resulte inevitable, pues a diferencia de lo que acaeca bajo la vigencia del anterior texto legal, donde ya por el xito de un tercero oferente o por el fracaso del "salvataje" el deudor resultaba inexorablemente apartado de la administracin de la empresa. Actualmente, se admite que ste mantenga la posibilidad de participar en ese procedimiento y logre eventualmente- reunir las mayoras necesarias para continuar al frente de su empresa. En tal contexto es razonable que la concursada retenga la administracin de su patrimonio (LC: 15), bajo la vigilancia de la sindicatura y el comit de acreedores que, a tal fin, debern agudizar el referido control. 4. Se estima la apelacin de fs. 4 y se revoca la resolucin copiada a fs. 6/7, sin costas. Devulvase encomendndole al a quo las notificaciones. La Sra. Juez de Cmara Dra. Mara L. Gmez Alonso de Daz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.). - Enrique M. Butty. - Ana I. Piaggi.

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Voces: ACUERDO PREVENTIVO ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ CONTINUACION DE LA EMPRESA ~ CRAMDOWN ~ EMPRESA ~ EMPRESA EN MARCHA ~ PEQUEO CONCURSO ~ QUIEBRA Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B(CNCom)(SalaB) Fecha: 27/10/2004 Partes: Correo Argentino S.A. Publicado en: LA LEY2005-A, 345 - IMP2005-A, 369 Cita Online: AR/JUR/3318/2004 Hechos: Se plante recurso de apelacin contra la resolucin que deneg el procedimiento previsto en el art. 48 de la ley 24.522 con fundamento en que el proceso deba ser calificado como "pequeo concurso". La Cmara revoc la decisin apelada. Sumarios: 1. Debe revocarse la resolucin que deneg el procedimiento de salvataje previsto en el art. 48 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), toda vez que al momento de la presentacin en concurso la deudora contaba con todas las exigencias del art. 288 de la normativa mencionada para excluir la calificacin de "pequeo concurso", ya que existan ms de 20 acreedores, ms de 20 trabajadores en relacin de dependencia y el pasivo de la misma exceda ampliamente el indicado por el ltimo precepto citado. 2. El procedimiento de salvataje previsto en el art. 48 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) no requiere una "empresa en marcha" en sentido literal, sino la existencia de interesados sin condicionamientos ni garantas respecto del ulterior destino de la misma -continuacin o cese-, ya que el objeto del cramdown est focalizado en la transmisin de la totalidad de las cuotas o acciones representativas del capital social del sujeto del proceso -sea S.R.L., S.A. o Cooperativa- por sobre las condiciones del "funcionamiento" de la empresa. Texto Completo: 2 Instancia. - Buenos Aires, octubre 27 de 2004. Vistos: 1. Apelaron la concursada; Corporacin Financiera Internacional, y Banco Interamericano de Desarrollo la resolucin denegatoria del procedimiento previsto por el art. 48 L.C.Q., copiada a fs. 5/12, sus agravios de fs. 52/68; 91/98 y 100/107 fueron respondidos respectivamente por la sindicatura a fs. 72/77; y 109/112 respectivamente. 2. Esta sala comparte parcialmente el dictamen a la Fiscal General Subrogante, y ha de asumir la solucin propugnada en el sentido de la revocatoria del fallo apelado, mas por diverso fundamento al desarrollado a fs. 145/146. 3. El a quo fund la decisin resistida en que el proceso deba ser recalificado como "pequeo concurso". Para ello consider que la totalidad del personal fue transferido al Estado Nacional con motivo de la rescisin del contrato de concesin, y de tal modo qued abarcado por la tipificacin del art. 288 L.C.Q., al no contar con mas de veinte trabajadores en relacin de dependencia, y por ende juzg inaplicable el procedimiento de salvataje previsto por el art. 48. Sostuvo que a pesar de lo argumentado por la deudora a fs. 10.340/10342, no acredit el cambio de objeto social ni tampoco el aporte de bienes que pudieran, al menos parcialmente, reemplazar a los desapoderados por el Estado Nacional. Y que de admitir el procedimiento no se cumple la razn legal que radica en el salvataje de una empresa, actual o futura, en marcha, o inactiva, pero con potencialidad de reactivacin, en vistas a su efecto generador de empleo y de riqueza para la economa. Destaca tambin, que el activo de la concursada estara conformado principalmente por crditos contra el Estado Nacional, mayormente litigiosos derivados del funcionamiento de la concesin y de la rescisin de la concesin, y que en tal caso el procedimiento se constituira en un llamado a la especulacin de terceros para quedarse con la titularidad accionaria y los litigios mediante una mnima oferta a los acreedores, sin utilidad social alguna. Aade que el caso no exhibe analoga con los precedentes que cita (CNCom., sala C, "Automundo S.A.", del 9/09/03 -LA LEY, 2004-B, 808-, y CNCom., sala E, "Canga S.A." del 5/08/98 -LA LEY, 200-D, 311-), dado que en los casos analizados la deudora posea importantes bienes intangibles mientras en el presente el contrato de concesin fue rescindido y los desarrollos informticos que hubiera efectuado la deudora pasaron a la propiedad del Estado. 4. No se comparte lo decidido por el a quo. Ello pues -en principio- la oportunidad para determinar las categoras de pequeo o gran concurso es el de la apertura del mismo, y teniendo en cuenta los elementos de juicio proporcionados por el deudor en su presentacin (cfr. CNCom. esta sala "in re": "Cergo S.A. s/ concurso" del 26/04/00, JA, 2000-IV-114). Como lnea de principio no procede volver a evaluar la situacin por la existencia de nuevos datos que modifiquen los existentes al tiempo de la presentacin, ello debe ceder cuando ha transcurrido un tiempo considerable entre esa presentacin y la apertura, verificndose cambios relevantes en lo concerniente a las circunstancias previstas en el art. 288, y este reexamen de la cuestin se realiza sin un

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grado de avance en el trmite que torne antifuncional su retroaccin, tal como sucedera en la especie. Ello as pues en el momento de la presentacin en concurso la deudora contaba con todas las exigencias de la L.C. 288 para excluir la calificacin de "pequeo concurso", ya que existan ms de 20 acreedores, ms de 20 trabajadores en relacin de dependencia (12.000 en el momento en que el Estado revoc la concesin), el pasivo exceda ampliamente el indicado por el precepto citado, y la recalificacin no puede presentarse de manera sorpresiva. Por lo dems, el objetivo del "cramdown" no es transferir la empresa en marcha sino el capital social (totalidad de las cuotas o acciones) de la sociedad concursada. Uno de los aspectos que merecieron crtica en la redaccin anterior a la reforma producida por la ley 25.589 al art. 48 L.C. se centraba en la mencin, en el inciso primero de la inscripcin de los interesados para la "adquisicin de la empresa en marcha" (v. "El Cramdown" y la "Empresa en Marcha" por Ariel A. Dasso comentario al fallo "Canga S..A." de la CNCom., sala E, en La Ley 2000-D, 310). Lo cierto es que el juicio de conveniencia respecto de la viabilidad de tal procedimiento, a cargo del mercado, referido a la presencia de interesados quienes a travs de la inscripcin en el registro exteriorizan la posibilidad del objetivo final de la ley: evitar la quiebra. La imprecisin terminolgica del texto legal que aluda a la empresa en marcha, y las disputas semnticas ceden ante el objetivo del cramdown focalizado en la transmisin de la totalidad de las cuotas o acciones representativas del capital social del sujeto del procedimiento (sea S.R.L., S.A. o cooperativa), por sobre las condiciones del "funcionamiento" de la empresa (en marcha o paralizada). De modo que el procedimiento de art. 48 no requiere una "empresa en marcha" en sentido literal sino la existencia de interesados (sin condicionamientos ni garantas respecto del ulterior destino, que pueden ser la continuacin o el cese). El sistema del art. 48 est plasmado en una norma de carcter imperativo, tanto para los sujetos del salvataje, como para el juzgador, toda vez que el concursado sea una S.R.L. o S.A. o sociedad cooperativa, que no se encuentra sometida al procedimiento del pequeo concurso de los arts. 288 y 289 de la ley concursal y que no hubiere obtenido las mayoras de conformidades de los acreedores verificados en el perodo de exclusividad, la apertura del registro es imperativa sin que pueda la sociedad oponerse requiriendo su propia quiebra ni el juez denegarlo, es el mercado el que determina la viabilidad o inviabilidad, y no el juez, ni siquiera el concursado (confr.. Ariel Dasso comentario al fallo citado en LA LEY, 2000-D, 310). Debe sumarse a lo anterior lo informado por la sindicatura general en la ampliacin del informe general (art. 39, L.C.), del que resultan significativos los activos considerados en concepto de crdito fiscal por ejercicios no prescritos, y por valuacin de otros activos, que habilitan el trmite previsto por la L.C. 48. 5. Se estiman los recursos de apelacin de fs. 52/68; 91/98 y 100/107, y se revoca lo decidido en la resolucin copiada a fs. 5/12, debiendo encauzarse el procedimiento de acuerdo a lo reglado por la L.C. 48, sin costas en razn de lo expresado por la sindicatura en su responde (Cpr. 68). - Enrique M. Butty. - Mara L. Gmez Alonso de Daz Cordero. - Ana I. Piaggi.

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Voces: CONCURSO PREVENTIVO ~ CRAMDOWN ~ DECLARACION DE QUIEBRA ~ LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS ~ PEDIDO DE LA PROPIA QUIEBRA ~ PERIODO DE EXCLUSIVIDAD ~ QUIEBRA Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E(CNCom)(SalaE) Fecha: 08/03/2004 Partes: Pino Camby S.A. s/conc. prev. Publicado en: La Ley Online Cita Online: AR/JUR/833/2004 Hechos: En el marco de un concurso preventivo, la sociedad deudora solicit su propia quiebra antes del vencimiento del perodo de exclusividad. El Juez de primer instancia, rechaz la pretensin y dispuso la apertura del registro de interesados para la adquisicin de la empresa en marcha. Apelada la resolucin por la concursada, la Cmara confirma la misma. Sumarios: 1. La pretensin recursiva tendiente a revocar la resolucin que ante el pedido de propia quiebra formulado por la empresa concursada, dispuso la apertura del registro de interesados para la adquisicin de la empresa en marcha, luce inequvocamente dirigida a frustrar el mecanismo de salvataje expresamente contemplado por el art. 48 de la ley 24.522, proceder que no aparece librado al arbitrio judicial sino que el texto del referido precepto legal parece imponerlo con carcter imperativo al magistrado interviniente. 2. Debe confirmarse la resolucin que ante el pedido de propia quiebra formulado por la concursada, dispuso la apertura del registro de interesados para la adquisicin de la empresa en marcha, puesto que si la deudora recurri al proceso concursal con la pretensin de superar el estado de cesacin de pagos que afectaba su patrimonio, no puede considerarse imprevisible la configuracin de la hiptesis que dio lugar al pronunciamiento atacado, ya que resulta ser una mera consecuencia de aqulla contemplada por el ordenamiento concursal vigente. 3. Acceder al pretendido reconocimiento a favor de la empresa concursada respecto de la potestad de frustrar por su sola voluntad el mecanismo de salvataje -en el caso, la deudora solicit la declaracin de su propia quiebra das antes del vencimiento del perodo de exclusividad-, importara tanto como infringir normativa legal expresamente aplicable y soslayar los fundamentos que determinaron su previsin, que resultan ajenos al inters particular de los integrantes de la sociedad concursada. Texto Completo: 2 Instancia. - Buenos Aires, marzo 8 de 2004. Vistos: 1. Se alza la concursada contra la resolucin dictada a fs. 3739 que ante el pedido de propia quiebra formulado por la deudora dispuso la apertura del registro de interesados para la adquisicin de la empresa en marcha. Funda su pretensin recursiva con la pieza que corre glosada a fs. 4133/42, cuyo traslado fuera contestado a fs. 5167. 2. En las presentes actuaciones se configura, ciertamente, una situacin bastante peculiar. a. La recurrente solicit oportunamente la apertura de su concurso preventivo, admitindose la misma. b. El trmite del proceso concursal avanz hasta pleno perodo de exclusividad, habiendo la deudora presentado incluso propuestas de acuerdo preventivo y mejora respecto de una de ellas. c. Con ulterioridad, 10 das antes del vencimiento del periodo de exclusividad y tres das antes de la fecha designada para la celebracin de la audiencia informativa, la concursada solicita la declaracin de su propia quiebra invocando una situacin de ahogo financiero, la inviabilidad de la empresa y la competencia desleal que atribuye a un tercero. 3. En este contexto, la pretensin recursiva luce inequvocamente dirigida a frustrar el mecanismo de salvataje expresamente contemplado por el art. 48 de la ley 24.522, que el juez de grado puso en marcha con la apertura del registro de interesados en la adquisicin de la empresa en marcha. Tal proceder no aparece librado al arbitrio judicial sino que el texto del referido precepto legal parece imponerlo con carcter imperativo al magistrado interviniente. 4. Cierto es que el pedido de propia quiebra fue incoado con anterioridad al vencimiento del perodo de exclusividad.

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Sin embargo, la proximidad de aquel vencimiento revela la imposibilidad de la concursada de conseguir las mayoras legales para la aprobacin del acuerdo o la toma de conciencia de la imposibilidad de cumplimiento de las propuestas o de funcionamiento de la empresa en las condiciones que la rodeaban. En cualquier caso, el estado del trmite del proceso concursal -iniciado, se reitera, por la propia quejosa- justificaba el rechazo de la solicitud de declaracin de su propia quiebra y la apertura del registro de interesados en la adquisicin de la empresa en marcha, que cuenta actualmente con varios inscriptos. El carcter prematuro atribuido al pronunciamiento atacado -dictado tres das antes del vencimiento del perodo de exclusividad- no lo descalifica como tal. Ello, a poco que se advierta: a. que la propia concursada con su proceder adelant que no habra de conseguir las mayoras legales referidas; b. que las conformidades de los acreedores con la propuesta tampoco fueron acompaadas con ulterioridad; 5. Por lo dems, quien se somete voluntariamente y sin reservas a un rgimen legal no puede luego agraviarse de las consecuencias de su aplicacin (arg. C.S.J.N., Fallos 310:2117; d., 310:2314;d., 314:1175, entre otros). En consecuencia, si la deudora recurri al proceso concursal con la pretensin de superar el estado de cesacin de pagos que afectaba a su patrimonio, no puede considerarse imprevisible -ms all de los hechos sobrevinientes que invoque- la configuracin de la hiptesis que dio lugar al pronunciamiento atacado, ni la apertura del registro aludido "ut supra", que resulta ser una mera consecuencia de aqulla contemplada por el ordenamiento concursal vigente. Acceder al pretendido reconocimiento a favor de la deudora de la potestad de frustrar por su sola voluntad el mecanismo de salvataje importara en el caso tanto como infringir normativa legal expresamente aplicable; soslayar los fundamentos que determinaron su previsin, que resultan ajenos al inters particular de los integrantes de la sociedad concursada; y autorizar un ejercicio disfuncional del derecho de estos ltimos o de la propia sociedad en desmedro del inters legtimo de los potenciales adquirentes de la empresa en marcha y de los dems intereses en juego. Por todo lo expuesto, desestimase los agravios y rechzase la pretensin recursiva, distribuyendo las costas en el orden causado debido a la inexistencia de efectivo contradictorio. Devulvanse sin ms trmite las actuaciones, encomendndole al juez de grado el proveimiento de las diligencias ulteriores (CPr:36, 1) y las notificaciones pertinentes. - Helios A. Guerrero. - Rodolfo A. Ramrez. Martn Arecha.

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Voces: CONCESION ~ CONCESION DE SERVICIO PUBLICO ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ CONTRATO ADMINISTRATIVO ~ CORREO ~ CRAMDOWN ~ EMPRESA ~ PEQUEO CONCURSO ~ PROCEDIMIENTO CONCURSAL ~ QUIEBRA Tribunal: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 9(JNCom)(Nro9) Fecha: 16/12/2003 Partes: Correo Argentino S.A. s/conc. prev. Publicado en: LA LEY 2004-B con nota de Francisco Junyent Bas; Eduardo N. Chiavassa 2004 LA LEY 2004B, 742 IMP2004-A, 1344 Cita Online: AR/JUR/4028/2003 Hechos: Luego de que la Cmara de apelaciones confirmara la resolucin que haba denegado la prrroga del perodo de exclusividad solicitada por la concursada, el juez de primera instancia resuelve acerca de la aplicabilidad del procedimiento "salvataje" regulado en la ley de quiebras. En tal sentido, lo declara inaplicable para el caso considerando que la deudora debe ser encuadrada como "pequeo concurso" porque el Estado nacional le rescindi el contrato de concesin del servicio de correo, lo cual tambin deriv en que la sociedad carezca de "hacienda". Sumarios: 1. Es inaplicable el procedimiento de "salvataje" o "cramdown" previsto por el art. 48 de la ley 24.522 de concursos y quiebras (Adla, LV-D, 4381), toda vez que corresponde recalificar el proceso como de "pequeo concurso" sobre la base de que la totalidad del personal de la deudora pas al Estado Nacional con motivo de la rescisin de un contrato de concesin -en el caso, de correos-, por lo cual se configura la tipificacin del art. 288 inc. 3 de la citada normativa atento a que no posee ms de veinte trabajadores en relacin de dependencia. 2. No existe empresa suscepible de "salvataje" de acuerdo al art. 48 de la ley 24.522 de concursos y quiebras (Adla, LV-D, 4381) si la concursada, como consecuencia del desapoderamiento administrativo derivado de la rescisin de un contrato de concesin -en el caso, de correos-, carece a la fecha de "hacienda", esto es, de bienes materiales e inmateriales organizados para la explotacin de la empresa, teniendo en cuenta que no acredit el cambio de objeto social ni el aporte de bienes que pudieran, al menos parcialmente, reemplazar a los desapoderados por el Estado nacional. 3. La circunstancia de que el art. 48 de la ley 24.522 de concursos y quiebras (Adla, LV-D, 4381) no exija "empresa en marcha" a los fines del "salvataje" all previsto, no equivale a que el ordenamiento legal en su conjunto no exija que, al menos, exista una "empresa" que, an inactiva, tenga potencialidad de funcionamiento futuro, pues de otro modo no se cumple la razn de ser del procedimiento de la norma, que radica en el salvataje de una empresa, actual o futura, en vistas a su efecto generador de empleo y de riqueza para la economa nacional. 4. En el marco constitucional argentino el procedimiento del art. 48 de la ley 24.522 de concursos y quiebras (Adla, LV-D, 4381) no puede tener otro sentido que el salvataje de una empresa, en marcha o inactiva pero con potencialidad de reactivacin. Texto Completo: 1 Instancia. - Buenos Aires, diciembre 16 de 2003. Considerando: I. Habiendo el Superior confirmado a fs. 10210/16 la resolucin del suscripto por la cual se deneg la prrroga del perodo de exclusividad (fs. 9728/35), corresponde declarar que tal perodo se encuentra vencido desde el da 9 de octubre de 2003 (fs. 4586) al haber desaparecido el efecto suspensivo de la concesin del recurso y, asimismo, que la deudora no ha presentado las conformidades de los acreedores ni a esa fecha ni al presente, lo que as se resuelve. II. En su mrito, resulta de aplicacin lo establecido por el art. 46 de la ley 24.522 en cuyos trminos debe ser declarada la quiebra, "con excepcin de lo previsto en el artculo 48 para determinados sujetos". III. En el caso de autos, relativo a Correo Argentino Sociedad Annima, juzgo inaplicable el procedimiento de "salvataje" o "cramdown" previsto por el art. 48 de la ley de quiebras en orden a los siguientes fundamentos. 1. El presente proceso debe ser recalificado como de "pequeo concurso" sobre la base de que la totalidad del personal ha pasado al Estado Nacional con motivo de la rescisin del contrato de concesin, por lo que se configura a la fecha la tipificacin del art. 288 inc. 3 LCQ: no poseer ms de 20 trabajadores en relacin de dependencia. No obsta a ello el hecho de que los directores de la concursada, nico soporte humano de su actual gestin (ver fs. 10340/42), pudieran llegar a ser considerados "en relacin de dependencia" en tanto su nmero no alcanza a la cifra fijada por la ley (ver fs. 7707/08).

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En su mrito, dada la modificabilidad de la calificacin inicial de la subespecie concursal de "pequeo o gran" concurso (conf. Rouillon, Adolfo, "Rgimen de concursos y quiebras", p. 316), la que se incrementa en el actual estado del proceso, y por aplicacin del art. 289 LCQ, cabe concluir que no rige en el caso el rgimen del art. 48 LCQ. 2. La concursada, como consecuencia del desapoderamiento administrativo derivado de la rescisin de la concesin, carece a la fecha de "hacienda", esto es, de los bienes materiales e inmateriales organizados para la explotacin de la empresa (Fontanarrosa, Rodolfo, "Derecho Comercial Argentino", Parte General, Buenos Aires, 1976, Ed. Zavala, p. 179). Advirtase, al respecto, que a pesar de lo sostenido por la deudora a fs. 10.340/42, sta no acredit el cambio de objeto social ni tampoco el aporte de bienes que pudieran, al menos parcialmente, reemplazar a los desapoderados por el Estado Nacional. Sobre tal base, no existe "empresa" susceptible de salvataje, en tanto la hacienda constituye su elemento "objetivo" sin el cual no se configura (conf. Halpern, Isaac y Butty, Enrique, "Curso de Derecho Comercial", Vol. I, Parte General, Buenos Aires, 2000, Ed. Depalma, p. 95, N 6). En el punto no ignoro la disputa doctrinaria previa a la ley 25.589 relativa a la necesidad o no de "empresa en marcha" (conf. Dasso, Ariel, "El cramdown y la empresa en marcha", LA LEY, 2000-D, 310; Otaegui, Julio, "La proyectada reforma de la ley 24.522 y el salvataje", ED, 16/02/98, N 9443), la que debera considerarse superada por la nueva redaccin del art. 48 que no la menciona (ver crtica de Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A., "Reflexiones y dudas sobre el nuevo "cramdown" (art. 48, ley 25.589)", ED, 18/02/2003, p. 1 y sigtes., N 10.696). Sin embargo, que la ley no exija "empresa en marcha" no equivale a que el ordenamiento legal en su conjunto no exija que, al menos, exista "empresa" que, an inactiva, tenga potencialidad de funcionamiento futuro. Es que de otro modo no se cumple la razn de ser del procedimiento del art. 48 LCQ que radica en el salvataje de una empresa, actual o futura, en vistas a su efecto generador de empleo y de riqueza para la economa nacional. En el punto, el suscripto ha sostenido desde hace tiempo que los institutos regulados por la ley de quiebras no son meros mecanismos de tutela de los "derechos de los acreedores" y, por ende, disponibles por stos en un mbito puramente contractualista, como ocurre en otras latitudes (conf. Iglesias, Antonio "Las tendencias del derecho concursal comparado y las reformas a nuestra legislacin", ED, 13, 14 y 17/11/2003, N 10.880/1/2, cap. 5). Por el contrario, soy de opinin que constituyen mecanismos legales de distribucin, sea del poder de negociacin en el concurso preventivo, sea de los daos derivados de la insolvencia en la quiebra, y que dicha distribucin tiene por fundamento el orden pblico econmico que es el que armoniza y fija los grados de tutela de los diversos intereses particulares en juego (deudora, acreedores comerciales, acreedores financieros, trabajadores, fisco) y de la conservacin de la empresa (ver "Las sucesivas leyes de quiebras", Errepar, Doctrina Societaria y Concursal, N 179, p. 631; y "La globalizacin del derecho concursal argentino...", en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Buenos Aires, 2003, Ed. Ad Hoc, t. II, p. 91 y sigtes.). Ello no solo con fundamento en diversas normas y principios concursales "institucionalistas", que an conviven con normas "contractualistas", sino por derivacin de la Constitucin Nacional de la que resulta una "constitucin econmica" en la cual los derechos sociales tienen prioridad por sobre las fuerzas del mercado y la manda constitucional para la adopcin de polticas de bienestar y desarrollo (conf. Bidart Campos, Germn J., "La constitucin econmica -un esbozo desde el derecho constitucional argentino-, JA, 2002-II, fasc. 10, p. 7) impone una consecuente interpretacin de la ley de quiebras y de sus institutos. En otros trminos, en el marco constitucional argentino el procedimiento del art. 48 de la ley de quiebras no puede tener otro sentido que el salvataje de una empresa, en marcha o inactiva pero con potencialidad de reactivacin. Un criterio diverso permitira, en el caso de autos donde el activo estara fundamentalmente constituido por crditos mayormente litigiosos contra el Estado Nacional, derivados del funcionamiento de la concesin y de la rescisin de la concesin, que dicho procedimiento se convirtiese en una suerte de llamado a la especulacin de terceros para quedarse con la titularidad accionaria y de los litigios mediante una mnima oferta a los acreedores, sin utilidad social alguna (art. 14, Constitucin Nacional). 3. No obsta a lo concluido un reciente precedente que, en forma contraria a lo dictaminado por la Fiscala de Cmara (dictamen 81932, 26/08/99, "SIAP s/quiebra"), admiti la posibilidad de cramdown sin empresa en marcha (CNCom., sala C, "Automundo S.A.", 09/09/2003; sala E, "Canga S.A.,", 05/08/98 -La Ley, 200-D,

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311; DJ. 2000-3-291-) en tanto se trat de una deudora que posea importantes bienes intangibles, vale decir de utilidad para emprendimientos empresarios futuros, lo que no acontece en el caso donde el nombre social debe ser modificado (clusula 19.5, segundo prrafo, del contrato de concesin fs. ... y donde los desarrollos informticos que hubiera efectuado la deudora han pasado en propiedad al Estado ms all de la cuestin de la existencia o no de un crdito a su favor por tal causa. Tampoco empece a lo concluido la posibilidad de concursamiento de la sociedad "en liquidacin" (art. 5 LCQ) ya que, ms all de su asistematicidad, ella presume la existencia de "hacienda", aun cuando corresponda a una empresa inactiva en su faz productiva (art. 105, ley 19.550). Finalmente, y por los fundamentos ya expuestos, a los que se suma el agravamiento del inters pblico comprometido derivado de la intermediacin financiera, el suscripto no comparte la posibilidad de habilitar el concurso preventivo de entidades financieras a las que se haba revocado la autorizacin para funcionar como tales (conf. Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos, "Crisis e insolvencia de entidades financieras", Buenos Aires, 2001, Rubinzal Culzoni, p. 197/202; ver tambin Ferrari Argaaraz, Gustavo, "Revocacin de la autorizacin para funcionar de las entidades financieras...", Rev. del Col. Pblico de Abogados, Sup. La Ley, N 27, agosto 2003, p. 19; DJ, 2003-2-447), a menos de que hubiere un previo cambio de objeto y un remanente o reintegracin del capital que lo permitiese (conf. doctrina citada por Jozam, Carlos Enrique, "El rechazo del pedido de concurso preventivo del Banco Bersa S.A.", ED, 06/03/2003, N 10.708, p. 1). IV. Por todo ello, resuelvo: Declarar inaplicable al concurso preventivo de Correo Argentino S.A. el procedimiento del art. 48 de la ley 24.522 debiendo, en su mrito, estarse a la quiebra que se dicta por separado en el da de la fecha. - Eduardo M. Favier Dubois (h.).

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Voces: CONCURSO PREVENTIVO ~ CONTINUACION DE LA EMPRESA ~ CRAMDOWN ~ EMERGENCIA ECONOMICA ~ EMPRESA ~ LEY COMERCIAL ~ LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS ~ LEY DE EMERGENCIA ~ PROCEDIMIENTO CIVIL Y COMERCIAL ~ PROCEDIMIENTO COMERCIAL ~ QUIEBRA Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C(CNCom)(SalaC) Fecha: 09/09/2003 Partes: Automundo S.A. s/conc. prev. Publicado en: LA LEY 2004-B con nota de Ariel A. Dasso 2004 LA LEY 2004-B, 808 Cita Online: AR/JUR/4104/2003

Sumarios: 1. Vencido el perodo de exclusividad sin que el concursado obtenga las conformidades necesarias, cabe decretar la apertura del registro de "cramdown" -art. 48, ley 24.522, texto segn reforma de la ley 25.589 (Adla, LV-D, 4381; LXII-C, 2862), que suprimi la frase "empresa en marcha"-, y no la quiebra, pues aun cuando la empresa en cuestin no est funcionando, tiene una cantidad de elementos intangibles que pueden despertar inters en el mercado, el cual, en definitiva, determinar la viabilidad o no del "cramdown", mxime si se considera que la ley concursal no exige ningn tipo de condicionamiento respecto del futuro de la empresa Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien
CNCom., sala E, 1999/09/22, S.I.A.P. s/quiebra

(*) Informacin a la poca del fallo

Texto Completo: Dictamen de la Fiscal General Surogante: 1. En la resolucin de fs. 5/6 (copias), el juez de primera instancia resolvi no aplicar el procedimiento previsto en el art. 48 de la ley 24.522 al caso de autos, porque la concursada no desarrolla ninguna actividad. El juez explic que anteriormente haba desestimado un pedido anlogo al que aqu present la deudora, en el marco de vigencia de la ley 24.522. Seal el sentenciante que sin desmedro de la nueva redaccin de la norma, de los antecedentes parlamentarios fluye, en principio, que lo que se pretende es lograr el salvataje de empresas que estn funcionando, es decir, que tengan una actividad como unidad econmica. A continuacin de lo decidido, decret la quiebra (fs. 7/9). 2. Apel la deudora y fund su recurso en fs. 10/12. 3. La sindicatura contest el traslado del memorial mediante la pieza de fs. 18, en la que postul la confirmacin de lo resuelto. 4. Esta Fiscala a mi cargo ha tenido oportunidad de expedirse respecto de una cuestin anloga a la planteada en el recurso, con motivo de la vista que VE le confiri en los autos caratulados: "S.I.A.P. s/ quiebra". Por razones de brevedad y economa en la exposicin, habr de remitirme a las consideraciones vertidas en esa ocasin por este Ministerio, a cuyo efecto acompao copia del dictamen correspondiente a ese caso (dict. n 81.932, del 26/8/99, con fallo en sentido coincidente de la sala E, del 22/9/99). Acoto, por lo dems, que la apelante slo ha expresado, en lo que concierne a la actividad de la empresa, que "lo cierto es que con los fenmenos econmicos sucedidos en nuestro pas desde diciembre del ao 2001 y que resultan de pblico y notorio, nuestra representada ha logrado concertar en los ltimos tiempos y en forma muy paulatina, la celebracin de operaciones de compraventa de automviles usados, lo que insistimos, resulta irrelevante para el sostenimiento de la postura de esta parte" (fs. 11). Estimo que este argumento es insuficiente para demostrar que existe una verdadera empresa, mxime cuando, tal como lo indica la sindicatura en fs. 18, la primera y principal actividad de la empresa concursada consista en "la venta de unidades nuevas producidas por dicha fbrica "Wolkswagen Argentina S.A." y sus operaciones anexas de compra, venta y financiacin de vehculos usados con el objeto de colocacin en el mercado de las unidades automotrices que fabrica la concedente". Asimismo, la sindicatura expres que "desde el comienzo de este concurso preventivo la concursada haba perdido la concesin otorgada por Wolkswagen Argentina S.A.". Por los motivos expuestos, opino que debe confirmarse lo resuelto. En los trminos que anteceden, dejo contestada la vista conferida por VE en fs. 22. - Junio 12 de 2003. Alejandra Gils Carb. 2 Instancia. - Buenos Aires, septiembre 9 de 2003. Vistos: I.- Apel la deudora la resolucin de fs. 1987 que desestim el pedido de apertura del procedimiento
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establecido por el art. 48 LC y en consecuencia decret su quiebra. El memorial obra en fs. 917/9 y fue contestado por la sndico en fs. 18. II. Para decidir como lo hizo, el magistrado de primera instancia consider que en tanto el salvataje se encontrara previsto para empresas "funcionando" no resulta aplicable a los casos como el sub examine en los que la concursada no registra actividad.III. Si bien la anterior redaccin del art. 48 L.C. pudo generar alguna duda respecto de la cuestin aqu planteada, lo cierto es que ella ha quedado despejada luego de la reforma introducida por el art. 13 de la ley 25.589, que suprimi de ese texto legal la referencia a "la empresa en marcha". Superado el bice que significaba la interpretacin literal de esa frase, vencido el perodo de exclusividad sin que la concursada obtuviera las conformidades necesarias, no cabe sino disponer la apertura del registro del cramdown. As cabe interpretar pues, an cuando la empresa no se encontrare actualmente funcionando, tiene una cantidad de elementos intangibles que pueden despertar el inters del mercado, el cual ser, en definitiva, el que determine la viabilidad o inviabilidad del cramdown (confr. CCom., sala E, 5/8/98, en "Canga S.A."; Dasso A. "El Cramdown y la empresa en marcha", La Ley, 2000-D, 310). Advirtase, adems, que la ley no exige ningn tipo de condicionamientos respecto del futuro de la empresa, limitando su factibilidad a lo que resulte del acuerdo que se pueda lograr con los acreedores. Y ello es as pues el objetivo de este procedimiento es la transmisin de las cuotas o acciones representativas del capital social sin que exista en la ley ningn recaudo vinculado con el destino de dicha organizacin productiva que puede estar, como parece acontecer en el caso, temporalmente sin funcionamiento. III. Por consiguiente, oda la Fiscal General ante esta Cmara, se admite el recurso y se revoca la decisin apelada. - Jos L. Monti. - Bindo B. Caviglione Fraga. - Hctor Di Tella.

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Voces: COMITE DE ACREEDORES ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ CRAMDOWN ~ HOMOLOGACION ~ HONORARIOS ~ INCIDENTE ~ RECURSO DE APELACION ~ RECURSO DE REPOSICION ~ REGULACION DE HONORARIOS Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Comn de Tucumn(CCivyComComunTucuman) Fecha: 30/07/2003 Partes: Z., H. s/inc. de apel. en: Complejo Agroindustrial San Juan S.A. s/conc. prev. Publicado en: LLNOA2004 (junio), 1190 Cita Online: AR/JUR/5562/2003 Hechos: Se interpuso recurso de revocatoria contra el provedo que decidi suspender el plazo para dictar sentencia en el incidente hasta tanto se resolvieran los recursos de apelacin interpuestos en la causa principal contra el auto de homologacin del acuerdo a la propuesta efectuada para lograr el cramdown de la empresa concursada. La Cmara hizo lugar al recurso de revocatoria interpuesto. Sumarios: 1. Corresponde revocar el provedo que suspendi el plazo para dictar sentencia en el incidente interpuesto por el profesional que trabaj en el comit de acreedores hasta tanto se resuelvan los recursos de apelacin interpuestos en la causa principal contra la homologacin del acuerdo a la propuesta efectuada para lograr el cramdown de la concursada, toda vez que a los efectos del clculo de los emolumentos el acuerdo arribado mediante cramdown surte similares efectos que el acuerdo preventivo. Texto Completo: 2 Instancia. - San Miguel de Tucumn, julio 30 de 2003. Considerando: I. Contra el provedo de fecha 16 de mayo de 2003 que decidi suspender el plazo para dictar sentencia en el presente incidente hasta tanto se resolvieran los recursos de apelacin interpuestos en la causa principal contra el auto de homologacin, Horacio Augusto Zerdn, por derecho propio, interpuso recurso de revocatoria. Considera que la apelacin que interpuso -cuyo tratamiento se suspende por el decreto que recurre-, de ninguna manera se relaciona con el objeto del principal. Argumenta que su trabajo en el comit de acreedores es una cuestin de hecho que ya ha sucedido y que no depende en ningn aspecto de lo que se resuelva en el principal. II. Analizados los autos principales, se advierte que se encuentran efectivamente en trmite y pendientes de sentencia los recursos interpuestos a fs. 2871 y 2872 contra el auto que tuvo por homologado el acuerdo a la propuesta efectuada para lograr el cramdown de la empresa concursada. Por su parte, los honorarios que fueron regulados y apelados tuvieron como causa la actuacin del profesional recurrente en el comit de acreedores. La ley de la materia, al facultar a ese comit a contratar profesionales para su asistencia, precisa que su remuneracin ser fijada al momento de homologarse el acuerdo, entre otros momentos posibles. Sucede que el legislador consider que a ese tiempo es posible y oportuno evaluar, luego de transcurrida esta etapa del proceso concursal, las tareas de asistencia y de asesoramiento desempeadas durante el periodo en que el comit de acreedores provisorio realiz sus funciones. No obstante no tratarse en el caso concreto en estudio de un acuerdo preventivo logrado por la concursada, lo cierto es que a los efectos del clculo de los emolumentos, el acuerdo arribado por medio del cramdown surte similares efectos, sin que parezca prudente ante la ausencia de fundamento, diferir para otra etapa dicha regulacin. Y tampoco puede afirmarse que las labores de asistencia se encuentran supeditadas a la suerte del auto homologatorio, en tanto los honorarios se vinculan a la labor de consultora efectivamente cumplida en forma previa al acuerdo, sin que sea posible predicarse la victoria o la derrota en el proceso, en el que no existe un juicio contradictorio susceptible "ganarse" o "perderse", con las consecuentes variaciones que por esa causa sufren las regulaciones. III. Por lo dicho entonces, deber revocarse el decreto de fecha 16 de mayo de 2003, no cabiendo imposicin de costas, al no haberse sustanciado el recurso. Por ello, el tribunal resuelve: I. Hacer lugar, al recurso de revocatoria impetrado por Horacio Augusto Zerdn, por derecho propio, en contra del provedo de fecha 16 de mayo de 2003 (fs. 27), debindose dictar como sustitutivo el siguiente: "Estese a lo provedo en fecha de 21 de marzo de 2003 (fs. 23)". II. Costas, como se consideran. - Mara E. Fras de Sassi Colombres. - Augusto F. Avila.

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Voces: ACUERDO PREVENTIVO ~ COMPUTO DE CREDITO FISCAL ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ CRAMDOWN ~ CREDITO FISCAL ~ HOMOLOGACION ~ IMPUGNACION DEL ACUERDO PREVENTIVO Tribunal: Juzgado de Procesos Concursales y Registros Nro. 1 de Mendoza(JProcesosConcursalesyRegistrosMendoza)(Nro1) Fecha: 10/06/2003 Partes: Andes Talleres Sport Club Publicado en: LLGran Cuyo2004 (abril), 247 Cita Online: AR/JUR/5373/2003 Hechos: En el marco de un proceso concursal, el organismo provincial recaudador efecta impugnacin al acuerdo preventivo en virtud de que considera que no debe computarse su conformidad debido a que el concursado solicit un plan de facilidad de pago pero no cancel ninguna cuota. El juez rechaz la impugnacin y esgrimi que an de haber sido admitida estaban cumplidos los requisitos legales para homologar de oficio el acuerdo. Sumarios: 1. Debe rechazarse la impugnacin al acuerdo preventivo efectuada por el organismo recaudador fiscal provincial basada en que el deudor no ha abonado las cuotas del plan de facilidad de pago solicitado desde que los planes de facilidades especiales de pago previstos para deudores fiscales provinciales que se encontraren en concurso preventivo por las leyes 6922 y su modificatoria 6997 no pueden sustentarse ni en el pago anticipado de cuotas (esto es, antes de la homologacin del acuerdo), ni en que un tercero se subrogue en la deuda original -Adla, LXI-D, 5240; LXII-C, 3695-. 2. La mera solicitud de un plan de facilidad de pago especial de los previstos por las leyes 6922 y 6997 de la Provincia de Mendoza, formulada con las formalidades y en los tiempos de ley, es suficiente como para tener por vlida la conformidad del ente recaudador, ya que no existira la posibilidad de denegarla si se ajusta a las pautas exigidas por l mismo en igualdad de circunstancias (art. 16, Constitucin Nacional) -Adla, LXI-D, 5240; LXII-C, 3695-. 3. Aun considerando procedente una impugnacin del acuerdo preventivo efectuada -en el caso fue impugnado por la Direccin General de Rentas-, el acuerdo votado por el resto de los acreedores tambin puede homologarse por aplicacin del artculo 52 inciso 2, ap. B, acpites i) a iv), ley de concursos y quiebras, si se constatan la totalidad de los extremos requeridos por la norma invocada; habilitando al juez a aplicar de oficio la facultad potestativa que dicha norma le confiere. Texto Completo: 1 instancia. - Mendoza, 10 de junio de 2003. Considerando: 1. Que contra el auto de fs. 575 por el cual se declararon alcanzadas las mayoras en los trminos del artculo 45 de la ley de concursos y quiebras, la apoderada de la Direccin General de Rentas deduce impugnacin a los trminos del artculo 50, ley de concursos y quiebras, por considerar que el crdito de su mandante ($ 30.284,29) "no debe ser computado"... "por cuanto el acogimiento a la moratoria y rgimen de facilidades de pagos previstos por las leyes 6922 y 6997 y sus decretos reglamentarios no pasaron de una mera solicitud nunca concretada...", "...sin perjuicio de que la conformidad debe ser expresa." Pide se d intervencin a fiscala de estado. Corrida que fue vista a sindicatura y la concursada y dada intervencin a fiscala de estado comparecen y contestan Hugo Asencio por Andes Talleres Sport Club; Pedro Garca Espetxe por fiscala de estado y el sndico, Javier Uzair. El apoderado de la concursada se opone a la impugnacin, quien tras recordar la denominada "doctrina Mosso" (en referencia al fallecido ex juez titular del tercer juzgado de procesos concursales) y la posible exclusin en el cmputo de las mayoras de los crditos fiscales, seala tambin que, ante la falta de previsin de la normativa local -a diferencia de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos- en cuanto al momento en que el deudor concursado debe comenzar a pagar los planes de pago- pretender que se lo haga de inmediato importa caer en la paradoja de exigir al concursado la violacin de lo que dispone el artculo 16, ley de concursos y quiebras, cayendo en un caso de ineficacia del artculo 17 del mismo cuerpo legal.

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El representante de fiscala de estado tras resear la posicin de a Direccin General de Rentas y concursada, manifiesta que la misma "estar a la resolucin dicte sobre la cuestin" el suscripto. Finalmente, sindicatura pide el rechazo de la impugnacin con fundamentos anlogos a los de la concursada. 2. Que adelanto desde ya el rechazo a la impugnacin formulada por la apoderada de la Direccin General de Rentas por resultar improcedente, adelantando desde ya que dictar auto homologatorio no slo por el rechazo de la impugnacin, sino tambin por cuanto en el "sub exmine" aunque se admitiera el planteo de la Direccin General de Rentas, devendra aplicable el "novel" instituto de "cramdown power" que el legislador de mayo de 2002 (en medio de la crisis ms profunda de nuestra historia) nos leg (art. 52 inciso 2, b, tems i, ii, iii, iv, ley de concursos y quiebras conforme su redaccin ley 25.589). 3. As entonces e ingresando al anlisis de la impugnacin de la Direccin General de Rentas, la misma la funda en dos causales, a saber: a) el acogimiento a la moratoria y rgimen de facilidades de pago previsto por las leyes 6922 y 6997 y sus decretos reglamentarios, no pas de ser una mera solicitud nunca concretada, siendo condicin "sine qua non" el pago de contado o mediante la concrecin de facilidades de pago y dems condiciones establecidas en el artculo 14 de la ley 6952 y concordantes; y b) la conformidad imputada al organismo y por el cual se tuvo por alcanzadas las mayoras de ley no es expresa. 4. Que en lo referente al primer punto de impugnacin, la ley 6922 y su modificatoria 6997 prevn expresamente la posibilidad de que los deudores fiscales provinciales que se encontraren en concurso preventivo (ley 24.522) obtengan del poder ejecutivo "planes de facilidades especiales de pago hasta 96 cuotas..." por deudas anteriores al 31 de diciembre de 2001 (art. 9, inciso 1, ley 6922, conforme artculo 3, ley 6997), plan que, ante el "status" concursal del contribuyente, no puede sustentarse ni en el pago anticipado de cuotas (esto es, antes de la homologacin del acuerdo), ni en que un tercero se subrogue en la deuda original. 5. Por ello mismo la "mera solicitud", como lo seala Lausi, si se ha formulado con las formalidades y en los tiempos de ley, es a mi criterio suficiente como para tener por vlida la conformidad del ente recaudador, ya que no existira la posibilidad de denegarla si se ajusta a las pautas exigidas por l mismo en igualdad de circunstancias (art. 16, Constitucin Nacional). Y, por sobre todo, est clara la intencin del deudor de tomar ese plan para pagar a la Direccin General de Rentas sin valerse de otros subterfugios que la propia ley concursal le da, ya que la categoriz aparte y despej cualquier posibilidad de "imponer" al ente fiscal un acuerdo distinto del que l mismo pretende. Puede ser s que esa solicitud no importe "per se" la conformidad expresa con los requisitos del artculo 45 de la ley de concursos y quiebras; aunque debe recordarse que los planes de facilidades de pago que el fisco ofrece a los contribuyentes, no pueden admitir "discriminaciones", y, por otra parte, no pueden requerir de quienes a ellos se acojan que violenten leyes de orden superior como el invocado artculo 16 de la ley de concursos y quiebras por Asencio, o el mismo artculo 180 del Cdigo Penal. Por ello cabe exhortar a las autoridades de la Direccin general de Rentas para que en casos como el presente no requieran de los deudores concursados "ms de lo que ellos mismos -en igualdad de condiciones con otros ciudadanos- puedan ofrecer, esto es que, ante la solicitud de acogimiento a los planes de facilidades de pago y/o moratorias conforme a la normativa legal vigente (con las salvedades propias de su "status" concursal) emitan una conformidad expresa que rena los extremos del artculo 45 de la ley de concursos y quiebras y se eviten de ese modo situaciones desagradables como la presente que, obligan al juzgador a buscar "alternativas legales" que permitan a la institucin concursada sortear el obstculo que el mismo fisco significa. Es sabido que he rechazado la solicitud de exclusin del cmputo de mayoras de capital y personas a los organismos fiscales porque no es "legal" (v. gr. resolucin dictada el 11 de febrero de 2003 en autos n 32.643 caratulados "Imberti, Jos N., Soc. de hecho p/conc. Prev.", pero desde luego son los mismos organismos los que deben disponer las medidas conducentes para que aquellos que ocurren al concurso preventivo, ante su estado de cesacin de pagos, puedan contar con la conformidad de aquellos organismos cuando aqullos se avengan a incorporarse a las moratorias o planes de facilidades de pago que ellos otorgan. Por cierto no llego a entender la posicin que asume el organismo recaudador, cuando con su presentacin apunta a frustrar el acuerdo preventivo que los otros acreedores han votado favorablemente, teniendo en cuenta
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quizs que se trata de una entidad social y deportiva histrica, cultora de una variada gama de deportes y de promocin social. Y en el "sub exmine" se agrega que no slo se formul la solicitud de acogimiento al rgimen de la ley 6922 en los tiempos y con las formalidades de ley; sino que tambin en la presentacin del 13 de setiembre de 2001 ingresada por mesa de entradas bajo el n 18.682 A 01 el presidente del Club Andes Talleres dio en forma pormenorizada las razones para efectuar la misma por las cuales no poda efectuar pago alguno con anterioridad a la fecha sealada por la normativa reglamentaria de dicho rgimen. 6. A mayor abundamiento y, si como ya dije, hubiera considerado procedente la impugnacin de la Direccin General de Rentas, el acuerdo votado por el resto de los acreedores tambin puede homologarse por aplicacin del artculo 52 inciso 2, ap. B, acpites i a iv, ley de concursos y quiebras, ya que en la especie se constatan la totalidad de los extremos requeridos por la norma invocada; habilitando al suscripto a aplicar de oficio la facultad potestativa que dicha norma le confiere. As, la norma referida establece que "si no se hubieran logrado las mayoras necesarias en todas las categoras, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos: i) aprobacin por lo menos de una de las categoras de acreedores quirografarios; ii) conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario; iii) no discriminacin en contra de la categora o categoras disidentes. Entindese como discriminacin el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categora o categoras disidentes puedan elegir -despus de la imposicin judicial del acuerdo- cualquiera de las propuestas, nicas o alternativas, acordada con la categora o categoras que las aprobaron expresamente. En defecto de eleccin expresa, los disidentes nunca recibirn un pago o un valor inferior al mejor que se hubiere acordado con la categora o con cualquiera de las categoras que prestaron expresa conformidad a la propuesta; iv) que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un individuo no menor al que obtendran en la quiebra los acreedores disidentes. En cuanto a los incisos i) e ii), tenemos en el "sub exmine" que, conforme a las constancias de autos y segn lo informado por sindicatura a fs. 572 y vta. el acuerdo preventivo propuesto ha sido votado favorablemente en lo que hace a capital y personas por las categoras "comunes quirografarios", "laborales quirografarios" y "nacionales fiscales quirografarios", restando en este supuesto la de "provinciales fiscales quirografarios (Direccin General de Rentas)". La sumatoria de la totalidad de los acreedores quirografarios computables abstraccin hecha de las categoras a las que pertenecen alcanza a $ 239.031,17; por lo cual, las tres cuartas partes de las misma la constituyen $ 179.273,37; mientras que sin incluir a la de la Direccin General de Rentas, el resto de las conformidades otorgadas alcanzan a $ 182.123,16. Por lo dems y en lo que se refiere al acpite iii), al haber habido propuestas diferentes para las distintas categoras, entre ellas la constituida por la Direccin General de Rentas, considero que la propuesta aplicable es la misma que el deudor propuso acogindose al rgimen de la ley 6922, que por su propia naturaleza no puede de ninguna manera considerarse "discriminatoria" de la acreedora fiscal que aparecera como remisa. Por ltimo y en lo atinente al requisito del acpite iv), ms all de que establecer si la imposicin del acuerdo a la Direccin General de Rentas por el tramo quirografario que representa le significara obtener un dividendo no menor a lo que recibira en caso de quiebra, es pura "futurologa"; el ofrecimiento de pago del 100% del capital admitido en 60 cuotas mensuales consecutivas e iguales en pesos (la operatoria prev un mximo de 96), sin garantas, con condonacin del 60% de los intereses moratorios, con una tasa de inters del 12% anual sobre saldos", aparece en principio como superior a lo que el propio ente percibira por el tramo quirografario en caso de que se declarare la quiebra de la hoy concursada. 7. Respecto del instituto del "cramdown power" y su aplicacin por el juez concursal, son ilustrativas las palabras vertidas por Ribichini en su comentario "El nuevo artculo 52 de la ley de concursos y quiebras" publicado en revista LA LEY del 11 de diciembre de 2002. All dijo el ilustre jurista que "...reunida que fuere la totalidad de los siguientes requisitos -como macarrnicamente dice la ley-, el juez puede o debe homologar? Junyent Bas y Molina Sandoval, han sealado, con acierto, que la ley utiliza modalizadores perfectamente dierenciados en el inciso 2 a) y en el 2 b). Mientras en el primer caso -reunin ordinaria de las mayoras

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exigidas por el artculo 45-, habla de que el magistrado "debe", en el segundo -y condicionado a que se renan los requisitos analizados-, establece, en cambio, que el juez "puede"; aunque Ribichini seala que para que realmente se tratara de una "permisin excepcional" debera darse el caso -de laboratorio- en que el juez lo aplicara de oficio, poniendo como supuesto de ello precisamente la situacin que se dara en el "sub exmine", esto es, el caso en que hubo errores en el cmputo o se consideraron votantes inhabilitados para sufragar (op. cit., p. 4), discurriendo a continuacin sobre un supuesto que ya con anterioridad habamos avizorado con Fernndo Games en cuanto al conflicto que presentan los artculos 49 (momento en que se proclaman las mayoras) y el artculo 52 (momento en que se homologa el acuerdo) (conforme Libro de Ponencias de las Jornadas de Derecho Concursal, Mendoza, setiembre de 2002, "El artculo 49 y la encrucijada del error en las mayoras"). 8. Por consiguiente y para poner fin a este acpite, atento a que rechazar la impugnacin formulada por la Direccin general de Rentas por aplicacin del principio objetivo de la derrota y por la remisin dispuesta por los artculos 277 -remisin a las normas procesales locales- y 287 de la ley de concursos y quiebras- remisin a las normas arancelarias para incidentes- (arts. 35 y 36, ap. I, Cd. Procesal Civil) y conforme lo predican Pesaressi y Pasaron ("Honorarios concursos y quiebras", p. 116, Ed. Astrea) se imponen a la impugnante, regulndose los honorarios por este acpite en funcin del crdito que representa con la reduccin al 20% de la escala del artculo 14, inciso c, ley arancelaria. 9. Estimndose entonces procedente la homologacin, deben analizarse las medidas para su cumplimiento. Al respecto slo cabe normar el contralor del mismo, ponindose a sindicatura el deber de informar sobre el particular al vencimiento de los plazos otorgados (art. 289, ley de concursos y quiebras). 10. Corresponde asimismo ordenar el levantamiento de todas las medidas restrictivas que pesan sobre la concursada, subsistiendo solamente las legisladas en los artculos 14, inciso 7, 16, 17 y 18 de la ley 24.522. 11. En cuanto a los honorarios profesionales, siendo el activo prudencialmente estimado de $1.947.040,00 es sta la base regulatoria a tomar, aunque con el lmite objetivo del 4% del pasivo, esto es $1.160.134,68. Al respecto, teniendo en cuenta el desempeo, tanto de los profesionales de la concursada como del sndico designado, correspondera el 4% ($ 77.881,60) del activo prudencialmente estimado, no obstante lo cual la resultante excedera la pauta mencionada en el prrafo precedente, por lo cual el total de honorarios no puede exceder de $ 46.405,38; suma sta que se redistribuir entre todos los que tiene derecho a ella. Conforme a lo expuesto se otorga al rgano concursal el 65% y a los abogados de la concursada el 35% restante. Para establecer estos porcentuales, he tenido en cuenta el desempeo del sndico y los abogados de la concursada a lo largo de este proceso. Respecto del tema de la retribucin de los distintos profesionales intervinientes en los procesos concursales, tiene dicho la jurisprudencia que las regulaciones deben guardar una necesaria proporcionalidad entre ellas (Cm. Nac. Com., sala E, "Lonzzo Vito", en Amadeo, Jos L., "Honorarios en los concursos segn la jurisprudencia", p. 11, sum. 7; ED114-292) pero dicha proporcin no puede ser nicamente aritmtica sino que debe estar referida a la trascendencia de los trabajos realizados (misma Cm. y Sala, "Mid American", en Ob. Cit., p. 11, sum. 8), en particular a la calidad, eficacia y extensin de los trabajos efectivamente cumplidos (LA LEY, 1987-B, 100). Este ltimo criterio ha sido reiterado en un fallo (Cm. Nac. Com., sala E, 27/3/96, "Agroinversiones Corporativas S.A. -Quiebra", LA LEY, boletn del 22/7/96, p. 7, s. 38.804-S) y es el seguido, inclusive, por los tribunales mendocinos. Por todo lo cual, resuelvo: 1. Rechazar la impugnacin formulada por la Direccin General de Rentas a fs. 578 contra el auto de fs. 575 por el cual se declararon alcanzadas las mayoras del artculo 45, ley de concursos y quiebras, a los trminos del artculo 49 del mismo cuerpo legal, por improcedente. 2. imponer las costas a la impugnante, Direccin General de Rentas (arts. 35 y 36 ap. I., Cd. Procesal Civil, en funcin del artculo 277, ley de concursos y quiebras). 3. Regular los honorarios ...omissis... 4. Homologar el acuerdo propuesto por la concursada Andes Talleres Sport Club, hecho pblico en autos; y que ha sido aceptado por los acreedores de las distintas categoras formadas mediante las conformidades que rolan en el expediente. 5. Poner a cargo del sndico designado en autos el contralor del cumplimiento del acuerdo homologado. 6. Ordenar el levantamiento de la totalidad de las medidas restrictivas que pesan sobre la concursada mantenindose solamente las previstas

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en los artculos 14, inciso 7, 16, 17 y 18, ley 24.522. Lbrense las comunicaciones correspondientes. 7. Regular los honorarios profesionales ...omissis... . 8. Emplazar a la concursada para que dentro de los treinta das de quedar firme la presente resolucin, cumpla con lo dispuesto por el artculo 297 del Cd. Fiscal y abone los aportes jubilatorios y derechos fijos correspondientes.- Hctor Fragapane.

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Voces: ACREEDOR POSTCONCURSAL ~ CRAMDOWN ~ CREDITO POSTCONCURSAL ~ HOMOLOGACION ~ HONORARIOS ~ PASIVO ~ QUIEBRA Tribunal: Juzgado de Procesos Concursales y Registros Nro. 3 de Mendoza(JProcesosConcursalesyRegistrosMendoza)(Nro3) Fecha: 14/05/2001 Partes: Ferroviaria S.A. Publicado en: LA LEY2002-A, 779 - IMP2002-7, 110 - IMP2002-A, Cita Online: AR/JUR/198/2001 Hechos: En el marco de un concurso preventivo y ante el rechazo del pedido de prroga del periodo de exclusividad el juez dispuso la apertura del procedimiento de "cramdown". Logradas las conformidades por uno de los inscriptos al registro especial, homolog el acuerdo, determinando la apertura de un periodo informativo para deudas post concursales y regulando los honorarios de los profesionales intervinientes. Sumarios: 1. En el marco de un "cramdown" y en razn que el valor patrimonial de la empresa resulta negativo, no es menester designar estimador a los fines de determinar el valor presente de la cuotas o acciones que deben transferirse ni requerir la conformidad de los socios o accionistas. Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien Entre otros : JProcesos Concursales y Registros Mendoza Nro. 3, "Frannino Industrias Metalrgicas S.A.", 1998/09/25, LA LEY, 1999-B, 364. (*) Informacin a la poca del fallo 2. No resulta exigible al adquirente de la empresa en "cramdown" el cumplimiento de la obligacin prevista en el art. 53 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) que dispone el depsito del saldo de precio del paquete accionario si el valor patrimonial de la empresa es negativo 3. Corresponde homologar la propuesta de acuerdo ofrecida en el marco de un "cramdown" si se han reunido las mayoras previstas por la ley concursal, pues si bien el sentenciante conserva la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal, ello es para los supuestos en los cuales el acuerdo pudiera afectar el orden debiendo en caso contrario proceder a la homologacin de la propuesta. 4. El art. 48 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) -en cuanto prev la transferencia de la totalidad de la participacin accionaria de la sociedad en "cramdown" a quien result adjudicatario- determina un caso de sociedad de responsabilidad limitada de un solo socio -en el caso, una sociedad annima-, lo cual constituye una excepcin al principio societario de pluralidad de personas que cede frente a otro principio de orden pblico y de inters social, cual es el de posibilitar la continuacin de la empresa que de otro modo hubiese quebrado. 5. A los fines de determinar el pasivo postconcursal de una empresa sometida al procedimiento de "cramdown" -en el caso, no exista ningn tipo de documentacin y/o registro contables de la sociedad- resulta necesario la apertura de un periodo informativo para que los acreedores, dentro de un plazo establecido, puedan insinuar ante la sindicatura sus derechos creditorios, sin sancin de caducidad y sin perjuicio que el adquirente pueda cancelar aquellas obligaciones que a todas luces son exigibles a la empresa. 6. Corresponde a los fines de efectuar la regulacin de los honorarios de los profesionales intervinientes en el concurso preventivo y en la etapa de "cramdown", tomar como base regulatoria la del activo prudencialmente estimado -en el caso, se regul un 4% del activo distribuido en un 70% para la sindicatura y 30% restante para los abogados de la concursada- la cual no se ve conmovida por la limitacin referente al 4 % del pasivo ya que ste resulta superior al activo. Texto Completo: ter1 Instancia. - Mendoza, mayo 14 de 2001. Considerando: 1. Cronologa: Que el da 11 de diciembre de 2000 y ante el rechazo a la solicitud de prrroga al perodo de exclusividad formulada por las autoridades estatutarias de Ferroviaria S.A., sustentado en que en la causa obraban "no conformidades" en un porcentaje tal (36,33%) que imposibilitara a las mismas alcanzar un acuerdo preventivo, dispuse la aplicacin a la causa del procedimiento especial establecido por el art. 48 LCQ., atento a la naturaleza de entonces concursada (S.A.) y por no verse alcanzada por las previsiones de los arts. 288 y 289 LCQ. (cfr. resolucin de fs. 688/691 vta.).

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En dicho decisorio y si bien no desconozco la fundada resistencia que al trmino "cramdown" ha puesto doctrina de lo ms calificada del pas (cfr. entre otros, Maffa Osvaldo J., Los tres "cramdowns" de la ley 24.522, en ED del 1/8/96, N 9054), resolv recaratular la causa como "Ferroviaria S.A. p/conc. prev. (hoy 'cramdown')" en la inteligencia y la conviccin de que la misma (y con l la empresa) entraba en una nueva etapa diferenciada y diferenciable, tanto del concurso preventivo como de la quiebra (resol. 1). Asimismo y en razn de que el valor patrimonial de la empresa era negativo (menos cuatrocientos mil pesos) no design estimador (resols. 3 y 4), siguiendo lo resuelto por el Tercer Juzgado de Procesos Concursales de Mendoza "in re" "Industrias Metalrgicas Frannino S.A....", situacin que ya fuera pronosticada por uno de los especialistas ms importantes de la materia al mismo tiempo de la sancin de la ley 24.522 (Dasso Angel Ariel, ED, 178489), ya que ante el patrimonio negativo no es menester determinar el valor presente de las cuotas o acciones que deben transferirse y resultar innecesaria la conformidad de los socios o accionistas. Tambin establec el cronograma de plazos teniendo como vencimiento para la presentacin de las conformidades por quienes se inscribieran en el registro habilitado a los trminos del art. 48 inc. 1 LCQ. el da 04 de abril de 2001 (resols. 5 y 6). Por otra parte, dados los antecedentes obrantes en la especie sobre el modo en que se manej la empresa, ya desde el tiempo de la apertura del concurso preventivo, instru a sindicatura para que intensificara su deber de vigilancia, de conformidad con la previsin del art. 15 LCQ. (resol. 7). As, segn surge de las constancias de fs. 692/693; 700/701; 702/703; 704/724 y 725/736 hubo cinco inscriptos para participar de este procedimiento, a saber: Alvaro Borrs, Roberto Esteso, Alberto Ernesto Day, Cimiento S.A. y Finca Agrelo S.A.; todos los cuales presentaron sus propuestas, segn surge de fs. 806/815 (destcase que el representante legal de Finca Agrelo S.A. es el seor Miguel Castro, quien fuera presidente del directorio de Ferroviaria S.A.). Concomitante con el proceso estrictamente vinculado al "cramdown", surgieron en la especie dificultades referidas a la administracin de la empresa en esta etapa particular de su vida, cuya principal actividad y tambin activo, lo constituye la gestin del Hospital Ferroviario, concesionada por la Obra Social Ferroviaria (O.S.Fe), lo que motiv que a propuesta de sindicatura (fs. 694 y vta.) y ante la proximidad de la feria judicial de enero se designara una coadministradora a los trminos del art. 17 LCQ. y se constituyera un comit de crisis, formado por sindicatura, la coadministradora, los integrantes del comit de acreedores con residencia en Mendoza, quienes deban sesionar quincenalmente (estando autorizado a concurrir el presidente del directorio estatutario, a quien se le pidi rendicin de cuentas de lo actuado hasta ese momento y de los crditos y/o deudas postconcursales como as tambin de los contratos con prestaciones mdicas vigentes, a fin de poder ilustrar a los pretensos interesados en la empresa) (cfr. resolucin del 22 de diciembre de 2000 que rola a fs. 737/739). Dicha resolucin se complement en fecha 27 de diciembre de 2.000 con la designacin de un veedor tcnico mdico (dada la naturaleza de la actividad de la empresa en 'cramdown'), que surgi de la terna propuesta por el Crculo Mdico de Mendoza a solicitud del suscripto (cfr. fs. 740 y vta. y 745/746). Estos funcionarios fueron puestos en funciones en 29 de diciembre de 2.000 (ltimo da hbil del ao). Ya en el mes de enero del corriente ao y ante la denuncia de sindicatura de las graves irregularidades en el manejo del hospital por parte de las autoridades estatutarias, el ausentamiento de las mismas y la necesidad de mantener el funcionamiento del hospital (ya que inclusive estaba a punto de ser evacuado) con el irreparable dao patrimonial que ello importara (cfr. fs. 756/757); la juez de feria dispuso el desplazamiento del directorio de la empresa y la intervencin judicial de la misma en forma precautoria (hasta el 5 de febrero), designando a la coadministradora Dolly Bauz de Pina y a uno de los sndicos, Cdor. Jorge Corcull (cfr. auto del 18 de enero de 2.001 obrante a fs.760 y vta.). Dicha intervencin transitoria fue ratificada por el suscriptor en 02 de febrero de 2001 (fs. 804 y vta.) y tras haber evaluado las razones dadas por el Sr. Castro en diversas presentaciones posteriores, prolongada hasta que se resuelva sobre la homologacin del acuerdo propuesto por uno de los terceros inscritos (resol. 3 del auto de fs.998/1000 de fecha 07 de mayo de 2001). Asimismo, en fecha 14 de febrero ppdo., en un auto colector de diversas cuestiones que se presentaron en el breve tiempo que llevaba el "cramdown" y sobre todo la intervencin, dispuse el cese del veedor mdico judicial (ya por entonces innecesario); la ratificacin de la planta de personal encontrada por los interventores ya que la administracin del hospital haba arrasado prcticamente con todos los antecedentes documentales de la empresa-; la ratificacin de las contrataciones de diversos servicios tercerizados; la utilizacin por razones de emergencia hospitalaria de diversos equipos ubicados en el laboratorio del hospital, de propiedad de un tercero; la inscripcin en el registro pblico de los interventores; la cautelar solicitada por la intervencin por la cual se prrroga el plazo de un acta acuerdo firmada por las autoridades estatutarias con el P.A.M.I., suspendiendo el mismo hasta la efectiva toma de posesin de quien pudiera resultar adjudicatario en el "cramdown"; la regulacin provisoria de los honorarios de la intervencin -en razn del tiempo que les insuma-; como as tambin otras medidas vinculadas a la gestin del directorio desplazado y que desembocaron en lo dispuesto por los resolutivos 1 y 2 del auto de fs. 998/1000 vta., ya mencionado) (cfr. auto de fs. 825/828 vta.).

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Dentro del cronograma preestablecido los "terceros interesados" Roberto Esteso, Alvaro Borrs y Alberto Ernesto Day modificaron sus propuestas (fs. 852/854). A su vez, no faltaron los planteos de orden sindical (justamente motivados en la falta de pago de sueldos de varios meses del perodo postconcursal y preintervencin) y otras cuestiones de diversa complejidad jurdica, lo que motiv que en determinado momento tuviera que autorizarse a la Intervencin Judicial a contratar el asesoramiento de profesionales letrados para asegurar su correcto y legal desempeo (cfr. fs. 856/857 y 866 y vta.). Pero an ms, ante nuevos planteos cautelares de la intervencin, fundados en el derecho a la vida de los pacientes y de la conservacin de la empresa, se dispuso la reconexin del servicio de gas y la prohibicin del corte del fluido elctrico en el hospital, no obstante la existencia de deudas postconcursales, intimando a las empresas privadas prestatarias de los respectivos servicios a hacerlo bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 239 del Cdigo Penal, quienes fueron notificadas en forma expresa por la Secretaria del Juzgado y consintieron lo dispuesto, dando cumplimiento (cfr. fs. 867/872; 977/978 y 991/996). Mientras tanto el proceso principal prosegua su curso en los tiempos preestablecidos, habiendo concurrido a la audiencia informativa del da 28 de marzo de 2001 slo los oferentes Roberto Esteso y Alvaro Borras, manifestando el apoderado de este ltimo que contaba con un importante porcentaje de conformidades (60% del capital computable y mayora de personas) (fs. 865 y vta.). As, el 04 de abril de 2001 (ltimo da del plazo) se present Alvaro Borras (fs. 966) acompaando las conformidades que rolan a fs. 873/965 y que segn l mismo, no alcanzaban a la mayora de capital computable por menos de un 9%, impetrando una ampliacin del plazo; no obstante lo cual al otro da y dentro del plazo de gracia del art. 61 C.P.C., trajo una nueva conformidad (fs. 967/968) diciendo haber alcanzado esta vez s las mayoras del art. 45 LCQ. (fs. 969), de lo que se corri vista a sindicatura (fs. 969 vta.), quien dictamin a fs.970/971 donde consignara que las conformidades agregadas constituyen el 67,87 % del capital computable perteneciendo a 47 de los 77 acreedores con derecho a darlas, llamndose autos para resolver a los fines del art. 49 LCQ. (fs. 971 vta.). Antes de dicho pronunciamiento compareci el doctor Sergio Rocamora, apoderado de una sociedad de hecho (compuesta por tres socios) que haba dado su conformidad por medio de uno solo de los socios, consignando que los dos restantes han estado al margen de la misma (fs. 982/984) y que, por la naturaleza del planteo no consider procedente en dicho momento ya que, evidentemente es una de las causales de impugnacin de la resolucin del art. 49 LCQ. Y as, el 18 de abril de 2001 (con publicacin el 19/4/2001) y segn surge de fs. 986 y vta., se dict el auto declarando alcanzadas las mayoras de conformidades de capital computable y acreedores a los trminos del art. 45 LCQ. por el tercero inscripto en el registro especial del art. 48 inc. 1 LCQ. habilitado en estos autos Alvaro Borrs y en consecuencia haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo; no habindose deducido impugnaciones dentro del plazo del art. 50 LCQ. Ms an, los socios representados por el profesional presentante de fs. 982/983 vta., se presentaron personalmente y ratificaron la conformidad de su socio mediante acta judicial, segn surge de fs. 987. Vencido entonces el plazo del art. 50 LCQ. y a solicitud de sindicatura (fs. 997), llamronse autos para resolver sobre la homologacin del acuerdo alcanzado en la instancia del art. 48 con las mayoras exigidas por el art. 45 LCQ. (fs. 997 vta.), a lo que me dispongo. 2. Homologacin: Que la homologacin es, al decir de Rivera, la sentencia judicial que da imperio al acuerdo preventivo, hacindolo obligatorio para todos los acreedores del concursado comprendidos en l, incluso para aquellos que no dieron su conformidad a la propuesta (Rivera Julio Csar, "Instituciones de derecho concursal", t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1996, p. 315); por lo cual, seala Rouillon, conforme a la normativa vigente, es similar a la que los jueces otorgan a los acuerdos transaccionales arribados por las partes en los procesos dispositivos, siendo menester por tanto, analizar extrnseca y formalmente el acuerdo, as como ejercer -obviamente- un control genrico de la licitud de las prestaciones convenidas (que ellas no sean contrarias a derecho, al orden pblico, la moral y las buenas costumbres), estando vedado al juez del concurso ir ms all, por lo que la negativa de homologacin de un acuerdo aprobado por los acreedores es, ciertamente excepcional (Rouillon Adolfo A.N., "Rgimen de concursos y quiebras ley 24.522", Ed. Astrea, 9 edicin, p. 128); excepcionalidad utilizable slo en casos que evidentemente se encuadren, por caso en acuerdos vulneratorios del orden pblico o que, de algn modo, estn predeterminados a la violacin de la ley o consumar un fraude (Fassi Santiago C. - Gebhardt Marcelo, "Concursos y quiebras, comentario exegtico de la ley 24.522", Ed. Astrea 6 edicin actualizada y ampliada, p. 173). En suma y como lo ha resuelto la Cmara Nacional Comercial, sala A, no obstante la interpretacin del art. 52 L.C. en el sentido de que el sentenciante conserva siempre la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal en aquellos supuestos en que el acuerdo pudiera afectar el orden pblico, si no se configuran circunstancias especiales o extremas que conduzcan al ejercicio de dicho control, el magistrado

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deber homologar la propuesta basndose en la regla del art. 52 L.C. (CNCom., sala A, 9/4/97, ED, 175-172), lo cual encuentra su justificacin en la profundizacin del privatismo dentro del proceso concursal (Holland Mario, "Ley 24.522, nuevo rgimen de concursos y quiebras", Juris, 1996, p. 77) lo que es criticado por Grispo, quien considera que si el control judicial no trasciende la mera legalidad formal, el magistrado estara renunciando a cumplir con los deberes propios de la funcin jurisdiccional (Grispo Jorge Daniel, "Tratado sobre la ley de concursos y quiebras ley 24.522", t. 2, Ed. Ad Hoc, p. 193). Del anlisis de las constancias de autos no surgen ninguna de las circunstancias excepcionales que tanto la doctrina como la jurisprudencia han delineado, que me habiliten a no homologar el acuerdo propuesto por Alvaro Borrs, consistente en el pago del 100% del capital verificado y/o admitido quirografario en diez anualidades consecutivas y de dems condiciones volcadas en forma textual en cada una de las conformidades presentadas al expediente y otorgadas por los acreedores necesarios para formar mayoras, conforme al dictamen sindical de fs. 970/971. Por consiguiente me pronuncio favorablemente a su respecto, lo que as juzgo, siendo menester por tanto disponer las medidas necesarias para su ejecucin, tanto las previstas por el art. 53 LCQ., como aquellas que el suscripto considere pertinentes y necesarias atento a las especiales caractersticas del presente proceso y el estadio en que se ha arribado al acuerdo con los acreedores que aqu se homologa. 3. Medidas para la ejecucin del acuerdo: Que en el orden de ideas antecedente y teniendo en cuenta las constancias de autos, la naturaleza de la persona jurdica cuya transferencia forzosa del paquete accionario se dispone por este medio, la naturaleza tanto de los activos (recurdese que el principal es el contrato de concesin de la explotacin del Hospital Ferroviario celebrado con OSFe -con clusula de opcin de compraantes de la presentacin de concurso preventivo) y la posibilidad -cierta- de que existan pasivos postconcursales de cuanta indeterminada, atento a la inexistencia y/o desaparicin de las registraciones y/o documentacin y/o libros de la empresa durante el perodo del concurso preventivo; entiendo que las cuestiones a tratar en este momento, son las siguientes: a) lo atinente a la entrega de la empresa y de la posesin de los activos de la misma al "tercero interesado" exitoso, incluyndose en el mismo lo referido al depsito previsto en el art. 53 LCQ. y la conformidad de los socios, el status de la sociedad annima durante los prximos tres meses y con ello la forma en que se seguir desde el tribunal la evolucin de la empresa en este delicado perodo; b) la transferencia del paquete accionario; y c) el tratamiento a dar al pasivo postconcursal. a. La entrega de la empresa 1) Traspaso de la administracin y de los libros contables Al respecto, a diferencia de otros casos donde las autoridades estatutarias permanecieron al frente de la empresa hasta esta misma instancia y en los cuales se resolvi que "la entrega de la administracin de la sociedad concursada" y por ende de sus activos se llevara a cabo mediante la realizacin de una Asamblea General Extraordinaria (v. gr. resol. 5 del auto homologatorio de "Frannino Industrias Metalrgicas S.A.C.I.F.", cuyo texto completo est incorporado en la obra de doctor Ariel Angel Dasso, "Tendencias actuales del derecho concursal", Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, ps. 631 y sigtes.), solucin que descarto ya que la transferencia del paquete accionario en el "cramdown" es forzosa y por ende no requiere de decisin asamblearia alguna. Por lo dems y en cuanto al rgano de administracin, en la especie la conduccin actual de Ferroviaria S.A. es llevada a cabo por la Intervencin Judicial y a la que he hecho referencia prrafos arriba, intervencin judicial que desplazara al directorio estatutario, por lo cual al da de hoy la "administracin" de la entidad recae en la misma, siendo por consiguiente dicho rgano de origen judicial el habilitado para hacer entrega de la administracin de la sociedad en "cramdown", entrega que en los hechos se efectiviza mediante la puesta en posesin por parte de la Oficial de Justicia del Tribunal de los activos tangibles de la empresa ubicados en el Hospital Ferroviario y de la entrega de los libros contables al seor Borrs por parte de los interventores, todo lo cual deber volcarse no slo en las actas judiciales que se labren, sino tambin en los nuevos libros societarios referidos y cuya rubricacin he ordenado recientemente (ante la inexistencia y/o extravo de los originales y previa declaracin de caducidad de los mismos). 2) Innecesariedad del depsito del precio y de la conformidad de los socios para la transferencia El art. 53 LCQ. en su tercer prrafo establece la obligacin en cabeza del adquirente de depositar el saldo de precio por el paquete accionario que adquiere, siendo inclusive una causal de quiebra de la sociedad (no enumerada en el art. 77 inc. 1 LCQ.), no obstante lo cual y teniendo en cuenta el valor patrimonial negativo de la empresa consignado por sindicatura en el informe general y que fuera receptado por el suscriptor -sin que mediaran impugnaciones de ningn tipo- en el auto de apertura del procedimiento especial del art. 48 LCQ. omitiendo la designacin de estimador, lo propio no es exigible en la especie por cuanto ello es otra consecuencia de tal circunstancia, esto es la innecesariedad del mentado depsito, como as tambin de la conformidad de los socios o accionistas para el traspaso de las tenencias accionarias (Dasso Ariel Angel, op. cit., p. 681).

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b. El status de la sociedad durante los prximos tres meses: una sociedad de responsabilidad limitada de un solo socio Conforme a las constancias de autos y siguiendo los pasos establecidos por el art. 48 LCQ., tenemos que por imperio de la ley el seor Alvaro Borras ha adquirido el derecho a que le sea transferida la totalidad de la participacin que los socios o accionistas poseen en la sociedad deudora (art. 48 incs. 1 y 4 LCQ.), lo cual implicara que a partir del mismo momento en que se efective tal transferencia la persona jurdica en cuestin (Ferroviaria S.A.) caera bajo la previsin de disolubilidad del art. 94 inc. 8 de la ley de sociedades 19.550; subsistiendo por el trmino de tres meses (durante cuyo plazo debern incorporarse nuevos socios) mediando responsabilidad ilimitada y solidaria de aqul por las obligaciones sociales contradas. No obstante y como se ver, entiendo que tal responsabilidad "ilimitada y solidaria" no alcanza al tercero exitoso en el "cramdown" y por consiguiente la ley de concursos y quiebras ha creado por va del art. 48 LCQ. esa figura jurdica tal reclamada y discutida por la doctrina y que se denomina sociedad de responsabilidad limitada de un solo socio. Por cierto, est claro que conforme a la ley de sociedades vigente no es posible la existencia de sociedades de responsabilidad con un solo socio (figura que se incorpora en el proyecto de unificacin de los cdigos civil y comercial de 1998, que modifica el art. 1 L.S., adicionando el siguiente prrafo: "las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades annimas pueden ser constituidas por una sola persona humana o jurdica" y por consiguiente suprimiendo como causal de disolucin en estos casos la previsin del art. 94 inc. 8 L.S.), no obstante lo cual tal prohibicin legal, que se sustenta en un principio de orden pblico societario cual es la pluralidad de personas (art. 1, ley 19.550), cede en este caso concreto en tributo de otro principio tambin de orden pblico y de inters social, cual es el de posibilitar la continuacin de una empresa cuando de otro modo su destino hubiese sido la quiebra liquidativa. Reitero, el art. 48 LCQ. ha previsionado (aunque probablemente no lo haya previsto as el legislador) un caso de sociedad de responsabilidad limitada de un solo socio, sociedad que, a mi entender, persistir en esa situacin por el trmino de tres meses, transcurridos los cuales operar su disolucin de pleno derecho y por ende el tercero adquirente resultar titular unipersonal de la empresa, ya incorporada a su patrimonio y responsable con el mismo de las obligaciones de aqulla. En cuanto a la responsabilidad limitada que le cabe en este perodo (y que a la postre es lo que da cuenta de que se trata de una sociedad unipersonal que solamente responde con la masa de bienes que constituyen el activo de la empresa transferida), la opinin de los dos autores que ms han profundizado en el tema del "cramdown", Mosso y Dasso, es coincidente. As, el magistrado mendocino sostiene que la modificacin introducida por el Senado al art. 48 LCQ. referente a que el llamado a inscripcin lo es para "la adquisicin de las cuotas o acciones representativas del capital de la sociedad concursada" y no "de la empresa en marcha asumiendo los pasivos concursales", import aclarar la confusin que podra interpretarse como que quedaba obligado personalmente por aqullos. Con la nueva redaccin -prosigue Mosso con cita de Rivera-Vtolo- se aclara la norma en el sentido de que la adquisicin de las participaciones no implica la asuncin de pasivos en forma personal por el adquirente; justificando lo propio en que el tercero interesado que concurre al "cramdown" no toma las deudas sociales como personales, porque -an triunfador- seguir existiendo separacin en cuanto a personalidad con el ente societario (Mosso Guillermo G., "El 'cramdown' y otras novedades concursales", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; ps. 323 y sigtes.). Por su parte Dasso cuando analiza lo atinente a la transferencia de las acciones de la empresa que se transfiere, afirma que si bien el rgimen apunta a la transmisin de la empresa o hacienda mercantil gobernada bajo el rgimen societario, es la misma sociedad la que asume el pago de las cuotas concordatarias, la realizacin de diversos actos tendientes a la satisfaccin del pasivo concursal (art. 43 inc. 1 LC), la que deber pagar las deudas postconcursales, etc., y por otro lado, seguir siendo ella la acreedora de sus crditos, la titular de sus derechos reales, de sus derecho de propiedad industrial, etc., el estatuto social no se modificar, su capital permanecer inalterado, seguirn siendo sus balances los que reflejen su situacin patrimonial.... (Dasso Angel Ariel, "Quiebras, concurso preventivo y 'cramdown'", t. II, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 223). En suma y pasando en limpio lo hasta aqu desarrollado, tenemos que: - las inscripciones en el registro especial a habilitarse por va del art. 48 inc. 1 LCQ. son individuales, sin otro requisito que ser "acreedor" o "tercero interesado", y es a ese individuo a quien a la postre se le adjudicarn las "cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada". El art. 48 inc. 4 LCQ. no exige una pluralidad de personas como requisito para inscribirse en el registro especial a crearse por el inc. 1. del mismo; - es a ese acreedor o tercero interesado a quien se le "adjudican" las "participaciones accionarias"; - la ley habla de la totalidad de las participaciones accionarias, no de un porcentaje;

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- quien adquiere se constituye en nico propietario de la empresa a travs de la titularidad de la totalidad de las acciones o cuotas sociales, en su caso; - su responsabilidad no va ms all de los bienes de la "empresa en marcha" adquirida; - por consiguiente, no puede predicarse que desde el momento en que es adjudicado hasta que adecue la sociedad a los trminos del art. 94 inc. 8 L.S. tenga "responsabilidad ilimitada"; - por tanto, dicho tramo de la norma no es aplicable al caso. Mxime cuando el art. 94 L.S. enuncia las causales de disolucin de las sociedades comerciales. Si no quiere decir, que con la sola homologacin del acuerdo preventivo "prima facie" la sociedad qued disuelta; - de no ser as, el adquirente de las cuotas o participaciones accionarias de la empresa objeto del procedimiento especial del art. 48 LCQ., habra cado en una "trampa legal"; - por cierto ese status social, a mi criterio no puede mantenerse "sine die", siendo entonces el plazo de tres meses del art. 94 inc. 8 L.S. el que tiene el tercero adquirente para adecuar la situacin de la sociedad incorporando un nuevo socio y as conseguir la pluralidad (art. 1 L.S.), ya sea transfiriendo acciones o incrementando el capital; - al respecto y no obstante la taxatividad del art. 1 L.S. sobre la ya mencionada pluralidad y la "tipicidad" societaria, no puede sostenerse concluyentemente que en otras normas jurdicas -de igual rango- puedan crearse otros tipos societarios. Al fin y al cabo, el orden jurdico es uno solo y por tanto no es bice que la LCQ. haya creado una nueva forma social; - de all la conclusin ya adelantada prrafos arriba, esto es que en el caso del art. 48 LCQ. se crea una sociedad de responsabilidad limitada (en este caso S.A.), con un solo socio: el acreedor o tercero interesado que tras acordar con los acreedores de la sociedad concursada, le fueron adjudicadas las cuotas o acciones representativas del capital por va de la homologacin judicial; - y el orden pblico societario que requiere pluralidad de socios?. Como ya dije, creo que la finalidad del procedimiento del art. 48 LCQ. justifica la excepcin: la continuacin de la empresa en marcha cuando de otro modo su destino hubiese sido la quiebra liquidativa; - al respecto, no debemos olvidarnos que tambin otras normas de la LCQ. avanzan y derogan disposiciones legales de "orden pblico" y que fuera del marco de los procesos universales no admiten excepcin alguna. As, el art. 20 deja sin efecto los convenios colectivos vigentes..., o el 56, prr. 7 que crea un rgimen propio de prescripcin, modificando el momento a partir del cual se computa (apertura del concurso) y no desde la fecha del ttulo de la obligacin conforme al art. 3.956 C.Civ. -y el plazo mximo- dos aos, y no el mayor previsto para cada obligacin en particular. c. La transferencia de acciones Otro acpite que merece un detenimiento especial conforme a las constancias de autos es el atinente a la transferencia del paquete accionario de Ferroviaria S.A., la cual operar de pleno derecho al adquirir firmeza el presente auto (Dasso Angel Ariel, "Concursos...", t. II, ps. 221 y sigtes.). Ello, en razn de que conforme lo manifestara el presidente del directorio de origen de Ferroviaria S.A. en la audiencia de que da cuenta el acta de fs. 588/590, seor Alfredo Nemesio Prez, por medio de su apoderado: "por el conocimiento que tiene las acciones no se haban emitido", lo que no puede descartarse atento a que la prctica generalizada en la creacin de este tipo de sociedades es la de no emitir los ttulos pertinentes. No obstante, lo propio no puede permanecer as en esta instancia, por lo cual y a fin de posibilitar el efectivo traspaso de las tenencias accionarias, ordenar a la intervencin judicial disponga las medidas conducentes para su emisin en legal forma, declarndose la caducidad de las anteriores en caso de que efectivamente existieran, como hizo el doctor Guillermo Mosso en el ya citado caso "Frannino", donde al parecer los ttulos se haban extraviado. d. El pasivo postconcursal Procede ahora tratar uno de los temas ms lgidos del "cramdowns": el tratamiento de los pasivos postconcursales. Como ya he dicho Borrs adquiere el paquete accionario de Ferroviaria S.A. y con l todos sus activos y pasivos, sin discriminarse si los mismos son pre o post concursales, ya que, la sociedad annima contina vigente. Y si la cuestin es motivo de discusin en los foros especializados y desvela en cuanto a su solucin a los autores ms conspicuos, en le caso presente donde, la intervencin judicial no encontr ningn tipo de documentacin y/o registros contables, la situacin se torna incierta y requiere una solucin "ad hoc" atendiendo a las particulares circunstancias de autos y la necesidad de establecer con la mayor certeza posible qu est

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adquiriendo el "tercero"?. Por cierto, la vigente ley 24.522 no previ esta situacin por lo cual y en orden a lo dispuesto por el art. 16 del Cdigo Civil, la solucin para este caso debe surgir del propio juzgador. Es desde luego un precedente seero al respecto el proyecto de modificacin de la ley de concursos y quiebras formulado por la comisin designada por resolucin del Ministerio de Justicia N 89/97, que en el inciso 1 ap. V. del art. 48 abre un perodo informativo para los acreedores postconcursales que debern presentarse por ante el sndico a fin de poner de manifiesto sus acreencias, con los recaudos del art. 32 y dentro de los diez das de la ltima publicacin edictal, sin que ello constituya trmite verificatorio en los trmino de esa ley, complementando el inciso 7 acpite a. con la sancin de caducidad de las acreencias no insinuadas, salvo respecto del precio final sobre el que pueden accionar contra el beneficiario (cfr. Dasso Angel Ariel, "Tendencias ...", p. 214 y sigtes.). As, considero necesario en esta causa hacer tambin un llamado genrico a los posibles acreedores postconcursales, a fin de que dentro del plazo que fijar, puedan insinuar ante sindicatura sus derechos creditorios contra Ferroviaria S.A. posteriores al 15 de octubre de 1.999 y anteriores a la apertura del "cramdown" (11 de diciembre de 2000), o si se quiere hasta la fecha de la intervencin judicial (18 de enero de 2001) desde luego que sin la sancin de caducidad establecida en la norma proyectada; y sin perjuicio de que el adquirente pueda cancelar aquellas obligaciones que a todas luces son exigibles a la empresa (v. gr., deudas laborales). Y, por otra parte, tal determinacin del pasivo no puede ser completa si no se investiga sobre la existencia de posibles juicios contra Ferroviaria S.A. que pudieran estar tramitando en esta jurisdiccin, los cuales no se ven alcanzados por el fuero de atraccin de los arts. 21 132 LCQ., por lo cual oficiar a los tribunales de la provincia a fin de solicitar informen sobre su existencia y en su caso los remitan "ad effectum videndi", a fin de poner en conocimiento de los nuevos propietarios de la empresa su existencia y en su caso para que tomen la participacin que por derecho les pudiere corresponder. Y ante cualquier objecin que pudiera formularse, no debemos olvidarnos que de no mediar este procedimiento especial que la doctrina ha denominado "cramdown" y que regula insuficientemente el art. 48 LCQ., que permite mantener a la concursada en "terapia intensiva", el destino de Ferroviaria S.A. hubiera sido inexorablemente la quiebra liquidativa y all s, por imperio legal hubiera operado el fuero de atraccin con la consiguiente paralizacin de las causas (art. 132 LCQ.) y el llamado a verificar los crditos posteriores a la presentacin del concurso (art. 200 LCQ.); por lo cual no considero incoveniente proporcionar al "terceroadquirente" al menos una nocin aproximada del pasivo postconcursal del cual de todos modos tendr que hacerse cargo, aunque ms no sea con los activos de la empresa. e. Las medidas de acompaamiento: designacin de coadministrador Por cierto lo desarrollado en los acpites precedentes y el hecho de que al da de la fecha Ferroviaria S.A. se encuentre intervenida judicialmente y su directorio desplazado de la funcin administrativa, me impone la necesidad de mantener algn tipo de "presencia" en la misma que asegure el normal desenvolvimiento. Desde luego y como lo resolviera en el auto de fs. 998/1000 (resol. 3) no puede ser la intervencin cuyo permanencia expira al momento en que el presente auto adquiera firmeza, debiendo a partir de all asumir la conduccin el seor Alvaro Borrs y/o quien ste designe para integrar el nuevo directorio de Ferroviaria S.A. No obstante, considero menester que quien fue designada originariamente como "coadministradora", la Cdra. Dolly Bauz de Pina, y luego emplazada por imperio de las circunstancias en el cargo de interventora judicial, junto al doctor Jorge Corcull (sndico), retome la anterior funcin, permaneciendo en el plazo de tres meses, tiempo en el cual podr introducir a los nuevos propietarios de la empresa en el manejo de la misma, a ms de participar en la determinacin del pasivo postconcursal y coadyuvar en todo lo atinente a la adecuacin al tipo societario originario en el plazo acordado para tal fin. Lo anterior se justifica especialmente en este caso donde la aludida funcionaria del concurso ha cumplido una tarea destacada y eficiente en el manejo de la empresa, la cual tiene a su cargo nada y nada menos que la gestin de uno de los hospitales ms importantes de la provincia, por lo que, es de toda lgica considerar que quienes asuman la direccin y responsabilidad del mismo necesiten de su colaboracin y experiencia en estos primeros tiempos; y que, la figura del coadministrador (art. 17 LCQ.) es la que mejor se adecua para el fin propuesto. f. Control del cumplimiento del acuerdo Que al igual que el caso "Frannino" ya referido, entiendo atento a las razones expresadas en los prrafos precedentes, que el acuerdo que aqu se homologa propuesto por el tercero Alvaro Borrs, debe ser controlado en su cumplimiento no slo por el Comit de Acreedores designado en la especie y cuya actuacin en este

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tiempo ha sido por dems relevante, sino tambin por la sindicatura de autos, la cual por su desempeo en la especie constituye un factor de relevancia para asegurar en el tiempo el debido contralor que este caso particular requiere. En cuanto a esta posibilidad, Dasso en una de sus obras ya citadas, refiere que lo propio se incardina en las facultades de direccin del proceso (como lo manifestara Mosso en el fallo de marras) y en apoyatura de la doctrina que considera que, a despecho del acotamiento (no tan amplio como creyeron verlo los primeros comentaristas), de la funcin judicial en orden a la homologacin, el juez mantiene amplias facultades de direccin del proceso que le permiten dirigir el mismo en orden a la tlesis del sistema, superando la literalidad del texto (Dasso, "Tendencias...", p. 677 y sigtes.), ya que conforme a la normativa general, debera disponerse dar por concluida la intervencin de sindicatura. 4. Comunicacin del acuerdo a OSFe y su concurso preventivo Por ltimo y como previo a ingresar a la regulacin de los honorarios de los diversos profesionales intervinientes en la causa a lo largo de todo el proceso concursal y de "cramdown", teniendo en cuenta que conforme resulta de las constancias de autos, el activo ms importante (y en funcin del cual existe el restante activo) lo constituye el contrato de concesin suscriptor con la Obra Social Ferroviaria (O.S.Fe) por la explotacin del Policlnico Ferroviario, sito en Paso de los Andes 3051, Ciudad, Mendoza, con la opcin de compra incluida; entiendo necesario comunicar este decisorio a la aludida obra social, como as tambin poner en conocimiento del tribunal donde tramita su concurso preventivo lo que aqu se resuelve y que tiene por objeto el activo ms importante de la misma. 5. Regulacin de honorarios a. de sindicatura y los abogados de la concursada Regular en primer trmino los honorarios correspondientes al proceso (tanto en su etapa de concurso preventivo como de "cramdown"), para pasar luego a la merituacin en particular respecto de los correspondientes a los letrados de la intervencin y de la coadministracin futura, destacando que los honorarios del veedor mdico, la primera etapa de la coadministradora y la intervencin judicial, ya fueron contemplados "in totum" en el auto de fs. 825/828 vta. (resol. 9). Al respecto, siendo el activo prudencialmente estimado de $1.480.000 (cfr. fs. 561 vta.) es esta la base regulatoria a tomar, que no se ve conmovida por la limitacin referente al 4% del pasivo, ya que el mismo es de $2.798.586,38 (cfr. fs. 554). Dichos guarismos fueron consignados por sindicatura en el informe general que rola a fs. 550/562 vta., el que puesto a disposicin de la concursado y dems interesados no motiv observaciones de ningn tipo. Por ello, teniendo en cuenta el desempeo, tanto de los profesionales de la concursada como de la sndico designada, corresponde el 4% ($59.200,oo) del activo prudencialmente estimado, suma sta que se redistribuir entre todos los que tiene derecho a ella. Conforme a lo expuesto se otorga al rgano concursal el 70% y a los abogados de la concursada el 30% restante, que incluye a los sucesivos profesionales de la misma. Para establecer estos porcentuales, he tenido en cuenta el desempeo de la sindicatura y los abogados de la concursada a lo largo de este proceso, destacando a que mitad del mismo y ante la transferencia que hubo en esa instancia del paquete accionario de Ferroviaria S.A., dejaron de intervenir los Dres. Esteso y Marsala para ocupar su lugar los doctores Fernndez (luego renunciante al poder, pero no al patrocinio) y Garguir. Respecto del tema de la retribucin de los distintos profesionales intervinientes en los procesos concursales, tiene dicho la jurisprudencia que las regulaciones deben guardar una necesaria proporcionalidad entre ellas (Cm. Nac. Com., sala E, "Lonzzo Vito", en Amadeo, Jos Luis, Honorarios en los concursos segn la jurisprudencia, p. 11, sum. 7; ED, 114-292) pero que dicha proporcin no puede ser nicamente aritmtica sino que debe estar referida a la trascendencia de los trabajos realizados (misma Cm. y sala, "Mid American", en ob. cit., p. 11, sum.8), en particular a la calidad, eficacia y extensin de los trabajos efectivamente cumplidos (LA LEY, 1987-B, 100). Este ltimo criterio ha sido reiterado en un fallo (Cm. Nac. Com., sala E, 27/3/96, "Agroinversiones Corporativas S.A.-Qbra.", LA LEY, 1996-C, 795, sum. 38.804-S) y es el seguido, inclusive, por los tribunales mendocinos. b. de los letrados de la intervencin Como puse de manifiesto en el acpite 1. de estos considerandos, la complejidad y variedad de las cuestiones que se le presentaron a la Intervencin Judicial, motiv que debiera autorizrsela a contratar abogados especializados en diferentes materias, cuyo desempeo ha excedido lo actuado en la causa, por lo cual previo a determinar los mismos es menester requerir a la Intervencin Judicial informe sobre los trabajos realizados por los profesionales en cuestin a fin de incluir en la regulacin pertinente todo su desempeo.

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c. de la coadministracin futura Segn lo expuesto en prrafos anteriores (3. a. 4), designar a la Cdra. Dolly Bauz de Pina para continuar como coadministradora por el trmino de tres meses desde la efectiva toma de posesin de los bienes de la empresa, considerando que para determinar sus honorarios, debo seguir un criterio anlogo al establecido en el auto de fs. 825/828 vta., ocasin en que formul las regulaciones correspondientes a la Intervencin Judicial, la Coadministracin Judicial y la Veedura Mdica Judicial. Como en dicha oportunidad, he de advertir que la normativa concursal no ha previsto el caso de autos, aunque entiendo debe ocurrirse a la previsn del art. 270 segundo prrafo LCQ., en cuanto a la forma de percepcin (por perodos sin depender del resultado neto), aunque con sustento en lo que dispone el art. 1.627 del Cdigo Civil, por cuanto su desempeo ha de evaluarse no slo por los resultados econmicos, sino por la dedicacin y empeo para el cumplimiento de la misin que la "Justicia" le encomienda. Al respecto, ha dicho la Cmara Nacional Comercial Sala E que "a fin de regular los honorarios a los coadministradores en un concurso debe considerarse sin dejar de lado el patrimonio por el cual debieron velar, la importancia, extensin y eficacia de las tareas realizadas, as como tambin el tiempo que demandaron las mismas" (LA LEY, 1985-C, 654; ED, 112-691), cuestiones que aqu pueden evaluarse en orden al igual trabajo realizado con anterioridad. As entonces, teniendo en cuenta que en la anterior ocasin regul la suma de $1000,oo por el perodo 27/12/00 al 18/1/01; considero en esta oportunidad fijar $1.500,oo por mes para la misma tarea. Por todo lo cual resuelvo: 1 Homologar la mejora de propuesta de acuerdo formulada a fs. 853 por Alvaro Borrs, tercero interesado-oferente inscripto en el Registro Especial habilitado mediante resolutivo 2 del auto de fs. 688/691 vta., que obtuviera las conformidades suficientes para alcanzar las mayoras de acreedores y de capital, conforme fuera resuelto a fs. 986 y vta. a los trminos del art. 49 LCQ. 2 Disponer la transferencia de la totalidad de las participaciones accionarias de la sociedad sujeta al procedimiento especial del art. 48 LCQ. a favor del tercero-adquirente, sin pago de precio en razn del valor negativo del patrimonio de Ferroviaria S.A.. A ese solo efecto dispnese el levantamiento de las inhibiciones que pudieran pesar sobre los actuales titulares de la referida sociedad annima. 3 Disponer que la Intervencin Judicial lleve a cabo las medidas conducentes para la emisin en legal forma de las acciones representativas del capital de Ferroviaria S.A., declarndose la caducidad de los ttulos anteriores en caso de existir. Ello sin perjuicio de que el tercero adquirente haga uso de los procedimientos cancelatorios especficos correspondientes. 4 Firme que se encuentre el presente, por intermedio de la Oficial de Justicia del Tribunal y en presencia de Sindicatura y la Intervencin Judicial, hgasele entrega al tercero-adquirente Alvaro Borrs, de la administracin de la empresa, poniendo en su posesin los activos de la misma y los libros societarios, debiendo en el mismo acto transferirse las tenencias accionarias correspondientes por parte de la Intervencin Judicial, la que cesar en sus funciones en ese momento. Lbrense las actas pertinentes por parte de la oficial de justicia y de los intervinientes en el acto en el libro de actas de directorio, debiendo adjuntarse copias certificadas al expediente. 5 Intimar al tercero adquirente para que dentro de los tres meses de su puesta en posesin de los bienes de Ferroviaria S.A. y de la transferencia de las acciones, proceda a adecuarla al tipo societario correspondiente (sociedad annima) incluyendo uno o ms socios (art. 1 L.S.), bajo apercibimiento de considerarlo responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales contradas (art. 94 inc. 8 L.S.). 6 Designar coadministradora Judicial a la Cdra. Dolly Bauz de Pina, quien cesar en su funcin una vez que se haya adecuado el tipo societario y/o transcurrido el plazo establecido en el resolutivo 5 del presente auto, sin perjuicio de la posibilidad de ampliarlo, segn resulte conveniente y necesario. 7 Al solo efecto de comprobar la existencia y cuanta de los pasivos postconcursales y anteriores al "cramdown", dispnese que todos los acreedores posteriores al 15 de octubre de 1999 y anteriores al 11 de diciembre de 2000 debern concurrir a la sede de sindicatura con antelacin al 29 de junio de 2001, debiendo exhibir sus ttulos y adjuntar dos juegos de fotocopias de los mismos. Dicho funcionario deber presentar el pertinente informe el 31 de julio 2001 el que quedar a disposicin de los interesados. Publquense edictos por cinco das en Boletn Oficial y Diario Los Andes. 8 A los mismos fines que el resolutivo 7, solictase a los juzgados de primera instancia y cmaras del trabajo de la Primera Circunscripcin Judicial, se sirvan informar a este tribunal si en dichas sedes tramitan juicios contra Ferroviaria S.A. por causa o ttulo posterior al 15 de octubre de 1999 y anterior al 11 de diciembre de 2000; en cuyo caso se los requiere "ad effectum videndi". Ofciese. 9 Disponer que el Comit de Acreedores designado en autos a fs. 737/739 (resol. 2), conjuntamente con sindicatura cumplan las funciones de controladores del acuerdo a los trminos y con los alcances del art. 260 LCQ. 10 Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en este proceso en los siguientes montos: a) a la sindicatura A compuesta por los Cres. Jorge Corcull, Armando Lertora y Mara Marta Guiaz, pesos cuarenta y un mil cuatrocientos cuarenta ($41.440,oo); b) a los doctores G. M. y R. E. pesos cuatro mil ochocientos ochenta ($4880,oo); en conjunto y c) a los doctores J. E. F., J. A. G. y F. G. P., pesos cuatro mil ochocientos ochenta ($4880,00) en conjunto. 11 Fijar como honorario por el tiempo en que se desempee la cdra. Dolly Bauz de Pina en el carcter de coadministradora, la suma de pesos un mil quinientos ($1500,00) mensuales. 12. Diferir la regulacin de los

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honorarios de los letrados de la Intervencin Judicial para el momento en que existan en autos elementos que posibiliten su determinacin conforme al desempeo efectuado. 13. Disponer que se comunique a la Obra Social Ferroviaria (O.S.Fe) y al tribunal donde tramita el concurso preventivo de esta ltima lo dispuesto en el presente auto en razn de la importancia econmica del contrato de concesin de explotacin del Policlnico Ferroviario y clusula de compra del mismo, que constituyen el principal activo de Ferroviaria S.A. Lbrense oficios ley 22.172. - Hctor R. Fragapane.

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Voces: ACREEDOR POSTCONCURSAL ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ CRAMDOWN ~ CREDITO POSTCONCURSAL ~ DERECHO A LA VIDA ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ QUIEBRA ~ SERVICIO PUBLICO Tribunal: Juzgado de Procesos Concursales y Registros Nro. 1 de Mendoza(JProcesosConcursalesyRegistrosMendoza)(Nro1) Fecha: 03/04/2001 Partes: Ferroviaria S. A. Publicado en: LLGran Cuyo2001, 985 Cita Online: AR/JUR/354/2001

Sumarios: 1. Encontrndose cortado el servicio de gas al hospital concursado merced a deudas preconcursales, es de aplicacin lo dispuesto por el art. 20, tercera parte, ley de concursos y quiebras (Adla, LV-D, 4381), que expresamente prev la prohibicin de suspensin de los servicios pblicos que se prestan al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso; y que, si bien priva de tal efecto a las postconcursales, habiendo el concurso ingresado en otro status -cramdown-, que, por su naturaleza constituye una etapa distinta y diferenciada del propio concurso preventivo, puede considerarse en todo caso el corrimiento hasta este ltimo momento -ingreso al procedimiento de cramdown- de las previsiones del art. 20 ya invocado, como as tambin de otras cuestiones que en un concurso normal tienen su "dies a quo" en la fecha de presentacin o apertura del concurso. 2. Corresponde disponer la reconexin inmediata (y bajo apercibimiento de ley) del servicio privado a la unidad hospitalaria concursada a fin de asegurar el derecho a la vida de las personas que all se encuentran internadas o que tienen programada ciruga en forma impostergable. Texto Completo: 1 Instancia.- Mendoza, abril 3 de 2001. Considerando: 1. Que se presenta la liquidacin judicial designada en autos y solicita al suscripto que ordene en forma urgente a la empresa Distribuidora de Gas Cuyana S.A. "conectar el servicio de gas que alimenta las calderas del inmueble ubicado en calle Paso de los Andes 3051, donde se encuentra ubicado el ex Hospital Ferroviario", concesionado por Ferroviaria S.A., por el trmino de 30 das a partir de la conexin. Al respecto, encuadran la peticin en las medidas "urgentes" no cautelares (porque no est sujeta a una accin principal), relatando que al asumir la intervencin del hospital se encontr con que el servicio de gas del inmueble estaba parcialmente suspendido (ya que slo funcionaba el de cocina, mas no el de caldera), y no obstante haber abonado las facturas correspondientes a la boca que funciona -durante el tiempo de la intervencin- la empresa prestataria del gas no ha reconectado el servicio de la restante boca ante la falta de pago de deudas pre y post concursales, agravando la situacin del nosocomio en razn de las bajas temperaturas que se registran a esta altura del ao. En cuanto a los requisitos genricos para las cautelares, consigna la liquidacin judicial que calificada doctrina estima no son exigibles en estos casos en que se impetran medidas autosatisfactivas, no obstante lo cual, manifiesta que la situacin descripta da cuenta del peligro en la demora (y que afectara nada ms y nada menos que el derecho a la vida, con proteccin constitucional -art. 75 inc.22-. Por otra parte, consigna que de disponerse la medida se producir un beneficio para "la empresa" y por ende a la "masa", ya que al encontrarse la causa transitando el procedimiento especial del art. 48 de la ley de concursos y quiebras, es imperioso mantener la empresa en marcha, lo que resultara imposible sin dicha provisin de gas. Por ltimo, y por las razones que anteceden, no considera pertinente la exigencia de contracautela, aunque sita a los gastos que irrogue la reconexin del servicio de gas en la prevencin del art. 192 tercer prrafo ley de concursos y quiebras, de lo que colige que no habr perjuicio ni riesgo alguno para la empresa prestadora del servicio para que perciba las acreencias que se devenguen por pretendida me-dida. 2. Que la medida peticionada, encuadrara, en lo que Peyrano (autor citado por los presentantes) denomina "medida satisfactiva" y que tiene por objeto obtener una resolucin judicial urgente al margen de la tutela

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cautelar y provisional clsicas (Peyrano - Lorenzetti, "La tutela civil inhibitoria"; LA LEY, 1995-C, 1217; Peyrano, Informe sobre las medidas autosatisfactivas, LA LEY, 1996-A, 999); esto es "un requerimiento urgente formulado al rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ah lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable (Peyrano, Un fuerte espaldarazo jurisprudencial a la medida autosatisfactiva, ED, 180-284); aunque, como se ver tambin encuentra solucin en la propia ley de concursos y quiebras. 3. Que en el subexmine, la cuestin planteada adquiere ribetes de dramatismo desde el momento en que la falta de provisin de gas para las calderas y sala de ciruga pone en serio riesgo la vida de las personas que con su salud afectada, habitan transitoriamente el Hospital Ferroviario. Evidentemente, su derecho a la salud no puede verse postergado de ninguna manera, debiendo destacarse al respecto que en muchos casos resulta prcticamente imposible el desplazamiento de estas personas a otros nosocomios sin agravar an ms su estado. De ah que resulte de una necesidad imperiosa y ostensible proveer al hospital explotado por la concesionaria Ferroviaria S.A. del servicio de gas indispensable por las razones ya mencionadas prrafos arriba. El derecho a la vida de Derecho Natural y Constitucional, as lo justifica. Y est por sobre todo otro derecho (art.75 inc. 22, Constitucin Nacional). Pero an ms -como ya adelant-, encontrndonos en este caso particular bajo el imperio de la normativa concursal (ley 24.522) en razn de que Ferroviaria S.A. present su solicitud de concurso preventivo el 15/10/99 y al da de hoy transita el procedimiento especial del art. 48, ley de concursos y quiebras (desde el 11/12/2000), si el aludido servicio se encuentra cortado merced a deudas preconcursales, es de aplicacin lo dispuesto por el art. 20, tercera parte, ley de concursos y quiebras, que expresamente prev la prohibicin de suspensin de los servicios pblicos que se prestan al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso; y que, si bien priva de tal efecto a las postconcursales, no hemos de olvidarnos que la especie ingres a partir del 11/12/2000 en otro status (cramdown), que, por su naturaleza constituye una etapa distinta y diferenciada del propio concurso preventivo, pudiendo considerarse en todo caso el corrimiento hasta este ltimo momento de las previsiones del art. 20 ya invocado, como as tambin de otras cuestiones que en un concurso normal tienen su "dies a quo" en la fecha de presentacin o apertura del concurso. No obstante lo cual ningn perjuicio se le causara a la sociedad annima concesionaria monoplica del servicio pblico que explota, porque su derecho preferente al cobro no admite discusin. Al respecto, el mismo art. 20, ley de concursos y quiebras, prev que en caso de liquidacin en la quiebra, "los crditos que se generen por las prestaciones mencionadas en el prrafo anterior (las postconcursales) gozan de la preferencia establecida por el art. 240, solucin adems prevista por el invocado art. 192 ley de concursos y quiebras. Por parte de la liquidacin judicial, para arribar a igual conclusin. Por consiguiente, ante la necesidad de dotar al Hospital Ferroviario de forma inmediata del fluido de gas conforme a las instalaciones con que cuenta (ya que el mismo no podra proveerse por medio de tubos) y sin perjuicio de que la prestacin de dicho servicio pblico es efectuado en forma exclusiva y excluyente por parte de Distribuidora de Gas Cuyana S.A. (persona jurdica de derecho privado), corresponde disponer la reconexin inmediata (y bajo apercibimiento de ley) del servicio privado a la unidad hospitalaria en cuestin a fin de asegurar el derecho a la vida de las personas que all se encuentran internadas o que tienen programada ciruga en forma impostergable, como as tambin porque de conformidad con el status jurdico de la concesionaria del hospital (Ferroviaria S.A.), no puede privrsele del aludido servicio pblico por deudas anteriores al 11/12/2000 (fecha de apertura del cramdown) en razn de lo que disponen los arts. 20; 48; 192 y concs., ley de concursos y quiebras, deudas que, de todos modos y a partir del 15/10/99 revisten carcter de gastos de conservacin y justicia a los trminos del art. 240 ley de concursos y quiebras. Y que no requieren verificacin para su pago. Por todo lo cual, resuelve: Hacer lugar a la medida solicitada por la Intervencin Judicial de Ferroviaria S.A. y en consecuencia ordenar a Distribuidora de Gas Cuyana S.A. que dentro de las veinticuatro horas de recibida la notificacin proceda a reconectar el servicio de gas que alimenta las calderas del inmueble ubicado en calle Paso de los Andes 3051, donde esta el ex Hospital Ferroviario, por el trmino de treinta das a partir de la fecha conexin y bajo apercibimiento de ley (art. 239, Cd. Penal), hacindole saber que los consumos que se produzcan a partir de dicho momento son considerados gastos de concurso a los trminos de los arts. 240 y 192

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ley de concursos y quiebras.- Hctor R. Fragapane.

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Voces: ACUERDO PREVENTIVO ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ CRAMDOWN ~ DECLARACION DE QUIEBRA ~ IMPUGNACION DEL ACUERDO PREVENTIVO ~ IRRECURRIBILIDAD ~ PROCEDENCIA DEL RECURSO ~ QUIEBRA ~ RECURSO DE APELACION Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I(CCivyComRosario)(SalaI) Fecha: 22/11/1999 Partes: Fbrica Argentina de Cartones y Papeles s/conc. prev. -hoy quiebra Publicado en: LLLitoral 2000, 780 Cita Online: AR/JUR/2112/1999

Sumarios: 1. Corresponde hacer excepcin al principio general de inapelabilidad de las resoluciones establecido en materia concursal (art. 273, inc. 3, ley 24.522 -Adla, LV-D, 4381-) si la decisin no encuadra dentro de la secuela procedimental del concurso y la tramitacin del recurso no ocasiona demoras o entorpecimientos en su tramitacin. 2. La apelabilidad establecida en el art. 51 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) respecto de las decisiones que resuelvan impugnaciones al acuerdo preventivo no es aplicable en forma analgica a la resolucin que declara la quiebra por incumplimiento del recaudo de concertacin de acuerdo exigido por el art. 48, inc. 3, de la ley citada para la etapa de salvataje de la empresa. 3. Es inapelable la resolucin que declar la quiebra por incumplimiento del concursado respecto de la concertacin de acuerdo exigida por el art. 48, inc. 3 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) para la etapa de salvataje de la empresa. 4. La quiebra declarada con motivo de la falta de concertacin por el concursado del acuerdo exigido por el art. 48, inc. 3, de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) para la etapa de salvataje de la empresa no importa un apartamiento del instituto all regulado -"cramdown"-, mxime cuando el juez concursal exterioriz su predisposicin a privilegiar la solucin preventiva sobre la liquidativa al disponer previamente la prrroga del perodo de exclusividad. 5. La finalidad del principio general de inapelabilidad de las resoluciones establecido en materia concursal (art. 273, inc. 3, ley 24.522 -Adla, LV-D, 4381-) radica en evitar recursos perturbadores del normal desarrollo de la causa, por lo que debe limitarse como regla a las resoluciones dictadas dentro del orden regular del proceso concursal en s mismo. Texto Completo: 2 Instancia. - Rosario, noviembre 22 de 1999. Considerando: Que trtase en la especie de una quiebra indirecta declarada por incumplimiento de los presupuestos exigidos por el artculo 48 de la ley 24.522, entre ellos la concertacin de acuerdo prevista en su inc. 3. Que la finalidad del principio de inapelabilidad concursal (art. 273 inc. 3, ley 24.522) es evitar apelaciones perturbadoras para el normal desarrollo de la causa; por ello, esa regla genrica de napelabilidad en principio se limita a las resoluciones dictadas dentro del orden regular del proceso concursal en s, pudiendo ella excepcionarse cuando la decisin no encuadra dentro de la secuela procedimental del concurso y no ocasiona demoras o entorpecimientos en su tramitacin (v. auto N 280/99, sala I de esta Cmara de Apelacin, "Valle Frtil S.A. s/conc. prev. quiebra"). Que conforme a las indicadas pautas directivas, las particularidades de la decisin recurrida no justifican exceptuar la referida regla de inapelablidad. Y el contenido de la queja tampoco aporta convencimiento acerca de la apertura de esta segunda nstancia; en efecto, el artculo 51 de la ley 24.522 -invocado por la recurrenteconsagra la apelabilidad contra las decisiones que resuelven impugnaciones al acuerdo preventivo, pero dicha norma no es aplicable analgicamente al caso de autos que presupone -precisamente- la falta de concertacin del acuerdo contemplado por la ley para la etapa de salvataje (art. 48, cit.). Que la quiebra indirecta declarada en autos en modo alguno importa un apartamiento desaprensivo del instituto regulado por el art. 48 de la ley 24.522, inspirado "en la proteccin del inters de la empresa y su organizacin jurdica" (Rouillon, "Rgimen..." 6a. ed. actualiz. y ampl., Buenos Aires, 1996, p. 88). En tal sentido, el juez concursal ha exteriorizado su predisposicin a privilegiar las soluciones preventivas sobre la lquidativa, el disponer -poco tiempo antes- la prrroga del perodo de exclusividad.

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Que, consecuentemente, atento a lo dispuesto por los arts. 273 inc. 3, 278 de la ley 24.522 y art. 361, Cd. Procesal -no cuestionado por la quejosa-, invocados por el juez concursal a fs. 2058, resulta que los recursos interpuestos han sido bien denegados. Por ello, la sala I, integrada, de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, resuelve: Rechazar la queja. - Jorge J. Elena. - Jorge W. Peyrano. - Jos M. Serralunga (art. 26, ley 10.160). El doctor Serralunga dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art. 26, ley 10.160, abstenindose de emitir opinin. - Jos M. Serralunga.

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Voces: CONCURSO PREVENTIVO ~ CONTINUACION DE LA EMPRESA ~ CRAMDOWN ~ EMERGENCIA ECONOMICA ~ EMPRESA ~ LEY COMERCIAL ~ LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS ~ LEY DE EMERGENCIA ~ PROCEDIMIENTO CIVIL Y COMERCIAL ~ PROCEDIMIENTO COMERCIAL ~ QUIEBRA Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E(CNCom)(SalaE) Fecha: 22/09/1999 Partes: S.I.A.P. s/quiebra Publicado en: LA LEY 2004-B con nota de Ariel A. Dasso 2004 LA LEY 2004-B, 810 Cita Online: AR/JUR/5121/1999

Sumarios: 1. No cabe disponer la apertura del registro de "cramdown" -art. 48, ley 24.522, texto anterior a la reforma de la ley 25.589 (Adla, LV-D, 4381; LXII-C, 2862-, sino decretar directamente la quiebra, si el concursado no reviste carcter de empresa en marcha -inc. 1, norma citada- porque carece de actividad alguna, pues este ltimo aspecto constituye un requisito especfico para la operatividad del precepto, siendo posible inferir que en la idea de "salvataje" subyace necesariamente el presupuesto de que la empresa sea "salvable", de modo tal que la incorporacin de nuevos accionistas genere una recuperacin del ente en crisis (del dictamen del Fiscal General que la Cmara hace suyo) Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien
CNCom., sala C, 2003/09/09, Automundo S.A. s/conc. prev.

(*) Informacin a la poca del fallo

Texto Completo: Dictamen del Fiscal de Cmara: 1. A fs. 1828/1833, el juez decidi que no corresponda aplicar el procedimiento previsto por la LC y Q 48, por no cumplirse la exigencia legal, respecto de la concursada, de tratarse de una empresa en marcha, y decret la quiebra. 2. Contra esa decisin, se plantearon dos recursos: 2-a. El de la adquirente del paquete accionario de la ahora fallida, cuyos argumentos obran a fs. 2026/2029. Afirm que la decisin de rechazar el procedimiento de salvataje y el decreto de quiebra tornaban inexistente cualquier posibilidad de negociarlo; que el a quo haba realizado una interpretacin incorrecta del concepto de "empresa en marcha" de la norma referida; que los antecedentes parlamentarios de la ley concursal, en punto a dicho art. 48, dejan en claro que el procedimiento all instaurado es un medio legtimo para evitar el mal supremo que es la quiebra; que corresponde diferenciar los conceptos de empresa "en marcha" y "empresa en funcionamiento", y que, en su caso, la empresa poda estar sin funcionamiento, pero s estaba en marcha; que la lucha por reorganizarse y sobrevivir era la prueba de esa marcha; que los nicos requisitos que la doctrina enumera, para la procedencia del "cramdown", son: que se trate de ciertos sujetos (entre los que la concursada est) y que exista falta de aprobacin del acuerdo preventivo; que ni la doctrina ni la ley exigen que le empresa est funcionando. Destac, nuevamente, los perjuicios que la decisin del magistrado ocasiona. 2-b. La concursada tambin apel la decisin referida. Sus agravios obran a fs. 2096/2105. Afirm que el fallo cuestionado frustraba la posibilidad de llegar a un acuerdo preventivo con los acreedores a travs de la propuesta de algn acreedor o tercero interesado en la adquisicin de las acciones de SIAP SA; destac que el salvataje de la empresa en crisis, a diferencia del anterior rgimen, era uno de los principios inspiradores del rgimen concursal de la ley 24.522; que el recaudo de la empresa en marcha slo surga de la imprecisin terminolgica del art. 48 LC y Q, mas no era un requisito real para poder recurrir al procedimiento previsto por tal norma, y di argumentos en tal sentido; que en todo caso, estaba en manos de los acreedores determinar la viabilidad de las propuestas, atento el carcter privatstico de la ley falimentaria. Desarroll una resea de las causas del desequilibrio econmico y de los planes de reestructuracin; y afirm que, en realidad, la empresa haba seguido funcionando durante la etapa concursal, con perspectivas de crecimiento. Plante tambin la nulidad de la resolucin apelada, en orden a la irregular sustanciacin de la cuestin decidida en primera instancia, privando a esa parte invocar y probar los hechos que hacen a su derecho. 3. Considero: 3-a. Que ambos, recurrentes cuestionaron que el juez hubiese considerado improcedente la aplicacin, en la especie, del procedimiento del art. 48 LC y Q. El magistrado tom en cuenta la exigencia legal de que se trate de una empresa en marcha -lo que no ocurre en el caso-, mientras que los recurrentes sostuvieron que esto no es
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un requisito para la aplicacin del referido procedimiento. 3-b. Que la regla del art. 48 LC y Q determina cules son los sujetos concursados que pueden ingresar en lo que se ha dado en llamar procedimiento de salvataje, para el caso de no haberse obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo. Entre esos sujetos est la sociedad concursada. En el inc. 1, a partir del cual la norma comienza a describir el procedimiento, se menciona a los "... acreedores y terceros, interesados en la adquisicin de la empresa, en marcha...". 3-c. Parece claro, pues, que este ltimo aspecto constituye un requisito especfico para la operatividad de ese precepto. Tal afirmacin, de suyo, no implica juicio de valor sobre el acierto o desacierto de la tal exigencia legal. El requisito existe, y ese es un dato objetivo de la realidad jurdica vigente. 3-d. El mensaje de elevacin de la ley 24.522 contiene referencias en orden al instituto que se previ en dicho art. 48, valiosas, por cierto en punto a la interpretacin y aplicacin de la norma. Se expres all que "... el procedimiento resulta consecuente con el criterio de sacrificio compartido, de tal modo que si la cesacin de pagos de la empresa obliga a esfuerzos por parte de los acreedores, tambin los accionistas deban realizarlos, y con un concepto dinmico de la actividad econmica de produccin de bienes y servicios que facilite la incorporacin de nuevos accionistas e inversores a las empresas en dificultades, aspecto ste ligado indisolublemente a la renovacin tecnolgica y al incremento de la productividad..." (confr., Mensaje de Elevacin del Proyecto de Ley de Concursos, La Ley, Antecedentes Parlamentarios, ao 1995, N 7, p. 129). 3-e. En mi parecer, del texto de la ley y de su nota de elevacin, que contiene una exposicin de razones, es posible inferir que en la idea de "salvataje" subyace, necesariamente, el presupuesto fctico de que la empresa sea "salvable"; es decir: se pens en la situacin de una empresa en dificultades, de modo tal que la incorporacin de nuevos accionistas -vgr. con capitales nuevos, eventual reorganizacin, aportes de tecnologa, etc.- pudiese generar una recuperacin econmico financiera del ente en crisis, con el notable inters social que esto importa. Tales interpretaciones se derivan, insisto, del citado mensaje de elevacin de la norma concursal, y llevan a entender que la mencin de "empresa en marcha" formulada en el art. 48 no es casual o antojadiza; por el contrario, esa es, justamente, la condicin para el sujeto respecto del cual se previ el procedimiento. 3-f. No dudo en afirmar que el salvataje de la empresa en crisis, a diferencia del anterior rgimen, es -como lo sostiene la concursada recurrente- uno de los principios inspiradores del rgimen concursal de la ley 24.522. Pero no es menos cierto que se previ para una empresa en crisis, inmersa en determinadas condiciones. Entre ellas, la de estar en marcha. Se afirm, en tal sentido, que lo que persigue el sistema es que se pueda conservar la unidad empresaria en marcha (cfr. Vtolo, Daniel Roque, "Comentarios a la Ley de Concursos y Quiebras 24.522", p. 162). Y coincido con ello. Tambin que se sostuvo que "... el cramdown constituye la principal reforma de la ley de concursos y quiebras, porque focaliza el objetivo de la conservacin de la empresa..."; "... el propsito perseguido es encomiable, en cuanto procura el saneamiento de la empresa insolvente, evitando las demoras que ocasionan daos irreparables e impiden su reinsercin en el trfico econmico..." (confr. Dasso, Ariel, "Quiebras. Concurso Preventivo y Cramdown", t. II, p. 68, Ad-Hoc, Bs. As., 1997). Tales afirmaciones son consecuentes con la idea que supra describo. En las nociones de "conservacin de la empresa" y "reinsercin" subyace, opino, la nocin de empresa con produccin o, cuanto mnimo, en posicin de seguir produciendo. 3-g. Y esto no ocurre con la sociedad de autos. Como el juez lo afirm en su sentencia -afirmaciones que no fueron desvirtuadas por ninguno de los recurrentes- la concursada est inactiva desde hace largo tiempo (cfr. fs. 1823/1829, 1091/1158); en autos "SIAP SA s/quiebra inc. de cumplimiento de propuesta y entrega de bienes para la venta", el acreedor prendario procedi a la subasta de las maquinarias de la concursada prendadas a su favor; la deudora dio por concluidos todos los contratos de trabajo (cfr. fs. 1151 vta.). Tal la situacin fctica de la concursada, no encuentro cabida a la "reinsercin", "conservacin de la empresa" o "prosecusin de la produccin", conceptos que, por los fundamentos que supra expuse, se relacionan con la situacin prevista en el art. 48 LC y Q. 3-h. Los recurrentes trataron de exponer interpretaciones tendientes a desvirtuar la letra de la ley, mas ninguno demostr que, efectivamente, la empresa estuviese en marcha, de modo de que en autos resultara susceptible de aplicacin el procedimiento del referido art. 48. 3-i. El planteo de nulidad que formul la concursada no debe tener favorable recepcin. En efecto, la recurrente no expres, concretamente, cules fueron las defensas que se vio privada de oponer (CPCC 172), a la vez que, en mi parecer, tampoco expres con claridad de qu manera se habra conculcado su derecho de defensa, tal como lo adujo.

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3-j. A mayor abundamiento, creo que, ms all de el punto en cuestin en orden a si la empresa en marcha es o no un presupuesto para la aplicabilidad del art. 48 LC y Q, debe tenerse en cuenta un aspecto vinculado, directamente al concepto de empresa. 3-j-1. Prestigiosa doctrina ha afirmado, con precisin, que la empresa es "... una organizacin de produccin de bienes o de servicios destinados a ser vendidos, con la esperanza de realizar beneficios. De acuerdo con esta definicin, es posible indicar las siguientes caractersticas: a) la empresa es una organizacin, es decir, un ente complejo; b) apta para producir no slo bienes materiales sino tambin inmateriales (servicios); c) dichos bienes estn destinados al cambio, es decir, al mercado general; d) tal actividad se realiza con propsitos de obtener beneficios" (cfr. Fontanarrosa, Derecho Comercial Argentino, Parte General, p. 174 y 175, Zavala, Bs. As., 1976). Adems, se ha precisado que "... jurdicamente, la empresa es ese quid inmaterial y algo abstracto consistente en la actividad de organizacin. Junto a ella, y ocultndola un poco bajo el velo de su materialidad, se encuentra lo que modernamente se denomina la hacienda, que es el conjunto de bienes organizados para la explotacin de la empresa..." (confr. Fontanarrosa, Derecho Comercial Argentino, Parte General, p. 179, Zavala, Bs. As., 1976). 3-j-2. Tales son los aspectos que configuran al fenmeno de organizacin que conocemos como empresa. Concluyo: si alguna duda podra plantearse, en hiptesis, respecto a si la ley exige, a los efectos del referido art. 48, el requisito de que la empresa est "en marcha", ninguna duda cabe que la ley s exige que se trate de una "empresa". Me pregunto, pues, si puede decirse que, en el caso, se est en presencia de una verdadera empresa; en mi parecer, es forzado aplicar tal criterio a un ente que carece de actividad alguna, ha liquidado los bienes bsicos para desarrollarla, ha extinguido todos sus contratos laborales, y que, en definitiva, no evidencia ninguno de los aspectos que, por naturaleza, definen a la empresa. 4. Por lo expuesto, opino que, de una u otra forma, corresponde confirmar el auto apelado. Tal es mi dictamen. - Agosto 26 de 1999. - Ral A. Calle Guevara. 2 Instancia. - Buenos Aires, setiembre 22 de 1999. Vistos: Por los fundamentos expuestos por el seor Representante del Ministerio Pblico ante esta Cmara en el dictamen precedente, que esta sala comparte y a los que se remite por razones de brevedad, habr de decidirse la cuestin planteada del modo propuesto. En consecuencia, desestmanse los agravios y rechzanse las pretensiones esgrimidas por va recursiva, con costas a los apelantes vencidos (art. 69, Cd. Proc.). Devulvanse sin ms trmite las actuaciones al juez de grado, encomendndole el proveimiento de las diligencias ulteriores (art. 36,1, Cd. Proc.) y las notificaciones pertinentes. - Helios A. Guerrero. - Rodolfo A. Ramrez. - Martn Arecha.

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Voces: ACUERDO PREVENTIVO ~ BASE DE REGULACION ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ CONVERSION DE LA QUIEBRA EN CONCURSO ~ CRAMDOWN ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ HONORARIOS ~ IMPUGNACION DEL ACUERDO PREVENTIVO ~ JUEZ ~ LABOR PROFESIONAL ~ OBLIGADO AL PAGO ~ QUIEBRA ~ REGULACION DE HONORARIOS ~ TRABAJO UTIL Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A(CNCom)(SalaA) Fecha: 30/12/1998 Partes: Schoeller Cabelma S. A. s/conc. Publicado en: LA LEY1999-C, 549 Cita Online: AR/JUR/620/1998

Sumarios: 1. Los principios establecidos en materia arancelaria excluyen la posibilidad de retribuir las tareas cuando la actuacin cumplida resulta inconducente e inoficiosa, es decir, carente de utilidad para lograr el efecto perseguido con su presentacin. 2. Corresponde a la sociedad concursada afrontar los honorarios de los profesionales que actuaron en el proceso, pues si bien a travs del procedimiento de salvataje el paquete accionario se transfiere a la "cramdista", sta no asume con ello la responsabilidad de la concursada. 3. Aunque la forma de regulacin de honorarios que particularmente pueda corresponder en caso de concurso preventivo finalizado por "cramdown" no se encuentra especficamente establecida en la ley 24.522 (Adla, LVD, 4381), al ser dicho procedimiento una de las formas de finalizacin del concurso preventivo, deben tenerse en consideracin las normas reguladora de ste, tomndose como base de clculo el valor del activo estimado en el informe general de la sindicatura. 4. En caso de "cramdown", los valores que debe abonar el adquirente slo estn relacionados con el derecho a la transferencia de las acciones, pero no pueden por ello determinar el apartamiento de los montos que en un concurso preventivo deben tenerse en cuenta a los fines regulatorios. 5. Declarado el estado de quiebra y luego obtenida su conversin en concurso preventivo, al concluir ste por "cramdown" la regulacin de honorarios del letrado peticionante de la quiebra debe efectuarse bajo la normativa del art. 266 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) aunque l no se encuentra all especficamente determinado. 6. En el incidente de impugnacin de acuerdo preventivo en el que se desestima la impugnacin, el monto a considerar para regular los honorarios es el del crdito del acreedor impugnante reducido conforme a la propuesta de pago formulada. 7. - La normativa concursal vigente no transforma al juez del concurso en mero espectador del tramite, pues aunque se admita que la oficiosidad ha sido restringida, subsiste la facultad jurisdiccional de control no slo de legalidad formal sino tambin sustancial abarcativo del respeto a los principios que conforman el total del orden jurdico. Texto Completo: 2 Instancia. -- Buenos Aires, diciembre 30 de 1998. Considerando: Recurso de fs. 2617/29 Contra la resolucin de fs. 2509/36 punto 2 se alza la estimadora designada por el tribunal de grado en los trminos del art. 48 inc. 4 de la ley 24.522. Conforme resulta de los antecedentes de autos, la materia a dirimir queda circunscripta a la pertinencia o no de la regulacin de los honorarios profesionales de la recurrente por el trabajo realizado. As en tanto surge de sus constancias que no ha sido formulada objecin por parte interesada a la cuestin de fondo resuelta. Del memorial corriente a fs. 2617/2629 se advierte que la experta no ha centrado su crtica en las objeciones que el a quo imputara a su estimacin pues se limit a afirmar que la misma carece de yerros nulificantes; basa su queja en la facultad jurisdiccional del a quo de dictar un pronunciamiento como el que recurre. Sin perjuicio de lo que infra se dir, no puede el tribunal dejar de sealar que, contrariamente a lo

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argumentado por la recurrente, la normativa concursal vigente no transforma al juez de concurso en mero espectador del trmite pues aun cuando se admita que "la oficiosidad" ha sido restringida --en los trminos de la apelante-- subsiste la facultad jurisdiccional de realizar un control no slo de legalidad formal sino tambin sustancial; abarcativo ste del respeto a los principios que conforman el total del orden jurdico. Este control de mrito debe considerarse reservado para aquellos supuestos en que se pudiera afectar el inters pblico, ya que en modo alguno el tribunal puede renunciar a las funciones jurisdiccionales en cumplimiento as de un deber que le es propio. Mas lo cierto es que, como supra ha sido dicho, la nica cuestin a dirimir aparece delimitada por el inters del recurrente que no es otro que la pertinencia de obtener regulacin de honorarios. Y es dentro de este mbito que pierde virtualidad el discurso recursivo centrado en la presunta excedencia del juez en sus funciones pues la irrevisabilidad de la estimacin no es tal en la oportunidad de determinar los emolumentos del profesional (art. 44, inc. 4, ley 24.522). A riesgo de ser reiterativos debe quedar en claro que la falta de todo reclamo por parte tanto del cramdista como de los accionistas, cuyos derechos y obligaciones patrimoniales quedan determinados por el precio de adquisicin de la participacin societaria en la especie determinada por el juez, enmarca la cuestin a decidir en el derecho de la recurrente a percibir honorarios y slo en tal inteligencia confirmar o revocar el decisorio en lo pertinente. Y es en este sentido que resulta ocioso entrar a analizar, como lo propone la apelante, el alcance de la "irrevisabilidad" de su estimacin pues al nico fin aqu comprometido, tal irrevisabilidad no alcanza. El a quo tom su decisin en base a la unidad que imput a la estimacin pues, al considerarla asimilable al instituto contemplado en el art. 773 del Cd. Procesal la juzg vinculante. Esta lnea argumental, lejos de llevar a la contradiccin que seala la apelante, demuestra el rigor lgico del decisorio pues slo su nulidad autoriza a apartarse de sus conclusiones. Si el a quo, conforme al antecedente jurisprudencial que cita y no comparte, hubiere considerado la estimacin un dictamen pericial, no hubiere sido necesario determinar su nulidad habindole bastado apartarse de sus conclusiones por no compartirlas. Mas lo cierto es que por una u otra va procesal, la cuestin de fondo no vara: el trabajo de la experta adoleci de los vicios que se sealan en la resolucin recurrida y que, a falta de crtica concreta y razonada deben considerarse admitidos. Y sabido es que, los principios establecidos en materia arancelaria excluyen la posibilidad de retribuir las tareas cuando la actuacin cumplida resulta inconducente e inoficiosa, es decir, carente de utilidad para lograr el efecto perseguido con su presentacin (CSJN, julio 7-1993, "Giordano Fiore c. Autolatina Argentina S. A." entre muchos otros). La tarea de la recurrente consisti en determinar el valor presente de los crditos conforme a las pautas que establece el art. 44 inc. 4 de la ley concursal. El a quo sostuvo que la estimadora apartndose de ello, determin la reduccin del pasivo social en su integridad reformulndolo para luego realizar lo propio con el patrimonio neto. Nada articul la quejosa sobre el punto limitndose a manifestar que contestara las objeciones puestas por la cramdista cuando se le corriera traslado. La posicin que fija cierra la suerte de su recurso. No cupo ni corresponde correrle traslado de presentacin alguna pues slo consisti en una manifestacin del cramdista que, por los motivos que expresa, no articul incidencia.

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Los defectos imputados a la estimacin fueron oficiosamente determinados por el a quo por lo que fue en el memorial en exgesis donde la profesional actuante debi demostrar el desacierto del decisorio criticndolo concreta y eficazmente en los trmino del art. 265 del ritual. En sntesis, la facultad judicial de no considerar la estimacin a los efectos de determinar el precio de compra del paquete accionario, mediando o no declaracin previa de nulidad es ajena al inters de la experta en cuanto no concierna a su derecho a percibir honorarios por tal tarea; conforme lo expuesto supra el trabajo inoficioso no genera derecho a percibir honorarios y en la especie, los yerros imputados a la estimacin no han sido controvertidos todo lo cual conduce a la desestimacin de los agravios. En razn de todo lo dicho, en los trminos de los considerandos precedentes, se rechaza el recurso interpuesto. Atento las particularidades de la cuestin, las costas de este recurso se imponen en el orden causado. Recursos de fs. 2629 vta. y fs. 2641. De conformidad con los fundamentos expuestos "in re": "Banco Alas Coop. Ltdo. s/ quiebra s/inc. prom. por Jorge E. Gonzalvez y otros" del 8/5/95, entre muchos otros, considerando que el valor monetario de la incidencia es inferior al previsto en el art. 242 del Cd. Procesal, se declaran mal concedidos los recursos interpuestos. Costas por su orden atento las particularidades del caso. Respecto de las apelaciones relativas a la regulacin de honorarios efectuada. En primer lugar corresponde considerar la solicitud del sndico en relacin a que se declare mal concedido el recurso interpuesto por Arthur Peck S. A. en razn de que no es parte en la cuestin referente a las regulaciones de honorarios de los profesionales que actuaron durante el proceso. Al respecto corresponde sealar que asiste razn al funcionario concursal y ello por cuanto quien debe afrontar los estipendios fijados es la sociedad concursada, y si bien a travs del procedimiento de salvataje el paquete accionario se transfiere a la "cramdista" sta no asume con ello la personalidad de la concursada que sigue siendo persona jurdica titular de derechos y obligaciones. As, debido a que la sociedad concursada es un sujeto de derecho que posee personalidad, patrimonio y responsabilidad propia que se distingue de la personalidad, patrimonio y responsabilidad de los socios. Adems de ello cabe sealar que los honorarios se encuentran apelados por altos en su totalidad a fs. 2780 y que en definitiva es el tribunal el que debe decidir la forma en que se establezcan los mismos. Por ello, se declara mal concedido en este aspecto el recurso interpuesto a fs. 2792/2796. Debe determinarse ahora cules sern las normas bajo las que debe efectuarse el clculo de los estipendios en cuestin. Es cierto que la forma de regulacin que particularmente pueda corresponder a los casos de concurso preventivo finalizado a travs del procedimiento del "cramdown" no se encuentra especficamente establecida en la ley 24.522. Ahora bien, en primer lugar no cabe duda que el "crawdown" resulta ser una de las formas de finalizacin del concurso preventivo comprendida en el art. 265 inc. 5 de la ley citada. Deber entonces el tribunal establecer cul ser la base regulatoria y los porcentajes aplicables. Al respecto, sealemos que el proceso sigui el cauce normal del concurso preventivo hasta el momento en que, al no obtenerse las conformidades previstas para el acuerdo, debi proseguirse conforme las prescripciones del art. 48 de la ley concursal. Ello no implica que el proceso cambie su naturaleza, puesto que el objetivo seguir siendo la obtencin de un acuerdo preventivo, la diferencia radica en que ser ahora un tercero, el cramdista, quien obtendr las conformidades requeridas declarndose, en su caso, la homologacin del acuerdo que formula, tal como aconteci en autos. Es decir, nada indica que a los fines regulatorios debiera tenerse en cuenta algo diferente de aquello previsto por el art. 265 de la ley citada, por lo que es sta la norma que el tribunal considera aplicabe a tal efecto, tal como fue entendido por el a quo. Con respecto al activo que debe tomarse como base, el magistrado de grado lo estim en $ 20.404.492,66, de conformidad con lo que surge del informe general presentado oportunamente por la sindicatura.

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Cabe sealar que el mismo no fue oportunamente impugnado respecto de la valuacin del activo. Por lo dems, y tal como se sealara "ut supra" en tanto el proceso sigui su trmite normal hasta el momento que debi hacerse aplicacin de lo dispuesto en el art. 48, a fin de estimar las remuneraciones de los profesionales que actuaron en el mismo corresponde tener en cuenta la mencionada estimacin. Lo que aconteci luego fue una nueva oportunidad de lograr un acuerdo con los acreedores y si bien ello implica la posibilidad de la adquisicin de la participacin que los accionistas poseen en la sociedad deudora a travs de la fijacin del valor patrimonial de la misma y los clculos consiguientes, que permiten arribar al monto que debe abonar el adquirente, estos valores slo estn relacionados con el derecho a la transferencia de las acciones, pero no pueden por ello determinar el apartamiento de los montos que en un concurso preventivo deben tenerse en cuenta a los efectos regulatorios. Se agravia adems el sndico de que se incluya en el porcentaje total a repartir entre los profesionales la remuneracin del letrado del acreedor peticionante de la quiebra puesto que no se encuentra entre aquellos enumerados por el art. 266 de la ley citada. Cabe expresar al respecto que en el presente caso, al haberse declarado el estado de quiebra luego de lo cual la deudora solicita la conversin del proceso, es indudable que la regulacin de los honorarios del mencionado profesional debe efectuarse bajo la misma normativa aunque no se encuentra all especficamente determinado, puesto que el proceso fue slo uno que comenz con su pedido y en virtud del estado en que se encontraba la deudora, no pudiendo invocarse la omisin que el artculo hace del letrado en cuestin y que acta en los procesos que luego hacen uso de la posibilidad determinada por el art. 90, para no incluirlo en los topes preceptuados. Por lo expuesto y, tomando como base el monto del activo al que se hizo referencia, el lmite del porcentaje del pasivo verificado, y evaluando la importancia, complejidad y extensin de los trabajos que han sido efectuados, se confirman en pesos ... los honorarios regulados a fs. 2716 a favor de los doctores H. N. A. y V. A. A. en conjunto; se reducen a pesos ... los honorarios regulado en las mencionadas fojas a favor de los doctores C. M. P. y L. M. Z. en conjunto y de los doctores T. I. F., B. F. L., J. C. R. y C. D. C. en conjunto respectivamente; y se elevan a pesos ... los honorarios regulados en las citadas fojas a favor del sndico R. P. Con respecto a la fijacin de las remuneraciones de los ex-letrados de la concursada, previo a proveer lo que corresponda, aclarare el a quo, cules son las tareas realizadas por el doctor H. L. L. en base a las cuales se efecta la regulacin o si la misma es a favor del doctor F. A. L. L. En relacin al monto de los honorarios regulados respecto del incidente de impugnacin resuelto por la impugnacin del acuerdo preventivo que efectuara el ABN Ambro Bank N. V., las quejas tradas a la alzada se refieren al valor que tom como base el magistrado de grado quien consider la misma teniendo en cuenta el monto del crdito del acreedor impugnante reducido conforme la propuesta de pago formulada. Acuerda este tribunal con lo decidido por el magistrado de grado en este aspecto, en tanto, si bien la recepcin e incidente planteado hubiera hecho caer la totalidad de la propuesta formulada, el inters del incidentista se encuentra restringido slo a la forma en que puede afectarlo respecto de su propio crdito y por tanto el monto considerado resulta la base que representa el inters econmico comprometido en la cuestin, por ello, evaluando las tareas relativas al incidente resuelto, se confirman en ..., ..., ... ... y en ... pesos los honorarios del sndico R. P., del doctor H. N. A., del doctor L. A. P., de los doctores H. E. M. y D. L. C. en conjunto y del doctor I. A., respectivamente (arts. 6, 7, 9 y 33, ley 21.839 modif. por ley 24.432). Devulvase a primera instancia, encomendndose al a quo disponga la notificacin de la presente resolucin. -- Julio J. Peirano. -- Isabel Mguez de Cantore. -- Manuel Jarazo Veiras.

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Voces: CESACION DE PAGOS ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ CRAMDOWN ~ PAGO ~ QUIEBRA Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martn, sala II(CCivyComSanMartin)(SalaII) Fecha: 24/11/1998 Partes: Carplast S.A. Publicado en: LA LEY1999-E, 283 Cita Online: AR/JUR/2505/1998

Sumarios: 1. - El estado de cesacin de pagos, situacin en la cual el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, es comn tanto al concurso como a la quiebra, sin que existan distinciones de orden cualitativo o cuantitativo al respecto. 2. - Dado que el estado de cesacin de pagos es comn al concurso como a la quiebra, el deudor incurso en quiebra puede acogerse al procedimiento preventivo, mediante la conversin de la quiebra, y sin que deba acreditar una mejora de su situacin al momento de decretarse la quiebra. 3. - La ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) tiende a favorecer las soluciones preventivas a las liquidatorias. De esta forma, sus intrpretes deben favorecer tal tipo de remedio que resguarda la conservacin de las empresas, pues su inters no se cie exclusivamente al de quien explota directamente su actividad, sino al de los distintos agentes vinculados a ella --dependientes o no-- que se veran perjudicados ante el eventual colapso de esa empresa. 4. - El hecho que la sociedad que solicita su concurso preventivo se encuentre incursa en el supuesto de disolucin por prdida del capital social, consagrado en el art. 94, inc. 5 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310), no obsta la presentacin en concurso preventivo, pues estn habilitadas tambin a ese fin las personas jurdicas en liquidacin, conforme lo establecido en el art. 5 de la ley 24.522. 5. - Los presupuestos, taxativos, de procedencia del concurso preventivo son: a) que su peticionante est comprendido entre los sujetos enumerados en los arts. 2 y 5 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381); b) que se encuentre en estado de cesacin de pagos; c) que se formule el respectivo pedido fuera del perodo inhibitorio del art. 31 "in fine" de la citada ley, y d) que se cumplan los requisitos del art. 11 de la mentada norma. 6. - Las distintas alternativas y variantes que ofrece el rgimen concursal para llegar a una solucin preventiva inhibe al juez de efectuar un anlisis anticipado de viabilidad del concurso preventivo, fundado en la situacin patrimonial del solicitante y de la relacin comparativa de su activo y pasivo. 7. - El rechazo "in limine" del concurso preventivo --en el caso, fundado en la situacin desfavorable del patrimonio-- cercena el acceso al mecanismo de salvataje o "cramdown", establecido en el art. 48 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), mediante el cual se hace posible la enajenacin de la empresa en marcha. 8. - La endeble posicin financiera de la sociedad que solicita su concurso preventivo ante los pasivos a corto plazo no obsta su admisin, pues de tal situacin no puede inferirse la solucin liquidatoria en lugar de la preventiva, toda vez que aqul tiende, precisamente, a propender a la continuacin de la empresa. Texto Completo: incluso deducidos los quebrantos de ejercicios anteriores, conceptuados como resultados no asignados, del total del patrimonio neto. Tampoco puede erigirse en un impedimento de la admisin del concurso la endeble posicin financiera de la sociedad ante los pasivos a corto plazo (tal v. gr. la relacin entre las disponibilidades con las deudas por cheques de pago diferido), ya que no puede inferirse sin ms de esa situacin la necesidad de encarrilar la solucin liquidatoria en lugar de la preventiva, cuando precisamente el concurso, al propender a la continuacin de la empresa, apunta a sanear tambin estas situaciones crticas en que puede encontrarse envuelto el capital de trabajo de la sociedad. 3.7. En conclusin, el rechazo proferido deviene excesivo pues en esta etapa liminar el anlisis de procedibilidad de la pretensin debe limitarse a cotejar el cumplimiento de los presupuestos sustanciales de los arts. 1, 5, 31 "in fine" y formales del art. 11 de la ley, por lo que corresponder revocar la resolucin apelada. 4. Yendo al anlisis de los elementos aportados por la recurrente a los efectos del cumplimiento de los requisitos del art. 11 de la ley, advierto que restan cumplimentar ciertos recaudos. En orden a los bienes de uso, cuyo valor total se determina en el punto 4 del estado de situacin patrimonial de fs. 38/41 y cuyo criterio de valuacin explicita el contador en la nota complementaria nmero 2, en ningn momento se individualizan los inmuebles, terrenos y edificios, la planta industrial, las maquinarias y los rodados

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integrantes del rubro, cuyo valor amerita un anlisis particular y circunstanciado, sin que resulte suficiente al respecto la mera referencia indiscriminada de su valuacin. En este orden, se observa tambin que tampoco se identifican los bienes en los que se asientan los privilegios hipotecarios y prendarios de los que estn munidos los crditos sealados a fs. 41, punto 4. A ese fin y al de suministrar adecuada informacin al respecto a los interesados, juzgo conveniente contar con las constancias de las respectivas escrituras hipotecarias y certificados prendarios que da cuenta el punto 4 de las "notas complementarias y criterios de valuacin utilizados" recin referido. En cuanto a los legajos por acreedor que la recurrente dice acompaar a fs. 120, sin que se encuentren agregados en autos ni que exista constancia de su reserva, debern tambin adjuntarse previo a proveer lo que por derecho corresponda al punto 3 del petitorio de fs. 110 vta. y al otros de fs. 111/112. 5. Finalmente, en lo que respecta a la recusacin solicitada, fundada en la causal de prejuzgamiento, considero que en la especie no est configurado este supuesto. Si bien el juez de grado, al rechazar la presentacin en concurso, ha emitido opinin acerca de la inviabilidad del proceso para alcanzar el fin que por su intermedio se propende, esta opinin anticipada no contiene suficiente virtualidad en dicho sentido, pues en definitiva el resultado final depender sustancialmente de la conformidad de los acreedores a las propuestas concordatarias, a esta altura inexistentes, las que debern ser evaluadas por el juez al momento de decidir, en su caso, la homologacin del acuerdo (arts. 43 y sigtes., 48 incs. 3 y 4, 52 y concs., ley 24.522). 5. En virtud de lo precedentemente expuesto, postulo revocar la resolucin apelada; conceder el plazo de 10 das hbiles para cumplimentar los recaudos que resultaran objeto de observacin en el consid. 4 del voto (arts. 11 in fine, ley 24.522; 34 y 36, Cd. Procesal; y rechazar por improcedente el planteo recusatorio articulado. Propongo no imponer costas de alzada, atento a la falta de contradiccin y en virtud de que el rechazo de la presentacin en concurso fue decretado "in limine" (art. 68, prr. 2, Cd. Procesal. Voto por la negativa. El doctor Occhiuzzi adhiri al voto del doctor Cabanas, por compartir sus fundamentos. Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) revocar la resolucin apelada. 2) conceder el plazo de 10 das hbiles para cumplimentar los recaudos que resultaran objeto de observaciones en el consid. 4 del voto. 3) rechazar la recusacin formulada. 4) no imponer costas de alzada. -- Ral E. Cabanas. -- Ricardo A. Ochiuzzi.

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Voces: ACCION NOMINATIVA ~ ACTO COOPERATIVO ~ ACUERDO PREVENTIVO ~ CAPACIDAD DE DERECHO ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ CONTROL DE LEGALIDAD ~ COOPERATIVA ~ CRAMDOWN ~ HOMOLOGACION ~ NOVACION ~ OBJETO SOCIAL ~ QUIEBRA ~ SOCIEDAD COMERCIAL ~ SOCIO ~ SUJETO DE DERECHO ~ TRANSFERENCIA DE ACCIONES Tribunal: Juzgado de Procesos Concursales y Registros Nro. 3 de Mendoza(JProcesosConcursalesyRegistrosMendoza)(Nro3) Fecha: 25/09/1998 Partes: Frannino Industrias Metalrgicas S.A. Publicado en: LA LEY1999-B, 364 Cita Online: AR/JUR/2869/1998

Sumarios: 1. - Las sociedades cooperativas son siempre y sin distingo alguno sujetos de derecho comercial. 2. - Excepto la prohibicin de transformarse en sociedades comerciales o asociaciones civiles, la capacidad de derecho de las cooperativas es amplia. As, pueden asociarse con personas de otro carcter jurdico con la sola condicin de que no desvirte su propsito de servicio y que ello sea conveniente para su objeto social. 3. - Pueden ser socios de las sociedades cooperativas las personas fsicas y los dems sujetos de derecho, inclusive las sociedades por acciones, como tambin el Estado nacional y otros entes, conforme el principio segn el cual aqullas no deben poner lmite estatutario al nmero de asociados, ni al capital. 4. - La nocin esencial de acto cooperativo no slo se refiere a los celebrados entre la cooperativa y sus asociados, sino que resulta aplicable a las diversas actividades que ellas realizan, que incluyen aquellos actos en cumplimiento del objeto social y sus fines institucionales que realizan con terceros no asociados --en el caso, una cooperativa intenta el salvataje de una sociedad comercial--. 5. - El control de legalidad previo a la homologacin de un acuerdo preventivo incluye no slo su aspecto extrnseco --que mira al cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa concursal para tener por celebrado un acuerdo preventivo--, sino tambin el de legalidad sustancial o intrnseco, que se refiere a aspectos que hacen al respeto de los principios que conforman el total del orden jurdico -la moral y las buenas costumbres, el ejercicio funcional y no abusivo del derecho, la buena fe, la inexistencia de fraude, etctera. 6. - El efecto novatorio del acuerdo homologado se aplica a las obligaciones del deudor que, por estar incluidas en la o las propuestas del acuerdo aprobadas y homologadas, se consideran reemplazadas --con efecto extintivo o novatorio-- por las prestaciones concordatarias respectivas. En cambio, no habr novacin si las obligaciones anteriores no resultaren alcanzadas por el acuerdo homologado. 7. - En el "cramdown" se transfieren las acciones que representan el capital social de la concursada y no los ttulos mismos en los cuales el derecho queda incorporado. As, lo que se transmite son los derechos patrimoniales que se poseen sobre el fondo comn de la sociedad --capital-- y no, en cambio, la forma instrumental en la cual aqullos puedan manifestarse. 8. - Para la transmisin de las acciones nominativas no endosables es necesaria, adems del instrumento de transferencia de acciones, la notificacin de la operacin de transferencia a la sociedad emisora, la inscripcin de la transmisin en el libro de acciones de la sociedad annima y la anotacin de esa operacin en los ttulos transferidos. Slo despus de cumplidos tales requisitos la transferencia se torna oponible a la propia sociedad y a los terceros. 9. - El valor de la transferencia de acciones en el "cramdown" no puede ser menor que el del patrimonio neto reducido. Si ste es negativo, el traspaso se realizar sin valor y el tercero interesado no deber ofrecer ni pagar suma alguna para que se le transfiera la totalidad accionaria. Por tanto, puede haber rescate de empresas en los que los anteriores socios de la sociedad concursada nada perciben por sus participaciones en el capital de la misma. Texto Completo: 1 Instancia. -- Mendoza, 25 de setiembre de 1998. Considerando: 1. Este proceso concursal llega a la etapa procesal del art. 52 de la ley concursal, quedando los autos a despacho para pronunciarnos acerca de la homologacin del acuerdo preventivo conseguido por un tercero interesado. Para hacer ms comprensible esta resolucin, se hace de utilidad recordar a grandes rasgos el "iter" previo. Prorrogado sucesivamente el perodo de exclusividad del art. 43 de la ley de concursos y quiebras de que

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gozaba la sociedad deudora concursada, en dos oportunidades, atento el estado de indecisin acerca de los crditos de los ex bancos oficiales, fijse su vencimiento final para el 19/3/98, realizndose la audiencia informativa el 12/3/98, la que, tras un cuarto intermedio dispuesto por el suscripto, fue concluida el 19/3/98, no obteniendo, empero, el concursado las mayoras legales a la finalizacin del tiempo exclusivo. Atento la tipologa societaria de la convocatoria --una sociedad por acciones--, abrise el mdulo que el art. 48 de la ley de concursos y quiebras, contempla para los supuestos especiales, disponindose, en el mismo auto inicial, su cronograma. En el registro especial abierto, se inscribieron tres interesados: una Cooperativa (en formacin) de Trabajo y Comercializacin, integrada por el personal de la concursada, Abelardo Mardoqueo Ferreira y Matflo Insumos Industr. S.A., los que fueron admitidos como interesados inscriptos habilitados para efectuar ofertas de concordato, segn decretos de fs. 923, 924 y 926, respectivamente, y efectuaron propuestas de acuerdo preventivo a fs. 936 (Ferreira), 944/945 (Matflo S.A.) y 946 (la Cooperativa). Mientras tanto, y proveyendo a la administracin de la concursada, resolvise que la sindicatura convocara a reuniones quincenales de Directorio con participacin de los integrantes del mismo --ya que no produjimos su desplazamiento--, y con obligada citacin e intervencin del Comit de Acreedores, cuerpo que qued integrado --atento la magnitud de sus acreencias-- por el Ente de Fondos Residuales de los ex bancos oficiales y por la Direccin General de Rentas de la Provincia. As se conform un grupo de trabajo, un verdadero "Comit de Crisis", encabezado por la sindicatura y con participacin del referido Comit y el rgano de administracin de la concursada. Aunque --a juzgar por los repertorios, es infrecuente su constitucin--, cabe destacar el hecho que el Comit de Acreedores en el "sub judice" no slo se constituy sino que particip activamente (aunque quizs deba tenerse presente que el Ente de Fondos Residuales --ex bancos oficiales-- titularizaba el 60,56 % del pasivo concursal que, sumado al de la Direccin General de Rentas (6,62 %), hacan ascender las acreencias totales del Gobierno de la Provincia --por la doble va de crditos bancarios y fiscales--, al 67,18 %. Por otra parte, el mismo Gobierno con autorizacin judicial, public avisos comerciales, para publicitar el mini proceso abierto). De una u otra forma, lo cierto es que el Grupo de Crisis se reuni --con asistencia del rgano concursal, el comit de acreedores y la concursada--, y se confeccionaron las pertinentes actas (fs. 950/953, 956/959, 971/973, 977/979, 1163/1165, etc.), impulsado por una sindicatura cuyo celo funcional debe ser puesto de resalto, del que son ejemplos diversas piezas. Por otro lado, el rgano concursal --confirmando lo manifestado en el auto de apertura del salvataje--, en su informe de estimacin confirma que el patrimonio neto de la concursada es deficitario o negativo. De los tres insinuados, dos de ellos desisten, de la inscripcin: Ferreira y Matflo S.A., Mientras que el tercer inscripto --la Cooperativa en formacin--, allega certificado de constitucin, tras efectuar su propuesta quien es, finalmente, el nico postulante que qued habilitado para ofrecer acuerdo y que luego obtuvo las conformidades, esto es, la Coop. de Trabajo Industrias Metalrgicas de Guaymalln Ltda., cuyos Estatutos son aprobados por el ente competente, autorizndose su funcionamiento, por resolucin del 26/6/98. 2. La propuesta efectuada por la Coop. de Trabajo Guaymalln fue finalmente, la siguiente: 2.1. Crditos quirografarios: pago del 30 % de los verificados y/o admisibles en un plazo de 10 aos, que incluye 2 de gracia. El trmino correr a partir de la homologacin. La propuesta no contiene inters. La forma de pago ser: los dos primeros aos desde la homologacin, comprenden el plazo de gracia. Al vencimiento de los aos tercero y cuarto se abonar el 6,25 % del capital, en cada cuota anual. En los 6 aos restantes a sus respectivos vencimientos se pagar el 14,58 % sobre capital. 2.2. Crditos privilegiados especiales: (correspondientes a los ex bancos oficiales) entrega del inmueble ubicado en Carril Urquiza 1870, S. Francisco del Monte, Gilln, constante de una superficie de 2 has 4999 m con todo lo edificado, y adherido, especialmente los puentes gras y sus equipamientos. Este predio se encuentra afectado con hipoteca en primer grado. La escrituracin se realizar dentro de los 90 das de la homologacin del acuerdo.

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Adems de la dacin del bien, el pago de los $ 500.000, con ms los intereses a tasa Libor, en los mismos vencimientos y porcentajes que la deuda quirografaria. 3. La especial estructura del pasivo concursal, hizo necesario ciertos actos especiales. Como consecuencia de la privatizacin de los ex bancos oficiales, los crditos a favor de entidades fueron transferidos a la Provincia de Mendoza, quien a travs del Ente de Fondos Residuales de aqullos, otorga su conformidad a la propuesta. Por su parte la Direccin General de Rentas, debi solicitar dictamen a la Fiscala de Estado atento a que la propuesta exceda los plazos normales que el ente recaudador puede otorgar para facilidades de pago de deudas fiscales. Aqulla dictamina que la propuesta para la porcin privilegiada puede aceptarse por encuadrar dentro de la normativa general, pero que respecto de las acreencias quirografarias se hace necesaria --al no ajustarse a los trminos y plazos normales--, la intervencin del Poder Ejecutivo de la Provincia. A su vez, ste mediante dec. 1189 de fecha 30/7/98 --haciendo mrito de que la postulante es la nica inscripta, que con la aceptacin de la propuesta "se est intentando mantener en funcionamiento y salvar la empresa manteniendo las fuentes de trabajo que permitan el sustento de 50 familias", adems de posibilitar el pago de los crditos verificados--, autoriz a Rentas a aceptar la propuesta de pago para la cancelacin de los crditos fiscales quirografarios en diez (10) aos con dos (2) aos de gracia sin inters (art. 1, dec. cit., cte. a fs. 1144/1145 en fotocopia y a fs. 1158, vertido al Boletn Oficial). Pero, adems, en un valorable gesto de lealtad procesal, el tercero oferente comunic que a la fecha del vencimiento para la presentacin de las conformidades se registraba --tras la revisin de los clculos y dada la complejidad de la operativa--, un dficit de capitales de alrededor del 1 % (fs. 1141, prr. 2), aunque destacando que la conformidad de la Direccin de Rentas --sujeto a las tramitaciones anteriores--, representaba un porcentual que haca alcanzar los mnimos legales. Esta circunstancia puso al "judex" en la disyuntiva de dar por concluido el procedimiento especial del art. 48 de la ley de concursos y quiebras, con el inevitable dictado de la sentencia falencial --atenindose estrictamente a los textos--, o de ampliar una vez ms el plazo, otorgado para que el tercero inscripto acompaare las conformidades --en una lectura amplia, finalista y, en el fondo (en palabras de Larenz), del plan mismo de la ley, que es procurar rescatar o salvar empresas viables de la quiebra--. Tvose en cuenta, adems, que la Cooperativa era la nica inscripta, la escasa brecha existente, y la certidumbre de conseguir el faltante por el seguimiento personal de este juzgador, aunado todo ello a estar frente a una empresa no discontinuada. Ejercitando las facultades direccionales conferidas (art. 274, ley de concursos y quiebras), decidimos la ampliacin del plazo legal para la incorporacin de las conformidades. De otro lado, lo resuelto no es sino la ratificacin de una lnea jurisprudencial seguida por el tribunal, tendiente a favorecer el acuerdo cuando se ofrecen muestras visibles, serias y objetivas de estarse en camino de la obtencin de una negociacin concordatoria exitosa, criterio que el suscripto ha expuesto adems doctrinariamente (Mosso, Guillermo G., "El cramdown y otras novedades concursales", p. 45/46 y 434/435, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1998). Atento a ello, se fij el 7/8/98, para que la nica inscripta en el registro del art. 48 --la Cooperativa citada--, agregara las conformidades necesarias, para completar las mayoras requeridas (ps. 1142/1143). Finalmente, la adhesin faltante de Direccin de Rentas fue agregada en tiempo y forma, junto a los referidos dictmenes de la Fiscala de Estado y el decreto del Poder Ejecutivo de la Provincia (ps. 1144/1145 y 1155/1159). Corrida vista a sindicatura para que efectuara el contralor de los cmputos, esta se expide en el sentido que se han obtenido: a) en acreedores (cabezas o personas), el 60,32 % y b) en crditos, el 72,08 % del capital computable, considerndose en los clculos slo los acreedores quirografarios, atendiendo a la naturaleza de la propuesta. 4. Despus de la comprobacin sindical referida, dictse el auto que pone de manifiesto que se alcanzaron las mayoras de capital computable y de acreedores del art. 45 de la ley de concursos y quiebras, por la Coop. de Trabajo Industrias Metalrgicas Guaymalln Ltda.; consecuentemente, se hace saber, la existencia de acuerdo preventivo segn el art. 49 de la ley de concursos y quiebras. 5. Barbieri, preguntndose cules son los recaudos que deben reunirse con la nueva ley concursal para homologar un acuerdo, responde: a) reunin de las conformidades suficientes, en tiempo y forma legales; b) haberse dictado la resolucin de existencia de acuerdo (art. 49); c) no haberse deducido impugnaciones en el

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plazo del art. 50 y d) de haberse efectuado alguna, que hubiera sido rechazada (Barbieri, op. cit., p. 157). Dndose en el "sub examine" este conjunto de condiciones positivas y negativas, pasamos al estudio del acuerdo arribado por oferta de tercero en el marco del art. 48. En este momento surge el tema de las facultades del juez respecto de la homologacin segn la ley de concursos y quiebras. 6. Una lectura rpida de la actual normativa parecera indicar que la homologacin del acuerdo es casi un acto automtico o mecnico para el juez ("si rechaza la impugnacin debe proceder a la homologacin del acuerdo"; art. 51, prr. 2, ley de concursos y quiebras) por lo que aqulla sera casi forzosa. Sin embargo, un mayor anlisis nos llevar a otras conclusiones. De los dos controles que el juez deba realizar antes de homologar en el rgimen de la ley 19.551 --el de mrito y el de legalidad--, queda evidente que al juez se rest la potestad de ejercer el primero. Todo lo que integraba el llamado control de oportunidad, de mrito o de conveniencia, ha sido excluido de la valoracin del juzgador (Rivera, "Instituciones...", cit., p. 99; Vtolo, Daniel R., "Comentarios a la ley de concursos y quiebras", N 24.522, ps. 204/205). Pero acerca del denominado control de legalidad, ste resta intacto en manos del juez. No slo el de legalidad formal o extrnseco --que mira al cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa concursal para tener por celebrado un acuerdo preventivo--, sino tambin al de legalidad sustancial o intrnseco, que debe contemplar aspectos que hacen al respeto de los principios que conforman el total del orden jurdico (la moral y las buenas costumbres, el ejercicio funcional y no abusivo de los derechos, la buena fe, la inexistencia de fraude, el no aprovechamiento lesivo de situaciones de inferioridad, etc.). Las reglas contenidas en los arts. 21, 502, 953, 954, 1071, 1198 y concs. del Cd. Civil son --se ha dicho con verdad-- normas no subordinadas sino subordinantes pues cubren todos los actos jurdicos que puedan celebrarse (Cifuentes, Santos, "Negocio jurdico", p. 169 y fallos cit. en nota 156). Por ello, el juez no deber limitarse a efectuar un mero control de legalidad formal o extrnseco (si las mayoras se obtuvieron en forma y trmino, si las firmas de las conformidades vienen certificadas, etc.), sino tambin deber inexorablemente realizar un control de legalidad sustancial o intrnseco. El concepto que la ley 24.522 incorpora es el de un control de legalidad sobre formas y sustancia del acuerdo, (Rivera-Roitman-Vtolo, "Concursos y quiebras. Ley 24.522", p. 97). En el sentido que el juzgador debe realizar un control no slo extrnseco o formal de legalidad sino tambin intrnseco o sustancial existe toda una calificada corriente de opinin (Rouillon, "Rgimen...", cit., 5 ed., p. 107; Dasso, "La categorizacin de los acreedores en el nuevo proceso concursal", LA LEY, 1996-D, 4; Fassi-Gebhardt, op. cit., p. 173; Garca Martnez, Roberto, "La homologacin del acuerdo preventivo en la nueva ley de concursos", ED, N 8864, 27/10/95, p. 1; Otaegui, Julio C., "Comentario del art. 48 de la novsima ley de concursos", Derecho Empresario Actual, p. 799 y sigtes., especialmente ps. 803 y 824/825; Rivera, "Instituciones...", cit., ps. 366). Los deberes propios de la jurisdiccin son irrenunciables (Iglesias, Jos A., "Concursos y quiebras. Ley 24.522", p. 107), en definitiva, no es necesario que la ley repita a cada momento que el juez debe impedir la concrecin del fraude que todo lo corrompe (Rivera, "Instituciones...", cit., p. 100). 7. Dentro del control de legalidad sustancial y formal que el "judex" debe realizar al homologar (cfr. Mosso, Guillermo G., "El juez concursal ante la homologacin del acuerdo preventivo", ED, 176-979), se hace necesario analizar la capacidad de derecho del nico oferente que ha alcanzado las mayoras legales, para realizar el acto que subsigue a la obtencin del acuerdo preventivo. Esto es, cabr examinar la capacidad jurdica de la Cooperativa para acceder a la titularidad de las acciones de la sociedad concursada, que es el efecto legal forzoso del salvataje de empresas (art. 48 inc 4 y 53, ltimo prrafo, ley de concursos y quiebras). Conforme la legislacin especfica sobre cooperativas (ley 20.337), stas son sujetos de derecho con el alcance fijado en la misma ley (art. 2 "in fine"), destinadas a organizar y prestar servicios (art. cit. "in capite"). Del examen de los Estatutos Sociales se desprende que la cooperativa inscripta tendr por objeto las actividades inherentes a la prestacin de los servicios que tengan relacin con la industria metalrgica y sus distintas fases y procesos (art. 5), que es la actividad a la que se dedica la empresa en rescate. Excepto la prohibicin de transformarse en sociedades comerciales o asociaciones civiles (art. 6, ley 20.337), la aptitud de goce o la capacidad de derecho de las cooperativas es amplia. As, por ej., pueden asociarse con personas de otro carcter jurdico con la sola condicin que no desvirte su propsito de servicio y que ello sea conveniente para su objeto social (art. 5, ley cit.); de las mismas pueden ser socios las personas fsicas y asimismo los dems sujetos de derecho, inclusive las sociedades por acciones (art. 17) como tambin el Estado nacional, y otros entes (art. 19), conforme al principio clsico que ellas no deben poner lmite estatutario
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al nmero de asociados, ni al capital (art. 2 inc. 2, ley cit.); las clases, la convocacin y la competencia de sus Asambleas es casi similar a las de las S.A. (arts. 47 y sigtes.); las cooperativas pueden asociarse entre s (art. 82) como tambin fusionarse e incorporarse (art. 83) en procesos de integracin, etctera. Del examen de la ley surge la amplitud de sus posibilidades negociales, siempre que su naturaleza no quedare desvirtuada en su accionar. Ms all de las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales, tanto cuando rega la anterior ley 11.388 de cooperativas cuanto el actual rgimen de la ley 20.337, acerca de si estas son asociaciones, sociedades civiles o comerciales o ninguna de ellas, sino otra cosa, "simplemente cooperativas" (Cracogna, Dante, "Rgimen jurdico de las cooperativas", p. 29; Cuesta, Elsa, "Derecho Cooperativo", t. 1, p. 63 y sigtes.), lo fundamental es que la cooperativa conserva su peculiar estructura porque cuando ella deja de serlo para adoptar otra forma, simplemente ha fenecido (Cuesta, op. cit., p. 62). Con lo que queda evidente aquella discrecionalidad tendiente a facilitar el accionar de estos entes "sui generis", para algunos verdaderos "tertium genus" (ibdem, p. 108). Las cooperativas son sujetos de derecho con el alcance de esta ley (art. 2, ley 20.337). Superando el debate ya sealado sobre si son sociedades o asociaciones, o ms an, un "tertium genus" (cfr. Farrs Cavagnaro, Juan y Menndez, Augusto J., "Cooperativas. Ley 20.337", t. I, ps. 58/61) y de la cuestin relativa al carcter civil o comercial de las mismas, la jurisprudencia tiene declarado que las sociedades cooperativas son siempre, y sin distingo alguno, sujetos de derecho comercial (plenario de la CNCom., 31/7/47, LA LEY, 47-582). Dictado durante la vigencia de la anterior ley 11.388, ya vigente la actual ley 20.337, la CS (fallo del 23/4/81), incluye a las cooperativas en el concepto de sociedades (Farrs Cavagnaro-Menndez, op. cit., t. I, p. 62). De paso, acotamos que una reciente decisin del primer tribunal mencionado --haciendo pie en el plenario "Fischer" referido--, ha resuelto que las sociedades cooperativas son, en principio, de carcter comercial y los actos que realicen caen dentro de la competencia comercial (CNCom., sala B, 20/2/97 "Plano", JA, 10/6/98, N 6093, p. 28, con nota de Dante Cracogna, "Acerca del carcter comercial de las cooperativas", adhiriendo, en general, a las conclusiones del fallo, aunque sosteniendo que las cooperativas son, simplemente, "cooperativas": vid. op. cit. p. 31). A estos fines tambin cabe indagar dentro de la exigidad del trmino para resolver y de la compleja situacin de autos (una cooperativa intentando el salvataje de una sociedad comercial), si la operatoria de las cooperativas se debe limitar slo a la prestacin de servicios a sus asociados o si, por el contrario, nuestro rgimen legal permite una esfera mayor. Entre los criterios restrictivos --slo puede la cooperativa prestar servicios a sus asociados, tpico de las asociaciones mutuales--, o uno ms abierto, la Exposicin de Motivos de la ley especfica es expresa: la mutualidad rigurosa no constituye principio esencial de la doctrina cooperativa (...). La evolucin de la legislacin evidencia que aquellos pases como el nuestro que prohiban dichas operaciones (se refieren a los con terceros extraos), se han inclinado paulatinamente, a la solucin contraria... (Exp. de Motivos, cit., en Corbella, Carlos J., "El acto cooperativo", en "Rgimen Jurdico..." cit., p. 71; Cuesta, op. cit., t. I, p. 107). Es la opcin por la que se define normativamente el art. 4 de la ley 20.337. El efectivo desarrollo del objeto social de la cooperativa adjudicataria de las acciones de la sociedad concursada, en la prctica constituir la realizacin de actos cooperativos. Al respecto, en principio en la doctrina prevaleci el criterio de que acto cooperativo es slo el que se materializa entre la cooperativa y sus asociados en cumplimiento del objeto social. Sin embargo, paulatinamente se ha ido ampliando este criterio y actualmente la nocin esencial de acto cooperativo resulta aplicable a las diversas actividades que ellas realizan y que, como ha sido reconocido universalmente, abarca la mayor amplitud de requerimientos... Es decir, el concepto se ha hecho extensivo, adems, a los actos en cumplimiento del objeto social y sus fines institucionales que realizan con terceros no asociados (Farrs Cavagnaro-Menndez, op. cit., p. 150). Respecto de su capacidad negocial, tambin debe tenerse presente el art. 5 de la ley especfica que les permite asociarse con personas de otro carcter jurdico a condicin de que sea conveniente para su objeto social y que no desvirten su propsito de servicio. Autorizada doctrina manifiesta que el precepto debe ser interpretativo en forma amplia (ibdem, p. 173). A modo de sntesis como expresa la referida Exposicin de Motivos, en ltimo anlisis la autorizacin de operaciones con terceros no asociados atiende en primer trmino al inters social de la comunidad y persigue un fin cultural al extender el conocimiento de la prctica de la cooperacin.

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8. Un "cramdown" exitoso como el de autos, culmina con la transferencia forzosa de la propiedad de las acciones representativas del capital de la sociedad concursada, desde los antiguos titulares hacia el oferente ganador (art. 48, inc. 4), dispuesta por la sentencia homologatoria (art. 53, prr. 3, ley concursal), que -anticipamos-- hemos de dictar. Deber determinarse, asimismo, qu es lo que transmite, si lo son las acciones o slo los ttulos que las representan, existiendo en el primer sentido un sugerente estudio (Achval, Diego y otros, "Implicancias de la transferencia forzosa de las acciones en la nueva ley de concursos", en Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, ponencia al VI Congreso Argentino de Derecho Societario, Ad Hoc, 1995, t. III, p. 109 y sigtes., especialmente, ps. 112/113), que, se pronuncia en el primer sentido. Compartimos la tesis que sostiene que el objeto de la transmisin son las acciones que representan el capital social de la concursada (art. 63, ley de sociedades comerciales), ms que los ttulos mismos en los cuales el derecho queda incorporado (art. 208, ley de sociedades comerciales), esto es, que lo que se transfieren son los derechos patrimoniales que se poseen sobre el fondo comn de la sociedad (capital) y no, en cambio, la forma instrumental en la cual aqullos puedan manifestarse (lminas, ttulos, etc.) (cfr.: "El cramdown..." cit., p. 294). En el mismo sentido se expresa Dasso, ya explcitamente: las acciones representativas del capital son el objeto de la transferencia en el "cramdown", ya de modo implcito al incluir "in integrum" el trabajo colectivo referido (Dasso, Ariel A., "Quiebras. Concurso preventivo y cramdown", t. II, ps. 249 y 221/229, respectivamente). La ponencia de Achval y otros --expresa ella--, est destinada a proponer una interpretacin que sirva para despejar "toda una vasta gama de conflictos posibles" (op. cit., p. 110). Pues bien, quizs como confirmacin de que la realidad es ms rica que la imaginacin, en el "sub judice" se ha producido uno de aqullos. Las acciones de la sociedad concursada fueron prendadas a favor del Banco de Previsin Social, en garanta de sendos prstamos otorgados en su momento a la sociedad annima (1993). Aqullos fueron insinuados y verificados por sentencia firme como --ya que se trataba de prenda sobre acciones--, privilegiados especiales (fs. 585/598, resolutivo 3). En el Libro Registros de Acciones (art. 213, ley de concursos y quiebras), se ha tomado debida nota de los dos gravmenes, con conocimiento y aprobacin del Directorio de la convocatoria, segn Acta N 189 del 23/9/93 (constancias ctes. al folio 6 del Libro cit.). Que luego de lo indicado no hay ms inscripciones, no cabe duda alguna atento que ese mismo folio es el que lleva la nota datada por el Actuario del Tribunal, del 22/12/95, cerrando los blancos, segn dispone el art. 14 inc. 5, ley de concursos y quiebras del 22/12/95. Sindicatura se dirige con fecha reciente al hoy Banco Mendoza S.A. --producto de la fusin de los anteriores--, que responde, tras su bsqueda, que los ttulos se encuentran --como consta en los dos certificados prendarios respectivos--, "en caja de Seguridad de Ind. Metalrgicas Frannino S.A." (sic), curiosa figura de caucin de ttulos --agregamos--, donde la cosa prendada queda en poder del propio deudor. Hemos mandado agregar dichas actuaciones al expte. Sin embargo, a fs. 1168 la concursada informa el extravo de los certificados de acciones, el 27/8/98, conforme el respectivo Certificado Oficial N 375 --dec 918/98-- p/ extravo, que corre a fs. 1167. Este juzgador ha comprobado --cruzando las respectivas documentaciones--, que el extravo denunciado corresponde a la totalidad del capital emitido de la concursada, que estaba expresado en pesos argentinos setenta mil ($ 70.000). Es con dicha constancia emitida por el Registro Civil --que por recientes disposiciones reemplaza a la Polica para este tipo de actos, denominados Exposiciones--, que la sociedad concursal realiza el 28/8/98 su Asamblea General Ordinaria N 24 --celebrada en forma unnime--, aprobando sus estados contables por Acta de esa fecha, inserta a los folios 110/113 del Libro de Actas de Directorio y Asambleas N 3. En el Libro Depsito de Acciones y Asistencia a Asambleas Generales, el folio 32, los accionistas dejan constancia que no proceden al depsito de los ttulos, haciendo referencia a la Exposicin efectuada con motivo del extravo de los mismos. El suscripto tiene ante s, al resolver, todos los libros y registros citados. 8. Inhallables o inexistentes los ttulos, estimamos que la nueva situacin debe ser analizada tanto en relacin con el acreedor prendario como con en el tercero oferente que obtuvo el acuerdo. 8.1. El acreedor prendario (el ex Banco de Previsin Social S.A., cuyo crdito pas primero al Ente de Fondos Residuales y, finalmente, el Gobierno de la Provincia, fs. 1127), estaba munido de un privilegio especial (art. 241 inc. 4, ley de concursos y quiebras) que lo convierte, en principio, en ajeno y extrao al acuerdo preventivo (arts. 44 y 57). Pero en el "sub judice" hubo acuerdo para acreedores privilegiados y el propio Poder Ejecutivo Provincial prest adhesin al mismo, en diferentes actos y por todos los tipos de acreencias (fs. 1127 y vta., 1129, 1139, etc.), culminando su aquiescencia, inclusive, con el dictado de un decreto de "ad hoc". En tales condiciones, los crditos privilegiados quedarn alcanzados por la novacin concursal que establece el art. 55, pues en todos los casos, el acuerdo homologado importa la novacin de todas las obligaciones con origen o

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causa anterior al concurso. Este efecto novatorio --seala Rouillon-- se aplica a las obligaciones del deudor que, por estar incluidas en la o las propuestas de acuerdo aprobadas y homologadas, se consideran reemplazadas (con efecto extintivo o novatorio), por las prestaciones concordatarias respectivas (Rouillon, Adolfo A. N., "Rgimen de concursos y quiebras", 8 ed., 1998, p. 126). Pero no habr novacin si las obligaciones anteriores no resultaren por el acuerdo homologado como, por ej., las acreencias privilegiadas cuando no hay acuerdo homologado destinado a ellas (ibdem), que no es nuestro caso. Siendo ms claros: ac hubo ofertacin de acuerdo preventivo para acreedores quirografarios como tambin para acreedores privilegiados. Al aceptarlas --conformndolas--, los crditos de estos ltimos quedan sin duda alguna comprendidos en el acuerdo (art. 57, parte 1, ley de concursos y quiebras) y, por tanto, alcanzados por la novacin concursal del art. 55. Por lo que las anteriores acreencias prendarias privilegiadas sobre las acciones se extinguieron, siendo reemplazadas por las nuevas obligaciones resultantes del acuerdo. 8.2. Con relacin al tercero-oferente-interesado-ganador, el punto de partida para su examen sigue siendo que su derecho es que le transmitan acciones (derechos sobre el capital) y no la mera instrumentacin de stos. El problema que se abre es no slo cmo proceder jurdicamente para resolver el problema de la falta de los ttulos --por un lado-- sino adems --por otro--, el cundo hacerlo, dado el escaso tiempo disponible, frente a un salvataje exitoso que debe culminar en una transferencia inmediata, con una administracin interina ms que "sui generis" y el deber del juez de resolver dentro de los plazos predeterminados. A lo que debe sumarse que las posibilidades de continuidad del emprendimiento, estn ligadas inevitablemente a una rpida definicin de situacin jurdica pues --nos consta--, las rdenes de trabajo recibidas se supeditan a conocer con certeza la situacin jurdica del fabricante, esto es, se requiere estar frente a una situacin concursal definida. Examinando el Registro de Accionistas, se advierte que ha sido llevado sin mayor tecnicismo --pues se omiten datos bsicos tales como los Nos de los ttulos y de las acciones y otros detalles--, pero queda en claro desde su apertura misma el nombre y apellido de los titulares de las acciones. Podra afirmarse as que se tratara de acciones nominativas --o, por decir mejor--, inscriptas "a nombre" de alguien, sin tener en cuenta los diversos cambios habidos al respecto en nuestra legislacin, pues su inicio data de 1973 y, pese a lo cual, las registraciones esenciales no varan. Por ello, y, adems porque los mismos accionistas son quienes concurren ininterrumpidamente a las distintas Asambleas (desde 1973 hasta 1998), puede afirmarse que los verdaderos ttulos fueron emitidos a nombre de personas determinadas. Seran --ms all de las nuevas exigencias que fueron incorporando o suprimiendo las sucesivas disposiciones legales--, acciones "puestas" en cabeza de sus titulares; en fin, si se quiere, eran en el fondo acciones nominativas, aunque "caseras", esto es, sin cumplimentar todas las formalidades. Pese a no haber visto los ttulos, las circunstancias relatadas --en especial, la coincidencia entre las personas inscriptas en el Reg. de Acciones y los concurrentes a las Asambleas--, sumado, adems, al hecho de que ellos eran los deudores prendantes de los ttulos, nos hacen concluir --aunque, reiteramos, no han estado ante nuestra vista--, que en el caso concreto no se trata de acciones "al portador". Es posible que en las sociedades con acciones al portador no sea posible hallarlas, en cuyo caso la solucin debe encontrarse en los medios ordinarios para la sustitucin de ttulos representativos de acciones (Rivera, Julio C., "Instituciones de Derecho Concursal", t. I, p. 308), que es el procedimiento determinado en los arts. 746 y sigtes. del Cd. de Comercio ("El Cramdown..." cit., p. 294). Mas resulta claro que el mismo, se refiere a los casos de desposesin de ttulos al portador --que no son los del "sub examine"--, como claramente seala el art. 746 y expresa solvente opinin (Fernndez Raymundo L., "Cdigo de Comercio Comentado", t. III, ps. 403, 405/409, con cita favorable de Segovia y Malagarriga y p. 425). 9. Para la solucin a la que, en definitiva, arribemos, debe tenerse presente que por disposicin de la ley 24.587 (B.O. 22/11/95) y su dec. reglament. 259/96, los ttulos valores emitidos en el pas y los certificados provisionales que los representen, deben ser nominativos no endosables o bien emitirse acciones escriturales (art. 1). En todos los casos, la transmisin deber constar en el ttulo y sus efectos surgen, frente a emisor y terceros, desde su inscripcin (art. 2). Los ttulos valores privados al portador debern ser presentados para su conversin en ttulos nominativos no endosables o acciones escriturales (art. 6; ley cit.). El dec. regl. 259/96 estableci como fecha tope para ello el 22/5/96, a partir de la cual aquellos que no hayan sido presentados para su conversin no podrn transmitirse, gravarse ni ejercerse sobre ellos los derechos inherentes a los mismos (art. 7).
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El mbito de aplicacin de la citada ley comprende, entre otras, las acciones de las sociedades annimas (Nissen, Ricardo A., "Nominatividad de las acciones", 1996, ps. 55 y 78; Villegas, Carlos G., "Sociedades comerciales", 1997, t. II, p. 667). Para la transmisin de las acciones nominativas no endosables resulta necesario, adems del instrumento de transferencia de acciones (ya sea negocial: compraventa, permuta, donacin, etc. o por donacin de transferencia a la sociedad emisora), la inscripcin de la transmisin en el libro de acciones de la S.A. y la anotacin de esa operacin en los ttulos transferidos. Slo despus de cumplidos todos estos requisitos, la transferencia de las acciones nominativas se torna oponible a la propia sociedad y a los terceros (Nissen, op. cit., p. 61, con cita de los arts. 213 y 215, ley de sociedades comerciales). Se trata de un acto mltiple, de naturaleza compleja para poder tornar oponible su transferencia con efecto "erga omnes", procedimiento denominado "transfert" (ibdem, p. 62) y que requiere que el nombre del nuevo titular figure tanto en el ttulo como en el registro del emisor. Desde luego, que es necesario, adems, la tradicin de los ttulos por parte del vendedor al adquirente (op. cit., p. 65). El decreto reglamentario establece que los ttulos valores privados al portador o nominativos endosables, deben ser canjeados o sustituidos por ttulos nominativos no endosables o por acciones escriturales (art. 2). Dicha "conversin" debe inscribirse en el registro de acciones (art. 3), conversin que se realiza de pleno derecho respecto de las acciones nominativas endosables, transformndose en "no endosables" a la fecha de vigencia de la ley (art. 6, ley cit.), por cuya virtud pierde toda vigencia, desde el 22/5/96, que las acciones endosables se transmiten por una cadena ininterrumpida de endosos (Nissen, op. cit., p. 95). 10. En sntesis, la situacin de las acciones de la sociedad concursada, es la siguiente: 10.1. Ya descartamos por las constancias de libros y registros que se tratara de acciones al portador, ni que por tanto sea aplicable el rgimen de cancelacin respectivo (punto 8.2.). Pero como no hemos tenido acceso -se repite-- a los ttulos mismos, la afirmacin anterior podra ser, finalmente, contradicha, con su efectiva aparicin. Pero de as serlo --lo que se plantea como mera hiptesis--, la nueva normativa resuelve el problema, puesto que el propietario de los ttulos al portador de acciones no convertidas a cierta fecha, no puede transmitirlos, ni constituir derechos reales sobre ellos, ni tampoco ejercer ninguno de los derechos que tales ttulos confieren (art. 7, dec. cit.). En consecuencia, el titular de acciones al portador no nominativizadas, carece de la posibilidad de ejercer los derechos polticos y patrimoniales inherentes a su carcter de socio (Nissen, op. cit., p. 102; Villegas, op. cit., p. 679) que es una incapacidad de derecho (Nissen, op. cit., p. 105). A mayor abundamiento, debe recordarse que con la homologacin del acuerdo, se habr perdido antes de su hipottica aparicin futura, la titularidad de los mismos, por lo que --de aparecer las lminas y pretenderse cederlas--, estaramos, claramente frente a un "non domine", a quien se le aplicara, adems, la doctrina del art. 3270, Cd. Civil: "nemo plus juris...". 10.2. Si, en cambio, se tratara de acciones nominativas --como se concluye despus de todos los registros examinados--, en el supuesto caso de reaparecer las lminas extraviadas, la ley 24.587 los "esterilizara". En efecto, si recordamos las condiciones que Nissen indica para que --con el actual rgimen--, se opere la transferencia, en el caso observamos, por de pronto, que el eventual "tradens" carecera de causa o motivo jurdico alguno para pedir la transferencia; por el contrario, este ya perdi sus derechos "ope legis", en virtud de los arts. 48 inc. 4 y 53 prr. 3 de la ley de concursos y quiebras, careciendo, en suma, de ttulo (causa) para solicitarla. Por la misma razn sera rrita y sin valor legal alguno la posible notificacin del traspaso a la sociedad emisora. Y, por cierto, sta podra negarse, y lo har sin duda alguna, tanto a la inscripcin de la cesin en el Libro de Acciones cuanto en los ttulos (conf. Villegas, op. cit., p. 677: la transmisin debe constar en el ttulo, inscribirse en el registro y notificarse al emisor, actos que slo producirn efectos ante ste y terceros desde la fecha de la inscripcin), a partir del 22/5/96, los ttulos accionarios que no renan los requisitos de la nueva normativa privar a su propietario de ejercer los derechos sociales correspondientes (Nissen, op. cit., p. 80). En resumen: asumiendo que el extravo de los ttulos sea --como es a la fecha--, una mera hiptesis, tanto en caso de tratarse de ttulos al portador, cuanto de ttulos nominativos, todo lo anteriormente expresado hace concluir en la responsabilidad de su transmisin a otros terceros o, en el primer caso, del ejercicio de los derechos que confieren las participaciones accionarias. Por una parte u otra va, pues, estas posibilidades quedan absolutamente concluidas.

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Por tanto, procederemos a disponer la cancelacin judicial de los ttulos que se referenciarn en el resolutivo 4 a los efectos de una pronta y rpida transferencia de las participaciones sobre el capital de la sociedad concursada; quedar entonces, a juicio, del adjudicatario del salvataje, --si as lo considera--, consolidar aun ms esta situacin desde que se efectivice el traspaso que dispone el art. 53, prr. 3 de la ley de concursos y quiebras. Lo anterior, por cuanto no ignoramos que acreditadas voces estiman que la cancelacin de las acciones nominativas, se han de ajustar a las previsiones del dec.-ley 5965/63, arts. 89/95, (Martorell, Ernesto E., "Sociedades Annimas", Ed. Depalma, 1998, p. 194; Nissen, op. cit., p. 87), no sin consignar sus otras tantas, reclaman una legislacin que contemple procedimientos especficos ms rpidos --al par de seguros--, para estos casos (Alegra, Hctor y Reyes Oribe, Anbal, "Prdida, robo e inutilizacin de los ttulos: el caso de las sociedades annimas", LA LEY, 1979-A, 748: CNCom., sala C, 5/12/74, "Banco Supervielle", en SociedadesErrepar- p. 029, 017.001). De cualquier modo, si as fuera necesario y peticionado, se dispondr oportunamente el libramiento de un testimonio autorizado de la sentencia homologatoria, a efectos de su inscripcin en el Libro de Registro de Acciones del art. 12, LCC (Rivera, "Instituciones..." cit., p. 308; Achval y otros, op. cit., p. 113) o el giro de oficios judiciales para el Registro Pblico y el ente de contralor. 11. En el "sub judice" el valor patrimonial de la empresa o valor patrimonial inicial (art. 48 inc. 1) es negativo motivo que nos determin a no designar estimador, encargando su tarea al sndico. La frmula del salvataje exige que la transferencia de la titularidad de las participaciones lo ser por un valor que no puede ser inferior a aquel patrimonial inicial reducido en la misma proporcin en que lo fuere el pasivo tomado a valor presente (art. 48 inc. 4, prr. 1). El valor de la transferencia no podr ser menor, en sntesis, que el del patrimonio neto reducido. Si ste es negativo, el traspaso se realizar sin valor y el tercero interesado no deber ofrecer ni pagar suma alguna para que se le transfiera la totalidad accionada (Mosso, "El cramdown..." cit...., ps. 178/179). Puede, entonces, haber casos en el rescate de empresas en los cuales los anteriores socios de la sociedad concursada nada perciben por sus participaciones en el capital de la misma (conf.: Rouillon, op. cit., 5 ed., ps. 100 y 101; Fassi-Gebhardt, "Concursos y Quiebras", 5 ed., p. 164), lo que se explica a partir de la circunstancia de resultar un patrimonio neto final negativo (Mosso, op. cit., p. 179). Consecuentemente, tampoco habr de requerirse la conformidad de los accionistas pues sta es necesaria slo en los casos de existir patrimonio final positivo y, adems, ofrecimiento de precio menor que ste, ambos, extremos (ibdem, ps. 174 y 180/183). 12. En los supuestos comunes el deudor deber acompaar como parte integrante de la propuesta, un rgimen para los actos de administracin y de limitaciones para los de disposicin, de aplicacin a la etapa de cumplimiento del acuerdo (art. 45, prr. 4). Esto se explica pues el concurso hoy concluye con su homologacin, cesando la intervencin el sndico (art. 59, ley de concursos y quiebras) y no --como en el rgimen de la ley 19.551--, con su cumplimiento total. El tercero que obtuvo las conformidades manifiesta que su administracin en la referida etapa ser efectuada en forma en el rgimen general de los arts. 15 a 17 de la ley de concursos y quiebras, es decir, la situacin habitual --de no convenirse otra cosa en el acuerdo--, que se ha dado en llamar "desapoderamiento atenuado". Como lo hemos dicho en "Pedro y Jos Martn SA", adems, puede razonablemente deducirse que si los acreedores otorgaron sus conformidades, fue en la creencia que la gestin negocial por el tercero de la sociedad concursada, se desenvolvera dentro del rgimen habitual para esta etapa. Adems, no debe olvidarse que se mantiene la inhibicin general de bienes respecto del deudor por el plazo del acuerdo (art. 59, prr. 2). La conclusin del concurso no significa que el concursado recupere la plena administracin y disposicin de sus bienes pues aqulla subsiste, lo cual limita los actos de disposicin sobre bienes registrables (Rivera, "Instituciones...", cit., p. 325), salvo conformidad de los acreedores a lo que el acuerdo disponga al respecto. Atento lo anterior, tenemos por cumplido el requisito en tratamiento, quedando claramente establecido que ser de plena aplicacin lo dispuesto en el art. 59, prrafos tercero y cuarto.

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Con relacin a la constitucin del Comit de Acreedores, ste no slo est constituido, sino que, desde la fecha de apertura del "cramdown" ha estado permanentemente en funciones --a travs de la conformacin del llamado "Comite Crisis"--, ejercitando aqullas --al igual que la sindicatura--, con una seriedad y eficacia tales que deben ser puestas de manifiesto, a punto de considerar ambos desempeos como fundamentales para la exitosa culminacin del presente salvataje. Obviamente, este Comit seguir ejerciendo sus funciones como controlador del acuerdo, en conjunto con la sindicatura pues, en ejercicio de las facultades de direccin que nos confiere la normativa concursal (art. 274, ley concursal), nos parece inconveniente por el momento, dar por concluidas las funciones del rgano concursal. El contralor del acuerdo, pues, quedar en manos de los referidos comit y sindicatura, otorgndole al primero el carcter de definitivo (arts.45 y 59, ley de concursos y quiebras). 13. La sentencia de homologacin del acuerdo --carcter que ella reviste verdaderamente pues goza de la autoridad de la cosa juzgada (Cmara, Hctor, "El concurso preventivo y la quiebra", t. II, p. 1090, nota 4 y 1094 y 1099 --LA LEY, 144-331--), deber disponer diferentes medidas necesarias para su cumplimiento (art. 53, ley de concursos y quiebras). Son disposiciones de tipo instrumental (Maffa, Osvaldo J., "Derecho Concursal", t. II, p. 168) para poner en acto el acuerdo. En el caso del art. 48, la sentencia dispondr la transferencia de las participaciones accionarias de la sociedad deudora al tercero, no debiendo se depositar suma alguna --como se vio-- atento la existencia de patrimonio neto negativo. La transferencia del capital es una consecuencia necesaria de la homologacin (Barbieri, op. cit., p. 159) y, en el "sub judice", adems de tratarse de una transferencia forzosa (Rouillon, op. cit. p. 100; Dasso, "La transferencia...", cit., p. 1234; Rivera, "Instituciones..." cit., ps. 297/298; Conil Paz, Alberto, "Conclusin de la quiebra", ps. 46 y 50; Kleidermacher, Arnoldo, "Cramdown", "La reforma...", cit., p. 87; Martnez de Petrazzini, op. cit., ps. 77/78), cuya causa radica en la voluntad abstracta de la ley (Butty, Enrique M. "Cramdown", doctrina de la empresa y sus elementos y negocio indirecto legal, en Derecho Empresario Actual...", cit., p. 231 y sigtes., especialmente 238), lo ser sin contraprestacin a efectuarse por el tercero, derivada solamente de la circunstancia de haber logrado un acuerdo con los acreedores (Fassi-Gebhardt, op. cit., p. 159/160; Vtolo, "Comentarios..." cit., ps. 175; Rouillon, "Antecedentes Parlamentarios", cit. p. 430; Rivera, "Fines...", cit., p. 23). 14. Corresponde fijar ahora los honorarios de los profesionales intervinientes. Acerca de los del sndico y los letrados de la concursada, no cabe duda que son gastos del concurso (art. 240, ley de concursos y quiebras, ex art. 264, ley concursal) y que deben ser regulados en esta etapa procesal (art. 265 inc. 1), al homologar el juez el acuerdo preventivo logrado por el tercero (arts. 52 y 53). La ley no dispone a este respecto nada distinto que se aparte de los supuestos normales, rigiendo plenamente el sistema regulatorio general. La base de clculo sigue siendo el activo prudencialmente estimado por el juez (art. 266), existiendo en la materia valiosa jurisprudencia referente a tomar --entre otras-- como pautas, los valores declarados por el propio deudor en el estado de activo y pasivo actualizado cuando formaliz su presentacin (art. 11 inc. 3), el informe general de la sindicatura (art. 39) y sus posibles observaciones (art. 40) (ED, 114-292; LA LEY, 1979-D, 337; 1982-D, 487; JA, 1989-II, 31). Pero stas son slo pautas, pues el juez tiene amplitud para moverse con la nica condicin de su razonabilidad, lo que implica fundamentacin (ED, 57-394) y, adems, que dicha "estimacin" lo sea sobre valores actuales, es decir, los vigentes al momento de producirse las regulaciones pertinentes (ED, 97-245; JA, 1989-I-139). Estimaremos el activo en la media aritmtica entre el valor dado por la concursada, en el Estado Detallado y Valorado, alcanza a $ 6.888.037,01 y la cifra del primer rubro patrimonial (activo) dado por sindicatura en el informe general, de $ 7.405.975,46. El promedio de ambas cifras --que representa $ 7.147.006,23-- ser la base regulatoria. Teniendo en cuenta el tiempo y extensin de las tareas, el normal desarrollo del proceso, slo alterado por causas exgenas al mismo, la dedicacin empleada y el resultado obtenido --por un lado--, y, por el otro, la magnitud de las cifras en juego y que el claro propsito de la ley es no agobiar con erogaciones excesivas a quien llega a una solucin con sus acreedores --sea el deudor o un tercero, agregamos-- con el fin precisamente de que no caiga luego en el incumplimiento del concordato preventivo homologado (Amadeo, Jos Luis, "Honorarios en los concursos, segn la jurisprudencia", p. 39, N 90), parece equitativo y razonable elegir la alcuota del 2,50 % dentro del margen conferido al juzgador por el art. 266 de la ley de concursos y quiebras.

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Como elementos adicionales para esta determinacin debe tenerse en cuenta el carcter del tercero adquirente -una Cooperativa de Trabajo formada por el propio personal de la concursada--, a la que debe otorgrsele los medios para poder afrontar stas y las otras costas del proceso y el importante esfuerzo hecho por el Gobierno de la Provincia --"rectius"; por todos los mendocinos que lo sostenemos--, haciendo importantes quitas y otorgando elongados plazos, por lo que el "reparto" debe ser amplio. Efectuadas la determinacin de la base y la eleccin de la alcuota, --que hace ascender la determinacin total a $ 178.675,15-- resta entonces, la distribucin interna entre los profesionales: a) otorgaremos el 70 % de lo que resulte de la sindicatura, excediendo lo que generalmente acostumbra el tribunal; para ello tenemos en cuenta su correcto y eficiente desempeo durante esta "administracin interina" que se inaugurar junto con la del "cramdown" (30/3/98: fs. 908/915), las tareas de aseguramiento y conservacin de los bienes y el informe de estimacin y b) el 30 % restante a los letrados apoderado y patrocinante de la concursada, que rindieron las diferentes etapas --ms all del resultado final--, con probidad procesal. Djase aclarado que el lmite o tope del 4 % del pasivo es inaplicable pues este es superior al activo. Por todo lo cual, resuelvo: 1. Homologar el acuerdo preventivo propuesto por la Cooperativa de Trabajo Guaymalln Ltda., tercero interesado-oferente inscripto oportunamente en el Registro Especial abierto al efecto, que fuera oportunamente conformado por los acreedores con las mayoras legales que inform Sindicatura y han sido controladas en sede jurisdiccional. 2. Atento los valores de patrimonio neto de la sociedad concursada, disponer sin pago de precio la transferencia de la totalidad de las participaciones accionarias de la sociedad concursada a favor del tercero-adquirente, la referida Cooperativa de Trabajo Guaymalln Ltda. A ese solo efecto, dispnese el levantamiento de las inhibiciones que pudieran pesar sobre los actuales titulares. Ofciese a la Direccin de Personas Jurdicas, a la Direccin de Registros Pblicos y Archivo Judicial a la sociedad concursada Ind. Metalrg. Frannino S.A. 3. Disponer la cancelacin de los siguientes ttulos accionarios emitidos por Frannino Ind. Metalrg. S.A.A.C.I.F.I., segn constancias del Registro de Accionistas, conforme la sigte. planilla: ... Ello, sin perjuicio que el tercero-adquirente haga uso de los procedimientos cancelatorios especficos correspondientes. 4. Como medida para la ejecucin del acuerdo (art. 53, ley de concursos y quiebras), imponer al tercero adquirente que deber efectuar en el menor tiempo posible, a ms tardar a los diez (10) das de sta, la realizacin de una Asamblea General Extraordinaria que, atento las caractersticas sealadas en los considerandos, deber ser indefectiblemente unnime. A la misma, debern concurrir los anteriores titulares de las participaciones societarias, quienes debern proceder a efectuar el efectivo traspaso de la administracin de la sociedad concursada, pero teniendo presente que el rgano de administracin de la concursada, ces "ipso jure" desde la notificacin "ministerio legis" de esta sentencia. Las dems disposiciones de la Asamblea --tales como la designacin de los nuevos rganos de fiscalizacin y de administracin--, debern ser resueltas por los propios interesados. 5. Advertir al tercero-adquirente su situacin frente a lo dispuesto por el art. 94 inc. 8 de la ley de sociedades comerciales 19.550. -- Guillermo Mosso.

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Voces: CONCURSO PREVENTIVO ~ CRAMDOWN Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E(CNCom)(SalaE) Fecha: 05/08/1998 Partes: Canga S.A. Publicado en: LA LEY 2000-D con nota de Ariel A. Dasso LA LEY 2000-D, 311 DJ 2000-3 con nota de Eduardo Teplitzchi DJ 2000-3, 292 Cita Online: AR/JUR/1463/1998

Sumarios: 1. El otorgamiento de una prrroga al perodo de exclusividad importa el diferimiento de su vencimiento, por lo cual corresponde la apertura del Registro previsto por el art. 48, apartado 1 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) teniendo en cuenta el tiempo transcurrido en virtud de dicha prrroga sin que ello configure obstculo a la procedencia del inicio del procedimiento de salvataje. 2. El procedimiento de salvataje no apunta estrictamente a la enajenacin de la empresa en marcha conforme a una interpretacin literal del art. 48, ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), sino la transferencia -en el caso- de las acciones representativas del capital de la sociedad annima concursada. Texto Completo: 2 Instancia. - Buenos Aires, agosto 5 de 1998.

Considerando: 1. Se alza la concursada contra la resolucin de fs. 958 en la que el Juez de grado rechaz la apertura del Registro previsto por el art. 48, apartado 1 de la ley 24.522 para la inscripcin de acreedores y terceros interesados en la adquisicin de la empresa en marcha.

2. El a quo fund primigeniamente tal decisin en las previsiones del precepto legal citado que, segn su criterio, no se compadecen con el tiempo transcurrido desde el vencimiento original del perodo de exclusividad, desatendiendo a la prrroga del mismo por l otorgada.

Con motivo de la reposicin deducida contra dicha decisin, mantuvo adverso a la procedencia del pedido en virtud de no considerar configurado el presupuesto contemplado en la norma en cuestin, que contemplaba un mecanismo para la enajenacin de la empresa "en marcha".

3. El criterio sostenido en el tribunal de grado no puede ser mantenido.

En este sentido, advirtese que conjugan en el caso la totalidad de los presupuestos para la apertura del procedimiento de salvataje contemplado por el art. 48 citado.

Ello, por cuanto la concursada es una sociedad por acciones -annima-, que no pudo conseguir las mayoras necesarias para la aprobacin de la propuesta de acuerdo preventivo al vencimiento del perodo de exclusividad.

Por lo dems, la misma no se encuentra comprendida en las exclusiones previstas por el propio art. 48, ni por la contemplada en el art. 289 del mismo ordenamiento legal.

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4. No se advierte tampoco la configuracin de bice temporal a la procedencia del inicio de procedimiento de salvataje.

En efecto, la prrroga del pedido de exclusividad por parte del a quo, import el diferimiento de su vencimiento, que no puede retrotraerse al originalmente fijado.

De modo tal que el pedido de apertura del Registro de interesados del art. 48 -innecesario-, por cierto, frente a la prescripcin de dicho precepto, fue tempestivo por haberse esgrimido al vencimiento del pedido aludido.

5. Se impone sealar finalmente que el procedimiento de salvataje no apunta estrictamente a la enajenacin de la "empresa en marcha", tal la terminologa empleada por el art. 48, sino la transferencia -en este caso- de las acciones representativas del capital de la sociedad annima concursada (conf. Dasso, Ariel y otros, "Quiebras, concurso preventivo y 'cramdown'", t. II, p.93 y sigtes.).

Al margen del anterior, las presentaciones de fs. 894/6 y fs. 946/vta. invocadas en la primera instancia para denegar la solicitud de la concursada, no permiten inferir que el giro negocial de aquella ha cesado sino -en todo caso- que el mismo se encuentra seriamente afectado y que la capacidad operativa de la empresa slo parcialmente aprovechada, procurndose eliminar la capacidad ociosa en beneficio de la misma mediante la celebracin del contrato acompaado.

6. Por las actuaciones de alzada no corresponde imposicin de costas dado que no media efectivo contradictorio y que la cuestin dirimida se origin en el temperamento sostenido oficiosamente por el a quo.

Por ello, estmase el recurso y revcase la decisin apelada, debiendo dictarse la resolucin de apertura del Registro por el art. 48 ap. 1) de la ley 24.522. Sin costas.

Devulvanse sin ms trmite las actuaciones encomendndose al juez de grado el proveimiento de las diligencias ulteriores (art. 38 inc. 1, Cd. Procesal) y las notificaciones pertinentes.- Martn Arecha.- Helios A. Guerrero.- Rodolfo A. Ramrez.

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Voces: CONCURSO PREVENTIVO ~ CRAMDOWN ~ QUIEBRA Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quilmes, sala II(CCivyComQuilmes)(SalaII) Fecha: 19/02/1998 Partes: El Halcn S. A. T., quiebra Publicado en: LLBA1998, 1281 Cita Online: AR/JUR/4087/1998

Sumarios: 1. Teniendo en cuenta la carencia de disposicin expresa en la ley de quiebras que haga perder al acreedor o tercero el depsito efectuado cuando se trata, como en el caso, del desistimiento de la oferta antes de su homologacin y que de la conducta del oferente en el proceso se desprende que no fue el culpable del fracaso de la operacin de salvataje de la empresa, pese a la mencin del art. 48 de la ley de quiebras relativo a que el depsito del veinticinco por ciento del valor de la oferta tiene el "carcter de garanta de la propuesta", corresponde la devolucin de dicho importe. 2. El art. 48 de la ley 24.522 (Adla LV-D, 4381), que introduce el moderno sistema de salvataje de la empresa, requiere que el oferente deposite un importe equivalente al 25% del valor de la oferta con carcter de "garanta de propuesta" y para sancionar el incumplimiento del crowndista vencedor se establece la prdida de dicho depsito si una vez homologado el acuerdo no depositara el resto del precio de la empresa (art. 53, ley 24.522), pero el caso de autos se trata del desistimiento de la propuesta antes de la homologacin, supuesto no previsto normativamente por lo que para decidir si debe ser sancionado con la prdida del depsito de garanta debe analizarse la conducta del oferente dentro del proceso. Texto Completo: 2 Instancia.- Quilmes, febrero 19 de 1998. 1 Son justas las resoluciones apeladas? 2 Qu pronunciamiento corresponde dictar? 1 cuestin.- El doctor Manzi dijo: Vienen los autos a esta Cmara para resolver los recursos de apelacin planteados a fs. 5334 contra el auto de fs. 5314 (memorial presentado y fs. 5350/51) y contra el resolutorio de fs. 5492/3) conforme recurso planteado a fs. 5512, fundado a fs. 5591. Comenzando por este ltimo, reseo que en estos autos se solicit la homologacin de una propuesta de acuerdo preventivo, de acuerdo a lo normado por el art. 48 de la ley de concursos y quiebras, dentro del perodo denominado de "cramdown", a la que no se hizo lugar "...resultando como nica posibilidad la adquisicin de la empresa concursada integrando el oferente la suma de $ 4.678.262 (precio fijado por el Juzgado para la empresa en marcha), importe del que se dedujo la suma de $ 100.000 que depositara Camoia en oportunidad de acompaar las conformidades a su propuesta...". Que ante tal provedo, el oferente en principio apel para luego desistir de la apelacin y solicitar giro a su nombre por la suma de $ 100.000 que haba depositado en oportunidad de acompaar las adhesiones de acreedores y conformidad de accionistas al expediente, por entender que el desistimiento, al no estar homologado el acuerdo, "... no encuadra en la norma del art. 53, ltimo prrafo de la ley concursal". El juez de primera instancia desestim la solicitud de giro, "...afectndose la suma de $ 100.000 oportunamente depositada como parte integrante del activo del concurso...", por entender que el peticionante "...no solo pretende desandar etapas precluidas del proceso, sino que contraria sus propios actos que deriva del principio de buena fe que debe regir en todos los actos jurdicos...". En la expresin de agravios el recurrente se queja de que: I. se modific la situacin objetiva desde el momento de la apertura del cramdown, al no haberse mencionado la existencia de medida cautelar que afectara a los accionistas; 2. recin el 18 de marzo de 1997, encontrndose el expediente en estado de homologar se denunci la existencia de inhibiciones sobre ciertos accionistas que el oferente desconoca, existiendo resolucin del tribunal en la que "...se deja constancia que no existen anotaciones de medidas cautelares de ninguna naturaleza en el registro societario pertinente..."; 3. que luego de ello, el mismo juzgado contradicindose, le opuso la inhibicin de los accionistas en una actitud contraria a sus propios actos; 4. que no actu en actitud contraria a sus propios actos, ya que durante el perodo de exclusividad alcanz las conformidades necesarias, sorprendindosele una vez agotado el plazo legal para substituirlas; 5. que resulta ilgico pretender que se obligara en tal oportunidad ms all de lo que corresponda, surgiendo con posterioridad el tema de las inhibiciones; 6. el art. 53 establece la prdida, para sancionar el incumplimiento del crowndista vencedor en el procedimiento del art. 48 que una vez homologado el acuerdo no depositara el resto del precio de la empresa, circunstancia distinta a la tratada en autos, "...pues el juzgador la aplica en forma extempornea sin que exista homologacin alguna del acuerdo"

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Y bien, puesto en anlisis del tema observo en principio, que el moderna sistema de salvataje de la empresa introducido por la ley 24.522, creador de un mecanismo mediante el cual en determinados casos, acreedores o terceros pueden intervenir para efectuar el salvataje de la empresa, establece una serie de requisitos necesarios para su funcionamiento, tratando de otorgar transparencia a la negociacin y poniendo en cabeza de quienes lo internen, una serie de obligaciones a cumplimentar, entre las que se halla la exigencia del depsito en un importe equivalente al 25% del valor de la oferta "con carcter de propuesta". La ley tambin establece que: "Dentro de los 3 das de presentadas las conformidades correspondientes por parte del deudor, dentro del perodo de exclusividad o por los acreedores y terceros en los casos del art. 48 inc. 3, el juez dictar resolucin haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo". Tal resolucin puede ser impugnada por los acreedores con derecho a voto y quienes hubieren deducido incidente... (art. 50) y el juez si la estima procedente debe declarar la quiebra, o si la juzga improcedente, proceder a la homologacin (art. 51), lo que debe hacer en el plazo de diez das (art. 52), resultando que si el acreedor o tercero no depositara el precio de la adquisicin en el plazo previsto, el juez declarar la quiebra perdiendo el acreedor tercero el depsito efectuado el cual se afectar como parte integrante del activo del concurso (art. 53). Ahora bien, el caso especfico de autos -desistimiento de la propuesta antes de la homologacin del acuerdo no est previsto normativamente. Carece de la sancin prevista para la falta de depsito luego de homologado el acuerdo. No obstante ello, eso es lo que resolvi el juez actuante, considerando que la conducta del oferente contrariaba sus propios actos y que "...la norma del art. 53 de la ley concursal resulta ms que clara. ... perdiendo el acreedor o tercero el depsito". Considero que para resolver la cuestin cabe analizar la conducta del oferente dentro del proceso, ya que si bien la norma no prev la sancin de prdida, como lo he expresado, s habla de que el importe del 25% del valor de la oferta tiene carcter de garanta de la propuesta, con lo que en principio parecera que el desistimiento de la propuesta, llevara a la prdida de la suma dada en garanta. Y bien, puesto en tal tarea, observo que cuando Camoia (fs. 4999), acompaa las conformidades requeridas en la materia, aclara haber sido informado por los accionistas Prez, Candal, Cirigliano y otros, que sobre sus acciones pesa un embargo del Juzgado de 1 Instancia en lo Criminal N 8, manifestando asumir la medida precautoria. Es decir denuncia la situacin y ofrece asumir la medida precautoria. Ahora bien, el juzgado interviniente, agrega las conformidades sin manifestar nada respecto de las acciones embargadas, pese a tomar debidamente cuenta por la propia manifestacin del oferente. A fs. 5100, acompaa el depsito de $ 100.000 correspondiente al 25% del monto ofrecido a los accionistas, cumplimentando as la normativa del art. 48 de la ley, procediendo el juzgado a actuar conforme la norma del art. 49, o sea haciendo saber la existencia del acuerdo preventivo, cuestin que vuelve a reiterar meses despus a fs. 5311. A fs. 5361, se formaliza una denuncia de la existencia de los embargos que el oferente haba denunciado originariamente sobre las acciones de Prez, Candal, Cirigliano y otros, agregndose ahora que los mismos tambin se encuentran inhibidos por orden del mismo Juzgado en lo Criminal N 8. Y es recin aqu cuando el a quo decide investigar la cuestin y librar oficio a tal juzgado, informando el mismo de su efectiva existencia. Ante ello se ordena un oficio al Registro de la Propiedad, quien confirma el dato. Es en este estado que el juez interviniente rechaza la homologacin, porque los accionistas estn inhibidos de disponer de sus bienes en autos que en principio el oferente apela para luego desistir de la apelacin y solicitar la devolucin de los $ 100.000. De todo ello que he reseado expresamente entiendo que la conducta del oferente no ha sido incorrecta ni culpable en la emergencia. No ha existido aqu un comportamiento que contrari a los propios actos del oferente. No se ha puesto en contradiccin con sus propios actos. Por el contrario, desde su primera presentacin de la oferta para iniciar el proceso del art. 48 de la ley destac que algunos de los accionistas que haban prestado su conformidad tenan sus acciones embargadas, manifestando asumir dicha medida precautoria, la que los desapoderaba de sus acciones y les impeda -a mi entender, prestar cualquier tipo de conformidad. Pero siguiendo con ello, el juzgado tuvo un dato preciso al respecto y sin embargo nada acot, a tal grado que hizo saber la existencia del acuerdo preventivo. Posteriormente, la denuncia de fs. 5364 poco agreg a ello, salvo que a ms del embargo denunciado por el oferente, tambin exista inhibicin sobre tales personas, cuestin que se comprob debidamente mediante informe de Secretaria, oficios al Juzgado y Registro de la Propiedad. Ahora bien, si a todo ello sumamos las largas alternativas del proceso, la propuesta de cramdown se realiz el 13/11/96 y la investigacin acerca de la situacin de los acreedores embargados recin se comenz el 20/3/97

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para resolverse el 23/5/97, hacen comprender la actitud del oferente planteada a fs. 5473 de desistir de la apelacin y solicitar la devolucin de lo depositado. En sntesis, de lo referenciado en relacin a la conducta del oferente, al que considero no culpable del fracaso de la operacin de salvataje y de la carencia de disposicin expresa en la ley que le haga perder el depsito efectuado, entiendo que pese a la mencin del art 48, de que el 25% del valor de la oferta tiene "carcter de garanta de la propuesta", corresponde hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto por Camoia y revocar el auto de fs. 5492/3, ordenndose la devolucin de dicho importe de $ 100.000 acompaado a los autos a fs. 5100 al oferente. Cabe tratar ahora el planteo recursivo de fs. 5334 efectuado por Automotores Colcam S.A. en contra de la resolucin de fs. 5314, que rechazara la revocatoria interpuesta contra la providencia de fs. 5104/7, quejndose solamente en cuanto a la imposicin de costas. La expresin de agravios sostiene que cuando la revocatoria se interpuso contra el auto de fs. 5104/7, se cuestion con razn tal provedo, ya que conforme al sentenciante, el oferente no habra cumplido con algunos de los recaudos de los arts. 213 y 215 de la ley 19.550 y arts. 6 y 7 del dec. 83/86. Consiguientemente, deba declararse la quiebra de la empresa conforme al punto 5 del art. 48 de la ley concursal y no concederle un nuevo plazo. Que posteriormente y mediante la resolucin de fecha 5/2/97, el juez reconoci haber cometido un error numrico y rectific su criterio mencionando asimismo que la cuestin trada por Automotores Colcam se torn abstracta y rechazando la revocatoria con imposicin de costas al vencido Que conforme a todo ello, interpreta que de haber sido correcto el provedo del juzgado, no habra interpuesto la revocatoria y no habra sido condenado en costas, con lo que su imposicin la considera injusta. Interpreto que la cuestin trada debe resolverse en favor del recurrente y que cabe eximirlo totalmente de su responsabilidad por las costas (art. 68 "in fine", Cd. Procesal). En realidad, el planteo de Automotores Colcam S.A. en contra del auto de fs. 5104/7, que diera origen al pedido de revocatoria y la aplicacin de costas, nunca lleg a resolverse en funcin de los argumentos de las partes, sino que tal como lo mencionara el juez actuante, qued sin efecto por haberse tornado la cuestin abstracta debido a haberse "... incurrido en un error numrico ...al haberse omitido computar las conformidades prestadas...". Consecuentemente no hubo un ganador y un perdedor, elementos stos que definiran la aplicacin de las costas. El recurrente no result vencido por haber interpuesto el recurso de revocatoria equivocadamente. Directamente, frente a un error en los cmputos, el recurso se tom abstracto y consecuente mente se lo rechaz. As las cosas, interpreto que debi habrsele eximido de la imposicin de costas y cabe hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto y revocar en tal aspecto el auto de fs. 5314. Por ello, voto por la negativa. El doctor Cassanello, por idnticos fundamentos adhiere al voto del doctor Manzi. 2 cuestin.- El doctor Manzi dijo: Dadas como han sido resueltas las cuestiones que anteceden corresponde y as lo propongo: 1. Hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto por Fernando Camoia a fs. 5512 y revocar el auto de fs. 5492/3, ordenndose la devolucin al oferente del importe de $ 100.000 acompaado a los autos a fs. 5100. 2. Hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto a fs. 5334 y revocar en tal aspecto el auto de fs. 5314, declarndose a Automotores Colcam S.A. eximido de la imposicin de costas. As voto. El doctor Cassanello vota en igual sentido que el doctor Manzi. Por ello: 1. Se hace lugar al recurso de apelacin interpuesto por Fernando Camoia a fs. 5512 y se revoca el auto de fs. 5492/3, ordenndose la devolucin al oferente del depsito de la suma de $ 100.000. 2. Se revoca el auto de fs. 5314, eximindose a Automotores Colcam S.A. de la imposicin de costas.Horacio C. Manzi.- Julio E. Cassanello.

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Voces: ACREEDOR DEL CONCURSO ~ ACREEDOR QUIROGRAFARIO ~ ACUERDO PREVENTIVO ~ ARANCEL PROFESIONAL ~ BASE DE REGULACION ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ CONTROL DE LEGALIDAD ~ CRAMDOWN ~ CREDITO CONCURSAL ~ FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DEL CONCURSO ~ HOMOLOGACION ~ HONORARIOS ~ IMPUGNACION DEL ACUERDO PREVENTIVO ~ INCIDENTE DE REVISION ~ INTERESES ~ LEGITIMACION ~ QUIEBRA ~ REGULACION DE HONORARIOS ~ SINDICO ~ TRANSFERENCIA DE ACCIONES Tribunal: Juzgado de Procesos Concursales y Registros Nro. 3 de Mendoza(JProcesosConcursalesyRegistrosMendoza)(Nro3) Fecha: 22/05/1997 Partes: Martn S. A., Pedro y Jos. Publicado en: LA LEY 1997-F con nota de Ariel A. Dasso LA LEY 1997-F, 183 LLGran Cuyo 1998 con nota de Carlos Cuervo Colombi; Gladys J. Puliafito LLGran Cuyo 1998, 92 DJ1998-1, 303 Cita Online: AR/JUR/2135/1997

Sumarios: 1. Segn lo dispuesto por el art. 51 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), tramitada la impugnacin del acuerdo preventivo, si el juez la estima procedente, en la resolucin que dicte debe declarar la quiebra. Si, en cambio, la desechara por considerarla improcedente, aqul debe proceder a la homologacin del acuerdo. Se trata de dos cuestiones diversas y sucesivas a decidir en dos operaciones, pero en un solo acto: primero, sobre la impugnacin y, luego, sobre la homologacin. La sentencia que procede al rechazo de la impugnacin debe, al mismo tiempo, homologar el acuerdo. 2. Durante la vigencia de la ley 19.551 (Adla, XLIVD, 3806), sta no le impona al juez la obligacin de pronunciarse en una misma resolucin sobre el rechazo de la impugnacin y la homologacin del acuerdo. Ahora, tal posibilidad de actos separados ha desaparecido. La sentencia que resuelve la impugnacin debe aclarar la quiebra (si la acoge) o debe proceder a la homologacin del acuerdo (si la rechaza). 3. Conforme lo dispuesto por el art. 50 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), pueden impugnar el acuerdo preventivo los acreedores con derecho a voto y quienes hayan deducido incidente por no haberse presentado en trmino o por no haber sido admitidos sus crditos quirografarios. Fuera de ellos, ningn otro interviniente est legitimado para impugnar. 4. La facultad de impugnar el acuerdo preventivo deriva del derecho de votar. Los acreedores verificados como quirografarios son los nicos que votan, pueses a ellos a quienes afecta el acuerdo. En cambio, los acreedores privilegiados no pueden impugnar, para hacerlo deben renunciar total o parcialmente al privilegio. 5. Los acreedores excluidos de la potestad de voto carecen de legitimacin para impugnar el acuerdo preventivo por falta de inters jurdico. 6. Los recaudos que deben reunirse con la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) para homologar un acuerdo preventivo son: a) reunin de las conformidades suficientes, en tiempo y forma legales; b) haber dictado la resolucin de existencia del acuerdo; c) no haber deducido impugnaciones en el plazo del art. 50 y, de haberse efectuado alguna, que hubiera sido rechazada. 7. De los dos controles --el de mrito y el de legalidad-- que el juez deba realizar, en el rgimen de la ley 19.551, antes de homologar el acuerdo preventivo, la ley 24.522 (Adla, XLIV-D, 3806; LV-D, 4381) le rest la potestad de ejercer el primero. Todo lo que integraba el llamado control de oportunidad, de mrito o de conveniencia -- que comprenda en general, juicios de valor en cuanto a la conducta del deudor y/o de orden econmico acerca de la posibilidad de cumplimiento del acuerdo--, ha sido excluido de la valoracin del juez. 8. La ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) incorpora el control de legalidad sobre formas y sustancia del acuerdo preventivo. Este comprende el de legalidad formal o extrnseco, relativo al cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma concursal para tener por celebrado un acuerdo preventivo; y tambin el de legalidad sustancial o intrnseco, que debe contemplar aspectos que hacen al respeto de los principios que conforman el orden jurdico. 9. Al estimador no se le requiere que calcule los beneficios del tercero proponente de la oferta en el marco del art. 48 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), sino el valor presente de los crditos para obtener el porcentaje de reduccin que se debe aplicar al valor patrimonial inicial. Su tarea no consiste en obtener la ganancia del tercero oferente, de la cual forman parte los intereses suspendidos; clculo tcnico que no tiene porqu pagar el concurso. 10. Partiendo del principio de la realidad econmica, tanto los pasivos concursales como los post concursales deben ser afrontados por el ente que los contrajo, que es la sociedad convocatoria, o bien, el tercero proponente en el marco del art. 48 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), con el respaldo de los bienes de la sociedad concursada. La nica diferencia es que los anteriores a la presentacin son pagados con la quita ya concedida y los posteriores por su valor nominal. Pero ambos pasivos deben tenerse en cuenta para el clculo por el estimador del valor patrimonial final de la empresa.

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11. El estimador es un auxiliar judicial y su dictamen respecto del clculo del valor patrimonial final de la empresa no obliga al juez, pues, como todo medio de prueba, es apreciado de conformidad con las reglas que rigen su valoracin. 12. Como la frmula de arreglo que el tercero propone a los acreedores en el marco del art. 48 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) es, tcnicamente, una propuesta, ste tambin debe acompaar, al igual que el deudor, como parte integrante de la propuesta, un rgimen para los actos de administracin y de limitaciones para los de disposicin, de aplicacin a la etapa de cumplimiento del acuerdo. Esto se explica, pues el concurso concluye con su homologacin, cesando la intervencin del sndico y no --como en el rgimen de la ley 19.551 (Adla, XLIV-D, 3806)-- con su cumplimiento total. 13. El deudor debe acompaar la conformacin de un comit de acreedores que actuar como controlador del acuerdo. Es requisito obligatorio que la propuesta traiga la integracin de este comit, porque cesa la intervencin del sndico y se mantiene la inhibicin general que slo puede ser levantada por orden judicial para actos especficos y previa vista a aqul que acta como controlador del acuerdo. 14. La sentencia de homologacin del acuerdo debe disponer diferentes medidas de tipo instrumental para su cumplimiento. En el caso del art. 48 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), la sentencia dispondr la transferencia de las participaciones accionarias de la sociedad deudora al tercero, debiendo ste depositar judicialmente el precio de adquisicin dentro de los tres das de notificada la homologacin ministerio legis. Su ejecucin se supedita a la efectivizacin del precio fijado en favor de los titulares de esas participaciones de capital. 15. La transferencia de capital al tercero proponente en el marco del art. 48 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), es una consecuencia necesaria de la homologacin del acuerdo. Se trata de una transferencia forzosa, cuya causa radica en la voluntad abstracta de la ley, derivada de la circunstancia de haber logrado un acuerdo con los acreedores. Se trata, adems, de una transferencia condicional puesto que ella se subordina a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar; en caso de que el tercero proponente no deposite el saldo de la adquisicin en el plazo previsto de tres das, el juez declarar la quiebra. El procedimiento de salvataje implica una transferencia sujeta a condicin suspensiva, pues de la concrecin del depsito del saldo del 75 % depender su existencia o inexistencia. 16. Los honorarios en el "cramdown" deben ser regulados al homologar el juez al acuerdo preventivo logrado por el tercero proponente. La ley no dispone un apartamiento de los supuestos normales, rigiendo plenamente el sistema regulatorio general. As, la base de clculo es el activo prudencialmente estimado por el juez, existiendo como pautas los valores declarados por el propio deudor en el estado de activo y pasivo actualizado cuando formaliz su presentacin (art. 11 inc. 3, ley concursal), el informe general de la sindicatura (art. 39, ley concursal) y sus posibles observaciones (art. 40, ley concursal --Adla, LV-D, 4381--). 17. El art. 251 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) no enumera a los estimadores dentro de los funcionarios del concurso, pero el art. 262 hace especial referencia a ellos (tarea a desarrollar, modo de designacin y remocin, forma de retribucin). La tarea prevista por la ley puede ser desempeada por personas jurdicas --pues pueden ser estimadores tanto instituciones financieras como expertos--, de manera que el estimador es un auxiliar mas no un funcionario del concurso ni un rgano. 18. Los estimadores revisten el carcter de peritos. Se trata de sujetos que poseen conocimientos tcnicos ajenos al saber especficamente jurdico del juez, siendo auxiliares en las materias de su especialidad que formulan juicios de valor, no requirindose que sea una persona fsica, pues el dictamen puede pedirse a una entidad colectiva. 19. Los honorarios del profesional que ejerci la representacin del tercero ofertante en el marco del art. 48 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), luego ganador, no pueden ser considerados como gastos del concurso, sino que deben ser soportados por quien encarg tales trabajos, conforme lo dispuesto por la ley de aranceles. En efecto, no se trata de un funcionario del concurso ni est comprendido entre los letrados que menciona el art. 266 de la ley concursal. 20. La regulacin de los honorarios debe efectuarse conforme las bases y porcentajes previstos en la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) (arts. 262, 265, 266 y concs., ley concursal); con la salvedad del apoderado del tercero ofertante en el marco del art. 48 de la ley concursal, cuyos honorarios son regulados conforme la ley de aranceles. 21. El comit definitivo de acreedores, esto es aqul que sustituye al provisorio del art. 42 de la ley de concursos y quiebras, es de carcter obligatorio dado que ejercer el control sobre el cumplimiento del acuerdo, habida cuenta de la cesacin de la intervencin del sndico. La constitucin de dicho comit no puede ser propuesto por el tercero oferente (art. 48, ley concursos y quiebras) dado que la designacin de los mismos debe surgir de los acreedores y recaer -en un rgimen de cooptacin- de entre ellos mismos. 22. La transferencia "forzosa" del capital accionario como consecuencia necesaria de la homologacin es de carcter condicional, dado que su efectivizacin queda supedita a un acontecimiento futuro e incierto, cual es la concrecin del depsito del saldo de la adquisicin. Si as no lo hiciere el juez deber declarar la quiebra. 23. La sentencia de homologacin del acuerdo del art. 48 de la ley de concursos y quiebras debe disponer la transferencia de las participaciones accionarias de la sociedad deudora al tercero, debiendo depositar

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judicialmente el precio de adquisicin, dentro de tres das de notificada la homologacin "ministerio legis". Su efectiva ejecucin quedar, pues, supeditada a la efectivizacin del precio fijado en favor de los titulares de esas participaciones de capital. 24. A los efectos de determinar el valor presente de los crditos, no corresponde sumar al pasivo judicialmente fijado, los intereses que devengan los crditos tras la presentacin del concurso. En efecto, el art. 48 de la ley de concursos y quiebras no dispone que tales intereses deban adicionarse, los que se encuentran suspendidos (art. 19, ley de concursos y quiebras), si se tiene presente que las acreencias hipotecarias y prendarias -que siguen devengando rditos- no estn alcanzadas por el acuerdo (arts. 44 y 57, ley de concursos y quiebras). 25. Conforme lo dispone el art. 50 de la ley de concursos y quiebras, el acuerdo puede ser impugnado por los acreedores con derecho a voto y quienes hubieran deducido incidente por no haberse presentado en trmino (acreedores tardos) o por no haber sido admitidos sus crditos quirografarios (revisin). Fuera de stos ningn otro interviniente est legitimado para efectuar la impugnacin. 26. La homologacin del acuerdo en la nueva ley de concursos y quiebras no limita al juez a un control genrico de legalidad formal o extrnseco, sino que tambin deber inexorablemente realizar un control de legalidad sustancial o intrnseco que contempla aspectos que hacen al respeto de los principios que conforman el total del orden jurdico (moral, buenas costumbres, buena fe, inexistencia de fraude, no aprovechamiento lesivo de situaciones de inferioridad, etctera). 27. Tramitada la impugnacin del acuerdo arribado entre el tercero y los acreedores concurrentes, el art. 51 de la ley de concursos y quiebras dispone que en la misma resolucin en la que el juez acepte o, por el contrario, rechace dicha impugnacin, deber declarar la quiebra o, en su caso, la homologacin del acuerdo preventivo. La solucin de resoluciones simultneas evita peligrosos vacos temporales, cuya importancia consiste en impedir la indefinicin sobre la administracin, postergacin de inversiones, etctera. 28. El acreedor que no es tardo ni "revisionista" -puesto que su crdito fue admitido en la sentencia de verificacin-; y, fundamentalmente, sin derecho de voto -pues se trata de un crdito privilegiado especial sin renuncia a dicho privilegio- carece de legitimacin para proceder a la impugnacin del acuerdo, atento a la falta de inters jurdico que lo habilite a deducir su oposicin, si se tiene presente que su acreencia privilegiada subsistir con el mismo carcter en la falencia posterior. Texto Completo: 1 Instancia. -- Mendoza, mayo 22 de 1997.Considerando: 1. Segn el art. 51 de la ley concursal, tramitada la impugnacin, si el juez la estima procedente, en la resolucin que dicte debe declarar la quiebra (art. cit., pfo. 1, parte 1). La falencia es la consecuencia lgica del fracaso del remedio preventivo intentado por el deudor (Quintana Ferreyra, Francisco, Concursos, t. I, impugnacin. Si, en cambio, el juez, por considerarla improcedente, la desechara, debe proceder a la homologacin del acuerdo preventivo (art. 51, pfo. 2, ley concursal). Se trata de dos cuestiones diversas y sucesivas a decidir en dos operaciones, pero en un solo acto, primero sobre la impugnacin y luego sobre la homologacin (La Ley, t. 1976-A, p. 424). La sentencia que procede al rechazo de la impugnacin debe al mismo tiempo homologar el acuerdo (Rivera, Julio C., "Instituciones de Derecho Concursal", p. 314; Fassi- Gebhardt, "Concursos", 5 ed., p. 171); ya que el mismo mantiene plenamente su vigencia y sus efectos (Barbieri, Pablo C., "Nuevo rgimen de concursos y quiebras", p. 155). Durante la vigencia de la ley 19.551 se deca que sta no le impona al juez la obligacin de pronunciarse en una misma resolucin sobre el rechazo de la impugnacin y sobre la homologacin. Como no exige tal inmediatez segn las particularidades de cada caso, puede diferir su pronunciamiento sobre la homologacin hasta que se expida la alzada o bien decidir sobre los dos temas en una misma resolucin (Quintana Ferreyra, op. cit., t. I, p. 649). Sin embargo, para Maffa era preferible rechazar y homologar en una misma sentencia (Maffa, Osvaldo J., "Derecho Concursal", t. II, p. 74). Ahora tal posibilidad de actos separados ha desaparecido. La sentencia que resuelve la impugnacin "debe declarar la quiebra" (si la acoge) o "debe proceder a la homologacin del acuerdo" (si la rechaza). Tal simultaneidad de resoluciones aparece singularmente importante en los supuestos especiales del art. 48 pues se evitan peligrosos vacos temporales con indefinicin sobre la administracin, postergacin de inversiones, etctera. 2. Debe examinarse en primer lugar la legitimacin de quien formula la impugnacin de fs. 1255, Hrcule S. A., para deducir oposicin al arreglo solutorio arribado entre el tercero Sr. Jos Isgr Ilacqua y los acreedores

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concurrentes. Segn el art. 50, de la ley concursal, podrn impugnar el acuerdo, los acreedores con derecho a voto y quienes hubieren deducido incidente por no haberse presentado en trmino o por no haber sido admitidos sus crditos quirografarios. Fuera de ellos, ningn otro interviniente est legitimado para impugnar (Barbieri, op. cit., p. 154). Para conocer el emplazamiento de un acreedor en el proceso concursal habr que remitirse a la sentencia de verificacin del art. 36. El crdito del impugnante fue declarado admisible por U$S 121.085,17 (fs. 709/715, dispositivo 2), resolucin que --a la fecha y por efecto de lo dispuesto en el art. 37 de la ley concursal--, ha adquirido la calidad de cosa juzgada. Por tanto, el incidentante no es ni acreedor tardo (pues actu temporneamente) ni revisionista (puesto que su crdito fue admitido). Tampoco gozaba de derecho de voto -tercer extremo para conceder legitimacin impugnaticia--, porque revista en el proceso concursal como acreedor con privilegio especial y, por otro lado, no consta la renuncia al privilegio que habilitara el derecho de voto (art. 45, ley concursal). Los acreedores verificados como quirografarios son los nicos que votan, pues es a ellos a quien afecta el acuerdo preventivo. Los acreedores privilegiados no pueden impugnar (Maffa, op. cit., t. II, p. 62). Para hacerlo deben renunciar total o parcialmente al privilegio (Fassi-Gebhardt, "Concursos", p. 134 y 168; Quintana Ferreyra, op. cit., t. I, p. 624). Es que la facultad de impugnar deriva del derecho de poder votar (Zavala Rodrguez, Carlos J., "Cdigo de Comercio Comentado", t. VII, p. 556). Se concluye, pues que Hrcule S. A., en cuanto fue admitido como acreedor privilegiado, carece por s de legitimacin para impugnar el acuerdo. Es requisito intrnseco de la pretensin el que quien de hecho interviene en el proceso como parte, goce de legitimacin para obrar o legitimacin procesal, que exige coincidencia entre las personas que efectivamente actan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender respecto de la materia sobre la cual el proceso versa (Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil", t. I, p. 411). La proteccin jurisdiccional slo llega si existe legitimacin (Gozani, Osvaldo, "Teora procesal de la legitimacin", La Ley, t. 1989-B, 977). El examen de la legitimacin para estar en juicio, es un "a priori" que el juzgador debe examinar a efectos de evitar dispendio de jurisdiccin: ella debe determinarse con carcter previo al planteamiento de la pretensin (Palacio, ibdem, p. 411). Aqulla resulta as un antejuicio de carcter probatorio (Gozani, ibdem). Resultando que el incidentante carece de legitimacin procesal cabra, sin ms, el rechazo de la impugnacin. Pero el deber funcional de fundamentacin, nos impele al anlisis de otros extremos. 3. Inmersa en la "quaestio" anterior o separada de ella --segn como quiera mirrsela-- se encuentra la falta de inters jurdico para obrar en el impugnante, extremo que sealan al contestar la vista conferida el tercero interesado, la concursada y la sindicatura. La impugnante Hrcule S. A. no era acreedor con derecho a voto. Los acreedores excluidos de esta potestad de voto carecen de impugnativa por falta de inters jurdico (Argeri, Sal, La quiebra y dems procesos concursales, t. 1, p. 457). El referido acreedor por su propio crdito, carece de inters jurdico que lo habilite para ejercer su oposicin al acuerdo pues si la impugnacin se admitiera, su acreencia privilegiada subsistira en el mismo carcter en la falencia posterior (art. 239, pfo. 2 ley concursal). Como bien lo destaca la sindicatura a fs. 1305, no sufre ningn tipo de perjuicio ya que su situacin en nada vara ni se afecta (cfr. tambin fs. 1300/1301). El impugnante aparece as falto de un inters legtimo jurdicamente protegido, el que es necesario invocar para poder intervenir en un proceso con el objeto de hacer valer un derecho (arts. 104 y 41, Cd. Procesal). Como el inters puede ser tanto moral como econmico, siendo evidente que en el "sub lite" no se trata del primero, tampoco se configura el segundo. Concluimos pues que Hrcule S. A., para deducir impugnacin, no

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posee un inters jurdicamente protegido. Para nuestro codificador procesal no se concibe que pueda instruirse un proceso en el slo inters de la ley. (Podetti, nota al art. 41, Cd. Procesal). Tambin figura entre los requisitos intrnsecos de la admisibilidad de la pretensin el inters procesal: la necesidad o imprescindibilidad del proceso para satisfacer, en cada caso concreto, el derecho afirmado. La determinacin sobre su existencia o inexistencia es materia que incumbe al juez.. La ausencia de inters procesal puede ser declarada de oficio (Palacio, op. cit., p.412): otra razn ms para desestimar la impugnacin. 4. En autos obran constancias de pagos por subrogacin efectuados por el impugnante a diversos acreedores (fs. 1052, 1083 y 1111) por lo que cabe preguntarse si su legitimacin no devendra de esta circunstancia. Sin embargo, ello no es as. En primer lugar, porque al deducir impugnacin queda claro que el acreedor la efecta por su propio crdito ("... en representacin de Hrcule S.A."; fs. 1255), sin que en momento alguno se haya invocado que tambin se actuaba como acreedor subrogante de otros. En la etapa de impugnacin al acuerdo impera plenamente el principio dispositivo, por lo que el juzgador queda circunscripto a los lmites de la pretensin, deducida en base a la propia acreencia. Pero tampoco cambiara el resultado final si se considerara que la impugnacin fue efectuada en base a los pagos por subrogacin, es decir, no ya en atencin a un inters genticamente originario sino derivativo. Si Hrcule S. A. hubiera actuado como un sucesor singular de los acreedores anteriores citados --no otra cosa es el cesionario respecto de su cedente--, estaramos ante un caso de sustitucin procesal. El adquirente a ttulo singular, por venta o cesin, puede comparecer al proceso como litigante principal o como tercerista coadyuvante de su cedente. Lo har en el primer carcter, si tiene la conformidad expresa de la contraria (art. 24 del Cd. Procesal, en funcin del art. 278, ley concursal). Para que el sucesor singular pueda subrogarse en el lugar y grado del litigante primario requiere la conformidad expresa de la contraria (Jurisprudencia de Mendoza, t. XXVI, p. 789). De la documentacin aportada por Hrcule S.A. no surge que la concursada haya prestado su conformidad por lo que, con relacin a las cesiones, el cesionario slo puede presentarse como coadyuvante y no como litigante principal. En la sucesin a ttulo singular se requiere la conformidad del otro sujeto. Si esa conformidad no se produce, el sucesor (cesionario), asume el carcter de coadyuvante (sujeto procesal secundario) (Podetti, J. Ramiro, Tratado de la Tercera, p. 505). Pero el interviniente coadyuvante carece de legitimacin procesal para litigar frente al adversario de la parte a quien adhiere (Palacio, op. cit., t. III, p. 237). Siendo el cesionario (a quien el deudor no dio la conformidad expresa de la cesin), un tercerista coadyuvante de su cedente, de por s carece de legitimacin autnoma, requiriendo para litigar, la concurrencia del cedente a quien se subordina. Pero como el cedente no ha comparecido al proceso, Hrcule S. A., aun considerndolo como cesionario de aquellos acreedores, carece de legitimacin para oponerse al acuerdo. 5. El contestatario basa su impugnacin en el inc. 1, del art. 50, de la ley concursal, por haber el suscripto "incurrido en un grave error" en el cmputo de las mayoras de capitales y acreedores suficientes para declarar la existencia de acuerdo preventivo (art. 49 ley concursal). Ello as toda vez que no se habran reunido los mnimos legales exigidos en todas y cada una de las categoras que, a su juicio, fueron formuladas. En el auto interlocutorio atacado (La Ley, 1997-B, 317, con nota de Ariel A. Dasso, El primer "cramdown") manifestbamos que la categorizacin de los acreedores, nicamente ser obligatoria cuando el deudor pretenda formular luego propuestas diferentes a diversos grupos de acreedores (consid. 9, fs. 1222 vta., con diversas citas). Tambin recordbamos que el concordato sigue configurndose en la ley concursal, entre el deudor y sus acreedores quirografarios, siendo optativo ofrecerlo a los privilegiados (art. 44). Por tanto, cuando no existieren acreedores laborales y no hubiera propuesta a los privilegiados, no habran bices legales para formular una nica oferta a los quirografarios. La categorizacin no es una exigencia obstaculizante sino un beneficio o posibilidad ms otorgada al deudor en pos de la consecucin de un concordato preventivo. Este la utilizar si va

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a ofrecer propuestas diferenciadas. De lo contrario --propuesta nica, que es el caso de autos--, seguir dentro del esquema tradicional pues nada impide que a todos los quirografarios se les haga la misma propuesta. Va de suyo entonces que cuando se realizara una sola propuesta, la categorizacin no es necesaria. Como fue en el "sub lite" ya que el tercero interesado inscripto realiz un solo ofrecimiento de acuerdo que no requera clasificacin de los acreedores (consid. 10, fs. 1224 y vta.). De esta forma el cmputo no se realiz por categoras, sino haciendo del total quirografario primigenio, ms el as devenido por renuncia, una nica base de clculo, surgiendo que tanto en acreedores cuanto en capitales --conforme inform sindicatura, a fs. 1200-- se obtuvieron los mnimos exigidos por el art. 45 de la ley concursal, razn que motiv el auto del art. 49. El comentarista del fallo expresa que ms all que la concursada hubiera efectuado mltiple o singular categorizacin, lo que importa es que el cramdista hizo una nica propuesta. Las categoras --precisa-constituyen bases de cmputo (dentro de cada una de las cuales se exigir la mayora), slo si se propusieran acuerdos distintos a cada categora. Si, en cambio, se propuso categorizacin pero no se vali de ella porque no se ofrecieron diferentes sino una nica propuesta, la base de cmputo es el "total" de acreedores y crditos y no el de "cada categora", porque no se hicieron propuestas diferenciadas. Lo fundamental reside en la utilizacin efectiva de la categorizacin usada, habr diversos centros de cmputos autnomos (uno por clase); no usada, deber tomarse en cuenta el total de personas y de capital (Dasso, El primer "cramdown" cit., p. 5/6, Capit. VI). Con la transcripta opinin del sin duda nuestro mximo cramdownlogo, segn Maffa ("Los tres cramdownes de la ley 24.522", ED, 1/8/96, N 9054, p. 1 y sigtes., especialm. p. 3), cerramos el examen de la impugnacin cuyo rechazo por motivos procesales fue materia de los considerandos anteriores y por razones sustanciales va en el presente. 6. Barbieri, preguntndose cules son los recaudos que deben reunirse con la nueva ley concursal para homologar un acuerdo, responde: a) reunin de las conformidades suficientes, en tiempo y forma legales; b) haberse dictado la resolucin de existencia de acuerdo (art. 49); c) no haberse deducido impugnaciones en el plazo del art. 50 y d) de haberse efectuado alguna, que hubiera sido rechazada (Barbieri, op. cit., p. 157). Dndose en el "sub examine" este conjunto de condiciones positivas y negativas, pasamos al estudio del acuerdo arribado por oferta de tercero en el marco del art. 48. En este momento surge el tema de las facultades del juez respecto de la homologacin segn la ley concursal. 7. Una lectura rpida de la actual normativa parecera indicar que la homologacin del acuerdo es casi un acto automtico o mecnico para el juez ("si rechaza la impugnacin debe proceder a la homologacin del acuerdo"; art. 51, pfo. 2 ley concursal) por lo que aquella sera casi forzosa. Sin embargo, un mayor anlisis nos llevar a otras conclusiones. De los dos controles que el juez deba realizar antes de homologar en el rgimen de la ley 19.551 --el de mrito y el de legalidad--, queda evidente que al juez se rest la potestad de ejercer el primero. Por tanto, ya no tendr que examinar materias tan variadas como las que pona a su cargo el art. 61 de la anterior L.C. que, en general, resuman juicios de valor en cuanto a la conducta del deudor y/o de orden econmico acerca de la posibilidad del cumplimiento del acuerdo. Todo esto que integraba el llamado control de oportunidad, de mrito o de conveniencia (segn dnde --el inciso del ex art. 61-- se pusieran los acentos), ha sido excluido de la valoracin del juzgador (Rivera, Instituciones ...cit., p. 99; Vtolo, Daniel R., "Comentarios a la ley de concursos y quiebras N 24.522", p. 204/205). A nuestro juicio fue remitida a sus mbitos naturales: la econmica, a los acreedores --los mejores rbitros de la conveniencia del concordato, segn dijera Yadarola-- y la penal a la rbita del juez respectivo. Pero acerca del denominado control de legalidad, ste resta intacto en manos del juez. No slo el de legalidad formal o extrnseco --que mira al cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa concursal para tener por celebrado un acuerdo preventivo--, sino tambin al de legalidad sustancial o intrnseco, que debe contemplar aspectos que hacen al respeto de los principios que conforman el total del orden jurdico, que exorbita al mundo concursal. En efecto: nuestra normativa se encuentra inserta dentro de un todo armnico que es el orden jurdico total. Y los principios que lo conforman (la moral y las buenas costumbres, el ejercicio funcional y no abusivo de los derechos, la buena fe, la inexistencia de fraude, el no aprovechamiento lesivo de situaciones de inferioridad,

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etc.) siguen plenamente subsistentes. Las reglas contenidas en los arts. 21, 502, 953, 954, 1071, 1198 y conc. del Cd. Civil son --se ha dicho con verdad-- normas no subordinadas sino subordinantes pues cubren todos los actos jurdicos que puedan celebrarse (Cifuentes, Santos, "Negocio jurdico", p. 169 y fallos cit. en nota 156). Por ello tenemos para nosotros que el juez no deber limitarse a efectuar un mero control de legalidad formal o extrnseco (si las mayoras se obtuvieron en forma y trmino, si las firmas de las conformidades vienen certificadas, si los depsitos estn efectuados, el comit de acreedores constituido o el rgimen de administracin previsto, etc.) sino tambin deber inexorablemente realizar un control de legalidad sustancial o intrnseco. En este sentido los redactores expresan que el concepto que la ley 24.522 incorpora es el de un control de legalidad sobre formas y sustancia del acuerdo, (Rivera-Roitman-Vtolo, "Concursos y quiebras. Ley 24.522", p. 97), atendiendo a que --como venimos diciendo-- no se viole el orden jurdico contemplado en su totalidad. De lo contrario, sencillamente, el magistrado dejara de ser juez. Tras analizarse extrnseca y formalmente el acuerdo, "el judex" ha menester ejercer, obviamente, un control genrico de la licitud de las prestaciones convenidas (que ellas no sean contrarias a derecho, el orden pblico, la moral o las buenas costumbres) (Rouillon, Rgimen de concursos y quiebras, p. 107). En el sentido que el juzgador debe realizar un control no slo extrnseco o formal de legalidad sino tambin intrnseco o sustancial existe toda una calificada corriente de opinin, adems de la sealada (Dasso, La categorizacin de los acreedores en el nuevo proceso concursal, La Ley, 1996-D, 4; Fassi-Gebhardt, op. cit., p. 173; Garca Martnez, Roberto, "La homologacin del acuerdo preventivo en la nueva ley de concursos", ED, N 8864, 27/10/95, p. 1; Otaegui, Julio C., "Comentario del art. 48 de la novsima ley de concursos", en Derecho Empresario actual, p. 799 y sigtes., especialm. p. 803 y 824/825; Rivera, "Instituciones... "cit., p. 316; Escuti (h.)-Junyent Bas, "Instituciones... "cit., p. 366). Tenemos en claro, empero, que los supuestos de no homologacin en la nueva normativa aparecen a primera vista como excepcionales o infrecuentes, lo que no significa que no puedan llegar a producirse. No siendo, por tanto, imposibles, cuando un acuerdo fuera contrario a la moral y a las buenas costumbres, al orden pblico o consumara un despojo en estos casos lmites, excepcionales, que desorbitan la norma el juez no puede sino que debe denegar la homologacin porque los deberes propios de la jurisdiccin son irrenunciables (Iglesias, Jos A., Concursos y Quiebras. Ley 24.522, p. 107). En definitiva, no es necesario que la ley repita a cada momento que el juez debe impedir la concrecin del fraude que todo lo corrompe (Rivera, "Instituciones... " cit., p. 100). Conforme lo anterior, el suscripto ha realizado el doble sealado contralor de legalidad estimando que no existen en el "sub lite" obstculos para homologar el acuerdo celebrado. 8. Debemos adentrarnos ahora a considerar las operaciones efectuadas por el estimador, para juzgar acerca de su conformidad con las pautas legales (art. 48, inc. 4, pfo 1, ley concursal) y luego para examinar --segn cuales sean las cifras a las que se arribe-- otros extremos. El experto al desarrollar su tarea cte. a fs. 1119/1121, previo a determinar el valor actual de los crditos, procedi a agregar al pasivo concursal los intereses desde la fecha de peticin del concurso (junio '95) hasta la del clculo (oct. '96) para determinar cul es la verdadera proporcin de reduccin que logra el interesado (p. 1120, punto 3). Nos parece errnea la forma de trabajar del experto que incluye, sumando al pasivo judicialmente fijado, los intereses que devengan los crditos tras presentacin. Del art. 48 no surge que tales intereses deban adicionarse y adems los mismos se encuentran suspendidos (art. 19, ley concursal). Las acreencias que siguen devengando rditos (garantas reales hipotecarias y prendarias) no estn, por definicin, alcanzadas por el acuerdo que se dirige slo a quirografarios (fs. 900, arts. 44 y 57 ley concursal). Por fin, al estimador no se le requiere que calcule los beneficios del tercero proponente sino el valor presente de los crditos para obtener el porcentaje de reduccin que se deber aplicar al valor patrimonial inicial. Su tarea no consiste --como parece interpretarse-- en obtener la ganancia del tercero oferente (de la cual forman parte, sin duda, los intereses suspendidos), clculo tcnico que no tiene por qu pagar el concurso. La mayora de los trabajos que se refieren al tema no indican que los intereses suspendidos deban agregarse al pasivo judicial. Ello no es considerado por las dos monografas que hemos seguido en este punto (AcuaBasile-Naviera-Truffat, Algunas notas sobre el art. 48 de la ley 24.522. Ejemplo prctico, ED, N 8844, 28/9/95, p. 1 y sigtes. y Kiperman, Enrique H., "Seminario de Actualizacin. Ley de Concursos y Quiebras", Consejo

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Profes. Ciencias Econm. de Mendoza, Abril 1996, p. 13/20), ni tampoco es contemplada en otros trabajos consultados (Orquera, Juan Pablo, "El salvataje o cramdown en la nueva ley de quiebras, La Informacin, abr. 1996, t. 73, p. 955 y sigtes., en especial., p. 963; Ciminelli-Mosqueira-Sdrubolini-Vaiser, "El llamado cramdown en la ley de concursos: inconstitucionalidad", en Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, Ad hoc., t. III, p. 81 especialm. p. 83). En cambio, Mariano Prono sostiene que deben computarse en el pasivo estos intereses (Ponencia a las Jornadas de Derecho Concursal, Mendoza '96, setiembre 1996) de la misma manera que Hurtado en recentsima monografa (Hurtado, Emilio R., "La ley de concursos y quiebras N 24.522, Cramdown-Salvataje", ED, 23/4/97, N 9238, p. 1 y sigtes., en especial p. 2, capt. II). Si el pasivo judicial --volviendo al trabajo del experto-- ha sido incorrectamente incrementado, todos los clculos posteriores tambin lo son especialmente el clculo del 2,5 % para costas judiciales y el valor patrimonial final de la empresa. Tambin el estimador considera los pasivos post concursales. Partiendo del principio de la realidad econmica, tanto los pasivos concursales como los post concursales debern ser afrontados por el ente que los contrajo, que no es sino la sociedad convocataria o, para decirlo con otro giro, los pagar el tercero proponente con el respaldo de los bienes de la sociedad concursada (La nica diferencia --si bien importante cuantitativamente-- es que los anteriores a la presentacin sern pagados con la quita ya concedida y los posteriores por su valor nominal). Pero ambos pasivos debern tenerse en cuenta para el clculo del valor patrimonial final de la empresa. La ley seala que la estimacin del experto ser irrevisable a los efectos de dicho clculo (art. 48 inc. 1, frase 5, la parte). Si bien alguna expresin se registra en el sentido que tan irrevisable sera que ni siquiera el juez podra hacerlo pese a encontrarla arbitraria o disparatada, aunque criticando tal solucin (Garca Martnez, Roberto, "Anlisis de la nueva ley de concursos. Supuestos especiales: el salvataje de las empresas", en La Informacin, Noviembre 1995, t. 72, p. 1209 y sigtes, especialmente 1215), no estimamos --como se advertir-que tal veda tenga por destinatario al juzgador. Ello porque el estimador no es sino un perito (Otaegui, op. cit., p. 821) cuyas conclusiones tcnicas sern apreciadas por el juez dentro del sistema de la libre conviccin sin obligarlo, conservndose la relacin juezperito como advierte el mismo Garca Martnez (op. y loc. cit.). El experto es un auxiliar judicial y su dictamen no obliga al magistrado ya que, como todo otro medio de prueba, ser apreciado de conformidad con las reglas que rigen su valoracin (Arazi, Roland, "La prueba en el proceso civil", ps. 268 y 288). Si la pericia fuera vinculante u obligatoria, esta sujecin hara del juez un autmata y convertira a los peritos en jueces de la causa, lo cual es inaceptable (Devis Echanda, "Teora general de la prueba judicial", t. II, p. 349; Cd. Procesal Mendoza, art. 207). 9. El estimador atribuy a la sociedad concursada un valor patrimonial final negativo como consecuencia, fundamentalmente, de incluir de manera errnea dentro del pasivo --incrementndolo--, los intereses suspendidos. Corregidos por el suscripto los clculos y tomando en cuenta los pasivos post concursales, las cifras del patrimonio neto son positivas. Para saber si son necesarias, adems, las conformidades de los socios, hay que comparar este valor patrimonial final con el monto ofrecido a los titulares de las acciones. Este no consta en autos en forma explcita pero se obtiene mediante una regla de tres simple, habida cuenta del depsito obligado del 25 %, que asciende a $ 7500 segn boleta de fs. 1184. De esta forma, la propuesta de adquisicin de las tenencias accionarias es de $ 30.000. Dado que el valor patrimonial final determinado por el suscripto ($ 35.718,99) es superior a lo ofrecido a los titulares del capital, se hace necesaria tambin la conformidad de stos (Rouillon, "Rgimen..." cit., p. 100/101; Vtolo, "Iniciacin..." cit., p. 91; Rivera-Roitman-Vtolo, op. cit., p. 91/92; Fassi-Gebhardt, op. cit., p. 164; Escuti (h.)-Junyent Bas, "Instituciones...." cit., p. 360 y 364; Rivera, "Instituciones..." cit., p. 307). La exigencia legal es referida a los accionistas de la sociedad concursada y requiere de la mayora absoluta de personas que representen las dos terceras partes del capital social (art. 48, inc. 4, prr. 1, frase 6, "in fine", ley concursal). A fs. 1186/1188 se agregan las conformidades certificadas notarialmente de 7 (siete) accionistas de Pedro y Jos Martn S. A. y a fs. 1239 se ponen a disposicin del tribunal los libros de Registro de Acciones y de Depsito de Acciones y Asistencia a Asambleas. Compulsados los mismos personalmente por este juzgador, surge que los accionistas que prestaron su conformidad renen la totalidad del capital de la sociedad

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annima concursada. Teniendo en cuenta, adems, el depsito de fs. 1184/1185, estimamos cumplimentadas las exigencias legales a este respecto. 10. En los supuestos comunes el deudor deber acompaar como parte integrante de la propuesta, un rgimen para los actos de administracin y de limitaciones para los de disposicin, de aplicacin a la etapa de cumplimiento del acuerdo (art. 45, prr. 4). Esto se explica pues el concurso hoy concluye con su homologacin, cesando la intervencin del sndico (art. 59, ley concursal) y no --como en el rgimen de la ley 19.551--, con su cumplimiento total. La exigencia del rgimen de actos de gestin no resulta, sin embargo, de la letra de la norma sino de una interpretacin extensiva. En efecto, el art. 48 no la trae dentro de su texto ni tampoco hace remisin alguna al art. 45 que estatuye este requisito. Podra sostenerse, sin embargo, que si la frmula de arreglo que el tercero propone a los acreedores en el marco del art. 48 es, tcnicamente, una propuesta, la conclusin sera, pues, que tambin en los supuestos especiales deberan cumplimentarse tales recaudos. Sin embargo slo hemos hallado una referencia a este aspecto puntual en Mariano Prono, para quien, por ser una obligacin y no estar expresamente estipulada no ser imprescindible que los terceros presenten un rgimen de administracin ("Ponencia a Jornadas de Derecho Concursal... " cit. en punto 8), aunque reconoce que hubiere sido conveniente preverlo como requisito. El tercero adquirente Ilacqua manifiesta que el rgimen de administracin previsto para la empresa en salvataje tender a conservar la estructura societaria actual y se desarrollar, intretanto se est cumplimentando el acuerdo, segn lo normado por el art. 16 y sigtes. de la ley concursal, bajo el control y supervisin del Comit Definitivo de Acreedores (fs. 1239, punto B). Si bien el tercero ofertante no acompa el rgimen de administracin integrando en forma contextual la propuesta formulada a fs. 900, puede razonablemente deducirse que si los acreedores otorgaron sus conformidades fue en la creencia que la administracin por el tercero de la sociedad concursada, se desenvolvera dentro del rgimen habitual para esta etapa. Adems, no debe olvidarse que se mantiene la inhibicin general de bienes respecto del deudor por el plazo del acuerdo (art. 59, prr. 2). La conclusin del concurso no significa que el concursado recupere la plena administracin y disposicin de sus bienes pues aquella subsiste, lo cual limita los actos de disposicin sobre bienes registrables (Rivera, "Instituciones... " cit., p. 325), salvo conformidad de los acreedores o lo que el acuerdo disponga al respecto. Atento lo anterior, tenemos por cumplido el requisito en tratamiento, quedando claramente establecido que ser de plena aplicacin lo dispuesto en el art. 59, prrs. 3 y 4. 11. Tambin el deudor debe acompaar la conformacin de un comit de acreedores que actuar como controlador del acuerdo. Si bien ello no surge del art. 48, est expresado en los arts. 45, prr. 4 y 260, prr. 1, frase 4. Se trata del comit definitivo que sustituir al provisorio del art. 42. Para alguna opinin es requisito obligatorio que la propuesta traiga la integracin de este comit (Martnez de Petrazzini, op. cit., p. 306). Los proyectistas sealan su importancia porque cesar la intervencin del sndico (art. 59) y se mantendr la inhibicin general que slo podr ser levantada por orden judicial para actos especficos y previa vista a este comit definitivo que actuar como controlador del acuerdo (Rivera-RoitmanVtolo, op. cit., ley 24.522, p. 83). La propuesta de fs. 900 no trae en su tenor textual la integracin del susodicho "collegium creditoris". El tercero oferente propone la integracin de este comit definitivo (1239 y vta.), pretensin a todas luces inaceptable pues la designacin debe emanar de los mismos acreedores y recaer --en un rgimen de cooptacin-de entre ellos mismos.

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Empero, la norma no indica sancin alguna para el caso de inobservancia de esta disposicin, como tampoco la trae sobre el rgimen de administracin (Fassi-Gebhardt, op. cit., p. 153). Por otro lado, no puede ni siquiera pensarse en una declaracin de quiebra por cuanto tan grave retribucin no est prevista en el art. 77 de la ley concursal y sera, adems, desproporcionada (Dasso, Ariel A., "El comit de acreedores en la nueva ley de concursos y quiebras", en La reforma... cit., p. 324). Para la ley lo verdaderamente importante es que este comit exista y lo que debe ser obligatorio es su designacin (Martnez de Petrazzini, op. cit., p. 306) porque reemplaza al sndico en el control del cumplimiento del acuerdo. Organo necesario a estos fines (Barbieri, op. cit., p. 461), pieza fundamental en el proceso de crisis empresaria (Exp. de Motivos, punto 2), lo que realmente la normativa quiere es que, en la prctica, acte --si se consigue--, ms all de algunos desajustes en el proceso designativo explicables teniendo en cuenta su carencia experimental. La nica referencia que hemos encontrado sobre esta omisin sugiere la convocacin a los acreedores a efectos de la designacin del comit definitivo (Dasso, "El comit... ", cit., p. 324) porque importa que sea votado por los mismos acreedores (Lorente, op. cit., p. 115). Parecindonos adecuada la forma de llenar el vaco legal, fijse una audiencia a tales fines. Por provenir la designacin de entre ellos, resolveremos integrar el comit definitivo con estos acreedores: Ecomat S. A. (subrogado en el crdito de la Direccin General de Rentas de la Provincia), Cooperativa de Trabajo Terminal del Sol Ltda. y Cont. Emilio Jorge Canet. Todo ello, en ejercicio de las facultades de direccin del proceso (art. 274, ley concursal) como una ms de las medidas necesarias que el art. 53, prr. 1 encomienda al juzgador para el cumplimiento del acuerdo (FassiGebhardt, op. cit., p. 153). 12. La sentencia de homologacin del acuerdo --carcter que ella reviste verdaderamente pues goza de la autoridad de la cosa juzgada (Cmara, Hctor, El concurso preventivo y la quiebra, t. II, p. 1090, notas 4, 1094 y 1099; La Ley, 144-331)--, deber disponer diferentes medidas necesarias para su cumplimiento (art. 53, ley concursal). Son disposiciones de tipo instrumental (Maffa, Osvaldo J., "Derecho Concursal", t. II, p. 168) para poner en acto el acuerdo. En el caso del art. 48, la sentencia dispondr la transferencia de las participaciones accionarias de la sociedad deudora al tercero, debiendo este depositar judicialmente el precio de adquisicin, dentro de tres das de notificada la homologacin "ministerio legis". Su ejecucin se supedita a la efectivizacin del precio fijado en favor de los titulares de esas participaciones de capital (Fassi-Gebhardt, op. cit., p. 175). La transferencia del capital es una consecuencia necesaria de la homologacin (Barbieri, op. cit., p. 159). Se trata de una transferencia forzosa (Rouillon, op. cit., p. 100; Dasso, "La transferencia... "cit., p. 1234; Rivera, "Instituciones... " cit., p. 297/298; Conil Paz, Alberto, "Conclusin de la quiebra", ps. 46 y 50; Kleidermacher, Arnoldo, "Cramdown", en "La reforma... " cit., p. 87; Martnez de Petrazzini, op. cit., p. 77/78), cuya causa radica en la voluntad abstracta de la ley (Butty, Enrique M., "Cramdown", doctrina de la empresa y sus elementos y negocio indirecto legal, en Derecho Empresario Actual ... cit., p. 231 y ss., especialm. 238; Conil Paz, op. cit., p. 52; Dasso, op. cit., p 1235), derivada de la circunstancia de haber logrado un acuerdo con los acreedores (Fassi-Gebhardt, op. cit., p. 159/160; Vtolo, "Comentarios..." cit., p. 175; Rouillon, Antecedentes Parlamentarios, cit., p. 430; Rivera, "Fines ... "cit., p. 23). Se trata, adems de una transferencia condicional puesto que ella se subordina a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar (art. 528, Cd. Civil). Si el tercero proponente no depositare el saldo de la adquisicin en el plazo previsto de tres das, el juez declarar la quiebra (art. 53, prr. 4). El procedimiento de salvataje implica, a esta altura, una transferencia sujeta a condicin suspensiva puesto que de la concrecin del depsito del saldo del 75 %, depender su existencia o inexistencia (art. 545, Cd. Civil). Dispondremos, entonces, efectuar la cesin de las acciones sujeta al referido depsito. Esto as, por ahora slo declararemos el derecho que el tercero proponente Sr. Jos Isgr Ilacqua tiene --ya que el acuerdo ser homologado--, de adquirir las acciones de la sociedad concursada (art. 48, inc. 4 prr. 1, 1 frase), condicionado al depsito judicial del saldo (art. 53, prrs. 3 y 4). Una vez cumplida la condicin, dispondremos la efectivizacin de la transferencia. Desde el lado de los "tradens", ya integrado el total del precio, el depsito efectuado quedar a disposicin de los socios o accionistas (art. 53, prr. 3, in fine).

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Adems --recogiendo una muy til sugerencia doctrinaria que resuelve diversas dificultades que pudieran presentarse--, dispondremos que el objeto de la transmisin son las acciones que representan el capital (art. 163 L.S.) y no los ttulos mismos en los cuales el derecho queda incorporado (art. 208, Ley de Sociedades) (Achval-Burzone-Dasso, A. G. y J. A. -Linares Luque- Rodrguez Amenbar y van Thiene, "Implicancias de la transferencia forzosa de las acciones en la nueva ley de concursos", en Derecho Societario ...cit., p. 109, y sigtes., especialm., p. 112). Con ello seguimos la distincin clsica entre las partes ideales de igual valor en que se divide el capital social y el ttulo representativo de las mismas. De ser necesario y peticionado, se dispondr el libramiento de un testimonio autorizado de la sentencia homologatoria, a efectos de su inscripcin en el Libro de Registro de Acciones (art. 213, ley de sociedades) (Rivera, "Instituciones..." cit., p. 308; Achval y otros, op. cit., p. 113) o el giro de un oficio judicial (Rivera, p. 309). 13. Corresponde fijar ahora los honorarios de los profesionales intervinientes. Acerca de los del sndico y los letrados de la concursada, no cabe duda que son gastos del concurso (art. 240, ley concursal; ex art. 264, ley 19.551) y que deben ser regulados en esta etapa procesal (art. 265, inc. 1). En cambio, sobre los estipendios del estimador que realiz el clculo del valor actual de los pasivos concursales (inc. 4, arts. 48 y 262, ley concursal) y del letrado del tercero, hay que hacer algunas consideraciones. Los honorarios en el "cramdown" deben ser regulados al homologar el juez el acuerdo preventivo logrado por el tercero (arts. 52 y 53). La ley no dispone a este respecto nada distinto que se aparte de los supuestos normales, rigiendo plenamente el sistema regulatorio general. La base de clculo sigue siendo el activo prudencialmente estimado por el juez (art. 266), existiendo en la materia valiosa jurisprudencia referente a tomar --entre otras-- como pautas, los valores declarados por el propio deudor en el estado de activo y pasivo actualizado cuando formaliz su presentacin (art. 11, inc. 3), el informe general de la sindicatura (art. 39) y sus posibles observaciones (art. 40). Pero estas son slo pautas pues el juez tiene amplitud para moverse con la nica condicin de su razonabilidad, lo que implica fundamentacin. El art. 39, a su vez, requiere dos valuaciones: la del inc. 2 a valores de probable realizacin (conservada del texto anterior) y otra segn registros contables, que se denomina patrimonial y es una novedad que trae la reciente normativa. Cabra entonces preguntarse si es ms adecuado partir de un valor de realizacin (inc. 2) o de un valor de empresa en marcha (inc. 9). Sin perjuicio, repetimos, de las claras facultades del "judex" para resolver ya que deber hacerlo "prudencialmente" --lo que supone arbitrio--, estimamos que aqul tambin deber basarse para estimar el activo en lo que la sindicatura informe en el inc. 9 del art. 39, especialmente en el caso de incorporacin de bienes intangibles (marcas de fbrica, patentes, etc.) que es ms difcil asimilar al concepto valuatorio del inc. 2. Ello as porque la valuacin dada por el inc. 9 (empresa funcionando) es la que dio lugar al proceso especial culminado exitosamente. 14. Tambin debemos regular los estipendios del estimador o experto. El art. 251 no enumera a los estimadores dentro de los funcionarios del concurso, pero el art. 262 --que se ubica dentro de la misma seccin-, hace especial referencia a ellos (tarea a desarrollar, modo de designacin y remocin y forma de retribucin). No hay discordancia, empero, entre estos arts. porque el estimador no es un funcionario del concurso. Organos --el gnero-- y funcionarios --la especie--, slo pueden serlo las personas fsicas respecto de las personas jurdicas a las cuales se les imputan ciertos actos funcionales de las primeras. Pero es impensable que una persona ideal pueda ser funcionario de otra persona moral por la decisiva circunstancia que estas no son, en el fondo, sino simples recursos tcnicos para instaurar entes de derecho (morales) all donde no existen sino personas fsicas. Adems, desde luego, que el proceso carece de personalidad y que, en lenguaje de Provinciali, los rganos son las personas fsicas mediante las cuales el proceso opera y se desenvuelve. Si la tarea prevista por la ley puede ser desempeada por personas jurdicas --pues podrn ser estimadores tanto instituciones financieras como expertos--, queda claro que el estimador ser otra cosa mas no un funcionario ni, desde luego, un rgano. La circunstancia que puedan ser estimadores personas fsicas en nada desvirta lo anterior pues la naturaleza de una relacin no puede ser en algunos casos de una manera y en otros de una distinta.

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A pesar de lo dicho, lo contrario parece ser, con matices, la opinin prevaleciente (Escuti (h.)-Junyent Bas, "Instituciones..." cit., p. 102; Fassi-Gebhardt, op. cit., p. 162; Baracat, Edgar J., Honorarios en la nueva ley de quiebras", en la "Reforma Concursal", D y E, N 4, p. 332; Escandell, Jos, Los nuevos roles de funcionarios, los nuevos funcionarios y los dems actuantes en los concursos, en La reforma concursal... cit., p. 330). En cambio, Iglesias (op. cit., p. 281) los considera --en enfoque similar al efectuado ms arriba--, auxiliares que no son funcionarios al no estar enumerados en el art. 251. Tambin Martnez de Petrazzini (op. cit., p. 294). Para Otaegui la compleja operacin de determinar el valor presente de los crditos se trata de un juicio pericial (op. cit., p. 821). Los estimadores revisten a nuestro juicio, como se dijo "ut supra", el carcter de peritos. Se trata de sujetos que poseen conocimientos tcnicos ajenos al saber especficamente jurdico del juez, siendo auxiliares en las materias de su especialidad que formulan juicios de valor, no requirindose que sea una persona fsica; el dictamen puede pedirse a una entidad colectiva (Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", 2 reimpr., t. IV, ps. 674, 676, 682 y 683). 15. Los honorarios del profesional que ejerci en el expediente la representacin del tercero ofertante luego ganador, no pueden ser considerados como gastos del concurso (en la vieja terminologa de la ley 19.551), hoy gastos de justicia (art. 240, ley concursal) y deben ser soportados por quien encarg tales trabajos. En efecto, no se trata de un funcionario del concurso (art. 265, "in capit") ni est comprendido entre los letrados que menciona el art. 266 de la ley concursal. Estos honorarios, por otra parte, no fueron de beneficio comn sino de aprovechamiento para la parte a la cual se prestaron los servicios. Si los gastos han sido hechos en el inters individual del acreedor o si hubiesen aprovechado a algunos y no a todos, la causa de preferencia faltara (nota al art. 3879, Cd. Civil). Pero la conclusin a que se arriba --que no son gastos del concurso--, no implica negar su derecho a percibir honorarios al letrado del postulante vencedor. Slo que no sern costas cargadas al concurso sino a quien encomend las tareas. As entonces, la regulacin deber ser efectuada, conforme lo dispuesto por la ley de aranceles de Mendoza, pues se trata claramente de una situacin no prevista en la ley concursal (art. 271). Deferida aquella a la ley local se presenta, a su vez, el problema de la forma de efectuarla, esto es, si se puede considerar como un proceso con monto definido o sin l. Por las caractersticas especiales de este supuesto tambin especial, lo correcto es considerarlo como un proceso sin monto, siguiendo todas las pautas que da la norma de aranceles local. Especialmente valoramos la novedad de la materia y el resultado obtenido, que es la evitacin de la falencia, la conservacin de la empresa y la subsistencia de alrededor de 75 puestos de trabajo. 16. A tenor de las pautas precedentes e ingresando ya en la cuantificacin de los honorarios a regularse, esta debe efectuarse conforme a las bases y porcentajes previstos en la ley 24.522, concretamente los arts. 262; 265; 266 y ccdtes. ley concursal, con la salvedad ya adelantada en relacin al apoderado de Isgr Ilacqua, respecto del cual es de aplicacin el art. 10 de la ley 3641. Como base del acuerdo tomaremos el activo consignado por sindicatura en su informe general que asciende a la suma de $ 2.261.858,37 (cfr.: fs. 738 vta.). Dadas las particulares caractersticas de este proceso que fuera iniciado bajo el imperio de la ley 19.551, adecuado a los trminos de la ley 24.522 y concluido por el procedimiento especial del art. 48 de esta ltima, consideramos pertinente aplicar la alcuota del 4 % de aqul, esto es, el mximo de la escala. Dicho monto habr de distribuirse en las formas que ms adelante sealaremos entre los abogados de la concursada y el sndico y su abogado asesor, como as tambin el sndico suplente. Los honorarios del estimador --no siendo un funcionario, como se vio en el numeral 14--, no quedan comprendidos en las alcuotas del art. 266. Su remuneracin la fijaremos conforme las propias pautas que, a su respecto, dispone el art. 262 de la ley concursal. Entre dichos profesionales se asignarn los siguientes porcentajes: 1) a los abogados de la concursada el 35

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%; 2) a la sindicatura en general el 65 % restante, correspondiendo el 94,50 % al sndico titular y su asesor y el 5,50 % al sndico suplente. Este ltimo porcentaje surge de la incidencia que tiene el crdito del Banco de Mendoza S. A. (informado por el sndico suplente), en el total del pasivo verificado, declarado admisible y/o inadmisible sujeto a revisin, que asciende a $ 2.615.521,90 (fs. 736 vta.). Por su parte, al abogado asesor de sindicatura se le regular un 20 % de la suma destinada al sndico titular que, por imperio del art. 257 de la ley concursal son a esclusivo cargo de ste ltimo. Sobre la base precedente se regulan los siguientes importes: a) a los abogados de la concursada doctores... y ... $ 31.666,01 en conjunto; b) al sndico titular doctor ... $ 55.730,86 y a su abogado asesor doctor ... $ 11.146,77 (que sern a cargo del sndico) y c) al sndico suplente contador ... $ 3078,79. En relacin al estimador, la base regulatoria es el valor resultante de su actuacin que --segn las tareas que el art. 48 seala--, es el valor presente de los crditos (Rivera, Instituciones... cit., p. 307), o el valor actual de los pasivos, conforme lo ya expresado. Este asciende a $ 737.488 (fs. 1119). Aplicando el 0,3 % de la escala resulta $ 2.212,46 que no supera el techo ni es inferior al piso que indica como topes el art. 262. Para ello hemos valorado la inasistencia a algunos actos procesales de importancia y la metodologa empleada que, por lo que se vio, ha debido ser corregido por el suscripto. Por ltimo, conforme a las pautas reseadas en el acpite 15. de estos considerandos, se le regula la suma de $ 11.146,77, que sern a cargo Jos Isgr Ilacqua. 17. Queda finalmente regular los honorarios a los profesionales que han intervenido en el incidente de impugnacin deducido por Hrcule S. A. a fs. 1255/1256 y que motivara las actuaciones del apoderado de Jos Isgr Ilacqua doctor .... a fs. 1288/1294, los abogados de la concursada doctores ... a fs. 1298/1302 vta. y del sndico de autos y su letrado asesor doctores .... respectivamente. Al respecto tratndose el mismo de un incidente como hemos dicho a fs. 1264 y vta. corresponde la regulacin a tenor de las pautas del art. 287 ley concursal que remite a las previsiones para los incidentes en las leyes arancelarias locales. Concretamente resulta de aplicacin el art. 14 de la ley 3641 por tratarse en todos los casos de profesionales del derecho, y, atento a que el proceso es de monto indeterminado, meritanse las pautas del art. 10 lex cit., entre las cuales se destacan las actuaciones de trmite, el mrito jurdico de la labor profesional y resultado obtenido, el tiempo empleado y la dedicacin otorgada y la novedad del problema discutido y la probable transcendencia de la solucin a que se llegue para casos futuros. Por otro lado, tenemos en vistas el carcter de ganador (art. 2), perdedor (art. 3) y apoderado (art. 31), condicin esta que atribuimos en el caso al asesor de sindicatura, como as tambin al doctor ...

Conforme a dichas pautas, siendo perdidosa en la instancia Hrcule S. A., consideramos ajustado a derecho regular del siguiente modo: al patrocinante y al apoderado de la concursada $ 2000 y $ 1000, respectivamente; al sndico y su letrado asesor $ 2000 y $ 1000, respectivamente; al representante de Jos Isgr Ilacqua --por su nico carcter-- $ 2000; y, a la representante de la impugnante Hrcule S. A. $1400. Por todo lo cual resuelvo: 1. Rechazar la impugnacin formulada por Hrcule S. A. a fs 1255/1256 contra el auto de fs. 1219/1226, por resultar procesal y sustancialmente improcedente (art. 51, prr. 2 ley concursal). 2. En consecuencia, homologar el acuerdo preventivo propuesto por el tercero interesado en el Registro Especial del art. 48 inc. 1 ley concursal, Jos Isgr Ilacqua, a fs. 900 y que ha sido aceptado por los acreedores mediante las conformidades que rolan a fs. 1024/1032; 1113/1115 y 1125/1166, que conforman las mayoras de ley, segn lo declarado en el auto de fs. 1219/1226. 3. Intimar a Jos Isgr Ilacqua a que dentro de los tres das de la notificacin ministerio legis del presente acredite el depsito del saldo de precio de la adquisicin, segn oferta de fs. 1185 y del cual a fs. 1184 corre agregada boleta de depsitos judiciales por el 25 % del mismo, que ha sido conformada por la totalidad de los accionistas, suma que quedar a disposicin de los mismos (art. 53 ley concursal). 4. Acreditado que sea el depsito del saldo de precio conforme al resolutivo precedente, disponer la transferencia de la totalidad de las participaciones accionarias de la sociedad concursada a favor de Jos Isgr Ilacqua. A ese solo efecto, dispnese el levantamiento de las inhibiciones que pudieran pesar sobre los actuales
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titulares. Ofciese a la Direccin de Personas Jurdicas, a la Direccin de Registros Pblicos y Archivo Judicial y a la sociedad concursada Pedro y Jos Martn S. A. 5. Regular los honorarios de los profesionales intervenientes en el concurso preventivo y posterior procedimiento especial del art. 48, ley concursal. de la siguiente manera: a) a los abogados de la concursada doctores ... $ 31.666,01 en conjunto --a cargo de la concursada--, b) al sndico titular doctor ... $ 55.730,86 --a cargo de la concursada-- y a su abogado asesor doctor ... $ 11.146,77 --a cargo del sndico--; c) al sndico suplente contador .... $ 3078,79 --a cargo de la concursada-- d) al estimador ... $ 2212,46 --a cargo de la concursada--; y e) al patrocinante de Jos Isgr Ilacqua, doctor ... $ 11.146,77 --a cargo de su patrocinado. 6. Regular los honorarios a los profesionales intervinientes en el incidente de impugnacin formulado por Hrcule S. A. a fs. 1255/1256, de la siguiente manera: a) a los abogados de la concursada doctores ... $ 2000 y $ 1000, respectivamente; b) al sndico de autos doctor ... $ 2000 y $ 1000, respectivamente; c) al apoderado de Jos Isgr Ilacqua, doctor ... $ 2000; y d) a la apoderada de la impugnante, doctora ... $ 1400; todos los cuales sern a cargo de Hrcule S. A. -- Guillermo G. Mosso.

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Voces: ACCION SOCIETARIA ~ ACREEDOR DEL CONCURSO ~ ACREEDOR PRIVILEGIADO ~ ACREEDOR QUIROGRAFARIO ~ ACUERDO PREVENTIVO ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ CRAMDOWN ~ CREDITO CONCURSAL ~ CREDITO QUIROGRAFARIO ~ DEPOSITO DE ACCIONES ~ OBLIGACIONES DEL SINDICO ~ PLAZO ~ PRIVILEGIO ESPECIAL ~ PRIVILEGIOS ~ PROPUESTA DE ACUERDO ~ SINDICO ~ SOCIEDAD COMERCIAL Tribunal: Juzgado de Procesos Concursales y Registros Nro. 3 de Mendoza(JProcesosConcursalesyRegistrosMendoza)(Nro3) Fecha: 28/11/1996 Partes: Martin S. A., Pedro y Jos Publicado en: LA LEY 1997-B con nota de Ariel A. Dasso LA LEY 1997-B, 317 LLGran Cuyo 1998 con nota de Carlos Cuervo Colombi; Gladys J. Puliafito LLGran Cuyo 1998, 87 DJ1997-2, 566 Cita Online: AR/JUR/2579/1996

Sumarios: 1. -- Es procedente la prrroga del plazo para presentar las conformidades de los acreedores en el procedimiento del art. 48 de la ley de concursos y quiebras (Adla, LV-D, 4381), cuando el nico inscripto en el registro de oferentes para la adquisicin de la empresa acredita la imposibilidad de arribar a un acuerdo antes del plazo legal en atencin a dificultades objetivamente constatables. Tal solucin concilia los objetivos del inters de los acreedores, expresado por los integrantes del comit, con los de la preservacin de la fuente de trabajo, al permitir la continuacin del funcionamiento de una empresa en principio econmicamente viable. 2. -- En el procedimiento del art. 48 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), es posible la presentacin conjunta o escalonada de las conformidades de los acreedores a medida que se vayan obteniendo. 3. -- Si bien parecera que en el procedimiento del art. 48 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) la conformidad de los acreedores, la de los socios y el depsito del 25% deben ser simultneos, no es as. En efecto, mientras no haya propuesta conformada no podr calcularse el valor final de la empresa, pues recin entonces se conocer el porcentual de la reduccin de los crditos. De tal modo, hasta ese momento el tercero no tiene forma de cerrar con los titulares porque no conoce el valor final de la sociedad, y no hay precisin acerca de la cuanta del depsito y de la obtencin de la conformidad de los socios, necesaria slo en caso de pretender pagar un precio inferior. 4. -- Para facilitar el andamiento prctico del art. 48 de la ley de concursos y quiebras (Adla, LV-D, 4381), parece razonable otorgar un plazo para negociar con los accionistas despus de allegar las conformidades de los acreedores. 5. -- Aunque la ley no ha dispuesto que el sndico realice el contralor numrico de las conformidades de los acreedores a la propuesta de arreglo que ofrece el deudor, no existen motivos para no seguir confiando tal tarea en el rgano concursal, tanto en los casos del art. 49 como, con mayor razn, en los supuestos especiales del art. 48. 6. -- Nada impide, en orden a la trasparencia y publicidad del procedimiento como al principio de contradiccin, dar vista a los acreedores, la concursada, el estimador y el oferente de adquisicin (art. 48, ley de concursos y quiebras --Adla, LV-D, 4381--) de las conclusiones de la sindicatura acerca de las conformidades de los acreedores. 7. -- La ley de concursos y quiebras no trae sancin alguna para la omisin de categorizar, que no obsta un acuerdo. Adems, el concordato sigue configurndose entre el deudor y sus acreedores quirografarios, pues es optativo ofrecerlo a los privilegiados (art. 44). 8. -- Si no hay acreedores laborales y no se ofrecen propuestas a los acreedores privilegiados, no existen bices legales para formular una nica oferta a los quirografarios. 9. -- La categorizacin de acreedores es un beneficio o posibilidad ms otorgada al deudor para facilitarle la consecucin de un concordato preventivo. Por tanto, si se realiza una sola propuesta de acuerdo a todos los acreedores, la categorizacin no es necesaria, pues la realizacin de un solo ofrecimiento de concordato preventivo no requiere categorizacin. 10. -- La compleja diagramacin del art. 48 de la ley de concursos y quiebras (Adla, LV-D, 4381) demanda a la doctrina y a la jurisprudencia esforzada interpretacin sistemtica y finalista. No debe olvidarse que lo que se evala, al momento del salvataje, es privilegiar el mantenimiento de la empresa en marcha frente a la declaracin inminente de la quiebra, procurando facilitar el reemplazo del empresario cesante por un nuevo administrador que lleva adelante la explotacin de la empresa viable. 11. -- La resolucin establecida por el art. 49 de la ley de concursos y quiebras (Adla, LV-D, 4381) establece una declaracin especfica por parte del juez, que hace saber la existencia de acuerdo preventivo en un acto procesalmente equivalente a la manifestacin que en la ley anterior el juzgado efectuaba en el acta de art. 58. Dicha resolucin debe dictarse inclusive en los casos de salvataje y una vez notificada "ministerio legis", indica el "dies a quo" de la etapa impugnativa del acuerdo.

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12. Frente a una nica propuesta efectuada por el "cramdista", el cmputo de las mayoras requeridas para declarar la existencia del acuerdo (art. 49 LCQ) debe practicarse sobre el "total" de acreedores y crditos y no sobre el correspondiente a cada categora o clase segn la categorizacin que de ellos fuera realizada. 13. El patrimonio de la concursada debe ser preservado en su integralidad, evitando todo tipo de actos que lo puedan afectar, para que el mismo llegue al trmino de esta etapa, en la forma ms adecuada y funcional posible. En este orden de ideas es que se ha denegado autorizacin para efectuar una dacin en pago a un acreedor privilegiado especial. 14. En la LCQ el concordato sigue configurndose entre el deudor y sus acreedores quirografarios, siendo optativo ofrecerlo a los privilegiados (art. 44). El Tribunal ya ha resuelto que cuando no hayan acreedores laborales y no se ofrezca propuesta a los acreedores privilegiados, no existen bices legales para formular una nica oferta a los quirografarios. 15. Parecera que las conformidades de los acreedores, las de los socios y el depsito del 25% deben ser simultneos en el complicado esquema del art. 48 LCQ, pero no es as. El valor presente de los crditos no se obtiene sino despus de presentada la propuesta conformada por los acreedores ya que, el estimador no podr efectuar el clculo de la reduccin sino hasta ese momento. 16. Durante la etapa procesal que se transita, no puede ordenarse el depsito de la totalidad de las acciones, por cuanto la titularidad de las mismas sigue en cabeza de los anteriores accionistas y disponer un depsito forzoso no se compadece con un derecho de propiedad pleno. 17. La ley 24.522 no ha dispuesto que el sndico efecte el contralor numrico de las conformidades prestadas por los acreedores a la proposicin de arreglo que ofrece el deudor. Sin embargo, en todos los casos de contralor de las conformidades de acreedores dispuesta por el art. 45, se estima necesaria la vista a la sindicatura a los fines de comprobar la obtencin de las mayoras. 18. Para facilitar el andamiento prctico de la norma aparece razonable otorgar un plazo para negociar con los accionistas, despus de allegar las conformidades de los acreedores, aplicando analgicamente el art. 48, inc. 3. A tales efectos se concede, no los veinte das que ste seala sino seis das. 19. A pesar de la aparente obligatoriedad de la categorizacin, el art. 41 permite que el deudor proponga el agrupamiento de sus acreedores con el objeto de que stos puedan ser susceptibles de recibir propuestas diferenciadas de acuerdo. Es una posibilidad otorgada por la ley, siendo un beneficio o posibilidad ms otorgada al deudor para facilitarle la consecucin de un concordato preventivo. 20. La categorizacin de acreedores nicamente ser obligatoria cuando el deudor pretenda formular luego propuestas diferentes a los diversos grupos o clases, por cuanto la norma no trae sancin alguna por la omisin de categorizar, no obstando ello al acuerdo. 21. Mientras no haya propuesta conformada no podr calcularse el valor final de la empresa, porque recin entonces se conocer el porcentual de reduccin de los crditos. Hasta ese momento el tercero no tendra forma de cerrar con los titulares porque no conoce el valor final de la sociedad. Texto Completo: 1 Instancia. -- Mendoza, noviembre 28 de 1996. Considerando: 1. Dispuesto en autos el procedimiento especial del art. 48 de la ley de concursos y quiebras, en el registro que dispone su inc. 1, se inscribieron cinco postulantes. Todos los inscriptos --nicos legitimados para ello (conf.: Vtolo, Daniel R., "Comentarios a la ley de concursos y quiebras N 24.522", p. 175 y "El nuevo rgimen de salvataje de empresas en concurso preventivo (art. 48, ley 24.522). RDPC. 1996, N 10, p. 199)--, efectuaron ofertas. A fin de aclarar la relacin de uno de ellos con la empresa concursada ordenamos una audiencia de la cual result su carcter de directora, accionista y participe en su administracin. Cuatro de los inscriptos desistieron de sus propuestas, entre ellos la ltima indicada por lo que la cuestin planteada a fs 903 vta deviene abstracta. En la audiencia informativa (art. 48 inc. 3 ley de concursos y quiebras) celebrada el da fijado el nico inscripto restante --Jos Isgr Ilacqua-- habiendo ya conseguido algunas conformidades de acreedores, solicit una ampliacin del plazo que venca el 28/8/96, en sesenta das en razn de estar concretando un arreglo con el fisco provincial y adems que la transferencia del Banco de Mendoza -acreedor concurrente-- al sector privado impeda en el intervalo hasta su culminacin, obtener funcionarios con facultades decisorias. Corrida vista a sindicatura y al Comit de Acreedores, ambos consienten la prrroga peticionada, destacando el hecho de existir un nico inscripto en condiciones. Adems, este ltimo allega constancia de aquel banco confirmando la imposibilidad de arribar a algn acuerdo antes del plazo fijado (fs.992), remitindose, asimismo, a un decreto del Poder Ejecutivo de la provincia, que otorga 90 das para acogerse a planes de refinanciacin de deudas.

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2. Por auto de fs. 1000/1001 el suscripto prolong el plazo para la presentacin de las conformidades de los acreedores (art. 48, inc. 3 LCQ). Para ello se tuvo en cuenta, a mas de los motivos invocados, que tal solucin conciliaba adecuadamente los objetivos del inters de aqullos (expresado por todos los integrantes del respectivo Comit) con los de la preservacin de las fuentes de trabajo, al permitir la continuacin del funcionamiento de una empresa que --por contar con interesados-- apareca, en principio, como econmicamente viable. Todo ello en ejercicio de las facultades de direccin que tenemos conferidas (art. 274 LCQ) y aplicando las reglas adjetivas locales (art. 64, Cd. Procesal) que, en el caso, son compatibles con aqulla (art. 278 LCQ; SCJMendoza, LS 182-481). El plazo para presentar las conformidades fue llevado al 15/10/96 y se fij el 8/10/96 para la realizacin de la audiencia informativa, la que se realiz en debida forma y en la cual el nico interesado hizo saber del estado de sus gestiones (acta de fs. 1022). 3. El estimador que deba realizar el clculo del valor presente del pasivo (art. 48, incs. 1 y 4 y 262, LCQ) conforme lo resuelto, fue designado por sorteo aceptando el cargo el 27/5/96. Atento el tiempo transcurrido desde este acto, fue emplazado a presentar las operaciones con anterioridad a la expiracin del nuevo lapso para la agregacin de las conformidades. La pericia se presenta tempestivamente, pero slo un da antes de la finalizacin del trmino para incorporar conformidades ya prorrogado. Dentro de este ltimo plazo, se allegan siete conformidades y el 15/10/96 --esto es, al vencimiento-dieciocho ms. Se dispuso su agregacin al expediente atento que es posible la presentacin conjunta o escalonada a medida que se vayan obteniendo (cfme: Iglesias, Jos A., "Concursos y quiebras, ley 24.522 comentada", p. 96; Barbieri, Pablo C., "Nuevo rgimen de concursos y quiebras ley 24.522", p. 139; Baravalle, Roberto A., "La propuesta, el perodo de exclusividad y el rgimen de acuerdo preventivo en la nueva ley, en la reforma concursal. Ley 24.522". Homenaje a Hector Cmara, D y E 1995, N 4, p. 81). 4. El tercero interesado y la concursada --habiendo ya, segn manifiestan, conseguido las mayoras legales con los acreedores-- solicitan luego la habilitacin de un nuevo plazo de diez das, para las nuevas gestiones que en ms deban realizar con los accionistas. Fundan lo pedido en la opinin de Rouilln para quien culminada la negociacin con los acreedores, debera abrirse otra ronda destinada a obtener la conformidad de los titulares del capital, cuando el tercero quiera pagar un valor inferior al resultado de la diferencia entre el "valor patrimonial de la empresa segn registros contables" y el "valor presente de los crditos" determinado por el experto, teniendo en cuenta la propuesta aprobada (Rouilln, Adolfo, "Rgimen de concursos y quiebras, ley 24.522", 5 ed., ps. 103/104). Para algunos existe una evidente asincrona en esta parte del complicado esquema del art. 48. Parecera que las conformidades de los acreedores, las de los socios y el depsito del 25% deben ser simultneos, pero no es as. Esta claro que el valor patrimonial de la empresa reducido en el mismo porcentual que el de los pasivos, es el valor final a los efectos de la negociacin con los titulares del capital. Pero analizando el "iter" negocial, como el segundo trmino (valor presente de los crditos) no se obtiene sino despus de presentada la propuesta conformada por los acreedores, el estimador no podr efectuar el clculo de la reduccin sino hasta ese momento. Es decir: mientras no haya propuesta conformada, no podr calcularse el valor final de la empresa, porque recin entonces se conocer el porcentual de reduccin de los crditos. Por tanto, el tercero no tendra forma de cerrar con los titulares porque no conoce el valor final de la sociedad y no habra precisin acerca de la cuanta del depsito y de la obtencin de las conformidades de los socios, que son necesarias slo en caso de pretender pagar un precio inferior (Dasso, Ariel A., "Cramdown. La transferencia forzosa de la empresa insolvente", LA LEY, 1994-E, 1227 y sigtes., y Derecho Societario Argentino e Iberoamericano t. III, p. 125 y sigtes. Ad Hoc). Para la estimacin del valor presente de los crditos hay que considerar las propuestas formuladas y conformadas, es decir que es previo que haya habido acuerdo entre los acreedores y el proponente (Otaegui, Julio C., "Comentario del art.48 de la novsima ley de concursos", en Derecho Empresario Actual. Homenaje al doctor Raymundo L. Fernndez, pag. 821). En el mismo sentido: Acua - Basile - Naveira Truffat, "Algunas notas sobre el artculo 48 de la ley 24.522. Ejemplo prctico", ED, p. 2, N 8844, 28/9/95 y Escuti (h.)-Junyent Bas, "Concursos y quiebras", p. 127, 1995. En cambio, segn los redactores de la ley 24.522 no es necesario un nuevo plazo. El tercero que pretende pagar menos de lo que resulte de la valuacin, ha de hacerlo saber en la propuesta, porque en este caso --no

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cuando pague igual o mayor suma que la del estimador-- los socios deben considerarse como formando una clase o categora ms de acreedores (Rivera, Julio Cesar, "Instituciones de Derecho Concursal, t. I p. 307), resignando parte de su crdito contra la sociedad como acreedores subordinados (Vtolo, "Comentarios..." cit, ps. 180/181). Pero estas conformidades deben allegarse juntamente con las de los acreedores (ibdem, ps. 180, punto j) y 200/201) y con las mismas formalidades (Rivera, op. cit, p. 307). Para facilitar el andamiento prctico de la norma aparece razonable otorgar un plazo para negociar con los accionistas, despus de allegar las conformidades de los acreedores. El suscripto --aplicando analgicamente el art. 48, inc. 3, ley de concursos y quiebras (conf.: Rouilln, op. cit., p. 104)--, concedi a estos efectos, no los veinte que ste seala sino seis das. 5. El tercero interesado comunica que ha llegado a un acuerdo con la totalidad de los titulares del capital accionario de la concursada, acompaando boleta de depsito por el 25% del precio en carcter de garanta de propuesta, conforme al inc. 4, art. 48. Siete accionistas --todos por s-- prestan conformidad a las transferencias de sus acciones a favor de Jos Isgr Ilacqua, mediante presentacin al expediente con firmas certificadas por notario pblico. 6. La ley 24.522 no ha dispuesto que el sndico efecte el contralor numrico de las conformidades prestadas por los acreedores a la proposicin de arreglo que ofrece el deudor, ya sea en el caso del art. 45 o en el de los supuestos especiales del art. 48 (conf.: Escandell, Jos, "Los nuevos roles de funcionarios, los nuevos funcionarios y los dems actuantes en los concursos, en "La reforma concursal..." cit., p. 326). Sin embargo, en todos los casos de contralor de las conformidades de acreedores dispuesta por el art. 45, antes de dictar la resolucin que exige el art. 49, hemos dado vista a la sindicatura a los fines de comprobar la obtencin de las mayoras. Si --vigente la normativa del 72--, era costumbre que el sndico preparara una planilla en la cual se realizaba el control de asistentes, el sentido de sus decisiones y los dobles cmputos de personas y de montos (conf.: Cmara, Hctor, "El concurso preventivo y la quiebra", t. II, ps. 912 y 1042/ 1044; Maffa, Osvaldo J., "Derecho concursal", t. II, ps. 47/48 y 51), con la nueva ley no vemos motivo para no seguir confiando tal tarea en el rgano concursal tanto en los casos del art. 45, como, con mayor razn, en los "supuestos especiales". Esto as por la novedad del instituto -- advirtase que debemos avanzar en este tema sin la apoyatura que proporciona alguna experimentacin anterior-- y porque este mini proceso se ha visto obstaculizado --demorndolo-- por la situacin fctica en que se encuentra la banca oficial de Mendoza que hizo necesario una prudente adecuacin de plazos a efectos de no frustrarlo. Por otra parte, la recurrencia a la opinin de la sindicatura es prevista por solvente doctrina, que la denomina "consulta" (Rouilln, op. cit., p. 105, "in capit"). Tambin se habla de una "previa sustanciacin" con aqul y el Comit (Morello, Augusto M. y Kaminker, Mario, "Estudio de la ley de concursos -III", JA, p. 6, N 5985, 15/5/96). 7. El rgano concursal, evacuando la vista, informa sobre varios pagos por subrogacin, renuncias a privilegios y conformidades de distintos acreedores. Concluye que: a) sobre 48 acreedores, se ha obtenido la conformidad de 26 y b) sobre un total computable de $ 1.099.238,42 --resultante de adicionar al pasivo quirografario los montos de los privilegios renunciados--, las conformidades ascienden a la suma de $ 746.758,54, que representa el 67,934 %. De esta forma --finaliza el sndico--, se obtienen las mayoras legales. Con el objeto de asegurar el principio de transparencia y publicidad (Vtolo, "Consideraciones..." cit..., p. 179), como tambin el de contradiccin, a pesar de no estar dispuesta en la ley, pareci prudente al suscripto dar vista del dictamen sindical a la concursada, al oferente de adquisicin, al estimador y a los acreedores por el plazo de ley. Ello ejerciendo las ya referidas facultades de direccin del proceso y teniendo muy en claro que ante una posible tensin entre los principios de la defensa en juicio y de la rapidez del proceso concursal, debe darse preferencia a aqul y no a ste, porque slo el primero tiene jerarqua constitucional (Truffat, E. Daniel, "La conversin de la quiebra en concurso preventivo", p. 86). 8. Transcurrido el plazo de la vista, debemos adentrarnos a resolver segn lo dispone el art. 49. La sindicatura informa que se han obtenido las mayoras legales y --desde luego--, otro tanto manifiesta el tercer interesado. Sin embargo, el tema no es tan difano. En efecto, la concursada efectu categorizacin de sus

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acreedores dictndose la resolucin del art. 42 ley de concursos y quiebras. Aqulla --se dice en los considerandos--, present su propuesta de agrupamiento estableciendo dos categoras de acreedores: quirografarios y privilegiados; en ambas categoras efectu una subdivisin dentro de cada una. El tribunal -entendiendo que las categoras eran siete-- design un comit provisorio de acreedores compuesto por otros tantos miembros, finalmente reducidos a dos. Pero la fijacin definitiva de categoras y acreedores comprendidos en ellas se efectu as: I) acreedores quirografarios y II) idem privilegiados efectuando una subclasificacin dentro de ambas. Este esquema no fue observado por el sndico (art. 39, inc. 8, LCQ) ni por los acreedores (art. 40, LCQ). El tercero al presentar su oferta manifiesta que "respetara las categoras de acreedores ya efectuadas por la concursada" y realiza una nica oferta de acuerdo. De esta forma debe dilucidarse ahora si la propuesta obtuvo las mayoras legales o no, circunstancia que, a su vez, est ntimamente ligada a la inteligencia que se d a la categorizacin originaria, dependiendo de ello el sentido de la resolucin. Si las categoras fueran slo dos, se habra obtenido el doble mnimo de acreedores y capitales que exige la ley (art. 45, prr. 1, por reenvo del art. 48, inc. 3, prr. 2, LCQ). En cambio, de interpretarse que la clasificacin determin siete categoras, la conclusin podra ser otra. 9. Del art. 41 de la ley de concursos y quiebras surgira que la categorizacin es obligatoria a los fines de proponer acuerdos concordatarios distintos a los acreedores, maguer su prr. 2 que parecera indicar otra cosa ("deber" contener como mnimo..."). A pesar de la aparente obligatoriedad de la categorizacin, el art. 41 permite que el deudor proponga el agrupamiento de sus acreedores con el objeto que stos puedan ser susceptibles de recibir propuestas diferenciadas de acuerdo (Rivera-Roitman-Vtolo, "Concursos y quiebras. Ley 24.522", p. 73). Es una posibilidad otorgada por la ley (Vtolo, "Comentarios..." cit, p. 148). Segn algunos autores existe obligacin del deudor de categorizar (Barbieri, op. cit., ps. 129/130; Iglesias, op. cit., p. 85; Colombres Garmendia, Ignacio, "Categorizacin y propuesta de acuerdo preventivo en la ley 24.522", RDPC, cit., N 10, ps. 153 y 158/159), pero la mayora de la doctrina considera que, aunque en principio aparece como obligatoria, aquella es por el contrario, slo facultativa. Unicamente ser obligatoria cuando el deudor pretenda formular luego propuestas diferentes a diversos grupos de acreedores (Maffa, Osvaldo J., "Aspectos de la nueva ley de concursos II. Clases de acreedores y propuestas concordatarias diversificadas", La Ley, 1996-B, 1069, y sigtes., especialmente ps. 1073/1074 y 1077; Fassi-Gebhardt, "Concursos y quiebras", p. 138, 5a ed., 1996,; Rouiln, op. cit., p. 82/83; Baravalle, op. cit., p. 76; Vtolo, "Efectos del acuerdo homologado y salvataje: dos reformas sustanciales al rgimen concursal", en "La reforma..." cit., p. 93; Lorente, Javier A., "Nueva ley de concursos y quiebras", p. 110; Escuti (h.)-Junyent Bas, Instituciones de derecho concursal, 1996, p. 343; Dasso, Ariel A., "La categorizacin de acreedores en el nuevo proceso concursal", LA LEY, 1996-D, 10). Existe una tercera variante, sostenida por Lidia Vaiser, de la que slo damos cuenta (La categorizacin de los acreedores y el crdito laboral, ED, N 9091, 24/9/96, p. 2), por tratar tema ajeno al bajo anlisis. Adherimos a la segunda interpretacin por cuanto la norma no trae sancin alguna por la omisin de categorizar no obstando ello al acuerdo debiendo, recordarse, adems, que en la ley de concursos y quiebras el concordato sigue configurndose entre el deudor y sus acreedores quirografarios, siendo optativo ofrecerlo a los privilegiados (art. 44). Tenemos ya resuelto que cuando no hayan acreedores laborales y no se ofrezca propuesta a los acreedores privilegiados, no existen bices legales para formular una nica oferta a los quirografarios (17/11/95, autos N 128, Salinas, Abelardo R. conc. prev., en LA LEY, 1996-D, 12, con nota de Dasso, La categorizacin de acreedores... cit.). Es que --en el marco general de un facilitamiento de la solucin preventiva--, la categorizacin no es una exigencia obstaculizante sino un beneficio o posibilidad ms otorgada al deudor para facilitarle la consecucin de un concordato preventivo (Rouilln, op. cit., p. 83; Lorente, op. cit., p. 111; Rivera, "Fines y principios estructurales de la nueva ley de concursos", RDPC, 1995, N 10, p. 28). Por ello, el deudor la utilizar si va a ofrecer propuestas diferenciadas. Caso contrario --propuesta nica-seguir dentro del esquema tradicional que no se ha derogado pues nada impide que a todos los quirografarios se les haga la misma propuesta de acuerdo (Rivera, "Instituciones..." cit., p. 281). La omisin de categorizar,

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pues, slo conlleva la prdida del derecho de proponer arreglos distintos (Fassi-Gebhardt, op. cit., p. 138). 10. Resolveremos ahora si en el "sub lite" se han reunido las mayoras necesarias. Si se concluyera que la categorizacin fue slo en acreedores quirografarios y privilegiados, los mnimos legales se habran conseguido conforme lo entienden la sindicatura y el proponente y lo constata el suscripto; si, por el contrario, se partiera de la existencia de ms de dos categoras la solucin podra ser distinta. Las diferencias entrambas alternativas son abismales: en el primer caso, en el proceso se abrir otra etapa con vistas a la homologacin; en el segundo, en cambio, deber declararse la quiebra con la consecuente liquidacin. Adelantamos desde ya que nos inclinaremos por la primera de las variantes abiertas, intentando, a continuacin, fundamentarla. Ante todo debe tenerse en cuenta que el nmero de categoras existentes admitira dos interpretaciones. Es cierto que la concursada formul siete divisiones pero dos fueron como principales y las restantes slo sencundarias y subentrando en ellas. Adems, la sentencia de categorizacin --si bien design siete integrantes del Comit-- fue clara en el sentido de fijar las categoras en quirografarios y privilegiados. En la duda acerca del mantenimiento o no del acto, el juzgador debe procurar lograr una interpretacin tendiente a su subsistencia (doctr. del art. 218 inc. 3 Cd. de Comercio). Prevalece siempre la utilidad y conveniencia de lo realizado en los autos, la conservacin de los actos y no su ineficacia y frustracin (Morello, Augusto M., "La interpretacin finalista de la nueva legislacin concursal. Estudio..." cit. IV, JA, N 5988, 5/6/96, p. 4). Es que --como dijera nuestro ms Alto Tribunal Federal--, debe atenderse a los resultados tiles a los que siempre conviene arribar (CSJN, Meder, Miguel, 26/9/89). En segundo trmino cabe ponderar la opinin de los partcipes del proceso, comenzando por la de la sindicatura. Esta como rgano del concurso (Maffa, Osvaldo J., RDCO, 1978, ao II, p. 997 y sigtes.) es un tercero imparcial que debe ir en procura de la verdad real y objetiva (CSJN, Fallos 247:176) pues sus funciones derivan slo de la ley y su inters nico debe ser el de su correcta actuacin, ya que ejerce... una funcin pblica en oficio judicial (Provinciali, Renzo, "Tratado de Derecho de Quiebra", t. 1, pag. 530, Barcelona, 1958). El rgano concursal dictamina que a su juicio se habran reunido las mayoras exigidas. El estimador designado, por su parte, realiz sus clculos en base a una propuesta nica (previa quita del 50 %, pago en 72 cuotas mensuales sin intereses: fs. 1120, punto 2). El tercero interesado es ambas cosas --en especial, lo ltimo-- por lo que sus dichos deben confrontarse cuidadosamente con las constancias de autos. La concursada nada dice. Finalmente, es muy significativo el silencio guardado por los acreedores ante la vista conferida acerca de la conclusiones de la sindicatura. Sin perjuicio de que no se transita an la etapa de las impugnaciones, estn anoticiados de aqullas y su actitud debe ser valorada en el contexto de una ley que hace de su inters un eje fundamental (Iglesias, Jos A., "La filosofa de la nueva ley de concursos", LA LEY, 1995E, 1188; Maffa, Osvaldo J., "Aspectos de la nueva ley de concursos III. Necesidad de equilibrar el privatismo exacerbado de la ley 24.522", LA LEY, 1996-C, 983). En tercer lugar debemos recordar lo dicho "ut supra" acerca de la categorizacin. No siendo sta obligatoria sino optativa, va de suyo que cuando se realizara una sola propuesta ella no es necesaria. En otros trminos: si se efectan ofertas diferenciadas, deber categorizarse y cuando la proposicin sea nica, no. Por tanto, la realizacin de un solo ofrecimiento de concordato preventivo --como es el caso de autos-- no requera categorizacin. As es como actu --con bastante razonabilidad-- el tercero. Como realizaba oferta nica dio por sentado que la categorizacin quedaba como estaba --si se opta por las dos categoras-- o que aquella quedaba, en los hechos, sin efecto, por obra de la propuesta unificada en la hiptesis de sostenerse ms de dos categoras. Por otra parte, el obrar posterior del tercero ofertante es la mejor explicacin de su intencin (art. 218, inc. 4 Cd. de Comercio) al realizar una sola propuesta. Sobre este especfico tema de la categorizacin, prestigiosa opinin ha manifestado que ser bienvenida la comprensin del tribunal para viabilizar las categoras (Maffa, "Clases de..." cit., p. 1078). Es lo que estamos procurando hacer. 11. La doctrina es conteste en que el instituto creado por la ley 24.522 en su art. 48 es de suma complejidad requiriendo, por tanto, de ardua interpretacin (por todos: Otaegui, op. cit., p. 819). Por eso se ha expresado que se debe realizar una labor hermenutica de las normas que no se deje atrapar por las mallas ritualistas y por criterios inflexibles... porque ciertas cuestiones de tratamiento especial, por sus matices y maleabilidad, requieren de una inteligente tarea de razonable y prudente adaptacin, cuando no de verdadera creatividad integradora (Morello, Augusto M., La interpretacin... cit., IV, p. 2). Esto as porque cuando la particular situacin en juzgamiento por sus rastros atpicos, excepcionales o siquiera especiales o diferenciados, ponga de resalto la necesidad de adaptar o flexibilizar sus previsiones, ello ser admisible en una medida prudente pero
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efectiva (ibidem, p. 9). Ese extenso precepto (el art. 48, LCQ) en su compleja diagramacin demandar a la doctrina y jurisprudencia esforzada interpretacin sistemtica y finalista ("Estudios..." cit., t. I, p. 5, nota 10). Es que este instituto no puede estudiarse fuera del contexto general de la reforma y de los objetivos que se tuvieron en mira al sancionarla, por lo cual las soluciones que se adopten se debern compatibilizar con ella (Orquera, Juan Pablo, "El salvataje o'cramdown' en la nueva ley de quiebras", "La Informacin", t. 73, ps. 955/956, abril 1996). Mas debe quedar claro que tanto por lo novedoso y complejo del instituto, cuanto por la escasez temporal de su vigencia y la total falta de prctica jurisdiccional, nos debemos mover con gran prudencia, con las debidas precauciones, con pasos cortos si bien progresivos. Aunque --tambin y por sobre todo--, con el realismo y la humildad intelectual de reconocer que, sin duda, lo resuelto ser slo provisorio, tentativo, quizs una primera aproximacin en el difcil camino de la interpretacin de una compleja norma. Finalmente, no debe olvidarse que lo que se evala, al momento del salvataje, es privilegiar el mantenimiento de la empresa en marcha frente a la declaracin inminente de la quiebra (Vtolo, "Comentarios..." cit., p. 176), procurando as facilitar el reemplazo del empresario cesante por un nuevo inversor y administrador que lleve adelante la explotacin de la empresa viable (M. de Elev., punto 9, prr. 5). No tenemos dudas que este es el espritu que informa la ley que debe rastrearse en procura de una aplicacin racional que avente el riesgo de un formalismo paralizante (CSJN, Fallos, 312, 2, 1833). 12. En la ley 19.551 el juez proclamaba el resultado logrado por el concordato propuesto luego de la votacin en la junta de acreedores. Desaparecida sta, entendise necesaria una providencia judicial que declare que el acuerdo ha obtenido las mayoras y que ellas han sido exteriorizadas en el proceso dentro del plazo correspondiente (Rivera, "Instituciones..." cit., p. 311). Este acto procesalmente es equivalente a la manifestacin que en ley anterior al juzgado efectuaba en el acta del art. 58 (Favier Dubois, Eduardo M., "Nuevo rgimen de concursos y quiebras. Ley 24.522", p. 36), que se labraba para dejar constancia de lo sucedido. El art. 49 establece una declaracin especfica por parte del juez, dictando resolucin y haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo, inclusive en los casos de salvataje, cuando se hubieran obtenido las conformidades de los acreedores (Vtolo, "Comentarios..." cit., ps. 203/204). Aquella norma dispone que dentro de los tres das de presentadas las conformidades... el juez dictar resolucin, haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo. Mediante ella --ms precisamente, un auto interlocutorio, aadimos-- se comunica a los interesados en el proceso concursal que --previo control-- el deudor ha reunido las conformidades suficientes (conf.: Barbieri, op. cit., p. 151; Iglesias, op. cit., p. 103) o se da la existencia de los votos necesarios (Escuti-Junyent Bas, "Instituciones..." cit., p. 364), para entender aprobada la propuesta (Rouilln, op. cit., p. 105). Este auto del art. 49, una vez notificado "ministerio legis" indica el "dies a quo" de la etapa impugnativa del acuerdo (art. 50), conforme la regla general de las notificaciones (arts. 26; 273, inc. 5 y 278, LCQ). Ms brevemente: a partir de esta resolucin comienza el perodo de impugnaciones (Favier Dubois, op. cit., p. 36).

Por todo lo cual, resuelvo: Declarar alcanzadas las mayoras de conformidades de capital computables y acreedores del art. 45 de la ley de concursos y quiebras por el tercero inscripto en el Registro Especial del art. 48 de la ley de concursos y quiebras, Jos Isgr Ilacqua y en consecuencia hacer saber la existencia de acuerdo preventivo (art. 49, LCQ). -- Guillermo G. Mosso

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Voces: ACREEDOR DEL CONCURSO ~ ACUERDO PREVENTIVO ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ CONTINUACION DE LA EMPRESA ~ CRAMDOWN ~ QUIEBRA ~ SINDICO Tribunal: Juzgado de Procesos Concursales y Registros Nro. 3 de Mendoza(JProcesosConcursalesyRegistrosMendoza)(Nro3) Fecha: 20/06/1996 Partes: Pedro y Jos Martn S. A. s/ Conc. Preventivo. Publicado en: LLGran Cuyo1998, 82 Cita Online: AR/JUR/3022/1996

Sumarios: 1. Desde la expiracin del perodo de exclusividad tcnicamente se ha perdido la empresa si no acompaa las conformidades. Empero, la ley no ha previsto a quien corresponder la administracin durante este perodo en que se desarrolla el caso de los supuestos especiales, laguna legal que ha sido criticada tanto como un indebido silencio cuanto por considerarse un peligroso vaco. 2. El comit provisorio de acreedores (art. 42, prr. 2, LCQ) es un rgano de informacin y consejo (art. 260, prr. 1), que puede requerir informacin al sndico y al concursado, proponer planes de custodia y conservacin del patrimonio de aqul y cuanta otra medida considere conveniente. 3. La administracin durante este peculiar intermedio debe ser ejercitada por el concursado, con la vigilancia tanto del sndico cuanto del comit de acreedores, debindose tener presente que las de los dos primeros debern adecuarse a las nuevas circunstancias. Finalmente, el Tribunal receptar cualesquiera posibles anormalidades y tomar de inmediato las medidas consiguientes. 4. Expirado el perodo de exclusividad (art. 43, LCQ) sin haber podido obtener las conformidades, la chance del concursado se agot y ya no podr proponer acuerdo atento su fracaso. El nico futuro para ste es su extraamiento de la sociedad, ora por la prdida de la titularidad del capital, ora por la quiebra liquidativa de aqulla. 5. La solucin al interrogante de quien o quines y cmo se administra la empresa durante el "cram down" debe partir de tres ideas fundamentales: a) el concursado no ha perdido la administracin, b) el sndico no coadministra pero debe vigilar ahora ms atentamente y c) hoy existe -a diferencia de la ley 19.551- un comit de acreedores. 6. Lo que se evala, al momento del salvataje, es privilegiar el mantenimiento de la empresa en marcha frente a la declaracin inminente de la quiebra, procurando as facilitar el reemplazo del empresario cesante por un nuevo inversor y administrador que lleve adelante la explotacin de la empresa viable. 7. El Sndico debe ejercitar un deber de vigilancia ms intenso en este perodo que en el anterior al del vencimiento del trmino de exclusividad. Los controles sobre la concursada debern intensificarse dejando, por ahora, a cargo del mismo rgano concursal su graduacin e intensidad. 8. Los titulares del capital de la sociedad concursada no podrn intervenir en el trmite del "cram down" porque: a) la norma no lo contempla, b) aqullos ya tuvieron su oportunidad y la ley no prev una segunda, c) no se advierte razonable que resulten con derecho a comprarse entre s y d) admitirlo podra introducir un ancho carril para todo tipo de maniobras y de abusos. 9. Durante el perodo del art. 48 LCQ el deudor sigue al frente de sus negocios, administrando la empresa, si bien bajo vigilancia del sndico, tenindose claro que el rgano concursal slo controla mas no coadministra. Si bien su "status" es el de concursado, sus expectativas y las de otros sujetos son diferentes a la etapa anterior. 10. Durante esta etapa la intervencin del comit de acreedores es insustituible. Deber ser citado a las reuniones dispuestas y, en este mbito ejercer las facultades que la ley le concede, aunque quedando en claro que sus opiniones no son vinculantes. Texto Completo: Mendoza, Junio 20 de 1996. Considerando: 1. Que a fs. 899/903 obran cinco propuestas de acuerdo a los acreedores de la concursada, presentadas por otros tantos interesados inscriptos en el registro dentro del plazo legal para efectuarlas (art. 48, inc. 3, LCQ), atento que las propuestas lo han sido cumplimentando el "dies ad quem" fijado en el resolutivo 5 del auto de fecha 21/5/96, cte. a fs. 847/852. 2. El procedimiento especial del "cram down" o "salvataje por terceros" -un verdadero mini proceso dentro del proceso concursal-, insume un cierto tiempo que, para algunos, es muy largo: no menos de cincuenta das (Fassi Santiago y Gebhardt, Marcelo, "Concursos y Quiebras. Ley 24.522", 5 ed., 1996, p. 163), o casi cuatro meses (Lorente, Javier A., "Nueva ley de Concursos y Quiebras. Ley 24.522", p. 28 -en cuadro grfico- y 149). Aun cuando, para otros, los plazos aparecen como sumamente exiguos, sobre todo frente a la complejidad del

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operativo de salvataje; Escuti (h.), Ignacio y Junyet Bas, Francisco, "Concursos y Quiebras. Reforma del rgimen concursal", p. 124). En el caso de autos el perodo del art. 48 LCQ comenz el 21/5/96 con la apertura del registro y las dems medidas que indica su inc. 1 y debera terminar -si atraviesa todas sus etapas-, el 28/8/96, esto es, tres meses y una semana contadas en forma corrida, feria judicial de julio mediante. Durante este espacio temporal el deudor -conforme a la solucin tradicional en el concurso preventivo, sigue al frente de sus negocios, administrando la empresa, si bien bajo vigilancia del sndico (art. 15, LCQ, ex art. 16, LC) tenindose claro que el rgano concursal slo controla mas no administra, ni menos an, reemplaza al convocatario (Cmara, Hctor, "El concurso preventivo y la quiebra", t. I, p. 460/462 y sus notas; Argeri-Argeri, "El sndico en el concurso preventivo", p. 244 y ss., especialmente p. 248). Pero cabe sealar que aquella absolucin tradicional debe ser examinada ahora a la luz de la especial situacin en que se encuentra el deudor cesante. En este perodo, si bien su "status" es el de concursado, sus expectativas y las de otros sujetos son diferentes a la etapa anterior a la apertura del procedimiento especial del art. 48 LCQ. En efecto, expirado el perodo de exclusividad (art. 43, LCQ) sin haber podido obtener las conformidades, su chance se agot (Rouillon, Adolfo, "Rgimen de Concursos y Quiebras", 5 ed., p. 100) y ya no podr proponer acuerdo en el futuro, atento su fracaso (Rivera-Roitman-Vtolo, "Concursos y Quiebras. Ley 24522",p. 88; Martnez de Petrazzini, Vernica, Ley de Concursos y Quiebras N 24.522", p. 85; Rivera, Julio Csar 7/6/96, "Instituciones de Derecho Concursal", t. I, ps. 297 y 300). Por lo menos aqulla es la disposicin de la ley, ms all de las crticas que alguna doctrina efecta al haber vedado -a diferencia de su fuente inspiradora, la legislacin sobre quiebras de los Estados Unidos-, la posibilidad de intentar por segunda vez -una especie de "ballotage" concursal-, permitindole igualar las propuestas de los interesados, reconocindosele en derecho de preferencia o mediante otros mecanismos (Martnez de Petrazzini, op. cit., ps. 88/89). 3. Pero, a ms de que su posibilidad de proponer concordato feneci, el nico futuro para el concursado es su extraamiento de la sociedad, ora por la prdida de la titularidad del capital, ora por la quiebra liquidativa de aqulla. Desde que venci el perodo de exclusividad, para el deudor la suerte est echada y ser fatalmente apartado de su empresa, por efecto de la venta forzosa o del desapoderamiento falencial (Lorente, op. cit., p. 149). Si los interesados consiguen las conformidades de los acreedores, aqullos debern transferir obligadamente sus participaciones puesto que en este caso se produce la venta forzosa de las acciones o de las cuotas sociales, en un supuesto ms al de los contemplados en el art. 1324 del Cd. Civil (Rivera, Julio C. y Vtolo Daniel, "Comentario al Proyecto de ley de Concursos y Quiebras", 1995, p. 45/46; Dasso, Ariel A., Cramdown. La transferencia forzosa de la empresa insolvente", LL, 1994-E, 1227 y ss. especialmente p. 1234 y sus notas; Escuti (h)-Junyent Bas, op. cit., p. 127; Vtolo, Daniel, "Iniciacin en el estudio del nuevo rgimen legal de concursos y quiebras. Ley 24.522", p. 92 y 94; Rivera-Roitman-Vtolo, op. cit., p. 91; Martnez de Petrazzini, op. cit., p. 77 nota 60). Otra doctrina llama a aquella transferencia "expropiacin" (Iglesias, Jos A., "Concursos y Quiebras. Ley 24.522", ps. 101/102) o entiende que implica una desposesin de los derechos de los anteriores titulares en forma definitiva (Fassi-Gebhardt, op. cit., p. 161). El otro trmino de la alternativa es la declaracin de quiebra, extremo en el que se cae -en la mayora de los casos- por razones exgenas al deudor: no existir inscriptos (art. 48, inc. 2); no formularse, por stos, propuesta o, efectuada, desistirla o retirarla (conf.: Dasso, Jornadas sobre la reforma concursal, Fac. Ciencias Econmicas, U.N.C., Mendoza, Oct./Nov. 1995; Rouillon, op. cit., p. 103); no obtener las conformidades de los acreedores en tiempo til o no depositar la garanta de oferta (art. 48, inc. 5) o el saldo de precio (art. 53, prr. 4). Aunque tambin puede llegarse a la ...por el tercero, habindose obtenido las conformidades de los acreedores (Rouilln, op. cit., ps. 101 y 104). En estas hiptesis, la secuencia procesal es el desapoderamiento y la venta coactiva de los bienes. 4. Ello as, el concursado desde la expiracin del perodo de exclusividad, tcnicamente ha perdido la empresa (la frase no es del suscripto sino de Ariel A. Dasso) ya porque otros lo reemplazarn en su titularidad los interesados exitosos-, ya porque, de lo contrario, la falencia comenzar a operar de inmediato (art. 106 LCQ). Empero, la ley no ha previsto a quien corresponder la administracin durante este perodo en que se desarrolla el caso de los supuestos especiales (Rivera, "Instituciones..." cit., p. 301) laguna legal que ha sido criticada tanto como un indebido silencio (Lorente, op. cit., p. 150) cuanto por considerarse un peligroso vaco (Fassi-Gerbhardt, op. cit., p. 160) o un error mantener en su capacidad administradora al rgano natural de la sociedad concursada, lo que puede ser hasta peligroso (ibdem, p. 166, N 11). Mager lo dicho, estimamos que la funcin del juzgador no es la de formular crticas a la ley sino -ms

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modestamente-, tratar de interpretarla y, luego, aplicarla. Si esto es as en general, mucho ms frente a un texto legal reciente, que incorpora soluciones novedosas que aqul debe poner en prctica con una hermenutica que favorezca y no que ponga piedras en el andamiento concreto de las disposiciones normativas. Hacemos nuestras las palabras de Gerbhardt -al realizar el balance global del instituto, ms all de sus crticas puntuales-, en el sentido de que las facultades judiciales -en especial, las que surgen del art. 274 de la LCQ-, obrarn como elemento integrador en el sentido de favorecer el remedio, aportando soluciones de equidad y realismo, capaces de dar a todos certeza y seguridad jurdica (op. cit., p. 160). 5. El suscripto, en tanto director del proceso concursal, debe atender a las circunstancias apuntadas y proveer en consecuencia. Creemos que la solucin al interrogante de quin o, quines y cmo se administra durante el "cram down" debe partir de tres ideas fundamentales: a) el concursado no ha perdido la administracin pero, como se vio ms arriba, sta es una situacin especial; b) el sndico no coadministra pero debe vigilar ahora ms atentamente y c) hoy existe -a diferencia de la ley 19551- un comit de acreedores. Estos son los elementos para una resolucin que -como siempre en materia judicial-, deber tener en cuenta las circunstancias del caso. Respecto del concursado se ha dicho que el principio general es que mientras dure el trmite de las propuestas de terceros, la sociedad sigue siendo administrada por sus rganos naturales (Rivera, "Instituciones...", cit., p. 301) pero tambin que, careciendo de todo inters en el futuro del ente concursado su actuacin puede estar inspirada en el dicho "de lo perdido algo recogido" con los abusos resultantes (Lorente, op. cit., p. 149). A lo expresado nos permitimos agregar que al concursado no le es tan ajena la suerte futura de la empresa o -dicho mejor- que no le debe ser del todo indiferente la forma de administrarla: primero, pues ser cuidadosamente observado por los interesados; luego, porque una buena gestin puede redundar en su propio beneficio ya que es lgico pensar que los adquirentes estarn dispuestos a pagar algo ms por las empresas bien que por las mal administradas y, finalmente, porque los tipos penales son muy fciles de configurarse en este contexto en el que las tentaciones abundan. Por ello, no es tan cierto que el concursado no tenga -para emplear una frase de uso harto frecuente- "nada que ver". Por el contrario, lo tiene bastante. A pesar de lo dicho, estimamos, sin embargo, que los titulares del capital de la sociedad no podrn intervenir en el trmite del "cram down" porque: a) la norma no lo contempla (slo se refiere a "acreedores y terceros interesados", no a socios o accionistas (conf.: Rivera, op. cit., p. 297); b) Aqullos ya tuvieron su oportunidad y la ley no prev una segunda (Conf.: Rouillon, op. cit., p. 100); c) no se advierte razonable que resulten con derecho a comprarse entre s, o a s mismos, siquiera parcialmente (Fassi-Gebhardt, op. cit., p. 163) y d) finalmente, porque admitirlo podra introducir un ancho carril para todo tipo de maniobras y de abusos agregando un grave interrogante de tica comercial a un instituto que ya los ha levantado desde otros ngulos. Debe decirse, empero, que la conclusin anterior registra la calificada resistencia de Manvil para quien los socios o accionistas estn legitimados para efectuar propuestas (Manvil, Rafael M., "El 'cram down': crtica de algunos de sus aspectos societarios", ponencia al II Cong. Iberoameric. de Dcho. Societario y de la Empresa, Ad Hoc, 1995, t. III, ps. 72, 78 y 80). Por otro lado, no podemos dejar de recordar que cierta doctrina alerta acerca de ofertas ficticias pergeadas por hombres de paja o testaferros de la deudora para evitar las consecuencias de una extensin a la quiebra (Maffa, Osvaldo, J., "Nueva oportunidad perdida: ms de lo mismo en materia concursal (II)", LL, 11/9/95, Ao LIX, N 174, p. 2), o ms sencillamente, para obtener otros fines (Lorente, op. cit., p. 149; Fassi-Gebhardt, op. cit., p. 160 "in fine"). El sndico debe ejercitar, a nuestro juicio, entonces, un deber de vigilancia ms intenso en este perodo que en el anterior al del vencimiento del trmino de exclusividad. Como estamos ante un reciente instituto, tambin debemos pensar en nuevas obligaciones, a su respecto, acordes a lo que el legislador dispuso. Los controles sobre la concursada debern intensificarse dejando, por ahora, a cargo del mismo rgano concursal su graduacin e intensidad. Slo dispondremos, a este respecto, por ahora medidas generales tales como la obligatoriedad para el funcionario de convocar a reuniones en forma quincenal para que en ellas quien ejerza, en la realidad de los hechos, la gestin empresarial, brinde informes sobre el estado econmico-financiero o cualquier aspecto de inters acerca de la marcha de la empresa. A dichas sesiones, asimismo, deber citar a los integrantes del Comit de Acreedores y ser, asimismo, de su obligacin poner de inmediato en conocimiento del Tribunal, los temas tratados y sus conclusiones. El patrimonio de la concursada debe ser preservado en su integralidad, evitando todo tipo de actos que lo puedan afectar, para que el mismo llegue al trmino de esta etapa, en la forma ms adecuada y funcional posible. En este orden de ideas es que el suscripto ha denegado autorizacin para efectuar una dacin en pago a un acreedor privilegiado especial como, asimismo, no ha permitido el cambio de depositara de unidades de transporte secuestradas por un banco oficial, para entregarlas a la concursada, atento la alta peligrosidad que la circulacin de estas normalmente conlleva. Hemos preferido fijar pautas slo genricas en lugar de dar una directiva particularizada y detallista, tanto

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porque confiamos en la responsabilidad del rgano concursal cuanto porque el juzgador no puede ordenar medidas que puedan daar legtimos derechos ni, menos todava, ordenar remociones de los actuales administradores no mediando actos "contra legem" o en fraude de los acreedores. De todos modos, si lo dispuesto se comprobara, en los hechos, insuficiente, siempre quedan inclumes las facultades del suscripto como director del proceso (art. 274, LCQ). 6. La intervencin del comit de acreedores merece un prrafo especial, atento su reciente introduccin en la ley 24.522 a punto tal que considerarse que una de sus ideas-fuerza es la recuperacin del rol de los acreedores en el proceso concursal (Dasso, Ariel A. El comit de acreedores en la nueva ley de concursos y quiebras 24.522", en "La reforma concursal. Ley 24.522". Homenaje a Hctor Cmara, Dcho. y Empresa, Rosario, 1995, N 4, p. 316 y ss., especialmente, ps. 317 y 324). Se han reposicionado los roles del acreedor frente a los tradicionales del deudor, privilegiando al mismo tiempo la fuerza de la ... "Algunas reflexiones sobre el rol de los acreedores en la nueva ley de concursos", en "La reforma concursal..." cit. en nota anterior, p. 42, y ss., en especial p. 43). Al respecto, ms all de las crticas que su constitucin ha despertado, tenemos por cierto que el referido organismo es una de las exteriorizaciones ms ntidas de aqul mayor papel protagnico y que este es uno de los temas fundamentales de la nueva ley (Mensaje de Elevacin, punto 2: Rol ms activo de los acreedores; Iglesias, Jos A., "Concursos y Quiebras. Ley 24.522", ps. 22 y 30). En la actual etapa del proceso est actuando el comit provisorio (art. 42, 2 pfo., LCQ) designado a fs. 761/766. El mismo, es un rgano de informacin y consejo (art. 260, 1er. pfo.), que puede requerir informacin al sndico y al concursado... proponer planes de custodia y conservacin del patrimonio de aqul... y cuanta otra medida considere conveniente. Debe intervenir en la audiencia donde se evaluar la conveniencia de otorgar autorizacin al deudor para los actos que la requieran (art. 16 pfos. 4 y 5); asimismo debe ser odo en caso de suspensin temporaria de remates y de las medidas precautorias que impidan el uso por el deudor de la cosa gravada (Kuyumdjian, Bautista, Comit de acreedores o comisiones de vigilancia en la nueva ley de concursos y quiebras 24.522, en LL, LIX, boletn N 243, 19/12/95, p. 3); concurre a las audiencias informativas tanto del perodo de exclusividad (art. 45, 5 prrafo) cuanto del correspondiente salvataje (art. 48, inc. 3, prrafo 3), etctera. Conforme lo visto, la participacin de los acreedores dentro del concurso resulta organizada de manera institucional... y los mismos tendrn intervencin en situaciones vinculadas con la marcha del proceso (Palmero, op. cit., p. 49) como es la que estamos examinando. Por tanto, la intervencin del comit de acreedores es insustituible. Deber ser citado a las reuniones dispuestas y, en este mbito, ejercer las facultades que la ley le concede, aunque quedando en claro que sus opiniones no son vinculantes (Russo, Oscar N., Los comits de acreedores en la reciente reforma concursal (ley 24.522), JA, boletn del 27/9/95, N 5952, pg. 19; Dasso, op. cit., pag. 321; Kuyumdjian, op. cit., pag. 3). De esta forma, la administracin durante este peculiar intermedio ser del sndico cuanto del comit de acreedores, debindose tener presente que las de los dos primeros debern adecuarse a las nuevas circunstancias. Finalmente, el tribunal receptar cualesquiera posibles anormalidades y tomar de inmediato las medidas consiguientes. 7. Tambin debe examinarse la situacin de las alcuotas de capital en virtud de la tipologa societaria de la concursada. Una sociedad annima si el proceso del art. 48 atraviesa todas sus fases, culminar con la transferencia de las acciones al tercero interesado. Atento a que en este caso, aqulla debe ser realizada forzosamente y con el fin de prevenir dificultades aunque contemplando otras hiptesis, cual es la posible entrega en prenda o caucin de los ttulos-, se ha sugerido el depsito de la totalidad de las acciones o, por lo menos, del porcentaje que conforma la voluntad social (Dasso, "Cramdown..." cit., ps. 1235/1236). Pensamos que, en efecto, es una medida de aseguramiento de este proceso especial que, "a priori", aparecera como atractiva. Sin embargo, estimamos que no podemos disponer -a esta altura del trmite- tal medida por cuanto la titularidad de las acciones sigue en cabeza de los anteriores accionistas y disponer un depsito forzoso no se compadece con la situacin de un derecho de propiedad pleno (art. 2663, Cd. Civ.) (Conf. Mallo Rivas, Augusto, "La enajenacin del capital social de las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada", ponencia al II Congreso Iberoamericano cit., op. cit., ps. 107/108) o, quizs mejor an, sometido a una especie de condicin resolutoria, que es la negociacin exitosa del tercero. Adems, la transferencia de las cuotas de capital o de las tenencias accionarias slo se produce con la homologacin del acuerdo, puesto que la sentencia que se dicte deber contener, como una de las medidas judiciales para su ejecucin, dicho extremo (art. 53, 3er. prr., LCQ) que ser correlativo del emplazamiento para el depsito del saldo del precio. Ms claramente: la transferencia se ordena en la sentencia homologatoria y ella contendr los emplazamientos paralelos, hacia el tenedor y el saldo de precio, respectivamente (conf.: Fassi Thomson La Ley 106

Gebhardt, op. cit., p. 175; Barbieri, op. cit., p. 159). Deber determinarse, asimismo, que es lo que se transmite, si lo son las acciones o slo los ttulos que las representan, existiendo en el primer sentido un sugerente estudio (Achval, Diego y otros. Implicancias de la transferencia forzosa de las acciones en la nueva ley de concursos", ponencia al Congreso cit., op. cit., p. 109 y ss., especialmente, p. 112/113), que -aventando diversas dificultades que pudieran presentarse-, se pronuncia en el primer sentido. Y aun cuando fueran los ttulos los que se transfieran y, a su vez, stos fueran al portador -pese a recordar que, desde fecha reciente, deben ser solamente nominativos no endosables-, en caso de que ellos no se hallaren por cualquier motivo, la solucin debe encontrarse en los medios ordinarios para la sustitucin de ttulos representativos de acciones (Rivera, "Instituciones...", cit..., p. 308). Finalmente, ordenar tal depsito en esta etapa procesal -a pesar, reiteramos, que el mismo podra evitar futuros problemas-, es prematuro porque si el procedimiento fracasa, la quiebra consiguiente acarrear la disolucin y liquidacin de la sociedad (art. 94 inc. 6, ley de sociedades). 8. La solucin que adoptamos es una de las distintas posibilidades que comenta Lorente (op. cit., p. 152) y sigue la opinin de uno de los redactores del nuevo texto (Rivera, op. cit., p. 301) cuanto tambin la reflejada en otro trabajo (Granados, Ernesto J., "Efectos de la apertura del concurso preventivo, en la Reforma concursal...", cit., p. 66) en el que se recomienda que la misma se extienda desde que fracasa el intento de acuerdo del deudor hasta que se resuelve la transferencia al adquirente. No producimos el desplazamiento del concursado de la administracin en cuanto no hay denuncias del sndico ni del comit de acreedores de actos sospechosos o irregulares ni, menos an, peticin en tal sentido (conf.: Fassi-Gebhardt, op. cit., p. 166). Finalmente, esta es la solucin del captulo 11 de la ley norteamericana de quiebras, antecedente inmediato de nuestro sistema (Martnez de Petrazzini, op. cit., p. 82). En efecto, en aqulla el deudor mantiene la posesin de sus bienes y contina el negocio -"debtor in possession"-, salvo que sea reemplazado por un oficial pblico -"trustee"- que designa el tribunal, desplazndolo, cuando se comprobare mala administracin o fraude (ibdem, p. 82/83; Kleidermacher, Arnoldo, "Crawndown", en "la reforma concursal...", cit., p. 85). Por ello, resuelvo: 1) Hacer saber a la Sindicatura que deber citar a una reunin informativa cada quince das al Directorio -y en caso de funcionar-, a la gerencia de la concursada, a fin de que stos informen circunstanciadamente sobre el estado de la marcha de la empresa. 2) Los miembros del Comit de Acreedores debern ser citados a dichas sesiones, en las que ejercern plenamente las facultades que por ley tienen asignadas (art. 260, LQC). 3) La Sindicatura y el Comit de Acreedores mantendrn permanentemente informado al tribunal sobre los aspectos referidos en el resolutivo primero, debiendo poner de inmediato en conocimiento del suscripto cualquier irregularidad y/o situacin que detecten en relacin al manejo de la empresa.- Cpiese. Regstrese. Notifquese, a la Concursada, a la sindicatura y al comit de acreedores por cdula en papel simple y a los restantes interesados segn lo establece el art. 26 LCQ.- Guillermo G. Mosso.

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