A REGRA-MATRIZ DO IMPOSTO SOBRE SERVIO DE COMUNICAO

JULIO CESAR PEREIRA1

Quem no comunica... Sim, vivemos o tempo do imediatismo. H sempre, de planto, os pregadores do preto no branco: oponentes naturais dos prolegmenos. A rapidez, vaticinada por Italo Calvino como uma das seis propostas para o corrente milnio, alardeada por muitos em prol do ritmo, ainda que em desfavor do conhecimento. Ocorre que o adgio cunhado por Abelardo Barbosa, ou, se preferirem, por seu personagem, o Chacrinha, impe-se a todo instante: o risco iminente da trumbicao fado impostergvel de quem no se comunica. Os prolegmenos, ao menos neste ensaio, comunicam as regras do jogo, sem as quais no se pode dar o objeto por conhecido, ao final da leitura. Portanto, a despeito da necrose de alguns narizes torcidos, o presente artigo seguir seu ritmo prprio, ora com o vagar quase indolente, ora apertando o passo. A presente advertncia serve tanto aos que tem pressa quanto aos que dispem de tempo. Se a estes j anuncia o estilo e o procedimento, queles faz o favor de no lhes estorvar o tempo, ou a falta de tempo. De todo modo, esta a funo maior das advertncias: garantir ao leitor a ampla liberdade de escolher ler ou no um texto e, ao mesmo tempo, permitir ao prprio texto a seleo dos leitores que quer para si. Se, por um lado, tal postura representa qualquer bice na conduo das massas, por outro, angaria uma ou outra moa que se permita buzinar.

1. Prolegmenos um punhado de trusmos A comunicao um fenmeno eminentemente humano. condio sine qua non da ordem social2. Sua ocorrncia s possvel por meio de linguagem. Cada civilizao, em cada poca, enxerga a linguagem de acordo com o seu saber, suas crenas, seus princpios, seus mtodos. O homem estuda a linguagem h mais de dois milnios. At o sculo XVIII, o mundo ocidental possua uma viso teolgica da linguagem, pondo em evidncia a problemtica acerca de sua origem e
Advogado do escritrio de advocacia Barros Carvalho Advogados Associados e mestrando em Direito Econmico e Financeiro pela Universidade de So Paulo USP. 2 WATZLAWICK, BEAVIN, JACKSON, Pragmtica da Comunicao Humana, p. 13.
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regras universais de sua lgica. Dominado pelo cientificismo, o homem do sculo XIX, por sua vez, debruou-se sobre a linguagem, procurando descrever-lhe os mecanismos e tipos, o que culminou no aparecimento de uma cincia geral da linguagem a Lingstica. Hoje, a linguagem um dos campos de estudo mais complexos e diversificados sobre o qual nos debruamos. Do trato dirio com as questes hermenuticas, os problemas diversos em torno da linguagem, como o da ambigidade e da vagueza, que acometem o operador do direito, na exegese de textos jurdicos. Nos dizeres de Luis Alberto Warat3, fazer cincia traduzir numa linguagem rigorosa os dados do mundo. Warat vai alm, dizendo que sem rigor lingstico no h cincia, pois, em ltima instncia, cincia e linguagem so exatamente o mesmo. Sendo a cincia uma linguagem, ento o ponto de partida para a dissecao do objeto deste artigo seu escrutnio lingstico. Entendendo-se linguagem como um conjunto ordenado de signos que possibilita a comunicao entre dois ou mais sujeitos, perfilamo-nos dentre os que consideram situarem-se na categoria dos termos indissociveis as idias de linguagem e comunicao.

1.1. O uso como ponto de partida A partir da segunda filosofia de Ludwig Wittgenstein (1889-1951), temos um importante rompimento na filosofia da linguagem. Os apontamentos que se seguem, caso no sejam capazes de delinear um tnue esboo a respeito da Teoria dos Atos de Fala, serve, ao menos, aos no iniciados como um lampejo para os conduzir a referncias bibliogrficas bsicas. queles que j so estudiosos de Searle e Austin, indicamos a ltima linha deste item como porta de sada de um punhado de trusmos e, ao mesmo tempo, entrada no assunto propriamente dito: o ncleo da regra-matriz de incidncia do imposto sobre servio de comunicao. Para compreendermos a Teoria dos Atos de Fala criada por John Langshaw Austin (1911-1960), faz-se necessrio compreender, antes de tudo, que foi Wittgenstein quem deu um passo fundamental para a superao da semntica tradicional, embora tenha deixado muitas questes em aberto4. Austin props-se responder a uma indagao que pairava da sugesto filosfica de Wittgenstein que entendia ser o uso o que determina o sentido
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WARAT, O direito e sua linguagem, pp. 37-38. OLIVEIRA, Reviravolta Lingustico-Pragmtica na Filosofia Contempornea, p. 149.

das palavras. Os passos dados por Austin, visando a encontrar uma soluo que desse resposta quela pergunta, foram essenciais para o desenrolar da noo que se tem hoje da teoria dos atos fala5. O ponto de partida de Austin, no entanto, o mesmo do autor do Tractatus, ou seja, a contraposio ferrenha teoria tradicional, pela qual miniaturiza-se toda a linguagem, relegando-a a uma posio de instrumento meramente designativo das coisas. Lembremos que para a teoria tradicional a linguagem descritiva. Assim, Austin introduz a noo de enunciados constatativos, que seria um tipo de enunciado mais amplo do que o meramente designativo. Alm desses enunciados, Austin percebeu que existem outros que no constatam ou simplesmente descrevem aes, mas sim que efetivamente so a ao. O sim dito na cerimnia matrimonial, por exemplo, no descreve o ato de casar, mas, antes, o constitui, o sim a prpria ao de casar. Este o ponto heurstico da Teoria dos Atos de Fala. A princpio, Austin faz uma distino que depois ele prprio negar: a classificao dos atos em constatativos e performativos6. Os constatativos seriam aqueles que tm funo meramente designativa. Os performativos, por sua vez, correspondem classe de atos pelos quais descrevemos o que pensamos e simultaneamente realizamos uma ao. Ao proferir a frase eu aposto que o time do So Paulo ganha a partida, o torcedor no s descreve o que est em sua mente como realiza um ato o de apostar. Os atos performativos, para realizarem as aes a que se propem, necessariamente, devem respeitar uma srie de normas convencionais pr-estabelecidas. Segundo a teoria de Austin, estes atos so o que so exatamente por cumprirem essas normas e, nas palavras de Manfredo Arajo de Oliveira, no em virtude de intenes prprias do sujeito7. A despeito da dissecao dos atos de fala em trs dimenses (atos locucionrios, ilocucionrios e perlocucionrios), classificao que no cabe esmiuar no presente artigo, o mais importante no perder de vista que, a partir do redemoinho filosfico iniciado por Wittgenstein, Austin enxerga na linguagem o olho do furaco do fenmeno comunicacional e, por meio de incansveis giros heursticos, procura demonstrar que a linguagem equivale a qualquer ao humana, que ela , de fato, uma
Sua principal obra: How to do things with words, primeira teoria dos atos de fala, foi publicada em 1962 e tem um carter muito mais sistemtico do que os escritos de Wittgenstein. 6 Idem, ibidem, p. 152. 7 Idem, ibidem, p. 154.
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forma de vida8, nos termos de Wittgenstein. Percebe-se que ambos os filsofos enxergam a linguagem como uma ao social. H um mutualismo entre linguagem e sociabilidade, de modo que a estrutura de um no pode sobreviver independentemente da estrutura do outro. Sentido, para Austin, no pode ser compreendido isolado do contexto. Nas palavras de Manfredo, para Austin, investigar a linguagem significa tematizar o contexto de sociabilidade, ou seja, o contexto sociocultural, onde ela se insere9.

1.2. O status rizomtico do ato de fala no fenmeno comunicacional John Rogers Searle (1932-), discpulo de Austin, parte da idia anteriormente enunciada para afirmar que descrever a linguagem nada mais do que tematizar aspectos de um domnio especfico de capacidade dirigida por regras. Searle, assim como os seus predecessores, considera fracassado o modelo da semntica tradicional. Diz que quando certos modelos de explicao fracassam na aplicao de certos conceitos, so os modelos que devem cair e no os conceitos10. Quando falamos certa lngua, demonstramos o domnio que temos dela e, desse modo, emitimos caracterizaes lingsticas que no se relacionam com emisses particulares, mas sim, que possuem um carter geral. Contudo, assevera Searle, que tais consideraes no obstam que, num mesmo grupo dialetal, outras pessoas interiorizem regras diferentes, fazendo com que as nossas caracterizaes lingsticas se distingam das delas11.
Searle situa os atos de fala no centro do fenmeno comunicacional e exatamente este ponto da Teoria dos Atos de Fala que justifica a importncia desta breve incurso expositiva. Para o filsofo, os actos (sic) de fala so a unidade bsica ou mnima da comunicao lingstica. Por isso, ele empurra para a periferia do fenmeno da comunicao os suportes dos atos de fala, ou seja, afirma que a unidade da comunicao lingstica no corresponde, como se supusera, ao smbolo, palavra, ou frase, ou mesmo ocorrncia do smbolo, palavra ou sentena na execuo do acto (sic) de fala12. Isto porque considerar a ocorrncia como uma mensagem equivale a consider-la como ocorrida ou emitida, e, se ocorreu ou foi emitida, isto quer dizer que pr-existiu um ato de fala. Fixemos, ento, o pressuposto de que a comunicao implica obrigatoriamente atos de fala. A compreenso, para bem ou mal da cincia, no vem ao caso julgar, mostra-se muitas vezes amiga dos silogismos. chegada a hora de formularmos o nosso, visando unicamente o prosseguimento da sondagem a que nos propusemos: atos de fala so o ncleo do fenmeno comunicacional; apenas seres humanos podem realizar atos de fala; logo, a comunicao um fenmeno exclusivamente humano.

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Ludwig WITTGENSTEIN, Tractatus Lgico-Philosophicus, p. 29. Idem, ibidem, p. 165. 10 Cf. John R. SEARLE, Os actos de fala, p. 21. 11 Idem, ibidem, p. 22. 12 Idem, ibidem, p. 26.

2. Da Comunicao O termo comunicao deriva do latim comunicatio, relativo a communicare (tornar comum)13, pressupondo, desde logo, a necessidade de mais de uma pessoa para que se realize o fenmeno, isto , a necessidade de, no mnimo, um emissor e de um receptor. A tica da filosofia parece nos aproximar mais da crueza do contedo semntico do vocbulo comunicao. Dessa forma, faz-se necessrio trazer os apontamentos de Nicola Abbagnano que diz nada ter em comum a comunicao com a coordenao e com a unidade. Exemplifica: As peas de uma mquina (...) esto estreitamente coordenadas e formam uma unidade, mas no formam uma comunidade. Os homens formam uma comunidade porque se comunicam, isto , porque podem participar reciprocamente dos seus modos de ser, que assim adquirem novos e imprevisveis significados14. Diante da amplido do conceito de comunicao, Jlio Maria de Oliveira15 faz uma importante constatao, ao identificar uma peculiaridade que permeia o vocbulo comunicao, qual seja: onde h comunicao h relao. Acrescentaramos a tal raciocnio um complemento nominal indispensvel, o adjetivo humana. Isto , onde h comunicao h relao humana. Maturama16 diz que a comunicao peculiar no por resultar um mecanismo distinto do restante das condutas humanas, mas por sua ocorrncia ser passvel de dar-se apenas no domnio do acoplamento social. Esta indicao pode parecer singela, mas so s as aparncias. Como asseverou Abbagnano, a coordenao que enlaa as peas de uma mquina no se confunde com comunicao, visto que peas no executam sua atividade de acordo com alguma capacidade cognitiva ou vontade de participar, mas sim porque esto programadas para formarem uma unidade. Deste modo, peas no se comunicam com outras, bem como mquinas, por conta prpria, tambm no so capazes de se comunicarem umas com as outras. Quando assistimos a um filme de fico cientfica em que robs ou super computadores agem por conta prpria, ficamos absolutamente perplexos diante de tal possibilidade, pois nossa intuio nos diz que apenas seres
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De Plcido e SILVA, Vocabulrio Jurdico, p. 190. Nicola ABBAGNANO, Dicionrio de Filosofia, p. 161. 15 Jlio Maria de OLIVEIRA, Internet e Competncia Tributria, p. 80. 16 MATURAMA. rvore do conhecimento, p. 217.

humanos podem tomar decises, isto , realizar atos de fala. No aceitamos facilmente o fato de que uma mquina possa atingir raciocnios prprios, ter vontades e, portanto, ndole, feitio, pela simples razo de que mquinas constituem programas projetados por um ser humano, isto , possuem uma capacidade de ao limitada que no capaz de ir alm do que o seu criador permitiu.

2.1 Os componentes do fenmeno comunicacional Mais que qualquer outra cincia, a Semitica poder elucidar, com confiabilidade, o termo comunicao, j que o fenmeno comunicacional se d pela apresentao de signos e a Semitica a prpria teoria geral dos signos. A Semiologia, termo a partir do qual evoluiu a expresso Semitica, pode ser definida, segundo um de seus grandes estudiosos, Eric Buyssens17, como o estudo dos processos de comunicao, isto , estudo dos meios pelos quais influenciamos o outro. Nas palavras de Buyssens, qualquer ato de comunicao constitui uma relao social. Ao determinar que a matria prpria da semiologia o ato smico ou comunicativo, Buyssens reconhece nela o status de cincia geral dos vrios sistemas de comunicao. Para ele, qualquer manifestao s pode ser considerada comunicacional se contiver o elemento smico, ou seja, uma significao intencional, premeditada pelo emissor. O critrio bsico utilizado pelo autor para que haja o fenmeno comunicacional , nessa esteira, a intencionalidade, ou, mais especificamente, a significao intencional. Qualquer elemento que possua esta caracterstica , por essncia, smico. Lcia Santaella leciona que, de maneira geral, pode-se dizer que, onde quer que uma informao seja transmitida de um emissor para um receptor, tem-se a um ato de comunicao18. A autora parte de um princpio bsico: onde h comunicao h informao. No entanto, importante frisar que o contrrio no procede. A simples emisso e recepo de uma informao no configura a ocorrncia do fenmeno comunicacional, como se pode, precipitadamente, concluir da rpida leitura do primeiro perodo transcrito. A transmisso de uma informao , como diz Santaella, apenas um ato comunicacional, ou seja, uma parte do fenmeno, e no a prpria comunicao. Roman Jakobson, prope, com maestria, a existncia de seis componentes do fenmeno comunicacional, que ele chama de fatores constitutivos de
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Eric BUYSSENS, Semiologia e Comunicao Lingstica, p. 22. SANTAELLA, Lcia. Cultura das Mdias. 2 ed, So Paulo: Experimento, 2000, pp. 31-32.

todo processo lingstico, de todo ato de comunicao verbal19. So eles: remetente, mensagem, destinatrio, contexto, cdigo e contacto. Cada um desses componentes possui uma funo especfica e absolutamente restrita quando da realizao do fenmeno comunicacional. verdade que o remetente (emissor) pode tambm ocupar a posio de receptor, bem como este a posio daquele, todavia, no momento exato da emisso, o sujeito que emite somente emissor, da mesma forma que o sujeito que capta somente receptor. Da falarmos em funo especfica e restrita dos componentes. Seguindo a linha de pensamento de Jakobson, ao descrever, sistematicamente, o fenmeno comunicacional, temos o seguinte: O remetente R envia uma mensagem M ao destinatrio D. Para que goze de eficcia, imprescindvel que M contenha um contexto X referente, passvel de apreenso por D, e que seja verbal ou susceptvel de verbalizao. Tambm necessrio que M esteja expressa em um cdigo (signo) S, total ou parcialmente comum a R e D, isto , suscetvel de decodificao. E, finalmente, h que haver um contacto C, um canal fsico e uma conexo psicolgica entre R e D, que os capacite a entrar e permanecer em comunicao. Cada um desses seis fatores determina uma diferente funo da linguagem. A ausncia de qualquer um deles implica um rompimento que impossibilita a comunicao. Paulo de Barros Carvalho20 amplia o espectro de componentes, descrevendo-o do seguinte modo: a) emissor: a fonte da mensagem, aquele que comporta as informaes a serem transmitidas; b) canal: o suporte fsico primrio necessrio transmisso da mensagem, sendo o meio pelo qual os sinais so transmitidos ( o ar para o caso da comunicao verbal, mas pode apresentar-se em formas diversas, como faixas de freqncia de rdio, luzes, sistemas mecnicos ou eletrnicos etc.); c) mensagem: a informao transmitida; d) cdigo ou repertrio: o conjunto de signos e regras de combinaes prprias a um sistema de sinais, conhecido e utilizado por um grupo de indivduos ou, em

Lingstica e comunicao. So Paulo: Cultrix, p. 123. A descrio adotada literalmente, com exceo do componente conexo psicolgica que reputamos pressuposto, uma vez coexistam os seis elementos expostos por Jakobson. Cf. Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo, 2008, So Paulo: Editora Noeses, p. 166-167.
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outras palavras, o quadro das regras de formao (morfologia) e de transformao (sintaxe) de signos; e) receptor: a pessoa que recebe a mensagem, o destinatrio da informao; f) contexto: o meio envolvente e a realidade que circunscrevem o fenmeno observado. Para o alcance do objeto do presente artigo, salientamos que a figura do CONTEXTO, explcito no modelo de Jakobson, ponto de importncia fulgurante na anlise do fenmeno comunicativo. O fenmeno comunicativo sempre entendido como a passagem de um sinal que parte de uma fonte, atravs de um transmissor, ao longo de um canal, at alcanar o destinatrio. Esta a definio de Umberto Eco21. Julia Kristeva, aps desenhar o modelo clssico do fenmeno comunicacional: destinador (mensagem) destinatrio, faz uma importante observao: cada sujeito falante simultaneamente o destinador e o destinatrio da sua prpria mensagem22. Tal apontamento se constri pela evidncia de que cada sujeito capaz de, ao mesmo tempo, emitir a mensagem e decifr-la, visto que, em princpio, no se pode emitir o que no se pode decifrar. Assim, diz Kristeva, a mensagem destinada ao outro , num certo sentido, destinada em primeiro lugar ao mesmo que fala: donde se conclui que falar falar-se (grifos da prpria autora). O destinatrio, por sua vez, s decifra a mensagem, na medida em que pode dizer aquilo que ouve. Assim sendo, o desenho bsico do fenmeno comunicacional perde a configurao unidirecional e pode ser expresso da seguinte forma:

Ressaltemos ainda que, embora entendido o fenmeno comunicativo, em geral, como a transmisso de informao codificada, de uma pessoa
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ECO, Tratado Geral de Semitica, p. 5. Cf. KRISTEVA. Op. cit., p. 19.

para outra, so imprescindveis o mnimo de compreenso da mensagem enviada (decodificao) e possibilidade de resposta, sob pena de tratar-se de mera transmisso de informao.

2.2. Necessidade de compreenso da mensagem para a ocorrncia do fenmeno comunicacional H autores que entendem que a possibilidade de resposta pelo receptor de uma mensagem no critrio para o estabelecimento da relao comunicacional. H outros que flexibilizam ainda mais o conceito de comunicao, chegando a afirmar que sequer a compreenso da mensagem fator necessrio para a ocorrncia do fenmeno comunicacional. Jos Eduardo Soares de Melo23 diz que na comunicao torna-se necessria a participao de elementos especficos (emissor, mensagem, canal e receptor), podendo ocorrer (ou no) a compreenso pelo destinatrio. Andr Mendes Moreira24 segue nessa mesma esteira, afirmando, categoricamente: Para que haja comunicao no essencial que o destinatrio da mensagem compreenda a mesma (o cdigo pode ser conhecido por apenas uma das partes). Haver, decerto, um prejuzo para a interao entre emissor e receptor, mas todos os elementos necessrios existncia da relao comunicativa estaro presentes. No podemos coadunar com tais idias. Sem a compreenso do CONTEXTO ou sem o conhecimento do CDIGO, o que h a emisso de sinais ininteligveis a um receptor que, no compreendendo o alcance de tal emisso, reduz-se, meramente, ao status de sujeito alvo de sinais alheatrios, incompreensveis, sujeito incapaz de responder provocao do emissor e, portanto, sujeito incapaz de completar o vnculo comunicacional. Destarte, o desconhecimento do CONTEXTO (contedo) ou do CDIGO implica a inocorrncia do fenmeno comunicacional. Observe-se que, para fins de incidncia tributria, havendo, em determinada relao, a coexistncia dos seis componentes do fenmeno comunicacional, presume-se ocorrida a comunicao.

2.3. O Fluxo de Mensagens So duas as linhas de entendimento principal quanto ao fluxo de mensagens caracterizador do fenmeno comunicacional. Para alguns, a comunicao um fenmeno necessariamente bilateral, sendo, com freqncia denominado processo
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MELO, ICMS Teoria e Prtica, p. 115. MENDES, Tributao sobre servio de comunicao, p. 64.

de interao (esquematicamente: E R). Para a maioria, entretanto, a comunicao pode ser tambm um fenmeno unilateral, no qual os personagens da experincia comunicativa permaneceriam em posies estanques, isto , o emissor sempre na posio de emissor e o receptor atado posio de receptor (esquematicamente: E R). O chamado processo de interao seria, em sentido genrico, dois processos unilaterais contrrios. Jrgen Habermas25, em sua Teoria da Ao Comunicativa, defende que o processo de interao uma exigncia bsica para que se estabelea a comunicao. O sistema constitucional ptrio, ao contrrio, parece empregar o vocbulo comunicao tambm como fenmeno unilateral, ao referir-se radiodifuso e mdia impressa como veculos de comunicao social. No obstante, seja a bandeira da unilateralidade a que hasteiam pensadores de primeirssima linhagem, como Umberto Eco e Niklas Luhmann, no assentimos com a viso de que o fenmeno comunicacional possa ser, a qualquer ttulo, algo unilateral. Entendemos que a comunicao encerra em si, logicamente, o carter relacional da bidirecionalidade. O status dos sujeitos componentes da experincia comunicativa , por essncia, dinmico. O sujeito que est engessado numa posio, fadado a apenas receber mensagens, no emite ato de fala. Este sujeito no pode inverter o fluxo, isto , no pode interagir. Ele se reduz a alvo de emisso de sinais, j que no dispe da liberdade de tambm emitir. Logo, nesta situao no ocorre comunicao, mas simples informao emitida de um sujeito a outros, ambos em posies estanques. A informao caracterizada justamente pela imobilidade dos sujeitos. O sujeito que abre o jornal e l a notcia do dia est recebendo, por meio de signos grficos, mensagem enquanto informao. O sujeito que l no est se comunicando com o jornal ou, sob qualquer prisma, com o autor da notcia. Ele permanece em posio estanque: a de receptor. Desse modo, a relao que h entre leitor e autor a de informao, no de comunicao. Mesmo que este leitor venha a escrever uma nota para o jornal comentando o artigo, no se pode garantir que a nota seja publicada ou, ao menos, que chegue s mos do autor casos em que se constituiria a efetiva comunicao. No h certeza inabalvel de que o leitor possa inverter o fluxo de mensagens, uma vez que pode no ser interesse do jornal publicar o comentrio enviado, logo, no se estabelece o fenmeno comunicacional, pois a

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Jurgen HABERMAS, Teoria de la accin comunicativa: complementos y estudios previos, passim.

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possibilidade de resposta condicionada, no h meio infalvel de insurreio pelo leitor. Stanley Smith Stevens (1906-1973), psiclogo americano, uma das principais figuras da Psicologia experimental, mais conhecido na rea da Psicofsica26, em seus estudos, conclui que comunicao a resposta discriminativa de um organismo a um estmulo, e, mais peremptoriamente, que mensagem que no tem resposta no comunicao27. Tais ilaes vo ao encontro da teoria de Austin e esboam, inegavelmente, o prprio esqueleto do ato perlocucionrio: o efeito causado. No nos parece apropriado, contudo, seguir a trilha de alguns autores que foram buscar na biologia, especificamente no modelo de Stevens, o respaldo para a defesa da tese de que a comunicao s existe enquanto relao de interao. Alguns, com base neste modelo, concluem que o sistema de radiodifuso e a mdia impressa, adjetivados pela Constituio Federal como veculos de comunicao social, no configuram comunicao, propriamente, uma vez que no possibilitam ao destinatrio meio equnime para o envio de uma resposta ao emissor. Tais veculos seriam, portanto, de informao social. Conquanto concordemos com tais ponderaes, sabemos que a teoria de Stevens no bordo suficiente para nele apoiarmo-nos. Isso porque o modelo comunicativo do autor bastante amplo. A resposta, enquanto premissa do fenmeno comunicacional, no equivale necessariamente ao processo de interao, j que este pressupe estmulos mtuos e no apenas uma resposta qualquer, uma reao. Vale salientar que a informao tambm causa no receptor um efeito, seja ele qual for, inclusive o da indiferena. Toda sentena informativa executa um ato perlocucionrio, desde que, evidente, a mensagem traga em si um contedo real de dar a conhecer. Nenhum ser humano escapa inclume carga informativa de uma sentena. Em suma, diante de uma informao, o receptor, por mais que no o exprima, sempre sofrer algum impacto. Obviamente que, pela escala Richter, as agulhas ora oscilaro com sutileza, ora com maior intensidade. No entanto, o ntimo das
Psicofsica consiste no ramo da psicologia que estuda a relao entre estmulos fsicos e a forma como estes so captados do ponto de vista psquico. 27 Stevens diz que communication is the discriminatory response of an organism to a stimulus. () this definition says that communication occurs when some environmental disturbance (the stimulus) impinges on an organism and the organism does something about it (makes a discriminatory response). If the stimulus is ignored by the organism, there has been no communication. The test is differential reaction of some sort. The message that gets no response is not a communication.
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sensaes humanas nunca deixar o sismgrafo registrar a impassvel linha reta, figura prpria do neutro. A resposta a que se refere Stevens, portanto, pode ser compreendida como toda e qualquer reao do organismo a um estmulo externo, e esta reao no ser, necessariamente, uma nova mensagem. A interao mais restrita, constituindo efetivo jogo mtuo de provocaes. Desse modo, ficamos aqui com as lies de Stevens, apenas para o caso em que resposta corresponda a efetivo reenvio de mensagem, a fim de firmar posio quanto necessidade de bidirecionalidade para a configurao do fenmeno comunicacional.

3. Breves anotaes a respeito do cerne da hiptese de incidncia: a prestao de servio do Direito Romano a expresso locatio-conductio rerum que designa a locao de servios, nomenclatura utilizada pelo Cdigo Civil Brasileiro de 1916. O Direito moderno no mais considera que o trabalho humano seja suscetvel de dar-se em locao, de modo que tem buscado dissociar a prestao de servio das outras espcies de locao a locao de coisas e a empreitada. Foi o que fez a Lei 10.406/02 (Cdigo Civil de 2002) quando abandonou a terminologia arcaica locao de servio e passou a denominar a prestao de contrato civil de prestao de servio28. O vocbulo prestao deriva do termo latino praestatio, de praestare, exprimindo geralmente a ao de dar, de fornecer, ou de cumprir alguma coisa. Juridicamente, segundo De Plcido e Silva, por prestao entende-se o objeto da obrigao, ou seja aquilo que o devedor est obrigado a cumprir, a fim de que se libere da obrigao assumida29. J servio, derivativo tambm do latim (servitium), exprime, etimologicamente, o estado de quem servo, de quem se encontra no dever de servir. Hodiernamente, o vocbulo refere-se ao prprio trabalho a ser executado, ou que j se executou, um bem imaterial, resultado do esforo humano. Caio Mrio designa o contrato civil de prestao de servios como sendo aquele em que uma das partes se obriga para com a outra a fornecer-lhe a prestao de sua atividade, mediante remunerao30. Em outras palavras, um contrato consensual, oneroso e bilateral, pois gera obrigaes para ambos os contratantes a

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Caio Mrio da Silva PEREIRA, Instituies de direito civil Vol. III, p. 378. De Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico, Vol. III, p. 439. 30 Idem, Ibidem.

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prestao da atividade obrigao do prestador, ao passo que a remunerao da mesma atividade obrigao do tomador do servio. A prestao de servio de comunicao consiste, em curtas linhas, na atividade onerosa em que o prestador de servio se obriga a disponibilizar os meios ao tomador para que este envie uma mensagem ao destinatrio. Nos dizeres de Paulo de Barros Carvalho, prestao de servio de comunicao consiste na atividade de colocar disposio do usurio os meios e modos necessrios transmisso e recepo de mensagens, diferindo, nessa medida, da singela realizao do fato comunicacional31. Tal lio de suma relevncia para o desenrolar de nosso estudo. No pode ser confundido, para efeitos de tributao pelo ICMS, o fenmeno comunicacional com a prestao de servio de comunicao. A mera comunicao no gera obrigao tributria. Do contrrio, o simples fato de duas pessoas estabelecerem um dilogo seria fato sobre o qual incidiria o ICMS. No o fato de o emissor e o destinatrio receberem mutuamente mensagens um do outro o que ocasiona o surgimento do vnculo jurdico tributrio. O que gera a obrigao tributria de recolhimento do ICMS a efetiva prestao de servio de comunicao, tal qual reza o dispositivo constitucional 155, II, ao asseverar que da competncia dos Estados e Distrito Federal instituir imposto sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao. Dissemos efetiva prestao de servio porque, obviamente, se o tomador do servio no conseguir, por ineficincia dos meios postos sua disposio, estabelecer o vnculo comunicacional com o destinatrio, h um rompimento visceral do fato jurdico tributrio, o que impossibilita a ocorrncia da incidncia tributria. Em sntese, o prestador do servio um terceiro, pessoa fsica ou jurdica, que possibilita o trnsito da mensagem enviada pelo emissor ao receptor. Possibilita porque, por meio de um contrato oneroso, proporciona, dispe e mantm em funcionamento os meios fsicos primrios necessrios concretizao do vnculo comunicacional (ex.: terminais, centrais, linhas de transmisso, satlites etc.). Outro ponto importante consiste no fato de que o receptor no integra a relao jurdica existente entre prestador do servio e tomador (emissor da mensagem). Sua importncia se d apenas no mbito da relao comunicacional o que no pouco pois sem o

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Cf. No-Incidncia do ICMS na Atividade dos Provedores de Acesso Internet, RDDT, 73.

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estabelecimento deste vnculo, fenece a prpria prestao do servio, uma vez que no se realiza a comunicao. Em suma: para que haja subsuno do fato norma de incidncia tributria no basta que o prestador de servio deixe disposio do tomador os meios necessrios ao estabelecimento da relao comunicativa. imprescindvel que o servio de comunicao seja efetivamente prestado. Em curtas palavras, no basta a prtica de atos preparatrios que possibilitaro a fruio do servio de comunicao32. Roque Antnio Carrazza leciona neste mesmo sentido, pontuando a necessidade de completude da comunicao, j que o que se tributa no a simples contratao do servio33. Ou seja, o fato gerador do ISSC no o contrato de prestao de servio, mas sim a execuo do servio, no sua estipulao. Nas palavras do Mestre, tanto o contedo da mensagem enviada quanto a transmisso, em sim mesma considerada, so irrelevantes para fins de incidncia. O caso da irrelevncia do contedo um parmetro importante. A incidncia tributria do ISSC sobre a prestao de quaisquer servios de comunicao reside na aceitao deste parmetro, j que o sistema do direito positivo no possui meios de monitorar todos os contedos de todas as mensagens enviadas por transmisso em cada prestao de servio. Isto seria, inclusive, uma violao ao art. 5, X e XII, da Constituio Federal, j que so inviolveis a intimidade e o sigilo de correspondncia. Desse modo, o contedo , de fato, irrelevante para a incidncia tributria. No entanto, o servio dever ser prestado de maneira que chegue ao destinatrio uma mensagem cujo contedo no padea de vcios decorrentes do canal disponibilizado, sob pena de no se configurar a incidncia. sempre oportuno lembrar que a incidncia uma tcnica do direito, como ensina Lourival Vilanova34. Que incidncia um modo de referir-se aos objetos e situaes objetivas, atravs do pressuposto ou hiptese fctica da norma. Na lio de Paulo de Barros Carvalho, incidir pr em movimento a dinmica de positivao do direito; aplicar a norma geral e abstrata em evento efetivo da vida social, o que se d com a atividade do ser humano ao expedir a correspondente norma individual e concreta ou individual e abstrata.

32 33

MOREIRA, op. cit., p. 125. Idem, ibidem. Cf. Causalidade e relao no direito, p. 131

34

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4. A Repartio Constitucional das Competncias Tributrias como Indicadora do Alcance de Incidncia Tributria Nos dizeres de Jos Afonso da Silva, as competncias so as diversas modalidades de poder de que se servem os rgos ou entidades estatais para realizar suas funes35. Tais competncias podem ser classificadas da seguinte forma: a) Competncia material: que pode ser exclusiva, isto ,

indelegvel (art. 21, CF), comum, cumulativa ou paralela (art. 23); b) Competncia legislativa: que tambm pode ser exclusiva,

como se pode observar no art. 25, 1 e 2; privativa, isto , aquela que passvel de delegao a uma entidade ou rgo, no todo ou parcialmente (art. 22); concorrente (art. 24) ou suplementar (art. 24, 2). O segundo tipo o que aqui nos interessa. As pessoas polticas de direito constitucional interno possuem o poder de expedir normas jurdicas, isto de modificar o ordenamento positivo. Esta capacidade o que constitui a Competncia legislativa. Uma fatia dessa envergadura corresponde competncia tributria que, por sua vez, consiste na especfica aptido do exerccio do poder legiferante acerca da matria tributria, pela expedio de normas tributrias. Paulo de Barros Carvalho pontua que a Constituio Federal esmiua o tema das competncias legislativas, inclusive o da competncia tributria, de modo to rgido, que no dado ao legislador infraconstitucional adentrar o campo dos tributos sem, antes, mostrar-se atento ao que estatui a Lei Maior36. Evidenciada tamanha preocupao do legislador constituinte quanto ordem econmica, especialmente no que toca a questo tributria e fiscal, o problema da incidncia ou no-incidncia de determinada figura tributria, no campo das relaes intersubjetivas humanas, deve, portanto, ser investigado luz dos mandamentos constitucionais existentes. J afirmamos com exatido que nem tudo da realidade fsica ou social contemplado pelo arcabouo esquemtico da hiptese da proposio normativa. Como afirma Lourival Vilanova, a multiplicidade intensiva e extensiva do real requer a operao conceptual normativa, forosamente simplificadora, inevitavelmente abstrata, pelo processo de esquematizao ou tipificao do fctico. A hiptese , por excelncia, o meio absorvente do ftico no interior do universo do Direito. Se houver pressupostos
35 36

Cf. Curso de direito constitucional positivo, p. 477-480. Cf. Curso de Direito Tributrio.

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ou hipteses que os amparem, os fatos da natureza ou da conduta humana entram no sistema, na medida em que o sistema o permite. Desse modo, o ordenamento escolhe seletivamente os fatos de conduta juridicizveis, isto , passveis de regulao e transformao. O fato natural insere-se apenas na hiptese. J o fato de conduta, que ser modelado deonticamente, pode figurar na hiptese e s ele est na tese ou conseqncia da proposio normativa do Direito37.

4.1. Competncia Tributria para instituio do Imposto sobre Servio de Comunicao A Constituio Federal estatui, em seu art. 155, II, que da competncia dos Estados e do Distrito Federal a instituio de impostos sobre: Art. 155. (...) II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior. (redao dada pela EC n 03/93) mister pontuar que o poder atribudo aos entes federados e ao Distrito Federal no se trata de mera faculdade, mas sim de uma pertena obrigatria, hajam vistas todas as eventuais implicaes que o no cumprimento de tal mandamento deflagraria, tanto na ordem econmica do pas quanto no prprio sistema do direito positivo, mais especificamente no mbito da prpria existncia do ICMS. A competncia tributria, nos dizeres do Prof Paulo de Barros Carvalho38, intransfervel, sendo que quem recebeu poderes para legislar pode exerclo, no estando, porm, compelido a faz-lo, com exceo do ICMS, que deve ser institudo e mantido, obrigatoriamente, pelas pessoas polticas competentes. Daniela Braghetta39, baseando-se na classificao Cleber Giardino e Geraldo Ataliba, diz que o ICMS um tributo neutro, isto , um tributo com caracterstica predominante de fiscalidade, com finalidades puramente arrecadatrias, sem eiva de parafiscalidade. O ICMS a principal fonte de receita dos Estados-Membros e do Distrito Federal. Cabe, portanto, ao legislador de cada Estado e do Distrito Federal, obrigatoriamente, completar as linhas mestras da regra-matriz do ICMS traadas na
37 38

Lourival VILANOVA, op. cit., p. 197. Idem, ibidem, p. 220. 39 Daniela BRAGHETTA, Pressupostos da tributao luz da teoria comunicacional do direito, p. 162.

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Constituio

Federal.

Tal

complementao,

no

entanto,

deve

observar,

harmoniosamente, a legislao complementar e as demais normas emitidas pelos Estados-Membros e Distrito Federal, de modo a compor um sistema lgico e concordante. Nessa esteira, importante frisar que o papel desempenhado pela legislao complementar e pelas resolues do Senado da Repblica, em matria de ICMS, visceral, no podendo ser olvidado pela via ordinria. o que o Prof Paulo chama de comando de uniformizao de cima para baixo, isto , as normas jurdicas em sentido estrito, expedidas pelos Estados-Membros e Distrito federal, devero ter praticamente os mesmos contedos semnticos esboados na Lei Maior e na legislao hierarquicamente superior. Parte da doutrina considera que a lei complementar, por interpretao sistemtica do art. 146 da CF, somente poder veicular normas gerais, em matria tributria, apenas no que diz respeito aos conflitos de competncia e s limitaes ao poder de tributar. Carrazza leciona que a lei complementar, enquanto veculo introdutor de normas gerais em matria de legislao tributria, poder, quando muito, sistematizar os princpios e normas constitucionais que regulam a tributao, orientando, em seu dia-a-dia, os legisladores ordinrios das vrias pessoas polticas, enquanto criam tributos, deveres instrumentais tributrios, isenes tributrias etc. O Mestre enftico na defesa de que, a rigor, no caber lei complementar a definio de tributos e de suas espcies, nem dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes, por uma razo, completa, muito simples: a prpria Constituio disciplina, com esmero, tais matrias. A preocupao do Mestre, bem como da doutrina que segue em seu encalo, consiste, evidentemente, na preservao da unidade constitucional e respeito aos princpios fundamentais extrados da Carta Maior. Julgam, por esse modo, que a competncia do legislador complementar no constitui um cheque em branco, que a Constituio Federal no destri a si mesma, que no enxergar limites no texto do dispositivo supra equivale a coadunar com a descosimento do plexo normativo. ntida a preocupao do legislador complementar quanto ao sobredito carter nacional do ICMS (basta que se observe as Leis vigentes ns. 24/75, 87/96 e 102/00). A preocupao reside no estabelecimento das raias intransponveis dentro das quais podem os Estados e o Distrito Federal exercer a sua competncia

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legislativa. Eventual discrepncia de quaisquer dos entes polticos da federao quanto instituio ou arrecadao do peculiar ICMS capaz de provocar forte abalo seno mesmo runa da base de sustentao que garante a existncia harmnica da federao40. O art. 155, 2, XII, alnea g, da Constituio Federal, prescreve: Art. 155 (...) 2 (...): XII Cabe lei complementar: (...) g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados. O Prof Roque A. Carrazza41, atento ao texto do dispositivo acima, assevera que os Estados e o Distrito Federal s podero deixar de instituir o ICMS e de arrecad-lo, quando os governadores celebrarem deliberaes, os chamados convnios, devidamente ratificados, por meio de decretos legislativos, pela Cmara e Assemblias Legislativas. Havendo concesso unilateral de isenes ou incentivos fiscais de ICMS, por alguma ou algumas pessoas polticas, o Poder Judicirio poder perfeitamente declarar a inconstitucionalidade da norma concessria que esbarra no regramento constitucional.

5. Norma Jurdica em Sentido Estrito Norma jurdica toda significao construda a partir de textos positivados, isto , norma jurdica a mensagem sensorial obtida de um suporte fsico (leis, decretos, constituio, etc). Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, norma jurdica exatamente o juzo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso esprito42. A regra-matriz de incidncia uma regra geral e abstrata condicional, sendo, antes, regra de comportamento, isto , projeta-se no campo das condutas intersubjetivas, visando regul-las. A regra-matriz visa, precipuamente, regular a conduta do sujeito devedor de certa prestao fiscal, diante do sujeito titular do direito subjetivo do referido crdito. A funo do descritor (hiptese) a de prever fatos de contedo econmico e, desse modo, juridicizar os eventos correlatos do mundo concreto. O descritor sempre posto em formulao hipottica. O descritor , na
40 41

OLIVEIRA, op. cit., p. 70. Idem, ICMS, p. 455. 42 Iem, ibidem, p. 8.

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metafrica lio de Lourival Vilanova, a porta aberta43 pela qual ingressam fatos simples que se convertero instantaneamente em fatos jurdicos. Bastante oportuna a lembrana do jus-filsofo pernambucano de que a hiptese de uma proposio jurdica qualquer parece, primeira vista, por sua referncia a uma possvel situao objetiva, e por sua prpria descritividade, suscetvel de valor-de-verdade. Disso decorre que seria verdadeiro o descritor quando a situao do mundo real o confirmasse e falso quando a situao o infirmasse. O que resultaria na compreenso da existncia de uma norma jurdica de composio hbrida: uma parte, o descritor, sendo p-declarativa; e outra, o prescritor, sendo p-prescritiva. Ter-se-ia, se assim o fosse, uma proposio composta de duas proposies: uma declarativa (descritiva, indicativa, teortica), e outra prescritiva (mandamental). Entretanto, salienta com vigor o Mestre Vilanova que no plano do real, quando se verifica a situao descrita na hiptese, a norma p-declarativa no adquire feio ou valor de verdadeira. Nem se torna falsa caso inexistam fatos da realidade que venham a confirmar a hiptese. Arremata que no descritor da norma jurdica inexiste juzo-de-realidade subordinado ao critrio de verificabilidade emprica para ser subsistente. Isto porque a proposio normativa em seu todo, constituda de hiptese (descritor) e de conseqente (prescritor), vlida, antes de situao objetiva, fato natural ou fato humano de conduta, confirmar o que ela delineou. Isto , a no correspondncia da modalidade existencial - a contingncia no compromete o modal dentico do prescritor que permanece, no mbito de suas condies de aplicao, obrigando, proibindo ou permitindo. A impossibilidade de imputar-se norma posta o carter de verdadeiro ou de falso decorre da lgica prpria do direito positivo, trao que particulariza toda a sua estrutura lingstica, como j assentado. A linguagem do direito posto tem cunho prescritivo e forma tcnica, e sua lgica corresponde lgica dentica, isto , a lgica do dever-ser (das normas). Por isso, do direito posto diz-se vlido ou invlido, aplicvel ou inaplicvel, eficaz ou ineficaz, vigente ou no-vigente, e nunca verdadeiro ou falso. Tais ponderaes so importantes para acordarmos que a regramatriz de incidncia, sendo norma jurdica em sentido estrito, no se submete a

43

Idem, As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, pp. 83-85.

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julgamentos veritativos. A regra-matriz de incidncia norma de conduta, portanto, visa regular diretamente as relaes intersubjetivas, para organiz-las deonticamente. Ou, segundo a analogia proposta por Geraldo Ataliba44, a hiptese de incidncia para o Direito Tributrio o que a figura tpica penal para o Direito Penal: a figura legal do crime mera descrio legal, simples conceito legal hipottico. S h crime in concreto, se e quando o sujeito pratica o ato descrito hipoteticamente no suposto normativo. No Direito Tributrio mesmo: s h tributo se e quando o sujeito pratica ato descrito no suposto da norma tributria, j que a hiptese de incidncia a descrio genrica e abstrata de um fato, mero desenho contido no ato legislativo. Nesse compasso, a regra-matriz de incidncia do Imposto sobre Servio de Comunicao visa regular a conduta do sujeito prestador do servio de comunicao (que disponibiliza os meios pelos quais possvel a troca de mensagens entre emissor e receptor), assegurando ao sujeito pretensor (Estados-Membros e Distrito Federal) o direito subjetivo ao crdito constitudo no momento da descrio lingstica do evento. A subsuno ocorrer quando o fato jurdico tributrio, qual seja a prestao de servio de comunicao, guardar completa identidade com o desenho contido no suposto normativo, isto com a hiptese de incidncia. Em suma, a hiptese tributria, enquanto norma jurdica em sentido estrito, descreve o fato cuja ocorrncia esperada no mundo objetivo, ao passo que o conseqente nos oferece critrios para a identificao do vnculo jurdico, fazendo irromper, a um s tempo, direitos subjetivos e deveres jurdicos correlatos45. Resumindo ainda mais: a hiptese descreve o fato, enquanto o conseqente imputa a obrigao tributria (relao jurdica). O esquema de propores aritmticas46 proposto pelo Prof Paulo de Barros ilustra, rigorosamente, como opera o plano de relaes das figuras at aqui apontadas:

Ht = Ct Fjt Rjt Leitura: A hiptese de incidncia tributria (descritor) est para o fato jurdico tributrio assim como o conseqente (prescritor) est para a relao
44 45

Geraldo ATABIBA, Hiptese de incidncia tributria , p. 59. Paulo de Barros CARVALHO, Curso, p. 281. 46 Idem, ibidem, pp. 247-248.

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jurdica tributria. So as palavras do Mestre: Os antecedentes da proporo figuram no mesmo plano o plano normativo geral e abstrato; por outro lado, os conseqentes da proporo aritmtica fato jurdico e relao jurdica tributria tambm se acham no mesmo plano o plano que fala do mundo material dos objetos fsicos e dos seres humanos.

5.1. Critrios da Hiptese de Incidncia Tributria do ISSC Estudado o modo como se situam a hiptese e o conseqente normativo perante o fato jurdico tributrio e a relao jurdica tributria, dada a composio da regra-matriz de incidncia, cabe-nos, agora verificar de que maneira se d a arrumao lgico-semntica da hiptese de incidncia do Imposto sobre Servio de Comunicao, especificamente. A hiptese de incidncia de qualquer tributo, em configurao esttica, composta por trs critrios que nos habilitam reconhecer um dado fato lcito no decorrente de acordo de vontades. Tais critrios so: critrio material (Cm), critrio espacial (Ce) e critrio temporal (Ct). Esquematicamente, temos: Ht Cm (v . c) . Ce . Ct Ht - hiptese tributria: suposto ou descritor; Cm - critrio material: corresponde descrio objetiva do fato (verbo + complemento); Ce - critrio espacial: corresponde s condies de lugar onde, ocorrido o fato, d-se a incidncia; Ct - critrio temporal: corresponde s circunstncias de tempo que nos permitiro conhecer em que momento se considera ocorrido o fato; . : conectivo lgico conjuntor. Esmiucemos melhor cada um desses critrios, tendo em vista a anlise especfica do Imposto sobre Servio de Comunicao.

5.1.1. Critrio Material O critrio material o ncleo da hiptese de qualquer tributo, sem o qual no se consegue precisar a incidncia, restando comprometida, portanto, a

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estrutura da norma jurdica. formado, necessariamente, por um verbo e um complemento que designam comportamentos humanos, sejam aqueles que encerram um fazer, um dar ou, simplesmente, um ser (estado)47. O critrio material do ISSC est delineado na Lei 5.172/66 (Cdigo Tributrio Nacional), em seu art. 68, inciso II, que estatui: Art. 68. O imposto, de competncia da Unio, sobre servios de transportes e comunicaes tem como fato gerador: (...) II - a prestao do servio de comunicaes, assim se entendendo a transmisso e o recebimento, por qualquer processo, de mensagens escritas, faladas ou visuais, salvo quando os pontos de transmisso e de recebimento se situem no territrio de um mesmo Municpio e a mensagem em curso
no possa ser captada fora desse territrio.

No obstante o caput do dispositivo refira-se expresso equvoca fato gerador, o que ele estabelece, pelo texto do inciso II, o critrio material da hiptese do ISSC, qual seja a prestao de servio de comunicao. O texto do art. 2, III, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) especifica ainda mais o critrio material do referido imposto, ao dispor:

Art. 2 O imposto incide sobre: (...) III - prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza; Extrai-se, portanto, dos dispositivos em tela que o critrio material do Imposto sobre Servio de Comunicao : prestar (verbo) servio de comunicao (complemento), devendo estar presente na atividade a onerosidade, o carter negocial entre prestador e tomador. A onerosidade , no caso, imprescindvel, j que o ISSC tem fulcro em fatos econmicos, como qualquer imposto, ou, nas palavras de Roque Antnio Carrazza, o ICMS surge de fatos apreciveis em pecnia48. H se notar que a comunicao, em si, s tem relevncia jurdica, para fins de incidncia de ISSC, nos casos em que se d por efetivao de um contrato
47 48

Idem, Teoria da norma tributria, p. 125. Idem, ibidem, p. 154.

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remunerado de prestao de servio entre tomador e prestador, de modo que este disponibilize meios quele para que possa estabelecer comunicao com uma terceira pessoa. A comunicao por si s no passvel de sofrer a incidncia tributria. Como j aventado, a efetiva comunicao o que provoca a incidncia do tributo, j que o que se tributa no simples contratao, mas sim a efetiva execuo de servio. O critrio material do ISSC corresponde, portanto, atividade de prestar (verbo), em carter negocial, servio de comunicao (complemento).

5.1.2. Critrio Espacial A hiptese de incidncia composta, explcita ou implicitamente, pelo critrio espacial. Este critrio consiste na expresso designativa do lugar onde, ocorrida a conduta descrita no critrio material, d-se a incidncia tributria. bem verdade que no sempre que as proposies normativas trazem explicitamente o critrio espacial, entretanto isto no compromete a estrutura da norma jurdica, uma vez que possvel inferi-lo por meio de indcios constantes do regramento. O ICMS dos impostos cujo labor legislativo no , em geral, esmerado quanto formulao do critrio espacial. Ser, portanto, o caso em que o intrprete dever colher nos indcios os fatores condicionantes de espao. Esta tarefa, todavia, no to dispendiosa quanto parece, j que o critrio espacial do ICMS e, por conseguinte, do ISSC coincidir com o mbito de validade territorial da lei, isto , todo o espao geogrfico dos Estados-Membros e do Distrito Federal. Seja qual for o lugar em que o fato ocorra, segundo leciona Paulo de Barros Carvalho, dentro da latitude eficacial da norma, do-se por propagados seus legtimos efeitos, no havendo falar-se de pontos particularmente determinados, ou de sub-regies zelosamente delineadas49. O critrio espacial do ISSC, portanto, circunscreve o prprio limite de competncia das pessoas polticas designadas pela Constituio para instituio do referido imposto. Desse modo, a prestao de servio de comunicao, efetuada em qualquer ponto do territrio que a lei do ente poltico competente alcance, sofrer infalvel incidncia tributria to-logo o evento seja articulado lingisticamente, gerando o direito subjetivo do ente poltico contra o dever jurdico do prestador de servio.

49

Idem, Curso, pp. 257-258.

23

Roque A. Carrazza levanta um interessante posicionamento acerca da delimitao do critrio espacial do Imposto sobre Servio de Comunicao, em seu excelente ICMS - tpico 4.5 A intributabilidade por meio de ICMS da prestao dos servios de comunicao estritamente locais50. O Prof Carrazza defende a tese de que, ocorrido o fenmeno comunicacional por meio de contrato oneroso, dentro dos lindes de um nico Municpio, deve incidir sobre tal fato jurdico o ISSQN municipal, e no o ISSC estadual. Apesar de admitir que sua interpretao no deflui da expressa redao do art. 155, II, da CF/88, o Mestre busca amparo no brocado segundo o qual sempre que uma norma constitucional tiver pluralidade de sentido dever ser interpretada e aplicada em consonncia estrita com o princpio que lhe for mais prximo, e acode para a observncia do princpio da autonomia municipal. Conclui, por fim, ser perfeitamente sustentvel a idia de que prestao de servio de comunicao, efetuada em mbito estritamente municipal, esteja sob o campo de incidncia do ISSQN. Pedimos vnia para discordar de tal posio. Primeiro porque no vislumbramos na letra do dispositivo constitucional citado qualquer pluralidade de sentido. O art. 155, II, da CF, ao determinar a competncia dos Estados e Distrito Federal para instituio de ICMS, de uma clareza insofismvel. Alm disso, a Lei Complementar 116/03 ao fixar uma lista de servios sobre os quais, restritivamente, incide o Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza, de competncia dos Municpios e Distrito Federal, no elencou o servio de comunicao, e nem poderia faz-lo, j que isto feriria a sistemtica do direito positivo vigente, consubstanciada na impossibilidade de sobreposio de norma de Lei Complementar ao mandamento constitucional. Por fim, o espao geogrfico do Estado-Membro da federao engloba o espao geogrfico do Municpio e, se competncia do Estado a instituio de imposto com a materialidade prestar servio de comunicao, isto significa que no importa a dimenso geogrfica do fato jurdico tributrio, ou seja, no importa, para fins de incidncia, que o alcance do fato no tenha extravasado os limites fsicos de um municpio. O que se deve observar, para fins de instituio e arrecadao do imposto, que o fato jurdico tributrio se realizou dentro do mbito de validade territorial da lei de algum dos Estados-Membros ou do Distrito Federal.

50

Cf. ICMS, pp. 173-174.

24

5.1.3. Critrio Temporal Ocorre o evento descrito no antecedente de alguma norma do sistema. Tal evento relatado em linguagem competente. Surge um enunciado protocolar denotativo da situao inicial, isto , o fato jurdico tributrio. Concomitantemente ao nascimento do fato jurdico, entra em cena a incidncia que , em curtas linhas, o prprio relato jurdico, oficializado, de determinado acontecimento do mundo concreto. Incidncia a projeo da linguagem do direito positivo sobre o campo material das condutas intersubjetivas. Para que haja incidncia de um tributo sobre a realizao de um evento qualquer, faz-se imprescindvel a descrio deste evento em linguagem jurdica competente. Sem a descrio no h a percusso da norma tributria, de modo que a realidade social no passa a integrar a realidade jurdica. No se pode afirmar, portanto, que a incidncia tributria seja automtica e infalvel, pois a ocorrncia do evento, uma vez despido de linguagem competente, constitui, no mximo, um fato social. Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, para que se configure o enunciado factual, ingente a necessidade dos indicadores de espao e de tempo51. O Mestre faz a importante diferenciao entre tempo e lugar do fato e tempo e lugar no fato. O lugar do fato a localidade em que se expediu o enunciado jurdico-prescritivo. O lugar no fato corresponde ao intervalo territorial em que se d evento. Em inmeros casos o lugar do fato coincidir com o lugar no fato. Cabe-nos, neste tpico, aludir, precipuamente, distino entre tempo no fato e tempo do fato. O tempo do fato o instante em que o enunciado denotativo ingressa no ordenamento, seja por acrdo, sentena, ato administrativo, ou qualquer ouro veculo de introduo de normas individuais e concretas. O tempo no fato, por sua vez, a ocasio a que alude o enunciado factual, a referncia ao momento da ocorrncia concreta do evento. Assim, ao dizer-se, por exemplo, que, em 11 de agosto de 2005, algum realizou a atividade de prestao de servio de comunicao em Araraquara, Estado de So Paulo, tal evento, quando descrito em linguagem, constitui um fato sobre

51

Cf. Fundamentos jurdicos da incidncia, pp. 122-123.

25

o qual incide ISSC, quer dizer, a data de 11 de agosto constitui o tempo no fato. A data do lanamento ser, a seu turno, o tempo do fato. O tempo no fato, destarte, determinante para que se conhea o momento da incidncia, prescrita no suposto da norma tributria em sentido estrito. O critrio temporal diz respeito s circunstncias de tempo que nos permitiro saber em que momento se considera ocorrido o fato tributvel. O critrio temporal deve respeitar a vigncia da lei, no podendo retroagir, salvo disposio expressa em lei. Para fins de tributao por ISSC, o critrio temporal consiste no momento da prestao do servio de comunicao, isto , o prprio momento de ocorrncia do fato jurdico tributrio.

5.2. Critrios do Conseqente da Regra-Matriz de Incidncia O conseqente da regra-matriz de incidncia caracteriza-se por prescrever uma estrutura relacional, correspondente extino ou surgimento de uma norma jurdica. Segundo este prescritor, ocorrendo o fato jurdico tributrio (Fjt) descrito no suposto normativo, temos que desponta para o ordenamento jurdico e para a realidade social, ou decai, uma nova norma jurdica. Como dissemos linhas acima, no encalo da Teoria da Norma Tributria de Paulo de Barros Carvalho, a conseqncia consiste em um conjunto de critrios que nos permitem reconhecer uma relao jurdica que se instaura entre Estado (sujeito ativo) e certa pessoa jurdica ou fsica (sujeito passivo). Verifica-se que, enquanto o antecedente da norma est diretamente ligado ao reconhecimento de um fato, a pauta do conseqente a relao jurdica. Alfredo Augusto Becker52 diz que relao jurdica justamente a conseqncia, isto , o efeito jurdico da incidncia da regra jurdica sobre a respectiva hiptese de incidncia realizada. Em seu melhor estilo, afirma que a relao jurdica anormal53 (grifo do prprio autor), j que no encontrada in natura no mundo, mas sim constitui uma conseqncia da atuao da regra jurdica, que um instrumento construdo pelo Estado (Ser Social) e do qual ele se utiliza para agir. O conseqente normativo desenha a previso de uma relao jurdica54 que, ocorrido o fato, se instala automtica e infalivelmente. Os critrios que

52 53

Cf. Teoria geral do direito tributrio, p. 261. Idem, ibidem, p. 338. 54 Paulo de Barros CARVALHO, Curso, p. 281.

26

permitem, o reconhecimento desta relao jurdica so dois: critrio pessoal e critrio quantitativo, segundo temos, em planta:

Cst Cp (Sa . Sp) . Cq (Bc

Al)

Cst - Conseqncia tributria = prescritor normativo; Cp - Critrio Pessoal = encerra os sujeitos da relao jurdica tributria (Sujeito ativo e Sujeito passivo); Cq - Critrio Quantitativo = frmula de determinao do quantum (base de clculo X alquota); . : conectivo lgico conjuntor. Em relao ao Imposto sobre Servio de Comunicao,

especificamente, temos o seguinte:

5.2.1. Critrio Pessoal O critrio pessoal permite-nos identificar os sujeitos da relao jurdica que se instaura, to-logo haja o fato jurdico tributrio, descrito no suposto normativo. O critrio pessoal do ICMS, pela anlise da legislao pertinente, bastante uniforme, seja qual for a regra-matriz, no requerendo maiores elucubraes.

5.2.1.1 Sujeito Ativo O sujeito ativo, detentor do direito subjetivo prestao pecuniria, , sempre, o titular da competncia para a instituio do tributo, ou seja, a pessoa poltica de direito constitucional interno. Os titulares de competncia para a instituio do ISSC so os Estados-Membros e o Distrito Federal. Parte da doutrina segue o entendimento preconizado por Paulo de Barros Carvalho, segundo o qual pode figurar como sujeito ativo da relao tributria, alm das pessoas jurdicas de direito pblico, as pessoas jurdicas de direito privado e mesmo pessoa fsica. Para Alfredo Augusto Becker, o sujeito ativo da relao jurdica tributria jamais poder ser a pessoa fsica, nem a pessoa jurdica no-estatal. Segundo ele, mesmo que seja vlida a regra jurdica que colocou na posio de sujeito ativo determinada pessoa fsica ou pessoa jurdica no-estatal, ainda assim, aquele indivduo humano (ou aquela pessoa jurdica no-estatal) no sujeito ativo de uma relao

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jurdica de natureza tributria55. Becker defende que quando uma regra impe determinada pessoa fsica ou jurdica no-estatal a posio de sujeito ativo, este obrigado a entregar ao Estado parcela do que foi arrecadado, ou mesmo todo o valor da prestao. Neste caso, diz, o que h uma efetiva substituio legal tributria, circunstncia em que a prestao jurdica que satisfaz o direito do substituto no de natureza tributria, mas sim de natureza privada56. Mesmo no caso em que a pessoa fsica ou jurdica no-estatal nada entrega ao Estado, usando a receita em proveito prprio, segundo os limites impostos pelo regramento constitucional, mesmo este exemplo caso de substituio legal tributria, pois a ausncia de relao jurdica entre substituto e Estado no ausncia essencial, j que a substituio resultado de regra jurdica, instituda para solucionar certo conflito de interesses. Os fundamentos, nem um pouco bvios, com os quais o Mestre sedimenta o seu pensamento esto todos incrustados em sua convico acerca do conceito de Poder. O Poder Tributrio, conforme leciona, no um poder sui generis, uma alegoria idiossincrtica. O Poder Tributrio, para Becker, equivale substancialmente ao poder estatal57. Dizer simplesmente que sujeito ativo aquele que possui o jus imperium, para Becker mais um dos tradicionais fundamentos bvios em curtas palavras: nada explica. Paulo de Barros Carvalho, por sua vez, entende que o titular do direito subjetivo de exigir prestao pecuniria do sujeito passivo, no direito positivo brasileiro, tanto pode ser uma pessoa jurdica de natureza pblica, quanto de natureza privada, ou mesmo pessoa fsica, conforme pontuamos. Entre as pessoas de direito privado, destacam as paraestatais que, no obstante tenham personalidade jurdica privada, exercitam funes de grande interesse para o desenvolvimento das finalidades pblicas58. Quanto possibilidade jurdica de uma pessoa fsica figurar no plo ativo da relao jurdico-tributria, argumenta o Mestre que tal possibilidade reside na hiptese de que, em dado momento, este indivduo humano venha a desempenhar atividade exclusiva e de real interesse pblico. Defende o Professor que o sujeito ativo da relao tributria , em sentido lato, o Estado, todavia, nada impede que o legislador, titular da

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Idem, ibidem, pp. 275-278. Idem, ibidem, p. 563. 57 Idem, ibidem, p. 267. 58 Cf. Curso, p. 297.

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competncia impositiva, atribua outra pessoa, pblica ou privada, a capacidade tributria ativa59. V-se que os caminhos percorridos pelos dois grandes juristas so paralelos e alcanam, cada qual, um rumo. No cabe a ns, neste ensaio, optar por um ou por outro, j que o caso da tributao do servio de comunicao no apresenta enigmas de grande monta quanto determinao do sujeito ativo. Fiquemos aqui com as pinceladas magistrais de cada quadro e sigamos.

5.2.1.2 Sujeito Passivo O sujeito passivo o que se chama, convencionalmente, de contribuinte, o devedor da obrigao tributria. a pessoa que est na contingncia legal de ter o comportamento objeto da obrigao, em favor do sujeito ativo. o sujeito que sofrer, necessariamente, uma diminuio patrimonial, uma vez havida a arrecadao do tributo60. O sujeito passivo do ISSC o prestador do servio de comunicao, ou o responsvel estabelecido em lei. Nos termos do artigo 4 da Lei Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996, o sujeito passivo do ICMS qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que realize, com habitualidade, ou em volume que caracterize intuito comercial, operaes de circulao de mercadoria ou prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior. No mesmo sentido o disposto no art. 9 do RICMS de 2000. Haurimos do texto de direito positivo que o legislador aponta como imprescindveis, para que o sujeito possa ser considerado contribuinte do imposto, trs elementos: a) ser pessoa fsica ou jurdica; b) realizar a operao com habitualidade; e c) possuir intuito comercial. Notamos que o conectivo ou, no trecho com habitualidade, ou em volume que caracterize intuito comercial, utilizada pelo legislador com certa impercia, uma vez que, por ser uma conjuno coordenativa alternativa, indica, via de regra, que, cumprindo-se um fato, o outro no se cumpre. Isto , o legislador acabou por estabelecer alternativas para a configurao do sujeito passivo: ou ele realiza a atividade com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial. No h sequer se

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Idem, Teoria da norma tributria, p. 163. Geraldo ATALIBA, Hiptese de Incidncia, p.86.

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falar no ou-includente da Lgica simblica a qual alude Lourival Vilanova61. No campo das proposies normativas o uso do ou-includente relacionar-se-ia possibilidade de conjuntividade, isto , a validade conjunta dos enunciados, podendo, inclusive, ser vlida uma s das oraes coordenadas. Sendo possvel o emprego desta lgica, resvalaramos no equvoco de dizer que, havendo apenas a habitualidade, dar-se-ia a incidncia. Isto seria um absurdo! Na realidade, a habitualidade fator prescindvel para que se d a incidncia tributria do ICMS ou ISSC. Habitualidade constitui a prtica de determinada atividade com uma freqncia tal que enseje o reconhecimento de que referida prtica recorrente, repete-se em intervalos regulares. O ICMS, no obstante, incide sobre quaisquer operaes relativas circulao de mercadoria e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, sejam tais operaes (ou prestaes) habituais, espordicas ou contingentes. Por outro lado, o emprego do ou-includente, permitindo a validade conjunta das oraes, em nosso sentir, seria despiciendo pelas razes j aludidas: a habitualidade prescindvel. Fator indispensvel, este sim, para a caracterizao do imposto e, conseqentemente, de seu sujeito passivo a necessidade do carter oneroso da atividade. Para que haja a incidncia do ISSC o servio de comunicao deve ser prestado em regime de carter negocial, como j discutido neste trabalho.

5.2.2 Critrio Quantitativo Quando o legislador fixa a endonorma tributria62, dois caminhos podem ser seguidos: a) o prprio legislador impe o quantum, precisando o contedo do dever jurdico a ser cumprido pelo sujeito passivo; b) o legislador estabelece uma grandeza nsita ao fato jurdico tributrio que, conjugada a outro fator numrico, visa dimensionar a materialidade do fato, alcanando o quantum63. A mensurao do Imposto sobre Servio de Comunicao dada pelo segundo caminho. Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho o meio mais eficaz para a distribuio igualitria e uniforme dos gravames fiscais, uma vez que enriquecido por tratamento normativo mais amplo, a partir de dados mais tcnicos e precisos. Os componentes do critrio quantitativo so: base de clculo e alquota.

Cf. Estruturas, p. 115-116. Endonorma: expressa um dever jurdico que o Estado pretende ver cumprido, no tempo e forma estipulados (equivale norma secundria de Kelsen). 63 Paulo de Barros CARVALHO, Teoria da norma tributria, pp. 171-173.
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5.2.2.1. Base de Clculo A base de clculo, sinteticamente, a perspectiva dimensvel do aspecto material da hiptese de incidncia. Ela fornece o critrio para a determinao, em cada obrigao tributria concreta, do quantum tributrio64. A finalidade da base de clculo e sua importncia reside na reduo do critrio matrial da hiptese de incidncia a uma expresso numrica. Alfredo Augusto Becker aponta a base de clculo como o ncleo da hiptese de incidncia. Para Paulo de Barros Carvalho65, a base de clculo a grandeza, instituda na conseqncia das endonormas tributrias, que tem por funo dimensionar (mensurar) a intensidade do comportamento inserto no ncleo do fato jurdico, determinando, conjugada alquota, o montante estipulado como prestao pecuniria. Todo e qualquer fato jurdico tributrio disposto no critrio material de um suposto normativo passvel de mensurao. O art. 13, inciso III, da Lei Complementar n 87/96 (Lei Kandir), estabelece que a base de clculo do ISSC o preo do servio. De Plcido e Silva66 define preo, do latim pretium, como sendo o valor ou avaliao pecuniria atribuda a uma coisa. No caso do Imposto sobre Servio de Comunicao a base de clculo a quantia a ser paga pelo tomador do servio ao prestador. O art. 69 do Cdigo Tributrio Nacional, no obstante refira-se ao extinto Imposto Federal sobre Servios de Comunicao, vem reproduzido em todas as legislaes estaduais, com a redao: A base de clculo do imposto o preo do servio, aplicando-se integralmente ao ISSC. A simples estipulao desta grandeza mensuradora no suficiente para dimensionar-se a intensidade do comportamento inserto no ncleo do fato jurdico. mister a utilizao de outro fator que se lhe aplique para a determinao do valor pecunirio objeto da obrigao jurdico-tributria: a alquota.

5.2.2.2. Alquota Alquota um caractere auxiliar para a fixao do quantum debeatur. o fator que, aplicado base de clculo, permite a obteno da quantia que poder ser exigida pelo sujeito ativo da relao jurdico-tributria. Sua existncia

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Geraldo ATALIBA, Hiptese de incidncia. Idem, ibidem, p. 334. 66 Cf. Vocabulrio Jurdico, v. III, p. 418.

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intrnseca base de clculo, e apresenta-se, de modo geral, sob forma percentual, embora possa aparecer tambm sob a forma de frao ou mesmo em dinheiro67. A alquota do Imposto sobre Servio de Comunicao um percentual do preo do servio. Este percentual determinado pelos Estados e Distrito Federal, atendidas as limitaes estabelecidas nos incisos IV, VI e VII, do art. 155, da Constituio da Repblica. a redao dos referidos dispositivos: Art. 155. (...) IV. resoluo do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da Repblica ou de um tero dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecer as alquotas aplicveis s operaes e prestaes, interestaduais e de exportao; VI. (...) as alquotas internas nas operaes relativas circulao de mercadorias e nas prestaes de servios, no podero ser inferiores s previstas para as operaes interestaduais; VII. Em relao s operaes e prestaes que destinem bens ao consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-: a) a alquota interestadual, quando o destinatrio for contribuinte do imposto; b) a alquota interna, quando o destinatrio no for contribuinte dele.

6. Sntese da Regra-Matriz de Incidncia do ISSC

HIPTESE

Critrio Material: prestar servio de comunicao. Critrio Espacial: territrios dos Estados e Distrito Federal. Critrio Temporal: o momento da prestao onerosa do servio de comunicao.

CONSEQENTE

Critrio Pessoal Sujeito ativo: Estados e Distrito Federal. Sujeito passivo: prestador do servio de comunicao ou responsvel estabelecido em lei.

Critrio Quantitativo

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Paulo de Barros CARVALHO, Ibidem, p. 177.

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Base de Clculo: preo do servio. Alquota: percentual do preo do servio, determinado pelos Estados e Distrito Federal.

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