TEORIA DEL DELITO.

* CIENCIA O DOGMATICA PENAL. Misin: Desarrollar y explicar el contenido de las reglas jurdicas en su conexin interna, sistemticamente. El objeto de estudio es el Derecho Penal objetivo, concebido como un sistema de reglas de imputacin. * SISTEMA DE DERECHO PENAL O TEORIA DEL DELITO. Sistema: Ordenamiento de conocimientos de acuerdo a un criterio unitario. Orden. Unidad. Las partes se organizan coherentemente, sin contradicciones y despus se unen congruentemente en un todo. Fundamento y requisito necesario de todo conocimiento cientfico. Virtudes de un sistema: A partir de los principios generales que lo integran se obtiene una base de orientacin segura a toda actividad jurdica. Contribuye a la seguridad jurdica (decisin de conflictos de un modo igualitario y justo). Sirve de garanta para las personas (trato igualitario y justo). EVOLUCION DE LA METODOLOGIA. Hasta la dcada de los 60 la validez el pensamiento sistemtico es absoluta.1 A partir de la dcada de los 70 surgen dudas acerca del trabajo dogmtico y pensamiento sistemtico, criticndose su alejamiento de la realidad y problemas concretos. Surge el pensamiento problemtico (tpico). La tpica es una tcnica orientada hacia el problema, a travs de la ponderacin de puntos de vista; es un mecanismo de solucin que no violenta la realidad; sirve para desentraar los argumentos y las formas de desentraar los argumentos y las formas de argumentacin que son relevantes para la decisin. Los topoi son puntos de vista utilizables y aceptables universalmente, que se emplean a favor y en contra de lo opinable y que parecen conducir a la verdad. Sntesis dialctica entre el pensamiento problemtico y el pensamiento sistemtico. La ciencia jurdica actual ya no emplea un sistema axiomtico deductivo; pero el principio de legalidad se opone al uso de la tpica. Entonces en Derecho Penal el sistema se torna irrenunciable, pero ahora sin prescindir del problema, de la situacin concreta.

El pensamiento sistemtico en la Ciencia del Derecho Penal tiene su punto de partida en los estudios y elaboraciones de Von Liszt y Beling, se construye un sistema punitivo en base a categoras analticas: accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

SISTEMA PENAL. Las antiguas concepciones del Derecho Penal mostraban a esta ciencia como un sistema cerrado, que se bastaba a s mismo y no permita modificaciones, a pesar de la evidencia de llegar a resultados injustos, desproporcionados o irracionales. Por ello surge la necesidad de mantener la conexin adecuada con la realidad social y el pensamiento normativo. La incorporacin a la dogmtica penal de las finalidades poltico criminales la transforma de un sistema cerrado a un sistema abierto y, por tanto, en continua revisin y creacin. Entonces, el sistema debe ser abierto para captar las particularidades del problema concreto y flexible para adaptarse a las circunstancias. Debe ser susceptible de posibles modificaciones o replanteamientos (un proyecto tentativo). Herramientas necesarias (formas tipolgicas generales): Adaptabilidad del sistema a travs de la valoracin socio cultural. Elementos normativos del tipo penal (criterios normativos como instrumento de adecuacin social). Uso de frmulas genricas en las disposiciones penales. Concepcin del delito de omisin impropio. Determinacin de la posicin de garante. Uso de la moderna hermenutica. La interpretacin del texto legal es insuficiente y no precisa el mbito de casos a que puede aplicarse. Debe procederse a concretar la norma, fijar la esfera de supuestos fcticos que alcanza. La norma no tiene un contenido definitivo antes de ser confrontada con la prctica, antes de ser concretizada; de all surge el estndar de solucin, el principio, propio de un sistema (camino del problema al sistema).

EVOLUCION.

1.- CONCEPCION CAUSAL NATURALISTA. (Von Liszt Beling). Influencia filosfica positivista; mtodo causal explicativo. Se genera bajo la influencia del positivismo cientfico predominante a fines del siglo XIX, gracias al desarrollo de las ciencias naturales y experimentales. Se utiliza el mtodo analtico precisando los componentes del delito, buscando en cada caso su base emprico descriptiva y diferenciando los elementos objetivos de los subjetivos. En el plano poltico se constata el derrumbamiento del Estado Liberal clsico y se busca la sustitucin por un modelo de Estado Social intervencionista, y en el que el Derecho Penal de garanta cede terreno a una orientacin ms efectivamente preventiva, por los procesos de ajuste ante el reconocimiento de las fuerzas sociales. En ese contexto, el nico concepto vlido de ciencia parece ser aquel concepto positivista de ciencia natural, mientras la ciencia jurdica pierde paulatinamente jerarqua, por su purismo logicista, exceso de abstraccin especulativa y un mtodo racional deductivo para el anlisis del ordenamiento positivo, demasiado distante de la realidad fctica, que requiere quedar involucrada como objeto prioritario de la investigacin emprica, conforme al nuevo modelo cientfico. Entonces se desarrolla un modelo clasificatorio para explicar de forma categorial y mecanicista el ilcito penal, generando un sistema estratificado y analtico del delito. Su piedra angular es la nocin de accin causal, sobre la cual se aplican los diversos predicados o categoras analticas (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), que transforman a esa conducta natural (valorada), mediante sucesivas valoraciones jurdicas, en un injusto culpable. ACCION (neutra y objetiva). Es un movimiento corporal sujeto a las leyes fsicas y a las ciencias naturales, que produce modificaciones en el mundo exterior. Slo interesa el impulso de voluntad, no el propsito (cuyo anlisis se reserva para la culpabilidad). La accin es una materialidad, una realidad ontolgica (no normativa), de carcter descriptivo (neutro, constata lo que sucede fenomnicamente en el mundo), naturalista y causal objetivo. El resto de los elementos son predicados de esta realidad llamada accin. La significacin de este acto era el cambio que provocaba en el mundo exterior, el resultado, esto es el ataque al bien jurdico.2 Se hablaba de impulso de la voluntad que genera un movimiento corporal que supone la causacin de una modificacin perceptible del mundo externo o de una inervacin muscular producida por la energa de un impulso cerebral que a travs del medio natural y conforme a las leyes causales de la naturaleza provoca una mutacin en el mundo externo perceptible por los sentidos. El impulso de la voluntad, como nica nota subjetiva en el terreno de la accin, dice relacin excluyente con la atribucin objetiva del acto, con la voluntariedad del movimiento, por lo cual permanece en el terreno de la causalidad material. Fuera del querer del movimiento corporal, no hay otro elemento subjetivo en el campo de la accin. En el mbito de la omisin, la construccin es idntica, despojada en apariencia de contenido normativo: ella consiste en no ejecutar voluntariamente un movimiento corporal que se deba realizar y era, adems, realizable para impedir el acaecimiento del resultado. Sin embargo, el carcter debido del movimiento corporal, no ejecutado por el omitente, difcilmente puede ser reconducido a trminos exclusivamente ontolgicos o
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Von Liszt ofreci un concepto material de bien jurdico, afirmando que ste encuentra su origen en un inters de la vida, previo al derecho, que surge de las relaciones sociales; admitiendo, sin embargo, que dicho inters no se convierte en bien jurdico hasta que es protegido por el derecho, es ste quien decide entre los intereses sociales cules debern convertirse en bienes jurdicos.

naturales. Por ello, la doctrina contempornea afirma que la omisin siempre significa un concepto normativo.3 TIPICIDAD. Consiste en la adecuacin de la conducta a un tipo penal.4 Es un anlisis objetivo, comprende slo los elementos externos del hecho, lo que es un reflejo del concepto naturalstico de accin. Es una construccin neutra, descriptiva, carente de toda valoracin, la que se reserva para la antijuridicidad. Se entiende que el simple hecho de que una conducta est descrita en la ley penal no implica todava una valoracin negativa ni positiva de esa conducta, pues puede concurrir una causal de justificacin que elimine la antijuridicidad. La tipicidad se convierte as en el primer predicado de la accin, sta debe ser tpica, o sea, idntica o subsumible en la descripcin en la descripcin abstracta del comportamiento previsto en el tipo legal y con el cual debe ser cotejada para merecer, eventualmente, punibilidad, porque adems deben concurrir las fases de valoracin subsiguientes del sistema gradual de la teora del delito. La voluntariedad se refiere nicamente a la ausencia de impulsos exteriores, a la espontaneidad de la conducta, sin que aluda a objetivo o propsito. El vnculo entre accin y resultado se resuelve sobre la base de principios causales fsico naturalistas (Teora de la equivalencia de las condiciones). Para Mayer la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad, esto es, constituye un indicio que nos advierte sobre la posibilidad que la conducta sea antijurdica, lo que puede ser desvirtuado por la concurrencia de una causal de justificacin. ANTIJURIDICIDAD. Consiste en la contradiccin de la conducta con el ordenamiento jurdico, comportamiento contrario a derecho. La tipicidad es solo indicio de antijuridicidad. La presencia de normas permisivas en el ordenamiento jurdico (causales de justificacin; entendidas objetivamente) excluyen la antijuridicidad (como juicio de valor formal: antijuridicidad formal). Como el juicio de valor se hace respecto de una accin naturalista, es un juicio objetivo, valorativo y formal, porque enjuicia la contradictoriedad formal del hecho, desde su dimensin meramente externa, respecto del ordenamiento jurdico, al modificar o perturbar una situacin o estado jurdicamente valioso.5 Si la accin es valorada como tpica y antijurdica recibe el nombre de injusto.6 CULPABILIDAD. Constituye la valoracin subjetiva del hecho, de contenido netamente psicolgico.7 Existe culpabilidad si hay nexo psicolgico entre el hechor y el hecho, nexo que se expresa a travs del dolo o culpa. Dolo y culpa son la culpabilidad, permiten imputar el acto a su autor. All radica el carcter asocial del autor, cognoscible por el acto cometido (conducta antisocial).8
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En la omisin Von Liszt apela a una causalidad hipottica, en defecto de una causalidad material inexistente: aquella que pudo haber desencadenado el acto esperado, supuestamente eficaz para impedir el resultado concurrente. 4 El tipo penal es la descripcin de la conducta prohibida por la norma penal. El tipo es objetivo descriptivo. 5 En oposicin a Binding y su concepto formal de lo antijurdico, Von Liszt sienta las bases de la antijuridicidad material, un concepto coherente con su teora del bien jurdico. 6 Desaprobacin jurdica del acto. 7 Desaprobacin jurdica del autor. 8 Para Von Liszt la culpabilidad consiste en la imperfeccin del sentimiento del deber social necesario para la vida comn en el Estado, y en la motivacin antisocial provocada por esa causa (en proponerse un fin contrario a los fines de la comunidad).

En el dolo el nexo es la voluntad (como contenido) o intencin de realizar el hecho y, en su caso, de causar el resultado exigido por el tipo, con conocimiento de su significacin antisocial. Es decir, no slo es la voluntad conciente del resultado sino tambin la conciencia del disvalor: la conciencia de que el acto ataca los intereses jurdicamente protegidos. En la imprudencia resultaba ms difcil hallar el nexo psicolgico del sujeto con el hecho, ya que aqul no quiere realizar el hecho tpico. El nexo estara en querer la accin en s o en conocer o tener la posibilidad de conocer (previsibilidad del resultado) la posible causacin del hecho tpico (cuando el sujeto hubiera podido y debido preverlo). Pero, entonces slo abarcara la culpa consciente, dejando fuera la inconsciente, pues en este caso no existe nexo psicolgico alguno. El anlisis, en realidad, sigue siendo descriptivo, en cuanto se basa en la comprobacin de este nexo o relacin entre el sujeto y su hecho, no existe propiamente una valoracin. Ahora, una vez establecida la causalidad psicolgica se efecta una desvaloracin subjetiva de la accin, entendindola no slo como antijurdica, sino tambin culpable. La imputabilidad es un presupuesto de culpabilidad, concebida como la capacidad individual de determinarse conforme a la norma, por condiciones de madurez y normalidad psquica. Para Von Liszt la imputabilidad era aquel estado psquico del autor que le garantiza la posibilidad de conducirse socialmente, o sea, su facultad de determinarse, de modo general, por las normas de conducta social. Se parte de la determinabilidad del hombre conforme a representaciones, lo que permite formular la reprobacin jurdicosocial que recae sobre el acto y el autor. La imputabilidad entonces es concebida como la capacidad de conducirse socialmente y observar una conducta que responda a las exigencias de la vida poltica comn de los hombres. La mdula del concepto est en la facultad de determinacin normal a travs de motivos, en la fuerza motivadora normal de las representaciones, vigentes en todo sujeto con suficiente desarrollo mental y sano, cuya conciencia no se halle perturbada. Como no se defini el lugar y papel sistemtico de la imputabilidad, por eso Frank hablaba del fantasma errante del sistema.

Crticas a la concepcin causalista: 1.- No es capaz de explicar la omisin. Si la accin es un fenmeno emprico qu pasa con la omisin? La omisin es normativa, slo existe en relacin a una regla de mandato. 2.- A nivel del resultado, la teora de la equivalencia de las condiciones no constituye un parmetro suficiente para determinar eficientemente el nexo causal, ya que no permite hacer diferencias en la imputacin, no genera ningn freno o correccin a situaciones excesivas, de co-concurrencia de causales o de cursos causales extraordinarios. Al revs, no es posible encontrar causas all donde lo fenomenolgico no lo muestra (tentativa). 3.- En la culpabilidad el causalismo falla, en primer lugar, porque supone o exige la concurrencia de un vnculo subjetivo (psicolgico), de modo que all donde no existe el vnculo (culpa inconsciente en los delitos culposos) surgen problemas con la culpabilidad; y, en segundo lugar, porque no abarca las situaciones de no exigibilidad de otra conducta, donde s existe un vnculo psicolgico pero no aparece justo sancionar al autor.9 4.- En lo metodolgico se cuestiona la pretensin de que slo puede constituir ciencia lo medible objetivamente. Las ciencias culturales no pretenden explicar nada; las ciencias jurdicas son prescriptitas, ordenan en base a principios, con el propsito de determinar un cierto nivel de comportamiento en base a valores. Entonces, la metodologa de las ciencias fenomenolgicas no sirven para los fenmenos sociales. Comienza as a desarrollarse una metodologa que intenta llenar de contenido valrico los elementos del delito.

Ver artculo 10 N 9 del CP.

2.- CONCEPCION CAUSAL VALORATIVA (Mezger). De Influencia filosfica neokantiana;10 mtodo comprensivo. Efecta una reforma inmanente al sistema. El mtodo causal explicativo slo abarca el mbito del ser, pero no el del deber ser (valores). Para aprehender este ltimo se requiere de una metodologa comprensiva (el ser lo explicamos, el deber ser lo comprendemos). El objeto de estudio ser cultural: ideas o valores en un sustrato material. El neokantismo seala que en el mbito de las ciencias valorativas, como es el derecho, el valor no puede ser dejado de lado. El sujeto cognoscente es el que le imprime el nivel valrico al objeto del conocimiento (relativismo metodolgico y relativismo ontolgico). El mtodo determina el objeto y el sujeto determina el mtodo. Los elementos del delito son interpretados en torno a la idea de valor. ACCION. El concepto causalista anterior no era capaz de abarcar la omisin.11 Se genera una nocin normativa de omisin, en base a la accin esperada o debida. Nace un concepto integrador de accin, como conducta o comportamiento humano ante un estmulo exterior. Luego se precisa la accin como realizacin del tipo. Radbruch supera el concepto prejurdico y transpenal de accin y el delito pasa a estar integrado por tres categoras (normativas): la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Se generan correcciones a la teora de equivalencia de las condiciones desde lo normativo, como sucede con la teora de la adecuacin en la causalidad. TIPICIDAD y ANTIJURIDICIDAD. Se unen en un solo elemento. El tipo penal no es ms que antijuridicidad declarada.12La delimitacin entre ambas categoras se borra y el tipo se convierte en ratio essendi de la antijuridicidad, denominndolo Mezger bajo la frmula integral del tipo de injusto. Se reconoce la existencia de elementos subjetivos en el tipo, pero se ven como una anormalidad. Se rompe la distincin entre valoracin de hecho, netamente objetiva, y valoracin del hechor, netamente subjetiva. Se incorporan criterios de valor en el tipo, ya no es neutro sino valorado. El legislador no tipifica conductas porque s, sino porque ellas son socialmente daosas;
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Influencia de la filosofa de los valores en el Derecho Penal, de la Escuela Sudoccidental alemana o Escuela de Baden, inaugurada por Wilhelm Windelband, seguido luego por Heinrich Rickert y Emil Lask, que reivindica la subsuncin de las ciencias del espritu como verdaderas ciencias, que reclama la comprensin cientfica de los fenmenos espirituales. Se incluye al derecho entre las ciencias del espritu, cuya finalidad es la comprensin del contenido de los fenmenos y categoras jurdicas ms all de su mera definicin formal o explicacin causal. Considera primordialmente la dimensin valorativa de lo jurdico. Los valores constituyen la lente de pensar a travs de la cual el sujeto contempla una realidad en s catica, sin sentido, imprimiendo significacin y sentido a la realidad desde la subjetividad de los valores. Las ciencias del espritu se rigen por el principio de normatividad, donde el conocimiento no es una mera captacin del objeto sino una creacin de l. A partir del valor se plantea un logicismo axiolgico que permite las distinciones fundamentales entre ser y deber ser, entre realidad y valor, planos que no se superponen sino que van por carriles paralelos. El neokantismo desemboca necesariamente en un subjetivismo epistemolgico y un relativismo axiolgico. 11 Se sostiene que as como es de verdadero que un concepto y su opuesto contradictorio, que positivo y negativo, que a y no-a no pueden ser colocados bajo un comn concepto superior, del mismo modo es verdadero que la accin y la omisin tienen que permanecer independientes, una junto a la otra. Adems el concepto de accin debe ser ampliado como realizacin tpica por razones de coherencia metodolgica. 12 En razn de esta ntima relacin entre tipicidad y antijuridicidad el causalismo valorativo propugna la teora negativa del tipo o bipartita del delito. Se trata de una relacin esencial y no meramente indiciaria.

afectan un bien jurdico (antijuridicidad material; desvalor de resultado).13 El tipo es la antijuridicidad tipificada. Las causales de justificacin pasan a considerarse elementos negativos del tipo. CULPABILIDAD. El surgimiento de la teora normativa de la culpabilidad destierra definitivamente el modelo psicologicista anterior. La culpabilidad pierde su naturaleza meramente descriptiva y pasa a convertirse en un verdadero juicio de valor que incide en la reprochabilidad de la conducta realizada por el agente. Ello significa que las normas jurdico-penales no describen ni atribuyen en trminos causalistas un enlace psquico, sino que imputan o adscriben responsabilidad al sujeto por el hecho realizado, lo que supone filosficamente el reconocimiento de algn grado de libertad humana. Una persona es culpable cuando se le puede reprochar el haber realizado la accin tpica y antijurdica, cuando podra haber actuado de otro modo, conforme a derecho. Debe tratarse de una conducta exenta de interacciones ilcitas. Existe lesin a una norma de determinacin, es decir, la violacin de una norma de deber por parte del sujeto, que es la que lo obliga subjetivamente. Ya no se requiere justificar el reproche desde el libre albedro, basta con demostrar la posibilidad de actuar y determinarse en un mbito predefinido, ello es lo que determina la atribuibilidad del acto al sujeto. La culpabilidad supone tres juicios parciales o elementos: a).- Que el agente est dotado de cierto grado de desarrollo y de salud mental para comprender lo injusto del hecho y conformar su actuar de acuerdo a esta comprensin. Si carece de estas capacidades es inimputable. b).- Conciencia de la antijuridicidad o cognoscibilidad de la ilicitud: que el hechor comprenda que est realizando un acto antijurdico, a lo menos potencialmente, ya que el error de prohibicin en que se incurri era evitable o vencible. c).- Exigibilidad de otra conducta (poder actuar de otro modo), conforme a derecho. La situacin o motivacin del individuo deben ser normales, de otro modo no se le puede exigir otra conducta, ni reprocharlo por ella.14 Adems debe haber actuado con dolo o culpa (resabio de la concepcin psicolgica de la culpabilidad). Algunos estimaban que el dolo comprenda tambin el conocimiento de la antijuridicidad y adquira as el concepto de dolo malo. Otros consideraban que este conocimiento constitua un elemento de la culpabilidad con individualidad propia.

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Se le da un carcter sustantivo a la antijuridicidad, como lesin objetiva de las normas de valoracin. Es la nocin normativa de la antijuridicidad. Surge la consideracin del bien jurdico como realizacin del valor, y su lesin como criterio fundamental de interpretacin de los tipos. 14 Tendencia individualizadora del poder de actuacin diferente. A lo imposible nadie est obligado.

3.- CONCEPCION FINALISTA DEL DELITO (Welzel). Se afirma que el conocimiento no puede entenderse como configuracin del objeto por el modo que lo contemplamos; de esta manera se deforma lo objetivamente dado. Existe una realidad concreta que es la que tenemos que estudiar (epistemologa objetivista). Para Welzel las cosas tienen esencia propia ms all del valor que el intrprete le quiere dar, entonces la metodologa debe partir de la realidad de las cosas. No es el mtodo el que determina el objeto sino el objeto el que determina el mtodo. A partir de este predicamento propone las estructuras lgico objetivas, esto es, determinadas estructuras del ser que vinculan la valoracin y la realidad, y son: el comportamiento, las formas de participacin y la categora de la culpabilidad.15 La realidad est impregnada de sentido y de valor; los valores slo se dan en la realidad; estn enraizadas en el ser. El ser humano no est determinado instintivamente en su actuar; toma decisiones responsables, plenas de sentido. La accin humana es ejercicio de la actividad final, es un acontecer final y no solamente causal; est dirigida a un fin. Como la accin final es una estructura lgico objetiva est presente en todo ser humano. Se afirma que la conducta es un dato ontolgico, preexistente al ordenamiento jurdico, dado al legislador, de modo que debe ser incorporado al tipo penal con todo su contenido, tanto objetivo como subjetivo. De lo contrario el sistema adolecer de contradicciones y lagunas. La base del injusto no puede estar en forma directa e inmediata en la violacin de bienes jurdicos sino en la violacin de determinados deberes de sentido o de conciencia que tiene el sujeto. Son estos valores de conciencia, de acto o de sentido los que en primer lugar protege el Derecho Penal, pues ellos sern justamente los que impriman determinada direccin a los actos del sujeto, su violacin es lo que lleva al injusto; slo en segundo trmino, a travs de estos valores de conciencia, se protege los bienes jurdicos.16 Con ello se reafirma la naturaleza tico social de sus fundamentos, que seran la dignidad de la persona y las estructuras lgico objetivas. La teora del delito se separa segn se trate de un delito de accin o de omisin. Se recurre a un concepto ontolgico de omisin. Hay omisin cuando no se realiza una accin concreta posible. No consiste en la mera no actividad, sino en el no ejecutar una accin posible de ser realizada, que el ordenamiento jurdico ordenaba. Tanto en el delito de accin como en el de omisin se puede distinguir la figura dolosa y la figura culposa. Cuando la finalidad tiende a la realizacin de un hecho tpico se le denomina dolo. Esta concepcin presenta el problema de la aplicacin del concepto de finalidad a los delitos culposos, en cuyo caso la finalidad no est en relacin al resultado producido. Welzel radica la responsabilidad en la falta del deber de cuidado, en la divergencia entre
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Segn Welzel el legislador se encuentra vinculado por realidades nticas preexistentes, permanentes, que denomina estructuras lgico-objetivas, ptico-lgicas, lgico reales, por la naturaleza de las cosas. Ellas son estructuras o relaciones pertenecientes al mundo del ser, de lo real, pero que ya tienen incorporada la dimensin de sentido, con lo cual condicionan toda valoracin que sobre las mismas pueda producirse despus. En consecuencia, condicionan la regulacin legal por parte del legislador, pues ste no podra desconocerlas si quiere ser eficaz. 16 Lo relevante es el desvalor de accin, pasando el desvalor de resultado a un segundo plano. Incluso un sector radical del finalismo entiende que la tentativa acabada (delito frustrado) es el paradigma del injusto penal, ya que la produccin del resultado en un ltimo anlisis depende siempre del azar, de la casualidad. Agregan que el dolo es el nico contenido material de lo injusto y el desvalor de accin es idntico en el delito frustrado que en el delito consumado, lo nico que la norma puede razonablemente prohibir son acciones y no la produccin de resultados. Agravar la responsabilidad con el resultado es pura responsabilidad objetiva, la accin dolosa es todo lo que el hombre gobierna, luego es todo lo que puede prohibir u ordenar el Derecho Penal; entonces, el resultado no pertenece al tipo. La pretensin resultatista del causalismo es, segn los finalistas radicales, puramente mgica y la irracionalidad de la comunidad no puede condicionar al jurista penal.

la accin realmente emprendida y la que debera haber realizado en virtud del cuidado debido (accin final ms infraccin al deber de cuidado que produce el resultado lesivo). A consecuencia de esta concepcin finalista se generan modificaciones profundas en la estructura del tipo. Sistema finalista en los delitos dolosos de accin. ACCION. Es accin final y consta de dos fases: a).- La fase subjetiva: que transcurre en la esfera del pensamiento, de la psiquis, en ella la persona se propone el fin, llega al final de la accin en el pensamiento, anticipa el final; luego, retrocede mentalmente y elige los medios para obtener el propsito. b).- La fase objetiva: que se desarrolla en el mundo real. Se ponen en marcha los cursos causales dirigidos por el propsito. Se sostiene que es la finalidad lo que diferencia a las acciones humanas de los fenmenos naturales ciegos, es precisamente su finalidad, en la posibilidad del hombre, gracias a su saber causal, de dirigir su actividad conforme a un plan y prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su comportamiento. La actividad final, entonces es un obrar orientado conscientemente desde el fin. La accin constituye el ncleo esencial del tipo, en cuanto conducta prohibida. TIPICIDAD. En tanto recoge la accin final, la valoracin debe comprender tanto la faz subjetiva como objetiva de la accin. Tipo objetivo: compuesto por elementos descriptivos y valorativos, eventualmente la relacin de causalidad. El problema causal se resuelve sobre la base de los principios causales fsico-naturalistas, se recurre a la teora de la equivalencia de las condiciones, operando el dolo como correctivo para determinar la tipicidad del curso causal, si no hay dolo habr que analizar la concurrencia de culpa. Tipo subjetivo: compuesto por el dolo y los elementos subjetivos. Se trata de un dolo natural, neutro, avalorado, consistente en la voluntad de realizacin de la conducta tpica. La conciencia de la antijuridicidad se concibe como un elemento independiente dentro de la culpabilidad. Por otro lado, como Welzel parte de una concepcin dualista de las normas no necesita para entender valorativamente la tipicidad llegar a una confusin entre dicha categora y la antijuridicidad. La tipicidad tiene un carcter valorativo autnomo de la antijuridicidad, porque la norma prohibitiva o de mandato implica una valoracin sobre la accin o hecho del sujeto. La antijuridicidad, en cambio, es un juicio valorativo que pone el hecho tpico realizado en relacin con todo el ordenamiento jurdico. Este modelo presentaba problemas con los delitos imprudentes y omisivos. En relacin a los primeros, en un comienzo Welzel sigui manteniendo un esquema tradicional, sealando que lo importante en ellos era la causacin de un resultado, pues la accin culposa carece de finalidad jurdico penalmente relevante. Despus indic que en ellos es fundamental un elemento subjetivo de la accin, aunque distinto de la finalidad: el carcter descuidado de la accin. En la omisin, por su lado, lo que la integra es una no finalidad, el no exteriorizar una finalidad que se poda actuar. La omisin consiste en no hacer aquello que se tiene el poder final de ejecutar. Estos conceptos, al ser forzados y no ser consistentes con la base de su sistema, fueron fuertemente criticados. ANTIJURIDICIDAD. Constituye un nivel de valoracin (negativa) del hecho distinto y autnomo de la tipicidad y representa la contradiccin de la conducta tpica con todo el ordenamiento jurdico. Ese mismo ordenamiento puede contener reglas que autoricen,

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circunstanciadamente, la realizacin de la conducta tpica: las causales de justificacin (reglas de permiso), que determinan la licitud de la conducta prohibida o mandada en el tipo penal. Ahora bien, en cuanto las causas de justificacin tambin tienen en su base una accin final, tambin es posible hallar en ellas elementos subjetivos. Como los cursos causales son manejados por la voluntad y orientados a un fin, el desvalor esencial es de accin, en tanto que el desvalor de resultado tiene una importancia secundaria. El desvalor de accin se apoya, asimismo, en los elementos subjetivos del tipo y los llamados elementos personales del injusto (delitos especiales). Adems, se exigir la concurrencia de elementos subjetivos en las causales de justificacin, pues slo de este modo se puede descartar la posibilidad de rebelda contra el ordenamiento jurdico. Entonces el contenido del injusto va a ser considerado como injusto personal.17 CULPABILIDAD. Se mantiene la estructura esencial de la culpabilidad normativa. Es el momento de la atribuibilidad del injusto a un sujeto y consiste en un juicio de reproche dirigido al sujeto por haber podido actuar de otra forma. Constituye el reproche personal contra el autor, en el sentido que no omiti la accin tpica y antijurdica aun cuando poda omitirla; esto es, el autor hubiera podido motivarse en el sentido expresado por la norma prohibitiva o de mandato y no lo hizo. En el poder en lugar de ello (el poder orientarse de la voluntad segn contenidos de deber ser obligatorios como estructura lgico objetiva) del autor respecto de la configuracin de su voluntad antijurdica reside la esencia de la culpabilidad para Welzel. Este reproche tiene dos premisas: a) que el autor en capaz, atendidas sus fuerzas squicas, de motivarse de acuerdo a la norma (capacidad de culpabilidad: la imputabilidad); y b) que l est en situacin de motivarse de acuerdo a la norma en virtud de la comprensin posible de la antijuridicidad en su propsito concreto (la comprensin de lo injusto). Desaparecen el dolo o la culpa como contenidos de la culpabilidad, ya que son trasladados sistemticamente al tipo. Son objetos de la valoracin, de modo que no pueden encontrarse tambin en la valoracin del objeto. En sntesis los elementos de la culpabilidad para el finalismo son: a).- Imputabilidad. b).- Conciencia de la antijuridicidad. c) Exigibilidad de otra conducta conforme a derecho.18 Otras consecuencias de la concepcin finalista: En el concepto de tentativa. Se aade a la teora objetiva material, que consideraba como actos de ejecucin aquellas acciones directa e inmediatamente encaminadas a la realizacin de la conducta tpica, un matiz subjetivo consistente en la ponderacin adecuada del plan del autor.19 Ya en la tentativa, con mayor razn en el delito consumado, el fin pertenece al tipo penal, entonces sin referencia al fin no podemos saber si la accin es tpica y a qu ttulo es tpica.

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El injusto personal demuestra una actuacin rebelde a aceptar el mandato de determinacin, por ello lo relevante es el desvalor de accin. Para Welzel el fin del Derecho Penal no est en la proteccin de bienes jurdicos, no interesa el resultado slo el desvalor de accin. 18 Se consideran aqu situaciones extraordinarias de motivacin en las cuales se encuentra fuertemente disminuida la posibilidad de una motivacin conforme a la norma, configurando una causa de exculpacin. 19 El problema se hace complejo al incluir en el anlisis a las tentativas inidneas, que son portadoras del mismo desvalor de accin que las idneas pero carecen de toda peligrosidad en relacin al bien jurdico.

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El criterio objetivo-subjetivo del plan del autor, propuesto por el finalismo para discernir el principio de ejecucin de un hecho punible, resulta mucho ms preciso que los criterios causales postulados por el causalismo. El principio de adecuacin social como criterio normativo en la tipicidad objetiva. Permite excluir conductas que formalmente podran ser incluidas en el tipo, pero que son socialmente admisibles y no representan el injusto que se trata de sancionar. El principio de insignificancia (lesividad). Permite excluir lesiones de poca importancia al bien jurdico. En materia de autora y participacin. Da mayor impulso a la teora del dominio del hecho como criterio decisivo para diferenciar estas categoras de personas concurrentes en un hecho delictivo. Ser autor quien maneja los cursos causales para realizar el hecho, quien tiene en sus manos las riendas del suceder tpico, el gobierno final de la realizacin del tipo y mero partcipe quien concurre a la realizacin tpica sin tener dicho dominio.20 En materia de delito imprudente. El finalismo encontr serias dificultades para explicar desde su teora final de la accin al delito imprudente, por cuanto en la imprudencia el fin del autor es jurdico penalmente irrelevante y por definicin est fuera del tipo. Por ello, los crticos sostienen que en materia de culpa el finalismo postula una teora causal de la accin, o mejor dicho nada distinto a la teora causal de la accin. En un primer momento Welzel explic los delitos culposos en base a la nocin de ausencia de una voluntad final diligente, de una voluntad final conforme a la norma, con lo que transform todos los delitos culposos en delitos de omisin. En un segundo momento precis el concepto de accin final aclarando que sta abarcaba no slo la seleccin del fin sino adems la seleccin de los medios necesarios para alcanzar ese fin y es en la seleccin de los medios donde se infringe el deber de cuidado.

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La teora del dominio final del hecho resultaba ser mucho ms exacta y prctica que las teoras subjetivoextensivas que venan proponiendo los neocausalistas.

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4.- Concepciones teleolgico-funcionalistas (normativistas). Estas concepciones normativizan las categoras analticas de imputacin, abriendo la teora del delito a los principios poltico criminales. Se concibe un sistema abierto apto para una permanente remodelacin en funcin de las consecuencias poltico-criminales (Derecho Penal orientado a las consecuencias). 4.a.- Funcionalismo moderado de Claus Roxin. A partir de 1970 Roxin comienza a criticar las conclusiones del finalismo, en especial su exceso de abstraccin, de sistematizacin en desmedro de las consideraciones materiales. Sostiene este autor que el Derecho Penal debe orientarse conforme a las valoraciones de la poltica criminal, debe ser funcional a las exigencias de la poltica criminal; la construccin del sistema y sus categoras de imputacin no puede ser independiente de los fines del Derecho Penal (Sistema teleolgico racional). Su finalidad es proporcionar un modelo explicativo de lo que los juristas hacen intuitivamente, racionalizndolo y posibilitando la doble finalidad de la dogmtica: a) una aplicacin segura y fiable del Derecho Penal, y b) una reduccin de la intervencin penal y de su intensidad a los lmites estrictamente necesarios. En Roxin todava hay referencias ontolgicas en el marco de una metodologa sinttica, pero tendencialmente normativa. Debe atenderse a la regulacin jurdica, que no recibe su contenido de sentido nicamente por la intervencin del legislador, el juez o el terico, sino que ya lo posee, en alguna medida, atribuido por estructuras ontolgicas, ticas o sociales en el ms amplio sentido. Para este autor, el legislador no aparece vinculado de modo determinante por estructuras lgico objetivas, pues ello implicara una falacia naturalista (deducir de un ser de las cosas un deber ser). Hay una vinculacin relativa y negativa a la materia; no existe una solucin nica para el legislador en el mbito jurdico y la naturaleza de las cosas slo se limita a imponer un marco que restringe los trminos de la creacin de conceptos jurdicos (deben ser conformes a la realidad). En ltima instancia, es el legislador, guiado por sus representaciones valorativas, el que determina cul de los aspectos de la realidad prejurdica desea tomar como fundamento para su regulacin (la que, como se dijo, no impone una concreta regulacin). La orientacin de las decisiones dogmticas a fines y valoraciones polticocriminales se revela como la nica forma de atribuir contenido racional al sistema ante las objeciones que se plantean a la argumentacin ontolgica en una sociedad plural y pluricultural (no se admite la apelacin a estructuras inmutables del ser). El planteamiento programtico de Roxin pretende superar la contraposicin tradicional entre lo dogmticamente correcto y lo poltico-criminalmente satisfactorio. En efecto, la dogmtica tradicional, particularmente la finalista, se haba caracterizado por obtener las diversas teoras en base a operaciones lgico-abstractas, prescindiendo en general de sus repercusiones sobre la realidad de la aplicacin del Derecho Penal, llegando a resultados poltico-criminalmente insatisfactorios.21 Por ello, seala que es preciso superar las barreras existentes entre el Derecho Penal y la Poltica Criminal a travs de la orientacin del sistema del Derecho Penal a las valoraciones de la poltica criminal, esto es, al complejo de fines del Derecho Penal en general y de cada uno de los niveles del sistema en particular.22 Roxin revisa todo el sistema de la teora del delito, sealando el carcter dinmico que adquiere cada uno de sus componentes a la luz de los criterios poltico criminales. Como veremos a continuacin, para la tipicidad el criterio bsico es el de la determinacin legal, para la antijuridicidad es el de la solucin a conflictos, y para la culpabilidad, es el de los fines de la pena, radicando su funcin en la comprobacin de si el comportamiento antijurdico del autor resulta merecedor de pena. ACCION.
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Desde el punto de vista de las necesidades reales de la aplicacin del Derecho Penal en la realidad social. Entran en juego, de modo decisivo, valores y principios garantsticos.

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Los fenmenos jurdicos van ms all de un simple proceso causal, dirigido o no, ya que lo que interesa es la dimensin de sentido del proceso y ste es determinado social y jurdicamente. Ello quiere decir, entonces, que la accin pierde su carcter ontolgico y pasa a ser normativo. Lo anterior incidir en la tipicidad, la que estar determinada no desde la accin sino desde los fines del ordenamiento jurdico, conforme a la finalidad protectora de bienes jurdicos. La categora de la accin cumple la funcin de delimitar, excluyendo del sistema aquellos sucesos que no tienen una mnima repercusin penal. La accin se entiende como una manifestacin de personalidad del autor, lo que permite excluir aquellos sucesos que no representan una mnima expresin de la unidad psicofsica que es el ser humano. En consecuencia, no son accin: los actos de los animales, las actuaciones de las personas jurdicas, los actos reflejos y los actos de fuerza mayor (vis absoluta). En todo caso, para Roxin la accin no es una categora autnoma de la teora del delito sino que forma parte de la tipicidad. TIPICIDAD. Roxin apunta a cul es el cometido del tipo, esto es, la funcin poltico criminal de prevencin o alerta al informar a las personas cules son las conductas que van a ser castigadas. La funcin poltico criminal del tipo consiste en la concretizacin del principio de legalidad. De ello deduce la inclusin del dolo en el tipo, ya que las acciones no se pueden describir como meros hechos causales y debe delimitarse claramente que se pretende incriminar un hecho doloso. De acuerdo al principio de legalidad, debe primar una interpretacin restrictiva del tipo, que slo debe considerar estrictamente los actos atentatorios al bien jurdico protegido.23 En Roxin los criterios de imputacin objetiva, incluidos en la valoracin de tipicidad, implican que esta categora de imputacin absorbe a la antijuridicidad material; o sea, para concluir que una conducta determinada es tpica debe verificarse la afectacin real o puesta en peligro del bien jurdico protegido en el tipo.24 ANTIJURIDICIDAD. La funcin poltico criminal de la antijuridicidad radica en la solucin social del conflicto (el delito). La antijuridicidad es el mbito donde, frente a una valoracin concreta, se resuelven los conflictos sociales. En efecto, existen diversos principios ordenadores que suelen combinarse entre s y otorgan el contenido a las causales de justificacin (permisos de actuacin), resolviendo en el caso concreto sobre el valor o desvalor de una conducta, sobre su justificacin o injustificacin. Por ejemplo en la legtima defensa estos principios son la autoproteccin y la prevalencia del derecho y en el estado de necesidad el principio fundamental radica en la ponderacin de bienes jurdicos.

CULPABILIDAD.
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La funcin poltico criminal del principio de legalidad es ser un lmite a la potestad punitiva del Estado y, en esa medida es una garanta para los ciudadanos, una garanta, en todo caso, paradojal, porque a la vez que limita la potestad punitiva la legitima. 24 Se le denomina antijuridicidad penal y, como se dijo, forma parte de la tipicidad. De otro lado, la antijuridicidad general se confirmar al chequear la conducta ya calificada de injusto penal con el resto del ordenamiento jurdico, disolvindose este juicio de desvalor, nicamente, ante la existencia de causales de justificacin.

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Ante la crisis de esta categora de imputacin, Roxin aboga por su mantencin, sosteniendo que la sociedad y en especial el Derecho Penal necesitan de la culpabilidad, como un imperativo poltico criminal, para la subsistencia del modelo social existente. En razn de lo anterior, sin entrar al problema del libre albedro, fundamenta la culpabilidad en la necesidad de pena. Propugna que la culpabilidad tiene como funcin poltico criminal los fines de la pena,25 para afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva (prevencin general positiva, como mensaje dirigido a la comunidad) y para evitar que el individuo sometido al juzgamiento no vuelva a delinquir (prevencin especial, como mensaje dirigido al sujeto que delinque). Entonces, la funcin de la culpabilidad es doble: fundamentar la pena, por una parte, en base a los criterios de prevencin, que determinarn su necesidad y, limitarla, por la otra, a travs de las garantas individuales (causales de exculpacin). Roxin habla de la responsabilidad del agente, esto es, una megacategora jurdica relacionada con la funcin de la pena, en cuya virtud no basta con el merecimiento de la pena (culpabilidad estricto sensu), sino que debe existir, adems, la necesidad de la pena. El merecimiento de pena est relacionado con el desvalor que merece el comportamiento y la necesidad de pena con los requerimientos preventivos; o sea, a pesar de estar presentes los elementos de la culpabilidad (merecimiento), cae la responsabilidad si no hay necesidad de pena o sta no es til. La culpabilidad viene definida por un componente fctico, ontolgico, mnimo que es la accequibilidad normativa, la permeabilidad normativa, vale decir, habr culpabilidad en la medida que el sujeto poda permearse, tomar contacto, acceder al mandato de la norma. El loco o demente y el que acta en un error invencible o inevitable de prohibicin no pueden acceder al mandato de la norma, luego ah no hay merecimiento de pena. La culpabilidad es condicin necesaria pero no suficiente de la pena, ya que la responsabilidad requiere, adems, que la pena sea necesaria por razones de prevencin general y/o especial. Entonces, junto a la culpabilidad la necesidad de pena define la responsabilidad.26 Si para Welzel autor era quien tena el dominio del hecho, Roxin distingue entre delitos de dominio y delitos de infraccin a deber. En los primeros el autor es quien tiene el dominio del hecho; pero en los segundos (delitos especiales) autor es quien infringe un especial deber extrapenal (el juez en el delito de prevaricacin), aun cuando no tenga el dominio del hecho; al revs quien tiene el dominio del hecho y no es titular del deber nunca podr ser autor (el que redacta la sentencia prevaricadora). Para Jakobs todos los delitos son delitos de infraccin de deber. Desde la perspectiva de Roxin, la responsabilidad estara ausente en los casos de error inevitable de prohibicin, exceso en la legtima defensa a causa de confusin, miedo o susto y estado de necesidad exculpante, normativamente concebidos en el CP alemn.
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Desde esta perspectiva Francisco Muoz Conde concibe como fundamento de la culpabilidad la capacidad de las personas para motivarse por las normas; para reaccionar frente a las exigencias normativas. Si el agente ha tenido esa capacidad es posible atribuirle la accin cometida. Santiago Mir Puig agrega que la culpabilidad es el mbito en el que se comprueban las posibilidades psquicas de motivacin normal del autor del comportamiento antijurdico por parte de la norma penal. Al revs, el ciudadano ha de poder confiar en que dirigiendo su actuacin en el sentido de las normas jurdicas no va a ser castigado. Si una persona no goza de dicha capacidad a causa de una inferioridad personal o situacional, no es lcito castigarla. 26 Ello pone de manifiesto un presupuesto general en la construccin de Roxin, cual es el construir normativamente las categoras pero reconocindole a los datos ontolgicos, a la naturaleza de las cosas, una funcin de lmites, una funcin negativa de restriccin de la posibilidad de construccin meramente normativa. En ello, precisamente, se diferencia el sistema funcional moderado de Roxin frente al funcionalismo radical de Jakobs, quien normativiza totalmente las categoras de imputacin, privndolas de todo contenido preformativo, para l la naturaleza, el entorno slo tiene relevancia en funcin de los fines o del fin del Derecho Penal que es la prevencin general positiva.

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4.b.- Funcionalismo radical de Gnther Jakobs. Propugna el abandono definitivo de la dogmtica ontologicista de Welzel y propone una renormativizacin de los conceptos jurdico-penales con el propsito de orientarlos a la funcin social que corresponde al Derecho Penal: la prevencin general positiva o integradora, esto es, la necesidad de garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales (aquellas de las que depende la propia configuracin o identidad de la sociedad) frente a aquellas acciones que expresan una mxima de comportamiento incompatible con la norma correspondiente y la ponen en cuestin como modelo general de orientacin en el contacto social. En consecuencia, para el funcionalismo sistemtico de Jakobs, la funcin del Derecho Penal no es la proteccin de bienes jurdicos sino la estabilizacin de expectativas normativas de la comunidad, garantizar la identidad normativa de la sociedad. La funcin de la pena (y todas las categoras que constituyen presupuesto de la responsabilidad penal deben orientarse a ella) es prevencin general positiva en tres sentidos: a) para confirmar la confianza en la vigencia de las normas pese a su ocasional infraccin (ejercicio de confianza en la norma); b) para orientar el ejercicio en la fidelidad hacia el derecho (ejercicio en el reconocimiento de la norma), y c) mediante la imposicin de la pena se aprende la conexin existente entre la conducta que infringe la norma y la obligacin de soportar sus costes, sus consecuencias penales (ejercicio en la aceptacin de las consecuencias). En razn de lo anterior, la pena no se dirige principalmente a influir sobre los potenciales autores de futuras infracciones, sino que tiene por destinatarios (comunicativamente) a todos los miembros de la sociedad, en cuanto potenciales vctimas de ellas, para reafirmarlos en la vigencia de la norma infringida. La prestacin del Derecho Penal para el mantenimiento del sistema social consiste en reafirmar (contrafcticamente) que, pese a la infraccin producida, la sociedad se mantiene firme en la vigencia de sus normas esenciales y se niega a concebirse a s misma de otra manera (autoconstatacin ideolgica). Para Jakobs el fundamento metodolgico se encuentra en la sociologa de los sistemas de Luhmann. Afirma que el sujeto dentro de una comunidad tiene expectativas cognitivas y normativas, cuando las primeras fallan el sujeto se percata que su conocimiento es errado y el sistema de interaccin social va a reparar en su error; sin embargo, las expectativas normativas se deben afianzar a travs de reacciones sociales que las estabilicen. Desde esta perspectiva el ordenamiento jurdico est destinado a disminuir la complejidad de las relaciones sociales.27 El sistema jurdico penal tiene por funcin ratificar, confirmar, la identidad normativa de la sociedad, ratificando las expectativas normativas. La funcin de la pena es mantener la vigencia de la norma. Los elementos de imputacin deben entenderse en relacin a los contenidos de las propias exigencias del sistema (normativo). Lo que no es normativo es extra sistema y no debe ser considerado.28 En consecuencia, se reestructuran los contenidos de las categoras del sistema del delito a efectos de satisfacer las necesidades del sistema jurdico, dichas categoras sern funcionales a la prevencin. Las necesidades poltico criminales de prevencin requieren la pena slo si no existe otro sustituto o va para estabilizar las expectativas normativas.
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Frente a la constatacin de la complejidad actual de la sociedad, donde pocas cosas pueden ser resueltas cognitivamente, el ordenamiento jurdico se presenta como un mecanismo de reduccin de esa complejidad. Se programan relaciones, mediante soluciones normativas. El sistema jurdico es un sistema especializado dentro de los sistemas sociales. Dentro del sistema social o junto a ste tenemos al sistema jurdico y junto al sistema jurdico tenemos al sistema jurdico penal. Cada uno de estos sistemas es autnomo y autopoytico y tiene relaciones de acoplamiento con los restantes sistemas; grficamente cada sistema es un cuadro y dentro de ese cuadro est dibujado el cuadro. 28 Las concepciones anteriores, causalistas, causalistas valorativas y finalistas, eran ontolgicas. La concepcin de Jakobs es absolutamente normativa.

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Se reconocen dos mbitos en el sistema, a partir de la norma penal: a).- Teora de la imputacin objetiva, que absorbe las categoras del injusto (tipicidad y antijuridicidad) y analiza: a.1.- El comportamiento. a.2.- El resultado. El Derecho Penal considera el hecho punible en su significado como aportacin comunicativa, como expresin de sentido. Mediante su hecho el autor se aferra a la afirmacin que su comportamiento (defraudacin de una expectativa normativa) se encuadra dentro de los comportamientos que son vlidos, con lo que, en esa pequea porcin, est dibujando, postulando, afirmando una distinta y alternativa identidad normativa de la sociedad. El agente se propone una identidad social alternativa y es rechazada. Mediante la pena se hace una declaracin contraria a la afirmacin del agente, se sostiene que es el comportamiento defraudatorio el que no pertenece a la identidad normativa de la sociedad. Esta respuesta no persigue una ratificacin mediata de la configuracin, la declaracin de procedencia de la pena es ya en s misma, por s sola, una ratificacin de esa identidad normativa. Cuando la sociedad pena se est negando a aceptar como un cambio en su configuracin el hecho punible; el hecho punible no es un acto de evolucin posible de la sociedad, frente a l mantiene el statu quo. A esta ratificacin pueden vincularse consecuencias psico-sociales de diversa ndole (ej: temor a la pena), algunas de las cuales pueden ser deseables, pero esas consecuencias no pertenecen al concepto de pena. El hecho punible consiste en la defraudacin de expectativas consideradas en s mismas. La pena, como ratificacin de la vigencia de la expectativa normativa, cumple una funcin sin que tenga que producir algo psico-social; incluso cuando a un hecho y su sancin penal le sucede inmediatamente otro hecho idntico, la pena ya ha cumplido su funcin en tanto y en cuanto el siguiente hecho es eso, es el hecho siguiente, esto es, una nueva defraudacin autnoma de expectativa, de una expectativa que forma parte de la identidad normativa de la sociedad. b).- La funcin asociada a la culpabilidad. La subjetividad se traslada a la culpabilidad, pero no entendida como dolo o culpa de acuerdo a las claves tradicionales. Ser culpable la persona que ha actuado contra el rol que de ella se espera, bajo el criterio del conocimiento. El conocimiento es el nico elemento que determina la presencia de dolo.29 Desde la perspectiva de la prevencin el conocimiento es el nico elemento que interesa para determinar la culpabilidad. Slo a travs del conocimiento la persona puede responder a las expectativas sociales.30 Se puede vulnerar la expectativa social o rol de persona por accin u omisin, da lo mismo, pues normativamente se le ha asignado un rol en la sociedad. El concepto jurdico penal de accin no slo es la causacin individualmente evitable y objetivamente imputable, sino que adems presupone que el autor sea capaz de culpabilidad, porque lo relevante es el sentido comunicativo de su accin.31 Si lo que importa en la accin es su significado comunicativo la diferencia entre accin y omisin es superficial y prescindible. La diferencia naturalstica o morfolgica no es relevante comunicativamente, lo relevante es la infraccin de la norma de acuerdo al rol que desempea el sujeto.
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Se refiere al conocimiento de que el comportamiento es injusto, una vez pasado el baremo de la imputacin objetiva. 30 No daar a otro como imperativo de la persona en sociedad. 31 La voz persona proviene de las mscaras que utilizaban los actores en el teatro griego. El que tena una mscara poda representar a un personaje y los personajes desempeaban un rol, entonces slo ellos eran parte de la comunicacin dramtica, luego slo ellos tienen dilogo y pueden aportar al sentido de la obra. Por ende solo las personas, lo destinatarios de las normas, los sujetos de derechos, pueden proponer definiciones normativas alternativas, luego slo los capaces de culpabilidad, personas en sentido jurdico-penal pueden actuar en sentido jurdico penal.

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Desde esta perspectiva la tipicidad se resuelve en la imputacin objetiva. La teora de la imputacin objetiva desarrollada por Jakobs refleja la funcin de estabilizacin de expectativas normativas. La configuracin de las expectativas sociales depende de los roles que una persona asuma en la sociedad, que puede ser el rol general de ciudadano o algn rol especial.32 La imputacin del hecho al autor depender de que el autor haya infringido el rol. En virtud de la imputacin objetiva se puede afirmar que son acciones tpicas aquellas que crean un riesgo prohibido, generando un peligro no autorizado por el ordenamiento jurdico. En Jakobs el anlisis se hace en funcin a la infraccin del rol. Para Jakobs todos los delitos son delitos de infraccin a deber, bien sea el deber general de organizarse en trminos tales de no lesionar a otros ciudadanos, bien sea los deberes especficos que corresponden a roles especficos. Autor es quien es competente por la infraccin del deber, luego quien era el titular del deber.33 Finalmente, Jakobs desarrolla un concepto de culpabilidad estrictamente normativo en funcin de la necesidad de pena, vale decir hay culpabilidad en aquellos casos en que la defraudacin de expectativas normativas de conducta requiere para su reestabilizacin de la pena. Si ello es as afirmaremos que hay culpabilidad. La reestabilizacin de expectativas normativas necesita de la pena cuando no existe una explicacin alternativa a su defraudacin. En el caso de la minoridad o de la demencia existe una explicacin alternativa: el loco o demente y el nio no plantean un modelo de orientacin social distinto al establecido por el ordenamiento jurdico, por ello no se requiere de pena. Lo mismo acontece en los supuestos de error invencible o inevitable de prohibicin, en los cuales el sujeto no est proponiendo una identidad social distinta a la identidad dominante, pura y simplemente porque ignoraba dicha identidad dominante. Crticas. Al sistema de Jakobs se le ha criticado su conservadurismo en el sentido que no adopta una posicin crtica frente al ordenamiento jurdico vigente, crtica que el autor acepta como correcta, ya que reconoce que su sistema efectivamente no adopta esa actitud, agregando que ello obedece a dos razones: a) Porque para criticar hay que conocer, luego hay que describir verosmilmente el sistema y lo que l pretende es describir cmo funcionan los sistemas que son, no los que deben ser; y b) porque no compete al jurista, al intrprete hacer cambios en la identidad normativa de la sociedad, ese es el rol del poltico, frente al cual el jurista est en su rol de ciudadano, no de intrprete.34 Adems, se ha planteado el carcter acrtico, conservador y tecnocrtico de la teora de la prevencin general positiva (Mir Puig, Garca Pblos, Prez Manzano, Bustos), con su corolario de despreocupacin por la idea de resocializacin; en su formalismo
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El rol lo construye el legislador normativamente, ejemplos de roles especiales: juez, conductor, funcionario pblico, mdico, padre, cnyuge. 33 Jakobs sostiene que todos los delitos son de infraccin a deber, que la referencia al dominio del acto es un lastre ontologicista o naturalista, el sinalagma de nuestro derecho a la libertad es el principio de responsabilidad, en trminos tales que en cuanto somos libres somos responsables por la organizacin que le damos a nuestro sistema psicofsico. Firma que todo individuo es un sistema psicofsico y todo individuo tiene el deber de organizar su sistema psicofsico en trminos de no interferir con otros sistemas psicofsicos, luego los llamados delitos de dominio son delitos de infraccin al deber, a los deberes que derivan de nuestra organizacin, de nuestro deber de organizarnos sin afectar los otros sistemas. Y esto se resuelve acorde criterios de imputacin objetiva: imputamos al competente por la infraccin al deber que defrauda, que infringe su rol. 34 Alessandro Baratta seala que esta concepcin es funcional al actual movimiento de expansin del sistema penal y de incremento, tanto en extensin como en intensidad, de la respuesta penal y promotora de la reproduccin ideolgica y material de las relaciones sociales existentes y, en particular, de la forma tradicional de abordar desde el Derecho Penal los conflictos de desviacin.

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(Luzn Pea, Muoz Conde), la circularidad normativa de los presupuestos de la imputacin jurdico penal (Schunemann) y, en fin, su idoneidad para legitimar la expansin del Derecho Penal (Garca Pablos).

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5.- Escuela de Francfurt (Winfried Hassemer; Ernet Wolf).35 Critican al funcionalismo, sealando que con la funcionalizacin y normativizacin de las categoras jurdico-penales el Derecho Penal ha dejado de ser un instrumento de reaccin frente a lesiones graves de la libertad de los ciudadanos para convertirse en instrumentos de una poltica de seguridad, como lo pone de manifiesto la evolucin de la teora del bien jurdico. El bien jurdico de ser un lmite a la criminalizacin se ha convertido en un instrumento que justifica la criminalizacin. Antes el principio era no puede haber delito sin bien jurdico ahora el principio es no hay bien jurdico sin delito. Basta descubrir un bien jurdico para propiciar la penalizacin de las conductas que lo lesionan, lo que se ve agravado por el elevado nivel de abstraccin en que se mueven las reflexiones en torno al bien jurdico; los bienes jurdicos son cada vez entidades ms abstractas: el ecosistema, la transparencia en el mercado, o ms en general la estabilidad de la expectativa normativa. Y se genera respecto de bienes jurdicos definidos en ese nivel de abstraccin delitos de peligro y en especial de peligro abstracto. Todo lo cual da lugar a un Derecho Penal simblico, movido por intereses polticos que crean un Derecho Penal ideolgico en el sentido fuerte de la expresin, de encubrimiento de la realidad; un Derecho Penal que desde el principio se sabe que no se va a aplicar y se crea slo para aparentar que se solucionan los problemas, lo que en Espaa Silva Snchez, en feliz expresin, ha denominado la expansin del Derecho Penal. Frente a esa expansin que deshumaniza el Derecho Penal, la escuela de Frankfurt propone volver al Derecho Penal liberal, al Derecho Penal que denomina clsico, que permite consolidar un Derecho Penal mnimo.36 La doctrina del Derecho Penal mnimo plantea que slo son legtimas las penas necesarias, proponiendo una reduccin de los mecanismos punitivos del estado al mnimo necesario para evitar la violencia social informal.37 La funcin preventiva del derecho penal es, entonces, doble: prevencin de los delitos y de las penas privadas, arbitrarias o desproporcionadas. De este modo, la propuesta de un Derecho Penal Mnimo se define en el triple sentido de mxima reduccin cuantitativa de la intervencin penal, de la ms amplia extensin de sus vnculos y lmites garantistas y de la rgida exclusin de otros mtodos de intervencin coercitiva (Ferrajoli), aunque ello plantee el problema de resolver la inevitable tensin dialctica entre el inters prevencionista y otros como el humanitario o el resocializador, centrados en la proteccin de las garantas individuales (Silva Snchez). La doctrina dominante no adscribe en puridad a ninguna de las teoras precedentemente expuestas, sino que toma elementos de todas ellas para crear un sistema abierto orientado a la solucin del caso concreto y que, por ende, admite romper el sistema cuando la solucin del caso as lo requiera (en situaciones extremas). Es lo que se da en llamar el eclecticismo dominante, que encuentra su mejor expresin en el tratado de Jescheck. El eclecticismo dominante asigna el dolo al tipo pero lo hace sobre la base de consideraciones distintas de las estructuras ontolgicas de la accin, recurre para ello a argumentos funcionalistas moderados, vinculados a la justificacin poltico criminal del tipo, sumados a argumentos deontolgicos y a argumentos dogmticos. En el mbito dogmtico se invoca la existencia de elementos subjetivos del tipo que slo tienen
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Se ha sostenido que la posicin de Hassemer obedece a un funcionalismo monista individualista. As por ejemplo, en el mbito del dolo, el funcionalismo conlleva teoras puramente cognitivas, que significan la normativizacin del dolo en trminos tales que el elemento volitivo es excluido, definiendo el dolo en funcin de lo que el sujeto deba saber, esto es, del conocimiento exigible en funcin del rol. Frente a ello la escuela de Francfurt propone volver al concepto clsico de dolo como conocimiento y voluntad de realizacin del tipo, por cuanto el dolo presunto a que lleva la normativizacin infringe la presuncin de inocencia. 37 Posibles reacciones punitivas espontneas de los ciudadanos agredidos por un delincuente o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ellos.

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sentido si se sitan en paralelo con el dolo, vale decir, los especiales animus que constituyen los elementos subjetivos son comprensibles en funcin de la voluntad ms general que anima al autor, esto es, del dolo. Se invoca tambin el argumento de la tentativa, si la tentativa slo es comprensible en funcin del dolo e indudablemente el dolo es un elemento subjetivo del tipo en la tentativa, debe serlo tambin en el delito consumado. Positivamente, todo Cdigo Penal que admita la existencia de elementos subjetivos del tipo y que sancione la tentativa debe situar el dolo en el tipo, es lo coherente. Del mismo modo, se seala que en todo Cdigo Penal que de un tratamiento diferenciado al error de tipo y al error de prohibicin, debe admitirse que el dolo pertenece al tipo. Deontolgicamente, normolgicamente, se afirma que si lo injusto viene definido por la infraccin de un deber, entonces las normas que subyacen a lo injusto son normas de determinacin, esto es, un mandato o una prohibicin que se dirige a la voluntad del sujeto y en esa medida es infringida por una decisin de voluntad contraria al mandato de la norma, luego el sentido de la decisin de voluntad debe ser parte del tipo, vale decir, el dolo debe ser elemento del tipo y el desvalor de accin debe dar contenido material a lo injusto. Poltico-criminalmente el principio de legalidad impone que el tipo describa lo ms exhaustivamente posible la conducta prohibida y esa descripcin exhaustiva debe abarcar la voluntad de accin que concurre, pues si no incluye el elemento subjetivo no es una descripcin exhaustiva. La doctrina dominante incluye el dolo en el tipo, pero el dolo que all se incluye no es el mismo que causalistas y neocausalistas incluan en la culpabilidad. La generalidad de los clsicos y neoclsicos incluan en la culpabilidad un dolo que abarcaba el conocimiento de la antijuridicidad, esto es, un dolo valorado, un dolo malo. En cambio, el dolo que la doctrina dominante incluye en la tipicidad es un dolo neutro, que abarca slo el conocimiento y voluntad de realizacin del hecho, no de la antijuridicidad del hecho.38 Mostrando cierto hasto por la discusin en torno a la ubicacin y contenido del dolo Hassemer, a comienzos de 1980, sealaba que si hay tanto problema votemos y lo ponemos donde quiera la mayora. Situar, en todo caso, el dolo en el tipo tiene la ventaja poltico criminal de reducir el mbito de exposicin al control penal; no tenemos que seguir avanzando en el anlisis de un caso concreto; es menor la injerencia respecto del ciudadano. Teora del delito como
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En la doctrina, en lengua latina, desde antiguo se invoc un argumento terminolgico para oponerse a la inclusin del dolo en el tipo, cual es que la voz dolo no puede ser entendida en sentido incoloro. El dolo por definicin es dolo malo, malicia, como lo demuestra el artculo 2 del CP chileno. Soler lleg a sealar que la expresin dolo neutro o dolo avalorado era un horrible dictus y una contradiccin interna. La expresin alemana que se usaba para designar al dolo es forsat que puede ser traducida como intencin y pertenece al lenguaje corriente. La rplica a estas objeciones terminolgicas provino de autores finalitas que sostuvieron, primero, que el dolo bueno existe desde antiguo y es reconocido en el mbito comercial, indicando aquellas pequeas cualidades que el comerciante atribuye al producto para lograr el negocio; pero, adems, se seal que si el dolo es un concepto jurdico su alcance no viene prejuzgado sino que depende de lo que seale el derecho, luego decidir si el dolo comprende o no el conocimiento de la antijuridicidad es un problema jurdico que depende del alcance que le de el derecho y la ciencia penal. En la prctica, en la dogmtica en lengua espaola se encuentra totalmente legitimado el uso de la voz dolo en referencia al dolo neutro o dolo avalorado. En nuestro pas don Luis Ortz Quiroga prefiere hablar de voluntad final tpica para referirse al dolo en el tipo, reservando la expresin dolo para la culpabilidad, momento en que la voluntad final tpica se integra con el conocimiento de la antijuridicidad; con ello coincide con una importante corriente de la doctrina alemana que es partidaria de la doble posicin del dolo, en cuya virtud el dolo, conocimiento y voluntad de realizar el hecho, es portador del desvalor de accin en el tipo, pero al mismo tiempo el dolo, conocimiento y voluntad de realizar el hecho ilcito es elemento de la culpabilidad, donde es portador del desvalor de intencin .

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Aspecto positivo Comportamiento humano penalmente relevante. Concepto normativo amplio comprensivo de la accin, dolosa o culposa, y de la omisin. Tipicidad objetiva. Elementos descriptivos y normativos del tipo (verbo rector). Sujetos (activo y pasivo) Objeto (material y jurdico) Tiempo, lugar y modo de ejecucin. Resultado (imputacin objetiva) Tipicidad subjetiva. Dolo o culpa. Elementos subjetivos del tipo. Actuacin tpica contraria a derecho.

sistema de imputacin Elementos del delito o categoras de imputacin. ACCION

Aspecto negativo. Causas de exclusin de la accin: Vis absoluta. Movimientos reflejos. Estados de inconsciencia. Causales de atipicidad. Adecuacin social. Irrelevancia del ataque al bien jurdico protegido. Ausencia de los elementos tpicos. Caso fortuito. Consentimiento de la vctima. Error de tipo (invencible).

TIPICIDAD

ANTIJURIDICIDAD

Causales de justificacin. Consentimiento del titular del bien jurdico. Legtima defensa. Estado de necesidad justificante. Cumplimiento de un deber. Ejercicio legtimo de un derecho. Ejercicio legtimo de autoridad, oficio o cargo. Omisin por causa legtima. Causales de exculpacin. Inimputabilidad (enajenacin mental, privacin total y temporal de razn, menor edad). Error de prohibicin. No exigibilidad de otra conducta (fuerza irresistible, miedo insuperable, obediencia debida, estado de necesidad exculpante). Excusas legales absolutorias y Condiciones objetivas de punibilidad.

Elementos: Imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Conciencia de la antijuridicidad. Exigibilidad de otra conducta.

CULPABILIDAD Capacidad para comprender la criminalidad del acto y ajustar la conducta a esa comprensin, conforme a derecho. Facultad de motivacin del sujeto conforme a la norma.

Aplicacin de la pena. Criterios preventivos (de necesidad de pena) generales y especiales.

PUNIBILIDAD

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Consecuencia jurdica

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