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REVISTA DA

PGFN
Ano I . Nmero 2
jul./dez. 2011

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Braslia 2011

rEVISTA DA pgfn PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Centro de Altos Estudos da PGFN Setor de Autarquias Sul Quadra 01 Lote 01/03 Bl. G 14 andar Ed. PGFN - CEP 70.070-010
procUrADorA-gErAl DA fAZEnDA nAcIonAl

Adriana Queiroz de Carvalho


procUrADorES-gErAIS ADjUnToS

Fabrcio da Soller Liana do Rego Motta Veloso Ricardo Soriano de Alencar


DIrETorES

Daniele Russo Barbosa Feij Paulo Ricardo de Souza Cardoso


DIrETor-gErAl Do cEnTro DE AlToS ESTUDoS DA pgfn

Julio Cesar Faria

conSElho EDITorIAl

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy Heleno Taveira Torres Jos Casalta Nabais Juliana Furtado Costa Luiz Fux Marco Aurlio Greco Marcus Abraham Ricardo Lobo Torres Teori Albino Zavascki
comIT AVAlIADor

Ana Carolina Squizzato Masson, Ceclia Teixeira Oliveira Giordano, Cludia Aparecida de Souza Trindade, Cristiane de Oliveira Coelho, Daniel Giotti de Paula, Fbio Mauro de Medeiros, Luiz Alberto Reichelt, Maria Lcia de Paula e Vandr Augusto Burigo. Suplentes: Aldemario Araujo Castro e Gustavo Caldas Guimares de Campos.
EDITor rESponSVEl

Aldemario Araujo Castro


coorDEnADorES

Aldemario Araujo Castro, Julio Cesar Faria, Luciana Vieira Santos Moreira Pinto, Maria Karla Lacerda Osorio Netto, Maurcio Cardoso Oliva e Snia de Almendra Freitas Portella Nunes
ArTE E cApA DIAgrAmAo

Maria Karla Lacerda Osorio Netto Niuza Gomes Barbosa de Lima

As opinies emitidas nos artigos so de inteira responsabilidade dos autores e no refletem, necessariamente, o entendimento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a respeito dos temas tratados. Revista da PGFN / Procuradoria-Geral da Fezenda Nacional - v. 1, n. 2 (jul./dez. 2011). Braslia : PGFN, 2011__. Semestral. ISSN 2179-8036 1 - Direito Pblico Brasil Peridico. I. Brasil. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional CDD 341.05 CDU 342(05)

SUMRIO
Apresentao ...................................................................................................... 5 Editorial ............................................................................................................... 7
homEnAgEADo

Palestra Proferida na II Reunio de Procuradores-Chefes da Procuradoria da Fazenda Nacional, na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em 29 de novembro de 1977 Leon Fredja Szklarowsky....................................................................................... 9
colAborADorES conVIDADoS

Direito, Tributao e Economia no Brasil: aportes da anlise jurdica da poltica econmica Marcus Faro de Castro ......................................................................................... 23 Integrao Regional e Tributos sobre o Comrcio Exterior no Mercosul Liziane Angelotti Meira ...................................................................................... 53 tica do Advogado Pblico em Tempos Modernos: Kant, Arendt e tica jurdica pblica na contemporaneidade Maria Lucia de Paula Oliveira............................................................................. 73
colAborADorES

A Falcia do Carter Indenizatrio de Rendimentos do Empregado e a Constitucionalidade da Contribuio Patronal Adalmo Oliveira dos Santos Junior....................................................................... 97 A Responsabilidade Tributria do Scio Administrador, por uma Concepo Subjetiva e Solidria Eduardo de Assis Ribeiro Filho ......................................................................... 115 Conciliao na Justia Federal. A Indisponibilidade do Interesse Pblico e a Questo da Isonomia Elon Kaleb Ribas Volpi ..................................................................................... 139 A Repercusso Geral e a Arguio de Relevncia: uma anlise histrica Vtor Tadeu Carramo Mello ............................................................................ 165

O Controle Difuso de Constitucionalidade no Recurso Especial Dirigido ao Superior Tribunal de Justia: a superao de um paradoxo sistmico Fabio Almeida Lima.......................................................................................... 185
pArEcErES

PARECER PGFN/CRJ/N 492/2011 Luana Vargas Macedo ....................................................................................... 199 PARECER PGFN/CJU/COJPN N 522/2011 Sandro Leonardo Soares ..................................................................................... 241
jUrISprUDncIA comEnTADA

O ARTIGO 74 DA MEDIDA PROVISRIA N 2.158-35/2001 E O PLANEJAMENTO TRIBUTRIO COM BASE NA UTILIZAO DE TRATADOS. O CASO EAGLE II (ACRDO N 101-97.070) Moiss de Sousa Carvalho Pereira e Paulo Roberto Riscado Junior.............................................................................. 277

apReSentaO
com orgulho que constatamos o sucesso do primeiro nmero da REVISTA DA PGFN, lanado em maio de 2011, que mereceu excelente recepo nos meios jurdicos e acadmicos, tendo sido inmeros os pedidos de remessa ou acesso publicao, motivados tanto pela qualidade dos trabalhos quanto pela respeitabilidade de nossa centenria Instituio. Este segundo nmero conta com sete trabalhos de Procuradores da Fazenda Nacional, entre artigos, pareceres e comentrios de jurisprudncia. Honra a PGFN a colaborao do Dr. Marcus Faro de Castro, professor da Universidade de Braslia, e da Dra. Liziane Angelotti Meira, professora da Universidade Catlica de Braslia. No poderamos, nesta ocasio, deixar de homenagear nosso ilustre colega, recentemente falecido, o Dr. Leon Frejda Szklarowsky, que nos legou preciosas lies de direito, de vida e de incansvel entusiasmo pela PGFN. Como se sabe, ele colaborou decisivamente para a redao da Lei de Execuo Fiscal e sempre soube incentivar a modernizao e a constante busca por maior eficincia na administrao tributria e na advocacia pblica, da qual foi, sem dvida, um dos mais fecundos integrantes. Esperamos que este novo nmero seja recebido com o mesmo entusiasmo que o primeiro e que continue a estimular e a enriquecer debates por todos aqueles interessados no direito. Registramos nossos agradecimentos a todos os colegas que colaboraram com a organizao deste segundo nmero, em especial queles que atuam no Centro de Altos Estudos da PGFN.

ADRIANA QUEIROZ DE CARVALHO Procuradora-Geral da Fazenda Nacional

edItORIal
Este segundo nmero da REVISTA DA PGFN conta com trs artigos de convidados, cinco artigos de Procuradores da Fazenda Nacional, um texto de autoria do Subprocurador-Geral da Fazenda Nacional Leon Frejda Szklarowsky, dois pareceres da PGFN e um comentrio de jurisprudncia. Foram convidados a apresentar trabalhos no segundo nmero da REVISTA DA PGFN, o Dr. Marcus Faro de Castro, a Dra. Liziane Angelotti Meira e a Dra. Maria Lucia de Paula Oliveira. O primeiro discorreu, sob a perspectiva do direito tributrio, acerca da construo de convergncias entre a economia e o direito. A segunda examinou os aspectos tributrios da integrao do Brasil no mbito do MERCOSUL, notadamente quanto aos tributos incidentes sobre o comrcio exterior e procedimentos de controle aduaneiro. A ltima das convidadas desenvolveu reflexes filosficojurdicas acerca do desafio tico-profissional do advogado pblico. Nos artigos de Procuradores da Fazenda Nacional so abordados os seguintes temas relevantes: a) o carter indenizatrio de rendimentos do empregado e a constitucionalidade da contribuio patronal; b) a responsabilidade tributria do scio-administrador por uma concepo subjetiva e solidria; c) o controle difuso de constitucionalidade no recurso especial para o Superior Tribunal de Justia; d) a conciliao na Justia Federal, a indisponibilidade do interesse pblico e a questo da isonomia e e) uma anlise histrica da repercusso geral e da arguio de relevncia. Este segundo nmero da REVISTA DA PGFN, como bem destacado na apresentao da Procuradora-Geral da Fazenda Nacional, realiza uma justa homenagem ao Dr. Leon Frejda Szklarowsky, um dos mais destacados e abnegados Procuradores da Fazenda Nacional. Nesse sentido, veicula-se o texto de uma palestra proferida pelo Dr. Leon no ano de 1977 versando sobre a implantao, na PGFN, do processamento eletrnico da Dvida Ativa da Unio. O registro demonstra, de forma singular, a viso pioneira do profissional do direito e da instituio, notadamente quanto ao uso dos computadores e meios eletrnicos, verdadeira revoluo dos tempos modernos.
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Revista da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN

Divulgam-se, nesta edio da Revista, dois relevantes pareceres do rgo. O primeiro trata da relao jurdica tributria continuativa ante a supervenincia de precedente definitivo do Supremo Tribunal Federal. O segundo parecer aborda o alcance da expresso emprego permanente e sua repercusso na percepo de vantagens pecunirias no seio da Administrao Pblica Federal. O comentrio de jurisprudncia analisa uma importante deciso do antigo Conselho de Contribuintes acerca das prticas de planejamento tributrio com fundamento na utilizao de tratados internacionais.

paleStRa1 pROFeRIda na II ReUnIO de pROCURadOReS-CHeFeS da pROCURadORIa da FaZenda naCIOnal, na pROCURadORIa GeRal da FaZenda naCIOnal, eM 29 de nOVeMBRO de 1977 leon Fredja Szklarowsky
Procurador da Fazenda Nacional

Minhas Colegas. Meus Colegas. Desejo agradecer as palavras do Dr. Cid Herclito de Queiroz, Procurador-Geral Adjunto, que bem retratam o colega gentil que , pois sua manifestao no significa a verdade medida que apenas representa o incentivo do amigo mais velho, mais habilidoso, para aquele, cujo nico mrito ter-se tambm encantado com a Procuradoria. E no sem razo, que, nos trabalhos de ontem, o Dr. Cid dizia e eu repito, como o disse o Exmo. Sr. Secretrio-Geral Adjunto, Dr. Henrique Carvalho Gomes, sem a fora e o dinamismo do Dr. Francisco Neves Dornelles, nada se teria feito. E agora, Dra. Jussara Ayala Guedes, cujo, carinho demonstrado por vocs, bem traduzem seu incansvel esforo, e ao tambm querido colega, Dr. Acio Bastos da Fonseca, quero externar os agradecimentos,
1 NOTA DO EDITOR. Leon Fredja Szklarowsky, a quem dedicado este segundo nmero da REVISTA DA PGFN, foi um dos mais destacados integrantes da carreira de Procurador da Fazenda Nacional. O renomado e respeitado jurista nasceu no dia 9 de outubro de 1933. Graduou-se pela Faculdade de Direito do Largo So Francisco na Turma de 1959. Faleceu, em Braslia, no dia 24 de junho de 2011. Leon Fredja alcanou o cargo de Subprocurador-geral da Fazenda Nacional, como gostava de ser identificado. Mestre e especialista em Direito do Estado, autor de vrios artigos, ensaios, pareceres, estudos, poesias, crnicas, contos e livros, tambm lecionou nas reas de Direito Pblico e Civil. O eminente jurista desenvolveu uma intensa atividade como jornalista, editor e ativista da mediao e arbitragem. Leon foi um dos mais reconhecidos autores do anteprojeto da Lei da Execuo Fiscal, transformado na Lei n. 6.830, de 1980. Tambm colaborou decisivamente na elaborao do anteprojeto da lei de falncias e concordatas e no anteprojeto sobre a penhora administrativa. O texto ora divulgado data de 1977 e foi publicado em 1984 no livro Execuo Fiscal, editado pela Escola de Administrao Fazendria (ESAF), rgo do Ministrio da Fazenda. A palestra retrata a viso futurstica do Dr. Leon Fredja e o vanguardismo dele e da PGFN na adoo de solues tecnolgicas pioneiras. Note-se que o processamento eletrnico de atos e processos jurdicos um dos grandes temas da atualidade na seara do Direito, mais de 30 (trinta) anos depois daquelas clarividentes palavras. Leon foi um dos pioneiros da internet jurdica brasileira, mantendo site pessoal desde os primeiros momentos de disponibilidade do espao ciberntico que revolucionou e revoluciona a sociedade contempornea. Seguindo seus passos e sua influncia, a PGFN pontua como um dos primeiros rgos pblicos brasileiros a disponibilizar servios na internet, comeando pela certido quanto Dvida Ativa da Unio no final da dcada de 90 do sculo passado.

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porquanto, sem seu apoio, no teria sido possvel dedicar-me ao Grupo de Trabalho, na elaborao desse Projeto. Pois, meus caros, no queiram saber que prazer imenso tenho de poder conhec-los, a todos, conversar com vocs, j no atravs do fio telefnico, a milhares de quilmetros de distncia, mas pessoalmente, dando-lhes conta do Projeto de Implantao do Processamento Eletrnico, inicialmente nas Procuradorias do Estado de So Paulo e do Rio de Janeiro.
o procESSAmEnTo ElETrnIco E A cobrAnA DA DVIDA ATIVA DA UnIo

O Dr. Jos Miguel Serra, bacharel em Direito e analista de sistemas do SERPRO, portanto, aliando os conhecimentos humansticos tcnica, h de lhes proporcionar, logo mais, uma viso geral e um ingresso a este fabuloso mundo do computador, sem o qual, hoje talvez, no tivssemos idia da magnificncia do cosmos nem tampouco teramos pousado na lua, que por milnios enamorou a todos, com seus mistrios insondveis. Realmente, hoje, no se pode imaginar qualquer trabalho, intelectual ou tcnico, sem o auxilio deste aparelho, a ponto de, nas prprias escolas ginasianas se no exigir do aluno o raciocnio, seno o calculador eletrnico e no a tabuada para os mais elementares clculos de aritmtica, o que dizer, esta mquina se no bem empregada poder levar quilo que o brasiliense j est acostumado com relao ao automotor, em que passamos a contar com a CABEA, TRONCO e RODAS ao invs de cabea, tronco e pernas, os quais se iro atrofiando por desuso. Com o crebro, figurativamente, poderia acontecer o mesmo. Se que j no ocorre. Todavia, no pode o Direito ficar aqum do progresso humano. O Direito eminentemente instrumental, ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, pois espelha um mecanismo de interveno do Estado no meio social para prosseguimento do bem comum concebido, ou, na palavra erudita de GERALDO ATALIBA, o poder pblico, de que est revestido o Estado, no seno o conjunto de faculdades que nele se encontram, tendo em vista promover o bem comum, regulando a vida social, o que o faz por meio da expedio de normas jurdicas, cuja observncia ele assegura coativamente. Donde se v que, na realidade, o direito no e seno o principal instrumento de obteno das finalidades a que se propem o Estado, que, para tanto, investido do imperium. Ora, se o Direito o instrumento de realizao da Justia, dever seguir sempre as conquistas humanas, inclusive as tecnolgicas, sob pena de, no se adequando ao seu tempo, faltar aos seus desgnios.
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Leon Fredja Szklarowsky

E nem poderia ser diferente. Mesmo que recente a utilizao dos computadores no campo jurdico, j se encontram estudiosos notveis, como LEE LOEVINGER, o criador da Jurimetria, como aplicao ao Direito do mtodo prprio das cincias exatas e naturais, e HANS BAADE, que, interpretando o pensamento deste ltimo, vislumbra trs setores bsicos da pesquisa jurimtrica, a saber: o processamento eletrnico dos dados jurdicos; o uso da lgica no campo do Direito; e, finalmente, a anlise do comportamento dos Tribunais. Por outro lado, GLENDON SCHUBERT elaborou excelente trabalho acerca da previso das sentenas. Aqui mesmo no Brasil, o Juiz do Tribunal da Alada Criminal de So Paulo, Dr. DNIO DE SANTIS GARCIA precisou que at mesmo decises de rotina podem ser elaboradas pelo computador, mediante instrues dadas pelo Juiz, em cada caso, exemplificando com o Sistema PRATT, originariamente concebido pelo Magistrado Dr. PEDRO LUIZ RICARDO GAGLIARDI, e, posteriormente, desenvolvido por este e pelo Dr. JAIRO CNDIDO, engenheiro de sistemas e advogado. Esse Sistema compe sentenas em casos de acidentes tpicos e de algumas molstias profissionais. Basicamente consta de quatro programas e de um arquivo com algumas centenas de textos (cerca de 31.000 caracteres), correspondentes s situaes mais freqentes em aes previdencirias. Os textos so conjugados mediante instrues que o julgador dever lanar num formulrio apropriado. No entanto, se, logo aps a Segunda Guerra Mundial, NORBERT WIENER prev o rompimento pleno com o passado, causado por essas mquinas do futuro mquinas inteligentes, e, agora, com os microprocessadores, com MRIO LOSANO que a Ciberntica aplicada ao Direito ou Jusciberntica neologismo por ele criado , superando a Jurimetria, surge com maior vigor e com objeto definido, em quatro reas de pesquisas, destacando-se os modelos cibernticos concebidos para sua utilizao em engenhos cibernticos, pressupondo uma formalizao da linguagem jurdica. Sem dvida, vivel a convivncia pacfica entre o Direito e a automatizao, sem violentar-lhe o esprito e os fundamentos essenciais, mas dentro de esquemas inflexveis a qualquer concesso, seno os previstos nas regras jurdicas. O recurso Jusciberntica, a utilizao do processamento eletrnico, no campo jurdico, tm provocado impacto colossal, ainda maior que o decorrente da admisso, a cerca de meio sculo, da escrita mecnica. Vivemos como ministra o Professor IGOR TENRIO, uma Segunda Revoluo Industrial, pois se a mquina a vapor criou um mundo novo, fazendo surgir o capitalismo industrial, as estruturas democrticas, o direito civil moderno e novos aspectos jurdicos nas relaes de produo, dando nascimento a outras tantas disciplinas
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jurdicas (como o Direito do Trabalho) ou inovando nos institutos e nos conceitos, como a sociedade annima, o sistema bancrio e financeiro, em amplas dimenses, igual papel, em termos ainda mais amplos, est reservado Ciberntica, para os dias vindouros ..., concluindo, por sua vez, que a Ciberntica ser a alavanca de alteraes e de adaptaes sociais e ir reformular o prprio Direito. O Direito e a Ciberntica aproxima-se cada vez mais. A Jusciberntica afirma-se dia a dia. O processamento eletrnico vem sendo utilizado em todas as reas do Direito e da Administrao. Em 1959, o Governo Federal baixou o Decreto n. 45.832, criando o Grupo Executivo para a aplicao de Computadores Eletrnicos, e, em seguida, atravs de novo diploma legal (Decreto n. 46.987), estabelece as linhas bsicas para a implantao de centros de processamento de dados, de fbricas de computadores e suas partes componentes, mas, em 1972, o Governo pelo Decreto n. 70.370, instituiu a CAPRE Comisso de Coordenao das Atividades e Processamento Eletrnico, que tem por objeto, adotar e propor medidas para racionalizar os investimentos oficiais no setor e elevar a produtividade na utilizao dos equipamentos de processamento de dados, como aqui mesmo, neste Ministrio, destaca-se, como rgo colegiado, na Estrutura Bsica dessa Secretaria de Estado, a Comisso de Informtica do Ministrio da Fazenda COMINF, cabendolhe estabelecer a poltica de Informtica do Ministrio. Diversificam-se os sistemas de operao; no entanto a meta comum. Realce-se o resultado bem sucedido de sua utilizao no Centro Eletrnico di Cassazione na Itlia; no Centro de Documentation Automatique du Droit CREDOC, na Blgica; no Tribunal de Justia de So Paulo; no Senado Brasileiro, com a PRODASEN; e, nos Estados Unidos da Amrica, com o sistema LEXIS, e a Ohio Bar Automated Research. fato que alguns vem nesse engenhoso invento a ameaa total ao ser humano, com o esmagamento dos direitos essenciais e da liberdade, merc de sua devassa em todas as atividades humanas e qui no seu prprio comportamento. Esta tambm tem sido a preocupao da Associao Americana dos Advogados e do Instituto Americano de Direito, que, h mais de um lustro, advogava a participao e a adaptao do homem a esse mundo promissor, sem quebra ou deturpao dos sagrados princpios e das liberdades fundamentais. verdade que a vida privada hoje praticamente impossvel nos EUA, conforme depoimento de MARVIN GROSSWIRTH, ao escrever sobre o computador e a eroso da privacidade, vez que os detalhes de nossa vida esto quase todos arquivados e disposio de quem os queira conhecer:
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bancos, lojas, colegas, agncias de seguros, EX-ESPOSAS. Enfim, toda sua vida privada foi devassada. legal ou ilegal questiona a articulista, ao que eu respondo que urge enfrentar esse universo novo com as ferramentas que possumos, pois no se justificam, como afirmou CARLOS ALBERTO DUNSHEE DE ABRANCHES, os temores dos que combatem os computadores pelo receio de desmassificao total do indivduo, reduzido a um dgito, nas engrenagens do crebro eletrnico, devendo-se, para tanto, formar-se do minimum legal, como meio de proteo ao direito vida privada, liberdade e plena segurana das informaes. Alm do que, tranqiliza-nos o Professor MIGUEL REALE, da Faculdade de Direito da Universidade de S. Paulo, ao prognosticar que o tempo j se encarregou de atenuar os temores de uns e as esperanas ilusrias de outros, demonstrando que, por mais revolucionarias que possam ser as conquistas cibernticas, estas se situam no plano instrumental dos meios e no no plano superior dos fins, cujo quadro prioritrio caber sempre ao homem determinar com a liberdade conatural ao esprito criador, ainda que nos limites conjunturais peculiares a cada poca. O legislador, ante essa contingncia, vem em socorro, e, entre os diplomas normativos de proteo intimidade e resguardo dos direitos essenciais da pessoa humana, deve ser citada a Lei n. 5.615, de 1970, que dispe sobre o SERVIO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS SERPRO. O artigo 8o, realmente, preceitua que, os administradores e empregados do SERPRO, bem como os servidores pblicos com exerccio na Empresa so obrigados a guardar sigilo quanto aos elementos manipulados. Sem prejuzo do que determina a lei civil ou criminal, a violao do sigilo constituir falta grave para os efeitos da legislao do trabalho, e sujeitar o servidor pblico s penas do Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio, sendo ainda motivo para destituio de ocupantes de cargos de direo, chefia ou de membro do Conselho Diretor. Tambm o Projeto do Cdigo de Processo Penal, em discusso no Congresso Nacional no descuida da questo, ao fulminar, no artigo 356, as provas obtidas clandestinamente, logo aps admitir a prova obtida por meio de processo eletrnico, proteo, alis, agasalhada no Cdigo Penal de 1969, ainda no em vigor, ao incriminar a violao da intimidade. O legislador de 1967, com clarividncia, ao editar o Decreto-Lei n. 147, no se mostrou arredio s novas tcnicas. Ao mencionar que o Procurador da Fazenda Nacional examinar detidamente a parte formal e mandar proceder inscrio da Dvida Ativa, nos registros prprios, desprezando a anacrnica anotao em Livro, demonstrou f no futuro e abriu perspectivas para, sem qualquer perigo de fissura legal, possibilitar a adaptao da cobrana da Dvida Ativa aos mais modernos sistemas, como o processamento eletrnico, j utilizado por inmeros rgos
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governamentais, e concebida sua utilizao, nesta Procuradoria Geral desde a edio desse instrumento legal. E o Decreto-Lei n. 486, de 1969, abriu as comportas para a escriturao mecanizada de livros mercantis, na forma de seu artigo 5o, incorporando contabilidade o aperfeioamento tecnolgico, sem prejuzo da segurana e da inviolabilidade da escriturao. O Cdigo de Processo Civil vigente, ao autorizar todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos ainda que no especificados neste Cdigo, como hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa, tambm cedeu necessidade de transpor os umbrais da tcnica. No obstante, os Tribunais, antecipando-se, tambm, ao tempo, decidiram que, em vista dos modernos mtodos de contabilidade pblica, a inscrio da Dvida Ativa pode ser procedida no apenas em livros especiais mas tambm fichrio apropriado desde que oferea a mesma garantia de segurana e autenticidade, conforme Acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, citado por BERNARDO RIBEIRO MORAES, em 1970. O Supremo Tribunal Federal decretou, da mesma forma, ser vlida a certido de dbito fiscal, extrada de fichrio, se a dvida consta do fichrio e sua indicao na certido dele extrada atende s demais exigncias legais, a simples ausncia do LIVRO, o qual aquele substitui com maior eficincia e se afeioa com vantagem poca de mecanizao, certo atende ao fim da Lei art. 2o, 1o, d o qual deve ser compreendido pelo seu esprito, em sintonia com o momento antes que suas palavras, as quais, ao tempo 1938 , no poderiam cuidar de mecanizao da escrita, quase que ignorada no setor pblico (R.E. n. 70.152, de 17.05.71, Rel. Ministro THOMPSON FLORES, RDA 111/126). Nessas condies, e muito embora a apurao e inscrio da Dvida Ativa envolva apreciao sobre legalidade, portanto de carter essencialmente jurdico, em que a mente humana no encontra substitutivo, a lei e a Jurisprudncia admitem, sem dvida alguma, que, nas tarefas, de carter meramente administrativo, pertinentes inscrio nos registros prprios e cobrana executiva, possa ser utilizado o processamento eletrnico, segundo os parmetros e a conduo do jurista, de conformidade com os superiores interesses do Errio, o respeito aos direitos dos contribuintes e os deveres de realizao da Justia. Tanto que diversas entidades de direito pblico interno j utilizam o processamento eletrnico, nos encargos administrativos concernentes inscrio e cobrana da Dvida Ativa, como por exemplo, o INPS, os Estados do Rio de Janeiro, de S. Paulo e do Paran, as Prefeituras de S. Paulo, So Bernardo do Campo e Curitiba etc., sem menosprezar aquele ato importante da inscrio da dvida que constitui
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o extremo momento da verificao do crdito para com a Fazenda, sob o aspecto da estrita legalidade. Esse ato, de inscrio da dvida, alis, no novidade no nosso Direito, porquanto a legislao passada a considerava essencial, para se efetuar sua cobrana em Juzo, com a inteno fundada de fato e de direito, de soma fixa e determinada, provada por certido autntica, extrada dos livros respectivos donde conste a inscrio da dvida de origem fiscal. Historicamente, a cobrana dessa dvida sempre mereceu a maior ateno das autoridades, elegendo-se a via executiva para cobrana da Dvida Ativa do Estado. Esse privilgio de que goza a Fazenda vem-nos desde os Romanos, que o justificavam pela necessidade de fazer recolher, com rapidez, aos cofres pblicos, a renda proveniente dos impostos e de outras fontes, para fazer face s necessidades pblicas. Regulavam-na, no Direito Portugus, as Ordenaes e vrias leis, entre as quais, citem-se, por sua importncia, as Leis de 1761 e de 1850. Pelo Alvar de 16 de dezembro de 1774, devia o Juiz mandar passar os mandados executivos por dvidas que liquidamente constassem dos Livros da Alfndega, devendo a relao dos devedores da Fazenda e do recibo para os executar ser lanados nos Livros na forma do Modelo n. 4, anexo ao Regulamento de 15 de junho de 1844 (Deciso n. 33, de 11.04.1846, do Presidente do Tribunal do Tesouro Pblico Nacional e o Decreto n. 736, de 20 de novembro de 1850), promovia a Reforma do Tesouro Pblico Nacional, sendo criada a Diretoria Geral do Contencioso, chefiada pelo Conselheiro-Procurador Fiscal do Tesouro, Membro do Tribunal do Tesouro Nacional. A essa repartio cabia, dentre outras atividades, organizar os quadros da Divida Ativa da Nao, e fazer o seu assentamento; promover e dirigir a cobrana da mesma dvida em todo o Imprio. Ora, os quadros da Dvida Ativa correspondem ao Registro da Divida Ativa de que trata a legislao atual. E assentar inscrever ou fazerse inscrever. O Decreto n. 9.885, de 29 de fevereiro de 1888, revogou toda a legislao anterior acerca do processo executivo e objetivou, antes de tudo, dinamizar a cobrana da Dvida Ativa. Fundava-se, dentre outras, na Lei de 22 de dezembro de 1761, no Decreto n. 736, de 20 de novembro de 1850, na Lei n. 628, de 17 de setembro de 1851, e na Instruo de 31 de janeiro de 1851. O Decreto n. 7.751, de 23 de dezembro de 1909, acentuava que a inscrio da Dvida Ativa e a expedio das certides para cobrana da mesma ter lugar na Procuradoria da Fazenda Pblica, de acordo com a legislao e instrues que regulam presentemente a espcie (art. 368), reafirmada pelos diplomas legais subseqentes. Efetivamente, pelo Decreto n. 24.036, de 26 de maro de 1934, competia Procuradoria Geral da Fazenda Pblica promover a inscrio
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e a Lei n. 2.642, de 9 de novembro de 1955, cometia, privativamente, ao Procurador da Fazenda Nacional o exerccio desse encargo (art. 7o, 2o), como o fazem o vigente Decreto-Lei n. 147, de 3 de fevereiro de 1967 (art. 22) e o Regimento da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, baixado pela Portaria n. 486, de 06.09.77, do Ministro da Fazenda. O referido Decreto-Lei n. 147/67 atribui Procuradoria Geral da Fazenda Nacional competncia para apurar e inscrever, para fins de cobrana judicial, a Dvida Ativa da Unio, tributria (art. 201 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966), ou de qualquer outra natureza (art. 1o, inciso II) e o Regimento disciplina essa competncia nos artigos 1o, I e 12, III, a. tal a importncia desse ato, para o nascimento da Dvida Ativa da Unio, que o Legislador houve por bem de atribuir ao Procurador da Fazenda Nacional competncia privativa para apurar a liquidez e certeza de ordenar a inscrio, por ser atividade inerente ao Estado como Poder Pblico, assim que o douto Consultor-Geral da Repblica, Dr. LUIZ RAFAEL MAYER, em lcido Parecer, entende na atividade certificativa com relao Dvida Ativa da Unio, e, portanto, na atividade determinativa da apurao da liquidez e certeza e da inscrio um dos desempenhos mais caractersticos da atuao especificamente administrativa, a ser exercida privativamente por Procurador da Fazenda Nacional, como detentor de parcela de poder do Estado, e, pois, formador do ttulo executivo. lei compete precipuamente delinear os traos da execuo forada, pois que a Constituio Federal garante a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, de sorte que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, ao que o constitucionalista MANUEL GONALVES FERREIRA FILHO, enfatiza, sobretudo, por pressupor o patrimnio executvel a defesa constitucional do direito propriedade, tomada esta na acepo consolidada na doutrina e na jurisprudncia, como direito fundamental de no ser algum despido de direitos de seu patrimnio, condicionado a funo social, com amparo na doutrina social da Igreja, emprestada pelo legislador brasileiro, como um dos pilares mximos da organizao econmico-social e, at poltica, do Brasil. Cumpre assinalar, pois, que a execuo forada carrega a responsabilidade de se fundar num ttulo que, no caso, previsto no artigo 585, VI, do Cdigo Processual, ou seja, a certido da dvida ativa correspondente aos crditos inscritos na forma da lei. Sem embargo de algumas opinies em contrrio, autores como JOS DA SILVA PACHEGO, ALIOMAR BALEEIRO, JOS AFONSO DA SILVA, anotam a inscrio como salutar providncia administrativa e ALBERTO XAVIER, em sua recentssima obra, Do Lanamento no Direito Tributrio Brasileiro, preleciona que a inscrio da dvida ativa um
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ato administrativo autnomo e distinto do lanamento e que, dando origem ao ttulo executivo propriamente dito, j no se insere no procedimento administrativo do lanamento antes o ato inicial do processo de execuo, representando, em verdade, um controle suplementar da legalidade do lanamento, efetuado pela prpria Administrao, que pode ter por efeito impedir a instaurao do processo de execuo infundado, abundando figuras semelhantes no Direito Comparado, com efeitos prticos anlogos. A jurisprudncia brasileira j teve oportunidade de se manifestar, em unssono, fortalecendo, de vez, a doutrina de que, atravs da inscrio regular da dvida fiscal, tem o Fisco em seu favor uma presuno de liquidez e certeza (Revista dos Tribunais 318/439), sendo necessria prova inequvoca para ilidir a liquidez e certeza que resulta da inscrio (Revista dos Tribunais: 272/58; 408/259; Revista Forense: 113/44; 98/77; 82/693); pois inepta ou carece de autenticidade quando no vem instruda com a certido extrada conforme o artigo 2o, 1o, do Decreto-Lei n. 960/38 hoje Cdigo Tributrio Nacional, c/c o novo Cdigo de Processo (Revista Forense: 92/507; 96/81). Realmente, a inscrio do dbito para com o Errio um ato da mais alta relevncia, no s sob o aspecto da legalidade, como forjado na melhor Doutrina e pacfica jurisprudncia, avalizada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, porquanto, relata o processualista Ministro AMARAL SANTOS, a dvida fiscal s se torna exigvel depois de inscrita (Recurso Extraordinrio, 1a. Turma, de 28/05/71). Pois bem meus amigos, partindo da premissa de que ao computador, se bem utilizado, como tudo, alis, cabe lugar de relevo tambm na cobrana da Dvida Ativa da Unio, esta Procuradoria Geral, e quando digo, esta Procuradoria Geral, no posso omitir o nome, evidentemente do Procurador-Geral, Dr. Francisco Neves Dornelles, que desde os primeiros minutos de sua posse, se preocupou em construir uma estrutura, que digase, no existia, na Geral, e aparelhar as Regionais, cujos problemas, foram pesquisados, e com a ajuda deste incansvel homem, que a espinha dorsal, da Procuradoria, Cid Herclito de Queiroz, fez-se um levantamento das necessidades, e ento por fora da Portaria n. 1, de 2 de janeiro de 1976, constituiu-se um Grupo de Trabalho, sob sua presidncia, composto de Procuradores da Fazenda Nacional, da Repblica e do Instituto Nacional de Previdncia Social, e de representantes da Justia Federal, da Secretaria da Receita Federal, do SERPRO e da DATAPREV, para propor as medidas necessrias implantao gradativa do processamento eletrnico na inscrio e cobrana da Dvida Ativa da Unio, visando modernizar o sistema de cobrana, com real benefcio para a Fazenda e para a prpria coletividade, assim que sua pronta utilizao redundar na resoluo de questes at agora consideradas dificlimas, como bem demonstra a experincia de entidades que j se utilizam do computador como instrumento para maior eficcia
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na arrecadao e agilizao da cobrana da Dvida Ativa, cujos maiores beneficirios so o prprio homem e a sociedade. O Grupo de Trabalho reuniu-se, pela vez primeira, em 5 de maio de 1976, realizando diversas sesses plenrias e setoriais, onde se traaram as diretrizes fundamentais e se esboaram as linhas mestras do Projeto, com a participao ativa de todos os membros, contando sempre com a honrosa presena do Sub-procurador-Geral da Repblica, Dr. GILDO CORREA FERRAZ, que prestigiou sobremodo os trabalhos. Fizeram-se visitas de pesquisas e estudos s diversas entidades pblicas de processamento de dados SERPRO (Ministrio da Fazenda), DATAPREV (INPS), PRODASB (Municpio de So Bernardo do Campo), PRODESP (Estado de So Paulo), PRODAM (Municpio de So Paulo) e CELEPAR (Estado do Paran) as Procuradorias dos Estados e Municpios de So Paulo, Rio de Janeiro e Paran, destinadas a estudar as suas experincias e conhecer in loco os modelos adotados e os resultados com os sistemas utilizados, no intuito de trazer para a esfera de atuao do Grupo o mais completo arsenal de dados, para sua pronta manipulao e anlise. Outrossim, o Grupo de Trabalho procedeu a pesquisas e estudos de todo o material colecionado, abrangendo livros, opsculos, folhetos, quadros, estatsticas, fluxogramas, etc. De tudo isso, concluiu que a implantao gradativa do processamento eletrnico na inscrio da Dvida Ativa da Unio e no ajuizamento e distribuio das execues fiscais no era s vivel, como necessrio, com vistas, a final, plena sintonia entre os avanos tecnolgicos e a dinamizao e aprimoramento dos servios, mormente no setor da arrecadao federal, sem menosprezo dos mais legtimos direitos do contribuinte, visando a perfeita realizao da Justia Tributria, de sorte que, j nesta oportunidade, esta Procuradoria-Geral e o SERPRO assinam o contrato de prestao de servios de processamento eletrnico na inscrio e cobrana da Dvida Ativa da Unio, cumprindo salientar que ao SERPRO caber prestar, atravs de sistemas eletrnicos e/ou eletromecnicos de processamento de dados, entre outros, os servios de projeto tcnico de inscrio de Dvida Ativa da Unio, nas PFN, bem como no desenvolvimento e implantao do sistema referente inscrio dos dbitos da Srie IR-A IMPOSTO DE RENDA - PESSOA FSICA, nas Procuradorias nos Estados de So Paulo e do Rio de Janeiro; ELABORAO DE PROJETO TCNICO PARA A EXTENO DO SISTEMA S PFN NOS ESTADOS DO RIO GRANDE DO SUL E MINAS GERAIS, consistente na elaborao do projeto tcnico para a extenso do sistema do inscrio, como Dvida Ativa da Unio, dos dbitos do IMPOSTO DE RENDA - PESSOA FSICA, s Procuradorias nos Estados do Rio Grande do Sul e de Minas Gerais; ELABORAO DO PR-TCNICO PARA DESENVOLVIMENTO E IMPLANTAO DE SISTEMA DE
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INSCRIO, COMO DIVIDA ATIVA DA UNIO, DE DBITOS DO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURDICA, (exclusive imposto de renda retido na fonte); ELABORAO DE PROJETO TCNICO DE CADASTRO, objetivando o desenvolvimento e implantao de sistema para montagem de cadastro nominal de devedores inscritos no registro da Dvida Ativa da Unio, nas Procuradorias nos Estados de So Paulo e do Rio de Janeiro, referente a todas as sries, bem como para o fornecimento, atravs de sistemas eletrnicos e/ou eletromecnicos de processamento de dados, de certides, negativas ou positivas, de Dvida Ativa da Unio inscrita; e, finalmente, a execuo do referido Projeto nas Procuradorias. Devo lembrar, por derradeiro, a deferncia do SERPRO e de seus gentilssimos diretores e funcionrios, um dos quais, aqui est, e que j o no considero SERPRO, mas sim o membro honorrio de nossa PROCURADORIA, tal a dedicao, tal o apego, que, rompendo as barreiras da burocracia, no apenas auxiliou a estudar e a conceber o Projeto, mas faz um ano, com beneplcito de nosso bom amigo, Dr. MOACYR ANTONIO FIORAVANTE, diretor-presidente dessa entidade, a ttulo de colaborao e como membro integrante do referido Grupo de Trabalho, deu incio, juntamente com a DATAPREV, aos primeiros passos em S. Paulo, com o apoio incansvel do ProcuradorChefe desta Procuradoria, Dr. ANTONIO CELSO DE OLIVEIRA CARVALHO, execuo das primeiras tarefas de levantamento de dados, para se concluir pela viabilidade ou no desse empreendimento, e, hoje, decorrido, menos de um ano e meio, coroa-se de xito esse trabalho, com assinatura do contrato e execuo integral desse Projeto. Muito Obrigado.
rEfErncIAS bIblIogrfIcAS

AGOSTINHO PERDIGO. Manual do Procurador dos Feitos da Fazenda Nacional, 1873. ALBERTO XAVIER. Do Lanamento no Direito Tributrio Brasileiro, Resenha, 1977. ALIOMAR BALEEIRO. Direito Tributrio Brasileiro. 2. ed., Forense. ANTONIO HERCULANO SOUZA BANDEIRA. Novo Manual do Procurador dos Feitos. Rio, 1888. ATAS das Sesses do Grupo de Trabalho, criado pela Portaria do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional n. 1, de 2 de maio de 1976. 19

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AURLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA. Pequeno Dicionrio da Lngua Portuguesa e Novo Dicionrio Aurlio. BERNARDO RIBEIRO DE MORAES. O Municpio e sua Dvida Ativa, SENAN, 1970. CARLOS ALBERTO DUNSHEE DE ABRANCHES. Anais da IV Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, 1970. CID HERCLITO DE QUEIROZ. Legislao Orgnica, Estrutura e Competncia da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. CID HERCLITO DE QUEIROZ; LEON FREJDA SZKLAROWSKY. Dvida Ativa da Unio. Projeto de Implantao de Processamento Eletrnico. SERPRO, 1977. DINO DE SANTIS GARCIA. Introduo Informtica Jurdica. Jos Bushatsky, Editor, 1976. A Informtica e o Direito Tributrio. EDUARDO J. COUTOURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1958. GERALDO ATALIBA. Sistema Constitucional Tributrio Brasileiro. 1968. IGOR TENRIO. Direito & Ciberntica. 3. ed. IRAN DE LIMA. Direito e Informtica. Conferncia proferida em 25.10.77, na ESAF-BRASLIA. JOS AFONSO DA SILVA. Execuo Fiscal, Revista dos Tribunais. 1975. JOS DA SILVA PACHECO. Execuo Fiscal. Saraiva, 1976. LEON FREJDA SZKLAROWSKY. Dvida Ativa da Unio. Resenha Tributria de S. Paulo, Seo 1.3, n. 12/77, 2o Trimestre. MANOEL DE OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO. Comentrios Reforma Administrativa Federal. Saraiva, 1975. MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO. Comentrios Constituio de 1967. Saraiva, 1974. 20

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Cdigo do Processo Civil n. 13, tambm lanado pela Editora, em 1976, organizado por Rubens B. Minguzzi. Decreto n. 24.036, de 26.3.34. Lei n. 2.642, de 9.11.55. D.O.U. de 12.11.55. Lex n. XIX/55, pg. 396. Lei n. 5.172, de 25.10.66. o marco inicial do Cdigo Tributrio Nacional D.O.U. de 14.9.66. Resenha Diversos n. 7/

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dIReItO, tRIBUtaO e eCOnOMIa nO BRaSIl: apORteS da anlISe JURdICa da pOltICa eCOnMICa


Law, Taxation And The Economy In Brazil: An Appraisal From The Perpsective Of The Legal Analysis Of Economic Policy

Marcus Faro de Castro


Professor Titular Universidade de Braslia Faculdade de Direito

Braslia, agosto de 2011 Sumrio: 1 Introduo; 2 Direito ou Economia? por uma agenda de construo de convergncias; 3 Relaes entre Poltica, Economia e Direito: alguns referenciais sociolgicos e histricos; 4 O Direito Tributrio e a Anlise Jurdica da Poltica Econmica; 5 Consideraes Finais; Referncias Bibliogrficas. rESUmo - No direito tributrio brasileiro so visveis tenses entre o que pode ser considerado jurdico e o que entendido como econmico. H posies mais antigas de autores contrrios incluso de referenciais de anlise econmica no mbito da anlise jurdica. Outros autores recentemente passaram a sugerir que a anlise jurdica deve seguir a econmica, apoiada em pressupostos da economia neo-clssica. Para o jurista que se debrua sobre a realidade das prticas tributrias no Brasil e sobre os desafios que se oferecem para a sociedade ao procurar caminhos que aliem a prosperidade com a justia econmica e a paz social, quais devem ser os critrios mais valiosos de anlise e deciso? Os econmicos ou os jurdicos? O presente trabalho, avanando para alm de legados de antigos formalismos e para alm da adeso a pressupostos da economia neo-clssica, explora esta questo e sugere, com foco no direito tributrio, uma nova agenda de construo de convergncias entre as perspectivas da economia e do direito. pAlAVrAS-chAVE - Direito Tributrio. Poltica Tributria. Direitos Humanos. Anlise Jurdica da Poltica Econmica.
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AbSTrAcT - In Brazilian tax law there are perceptible tensions between what can be considered legal and what must be treated as economic. Some older views remain against the incorporation of economic considerations into legal discourse. More recently legal scholars have suggested that legal analysis must adhere to economic analysis based on presuppositions taken from neo-classical economic thought. For lawyers confronted with tax policy issues in Brazil and with the need of society to find a path that will lead to prosperity, economic justice and social peace, what should the most valuable criteria for analysis and decision be? Economic or legal? The paper focuses on some issues in Brazilian tax law to explore possible answers to this question and, by advancing beyond the legacies of the old legal formalism and beyond the strictures of neoclassical presuppositions, it suggests ways to seek a new middle ground between the two (legal and economic) perspectives. KEyworDS - Tax Law. Tax Policy. Human Rights. Legal Analysis of Economic Policy.
1 InTroDUo

Na dcada de 1960, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou um Recurso em Mandado de Segurana (RMS n 18.004/1968), que versava sobre uma questo, aparentemente no muito complexa, de direito tributrio. A questo posta era a da subsistncia, ou no, de uma iseno fiscal instituda em favor da Haemo Derivados S/A, uma empresa do ramo farmacutico. A iseno fiscal havia sido estabelecida por meio de uma lei, adotada pelo Estado do Rio de Janeiro em 1958, que desobrigava a empresa de pagar todos e quaisquer tributos estaduais naquela jurisdio, incidentes sobre a fabricao da Vacina Salk Austraca, usada na preveno da paralisia infantil. Em contrapartida ao favor fiscal, a empresa assumira, nos termos da mesma lei, o compromisso de, durante cinco anos, fabricar em territrio fluminense e fornecer ao Executivo estadual, pelo preo de custo, at cinquenta mil doses da referida vacina, que seria aplicada gratuitamente em crianas pela secretaria estadual de sade. Ocorre que, segundo consta do acrdo, a Haemo Derivados S/A nunca produziu nem jamais pretendeu produzir a vacina, mas fabricou, aparentemente em seu exclusivo benefcio, vrios outros produtos, sem pagar impostos, frustrando ao fisco estadual a obteno de uma receita estimada em 200 milhes de cruzeiros. Mesmo assim, em 1962, uma outra lei estadual prorrogou por mais cinco anos os benefcios fiscais concedidos desde 1958. Diante desta situao, em 1966, o legislativo estadual, sendo provocado pelo governador da poca, levado ao cargo por uma nova conjuntura poltica, revogou as duas leis estaduais anteriores, que davam
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embasamento para a persistncia da iseno fiscal concedida originalmente em 1958. A Haemo Derivados S/A insurgiu-se contra o cancelamento unilateral do benefcio, dando origem controvrsia judicial. O ponto de interesse para as finalidades deste trabalho que o acrdo do STF, decidindo pela validade do cancelamento da iseno, citou com aprovao a afirmao do tribunal de primeira instncia de que a extenso da iseno, decorrente da lei de 1962, era nula porque era imoral e ainda anti-econmica e prejudicial ao interesse pblico. Como se v, os juzes que oficiaram no caso, nas diversas instncias, invocaram uma srie de razes para alcanar a sua deciso. E tais razes, nas passagens acima destacadas, tiveram um carter simultaneamente: jurdico, moral, econmico e at mesmo social e poltico, se nesse sentido puder se entender a referncia ao interesse pblico. Alm disso, a controvrsia acima resumida deixa claro, em especial, que, nos processos judiciais que tratam de matrias de direito tributrio, embora no exclusivamente neles, existem sempre, e de maneira muito proeminente, ao lado dos aspectos passveis de serem representados por meio de categorias analticas mais convencionais do direito, tambm outros aspectos que necessitam ser evidenciados, compreendidos e avaliados em suas consequncias prticas, por meio de uma perspectiva especificamente econmica. A mesma constatao de que as questes referentes existncia e cobrana de tributos adquirem sentidos jurdicos e tambm outros pode ser feita em relao aos termos do debate sobre as propostas de reforma tributria consideradas pela sociedade e pelos governos h vrios anos no Brasil. Um histrico desse debate aponta que, em comparao com o conjunto das leis tributrias vigentes nas primeiras dcadas do sculo XX, a reforma tributria instituda em 1966 tornou o aparato de arrecadao sistematizado, com menores distores e ineficincias.1 E isto porque, segundo descreve Viol, os tributaristas que atuaram na reforma de 1966 colocaram em primeiro plano o fator econmico, cuidando para que a tributao passasse a incidir sobre bases econmicas e abandonando a prtica de tributar meras definies jurdicas.2 Este debate, como se sabe, continua. Nos anos recentes, as discusses sobre a reforma tem-se orientado no sentido de promover mudanas com o objetivo de tornar o sistema tributrio ainda mais eficiente do ponto de vista econmico, em especial por meio da substituio de vrios tributos, hoje existentes, por um novo imposto federal incidente sobre o valor adicionado (o chamado IVA-F).3
1 2 3 Viol (2000, p. 19). Idem, ibidem. Ver Brasil (2008).

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Para o jurista que se debrua sobre a realidade das prticas tributrias no Brasil, quais devem ser os critrios mais valiosos de anlise e deciso? Os econmicos ou os jurdicos? O presente trabalho objetiva explorar esta questo. Para tanto, o trabalho adota a perspectiva desenvolvida sob o nome de Anlise Jurdica da Poltica Econmica (AJPE).4 Esta abordagem encoraja a abertura interdisciplinar do estudo do direito, para o fim de reforar e organizar a capacidade do jurista de engajar-se criticamente com os fatos empricos da realidade. Nesse sentido, o presente trabalho se inspira no interesse de explorar possibilidades de estruturar interdisciplinarmente, e com um foco predominante sobre o direito tributrio brasileiro, o entendimento a respeito de setores da vida social que adquirem significados tanto econmicos quanto jurdicos. Para alcanar seu objetivo, o trabalho acrescenta, s idias expostas em Castro (2007) e Castro (2009), as que so oferecidas abaixo. O trabalho est assim organizado. Na seo 2, sero caracterizados brevemente o legado do formalismo jurdico absorvido por tributaristas no Brasil e a proposta mais recente da adoo de critrios da chamada Anlise Econmica do Direito para o tratamento de questes do direito tributrio brasileiro. Algumas consideraes sobre as relaes entre a Anlise Econmica do Direito e a literatura conhecida como Law and Finance sero tambm oferecidas. Alm disso, ser apresentado um argumento, com base na perspectiva da Anlise Jurdica da Poltica Econmica, sobre a necessidade de que seja desenvolvida uma agenda de construo de convergncias entre o direito e a economia. A seo 3 expe algumas relaes entre poltica e economia comentadas por politlogos, socilogos e outros autores e procura caracterizar suas implicaes para o direito. A Seo 4 descreve contribuies da Anlise Jurdica da Poltica Econmica que podem ser apropriadas pela agenda de construo de convergncias. Finalmente, a seo 5 apresenta algumas consideraes finais.
2 DIrEITo oU EconomIA? por UmA AgEnDA DE conSTrUo DE conVErgncIAS

As observaes acima, relativas deciso judicial citada e s justificativas da reforma tributria, indicam que, na tradio poltica e institucional brasileira e em seus apoios discursivos, entre os quais se insere destacadamente o direito, parece haver uma importante tenso entre o que pode ser considerado jurdico e o que visto como econmico. Com efeito, a antiga tradio formalista do direito brasileiro em geral5 oferece a base para que sejam marginalizados da anlise jurdica argumentos
4 5 Ver Castro (2007) e Castro (2009) Cf. Wolkmer (2002, p. 98-101).

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contrrios considerao de elementos tidos como substantivos no direito tributrio. Entre esses elementos substantivos, no caso do direito tributrio, despontam os que formam a dimenso econmica da tributao. A tradio formalista foi, no direito tributrio ptrio, reforada com a doutrina da hiptese de incidncia tributria de Geraldo Ataliba, publicada na dcada de 1970 e at hoje influente.6 Apoiada em pressupostos derivados do normativismo de Hans Kelsen,7 a separao entre representaes sumamente formalistas do direito e os possveis aspectos substantivos da realidade jurdica adquire uma disciplina fundamentada em um rigor filosfico renovado. Como consequncia disto, Ataliba poder explicitamente sustentar, por exemplo, que devem ser excludos do horizonte de considerao dos juristas as matrias que ele qualifica como critrios pr-legislativos, caracteres pr-jurdicos e preconceitos da cincia das finanas.8 Outra ampla discusso entre tributaristas, legatria da antiga tradio formalista, a da autonomia do direito tributrio,9 especialmente em face do direito privado. Ao tratar do assunto, muitos tributaristas orientam a discusso no sentido de defender o entendimento de que as bases formais (legalidade estrita) do direito tributrio no devem ser alargadas em hiptese alguma. Portanto, para este ponto de vista, as anlises jurdicas de questes tributrias devem considerar apenas o que se encontra nas formas precisamente definidas em lei e criteriosamente prolongadas e estabilizadas pelo zeloso trabalho da dogmtica. No por outra razo, argumentos dogmticos intensamente defensivos do contribuinte,10 estribados em uma quantidade de princpios e subprincpios formais, como os da legalidade, tipicidade, irretroatividade, proibio de analogia e outros, contrrios a qualquer alargamento do espectro analtico do direito tributrio, so encontradios na literatura especializada.11
6 7 8 Ver Ataliba (2011). Cf. Greco (2011). Cf. Greco (2011). Ao discorrer sobre a classificao dos tributos Ataliba (2011, p. 125) afirma,: Como se trata, neste plano, de um problema exegtico (problema de tratamento jurdico de categorias jurdicas constitucionais) de pouco valem os critrios financeiros pr-legislativos que informam o legislador constituinte [...]. Muitas definies de imposto, de taxa e de contribuio, encontradas nos compndios e manuais de direito tributrio, so censurveis por conterem preconceitos de cincia das finanas ou por misturarem caracteres jurdicos com financeiros (pr-jurdicos), traduzindo impreciso, que resulta em insegurana para os aplicadores do direito positivo. Ver Amaro (2006, p. 6-11).

10 Nesse sentido, Machado (2001, p. 52) afirma: fcil concluir-se que o Direito Tributrio tem por finalidade limitar o poder de tributar e proteger o cidado contra os abusos desse poder. E chega a definir direito tributrio como: ramo do Direito que se ocupa das relaes entre o fisco e as pessoas sujeitas a imposies tributrias de qualquer espcie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidado contra os abusos desse poder. 11 Ver, por exemplo, Torres (2005). Em outros trabalhos ver Torres (2005-2006) e Torres (2009) este autor defende a interpretao do direito (tributrio) com base na chamada a Jurisprudncia dos

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O rgido formalismo jurdico caracterstico de muitos tributaristas brasileiros certamente reflete uma condio do direito brasileiro como um todo. Trata-se do fato de que o direito brasileiro, de um modo geral, tornou-se, por assim dizer, capturado por elaboraes do conceitualismo que floresceu entre os seguidores de Savigny e do culto forma que derivou da. Uma amostra do apego de tributaristas brasileiros tradio impulsionada por Savigny a prtica amplamente aceita do emprego da noo de instituto jurdico,12 que aparece em praticamente todos os manuais de direito tributrio, bem como em inmeras decises judiciais sobre tributos e no apenas para referir-se ao termo tal como empregado (j sintomaticamente) no Cdigo Tributrio Nacional (arts. 109 e 110). A consequncia disto o fechamento do direito em suas prprias formas, ainda que elas nada tenham a ver com a realidade, a no ser o fato de, eventualmente, encobrirem relaes de poder, mantendo certamente por causa disso, estranha mas compreensivelmente, alguma utilidade institucional. to arraigado o apego do direito tributrio brasileiro ao legado formalista mencionado que at mesmo em um conhecido autor, s vezes celebrado por parecer admitir alguma abertura das formas jurdicas para consideraes substantivas este o caso de Carvalho (2007) e sua nfase no papel da anlise da linguagem nos planos sinttico, semntico e at pragmtico, para a determinao do sentido das normas jurdicas , ocorrem em abundncia referncias a conceitos antigos e fossilizados, tais como instituto, relao jurdica, teoria geral do direito e outras semelhantes. Alm disso, a ausncia de real abertura faz sentir-se, neste caso, tambm na defesa irredutvel de uma concepo unitria do sistema jurdico,13 cuja inteligibilidade aparece ao jurista, por meio de seu trabalho intelectual especializado, que o conduz ao que o autor chama de profundezas dos institutos.14
Valores, gerada a partir da Filosofia dos Valores. Em Torres (2005-2006), o autor chega a posies substantivistas, tais como: A jurisprudncia dos valores e o ps-positivismo aceitam o planejamento fiscal como forma de economizar imposto, desde que no haja abuso de direito. (p. 5, grifo acrescentado). 12 Sobre esta noo em Savigny e seu desdobramento na jurisprudncia dos conceitos, ver Larenz (1989, p. 9-26). 13 [A] ordenao jurdica una e indecomponvel. Seus elementos - as unidades normativas - se acham irremediavelmente entrelaados pelos vnculos de hierarquia e pelas relaes de coordenao, de tal modo que tentar conhecer regras jurdicas isoladas, como se prescindissem da totalidade do conjunto, seria ignor-lo, enquanto sistema de proposies prescritivas. Carvalho (2007, p. 14). 14 Compete Cincia do Direito Tributrio descrever esse objeto [o direito tributrio positivo], expedindo proposies declarativas que nos permitam conhecer as articulaes lgicas e o contedo orgnico desse ncleo normativo, dentro de uma concepo unitria do sistema jurdico vigente. Carvalho (2007, p. 15). Alm disso, para este autor, o trabalho intelectual do jurista o conduz verdadeira e substancial organicidade que se esconde nas profundezas do direito vigente (Idem, p. 257). E ainda: a visualizao jurdica do lanamento como ato administrativo abre perspectivas riqussimas pesquisa do assunto, possibilitando admirvel ingresso nas profundezas do instituto [...] (Idem, p. 403). So visveis as semelhanas com as formulaes de Savigny, que descrevem o

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Mais recentemente, o desafio dos juristas brasileiros de se confrontarem com as relaes entre direito e economia no campo do direito tributrio brasileiro parece em boa medida ter passado a gravitar em torno de dois plos principais: (i) o das controvrsias acerca da chamada interpretao econmica do direito tributrio, de origem europia;15 e (ii) o das propostas de que, para fins de caracterizao e resoluo de questes de direito tributrio, seja empregada a abordagem da chamada Anlise Econmica do Direito (AED), desenvolvida inicialmente nos Estados Unidos.16 Os debates do primeiro plo tm adquirido relevncia em grande parte por causa dos potenciais efeitos da interpretao econmica do direito tributrio sobre a caracterizao jurdica de condutas elisivas por exemplo, por meio de reorganizaes societrias, muitas vezes realizadas com o declarado intuito de atender a requisitos de planejamento tributrio.17 Portanto, aqui, tipicamente, os advogados de clientes interessados no planejamento tributrio de seus patrimnios posicionamse contrariamente interpretao econmica do direito tributrio.18 No segundo plo, a defesa da adoo da AED talvez possa parecer militar em favor da completa abertura do discurso jurdico a amplas consideraes e anlises econmicas, orientadas para contribuir na formao de um maior equilbrio entre restries jurdicas e finalidades econmicas favorecedoras do desenvolvimento equitativo. Porm, na verdade, a defesa da adoo da AED responde ao interesse em alinhar o direito brasileiro com uma agenda de reformas de polticas pblicas semelhante que esteve associada a objetivos de grupos conservadores (contrrios ao ativismo estatal, programas de redistribuio de renda etc.) nos Estados Unidos, especialmente a partir do governo do Presidente Richard Nixon, na dcada de 1970.19 Em um contexto marcado por reacomodaes de posies hegemnicas na poltica mundial,20 esta agenda de reformas adquiriu, com
direito como sistema, cuja inteligibilidade determinvel pelo trabalho intelectual do jurista, e no pela sociedade ou pelo o fruto da vontade dela, representada na forma da legislao. 15 Ver Amaro (2006, p. 223-229); e Godoi e Saliba (2010). 16 Ver Salama (2008). Para exemplos de discusses sobre a aplicao da AED a questes de direito tributrio, ver Kraft e Krengel (2003); e Carvalho (2008). 17 Como notrio, o tema passou a atrair maior ateno desde a introduo do pargrafo nico do art. 116 do Cdigo Tributrio Nacional pela Lei Complementar n 104 de 2001. Ver discusso em Torres (2005-2006). 18 Ver, por exemplo, Martins (2011), onde o autor consigna: Pessoalmente, entendo que tal tcnica de interpretao [econmica do direito], que objetiva superar a legalidade e a liturgia das formas para atingir supostos objetivos imputados ao contribuinte - e que quase sempre leva a autoridade fiscal a desconsiderar os negcios jurdicos celebrados pelo particular, para escolher aquele que implique tributao mais elevada - no compatvel com os princpios da estrita legalidade, da tipicidade fechada e da reserva absoluta da lei formal. 19 Ver Teles (2008). 20 As reformulaes de posies estratgicas nas estruturas de cooperao hegemnica, no plano das relaes internacionais a partir da dcada de 1970, so analisadas em Keohane (1984), uma obra que

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o tempo, uma projeo internacional, traduzindo-se em polticas adotadas por instituies financeiras multilaterais, em apoio s chamadas reformas de segunda gerao, de carter institucional, em vrias partes do mundo.21 Por diversos motivos, o programa de estruturao das relaes entre direito e economia que, nas ltimas quatro dcadas, acabou alcanando notoriedade internacional mais acentuada foi o da abordagem da AED. Alm disso, em alguns meios tecnocrticos de organizaes do sistema multilateral, tem encontrado prestgio, a partir da dcada de 1990, a perspectiva de anlise conhecida como Law and Finance, que, apoiada em preocupaes institucionalistas parecidas com as dos autores da chamada Economia Neoinstitucional na vertente liderada por Douglass North,22 resulta em uma agenda de reformas que de um modo geral coincidente com aquela derivada da AED.23 O entendimento da Anlise Jurdica da Poltica Econmica (AJPE) sobre as questes acima que, de fato, no deveria existir uma contradio radical entre ambas perspectivas. No h razo a priori para que as estruturas de poltica econmica consideradas boas na perspectiva da economia no sejam, ao mesmo tempo, defendidas como corretas em sentido jurdico. Quanto a este ponto, tomado isoladamente, parece haver uma semelhana entre, de um lado, a AJPE e, de outro, a AED e seus complementos prescritivos derivados da literatura da linha Law and Finance. Mas no h: a AED tem como referncia econmica os postulados da microeconomia (Escola Neo-clssica); j a AJPE procura dialogar com diferentes disciplinas (histria, histria econmica, sociologia poltica, sociologia econmica, antropologia econmica etc.) e diversas escolas de anlise econmica, em especial com as que trouxerem contribuies sobre requisitos institucionais do desenvolvimento, sem contudo prenderem-se exclusivamente mtrica do crescimento da renda para avali-lo.24 Alm disso, a AJPE defende tambm que o que bom, correto ou justo do ponto de vista originariamente jurdico, deveria conter
se tornou clssica no estudo das relaes internacionais. 21 Questionando a sua eficcia como polticas adequadas para impulsionar o crescimento, Rodrik (2009, p. 13-55) descreve esta agenda do Consenso de Washington na verso inicial, difundida pelo economista John Williamson (disciplina fiscal, taxas de cmbio competitivas, liberalizao comercial e financeira, privatizao e desregulao), e na verso aumentada, de segunda gerao, que acrescenta reformas institucionais, concentradas em medidas de boa governana (good governance). Para os propsitos das instituies financeiras multilaterais, no segundo momento (good governance) que a reforma do direito, de maneira alinhada com a AED (e tambm com o seu complemento oferecido pela literatura Law and Finance ver mais sobre isto abaixo), torna-se especialmente relevante. 22 Ver North (1990). 23 Cf. Fabiani (2011). 24 Esta uma crtica a que esto sujeitos autores trabalhando na linha do neoinstitucionalismo histrico, liderada por Douglass North. Cf. Evans (2005, p. 94). A mesma vulnerabilidade da abordagem de North e seus colaboradores comunica-se literatura da linha Law and Finance.

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precisamente o que os governos devem preferir escolher em termos de poltica econmica. Em qualquer caso, segundo a AJPE, melhor que haja convergncias prticas entre as prescries advindas de cada uma das duas disciplinas (a economia e o direito). Se no houver estas convergncias, isto , se as convergncias no puderem ser continuamente estimuladas com base em inovaes intelectuais canalizadas por meio dos apoios discursivos mencionados, a tendncia que se produzam disfunes ou limitaes indesejveis, tanto no mbito da economia de mercado e dos potenciais benefcios dela emanados (prosperidade, avano tecnolgico gil, desenvolvimento), quanto no mbito da efetividade dos direitos subjetivos de que so titulares os cidados. A AJPE reconhece, ainda, que no existem consensos amplos sobre como devem ser estruturadas as relaes entre as perspectivas disciplinares do direito e da economia. Porm reconhece, igualmente, que os debates de natureza terica e conceitual sobre o direito em geral e sobre o papel do poder judicirio na democracia brasileira, at o momento, no criaram condies para a construo de uma relao clara entre as formas jurdicas (que at hoje, no direito brasileiro, permanecem preponderantemente controladas pelo o formalismo limitante da dogmtica convencional) e elementos que imediatamente lhe escapam,25 mas que tendem a se tornar relevantes para a estruturao do discurso jurdico constitutivo do direito vigente. Neste contexto, deve-se entender por direito vigente o conjunto das normas identificadas pelo Estado, em interao com advogados, e aceitas pacificamente por um lapso de tempo indeterminado pela sociedade no plano fenomnico. Por outro lado, a AJPE considera relevante que os resultados prticos para os quais apontavam a AED no seu perodo de maior prestgio, alcanados especialmente com base no que se convencionou chamar de uso normativo da anlise de custo-benefcio,26 e que tem importantes complementaridades com as propostas de reformas originadas de trabalhos da linha Law and Finance, tm suscitado inmeras dificuldades e crticas.27 Tais crticas, em seu conjunto, indicam a existncia de relevantes inconvenientes a recomendar a busca de alternativas AED e literatura da linha Law and Finance para a articulao entre o direito e a economia. Esta busca por alternativas deve procurar simultaneamente contribuir para suprir, em alguma medida, a lacuna dos debates sobre as relaes e possveis convergncias entre as formas jurdicas e elementos que imediatamente lhe escapam, mas que tendem a se tornar necessrios articulao do direito vigente. Para isto tambm o legado do formalismo que ainda marca o direito brasileiro permanece intil.
25 Ver Rodriguez (2010). Ver, tambm, discusso em Castro (2010). 26 Ver Prado (2004) e Salama (2008, p. 26-28). 27 Ver Salama (2008, p. 27, n. 76) e Fabiani (2011).

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Revista da PGFN 3 rElAES EnTrE polTIcA, EconomIA E DIrEITo: AlgUnS rEfErEncIAIS SocIolgIcoS E hISTrIcoS

Existem relaes entre poltica, direito e economia no plano dos fenmenos, que, por causa do interesse dos juristas em realizar a justia, no devem ser por eles simplesmente ignoradas. Com o fim de encontrar pistas iniciais de tais relaes, que, ao mesmo tempo, sejam teis para orientar a busca por alternativas ao formalismo da dogmtica convencional, AED e aos caminhos percorridos pelos autores que trabalham na linha Law and Finance, vale a pena tomar como referncia o que politlogos, socilogos e outros estudiosos escreveram sobre a poltica, vista sob o ngulo do uso da fora, e sua relao com o interesse no bem-estar da sociedade como um todo. Sobre isto, o socilogo e cientista poltico Charles Tilly, em um de seus conhecidos trabalhos, que versa a evoluo das instituies polticas e econmicas na Europa, comparou a formao do Estado moderno a atividades tpicas do crime organizado. Segundo este autor,28
Se esquemas de extorso (protection rackets) representam o crime organizado em sua forma mais suave, ento as aes de guerra e de organizao e preservao do Estado (war making and state making) formas quintessenciais de extorso com a vantagem da legitimidade podem ser descritas como o maior exemplo de crime organizado.

Evidentemente, o argumento de Tilly tem uma linhagem que remonta a autores clssicos do pensamento poltico. Para citar um dos mais famosos, Maquiavel, como se sabe, afirma que a prtica de atos cabalmente injustos, caracterizados como celerados e nefrios, constitui um meio til (embora no o mais til, que ser a ao orientada pela virt) para que o prncipe assegure os interesses polticos de seu Estado.29 Segundo Maquiavel, a desvantagem apresentada pela prtica de atos celerados e nefrios para atingir fins polticos que o governante no alcanar a glria, mas poder eficientemente assegurar ou estabilizar a sua posio no comando da poltica. Argumentos como os de Tilly e Maquiavel trazem a oportunidade para que se faa o questionamento sobre os meios empregados pelos governos, pretritos e contemporneos, para promover o bem comum ou justia. Entre esses meios evidentemente est e, desde os tempos mais remotos, sempre esteve a tributao. No sentido da comparao
28 Tilly (1985, p. 169). 29 Maquiavel ([1513] 1979). No livro VIII do seu famoso opsculo, Maquiavel discorre sobre a maneira de tornar-se soberano por algum meio vil ou criminoso, que traduz per qualche via scellerata e nefaria si ascende al principato.

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estabelecida por Tilly, a cobrana de tributos, caracteristicamente com o uso da coero, poderia, em tese, ser descrita como uma forma de extorso. Contudo, sempre houve a diferena entre uma coisa e outra (tributao e extorso), visto que a pura extorso sempre careceu de legitimidade e, portanto, sempre foi inconcilivel com noes de bem moral e de bem comum ou justia. Ora, na ausncia da economia de mercado, ou mesmo nos primrdios dela, os meios empregados pelos governantes ou grupos sociais para promover o bem comum podiam ser puramente polticos: a truculncia dos mais fortes, que conquistavam oportunisticamente o poder de mando sobre tropas militares e burocracias. E a truculncia dos mais fortes, claro, podia ser estilizada intelectualmente. O que foi a jurisprudentia em Roma seno, em boa medida, a estilizao intelectual de relaes de poder que subordinavam os mais fracos e dominados (plebeus, mulheres, escravos, crianas) aos mais fortes e dominadores (patrcios)? A obteno de recursos econmicos para o sustento material e para as atividades dos governantes e de sua base de apoio poltico na sociedade a, ainda, um problema essencialmente poltico, no primordialmente econmico, e pode ser resolvido preponderantemente pelo uso da fora, inclusive o funcionamento do aparelho judicial, localmente, e por meio das guerras externas e seus butins. Contudo, a obteno de recursos econmicos para as classes governantes torna-se um desafio mais complexo quando tais recursos passaram a ser oriundos predominantemente do comrcio de longa distncia e seus efeitos sobre as economias locais. De fato, uma vez que as atividades comerciais de longa distncia (que evoluram para se tornar o que hoje chamamos de comrcio internacional) passam a se desenvolver e florescer em um ritmo mais estvel e em um volume significativo, inclusive frequentemente de maneira associada a bases polticas republicanas, como foram diversas cidades italianas na Idade Mdia, os fluxos autnomos (privados) de mercadorias e tambm das finanas passaram a adquirir importncia crescente como base econmica do enriquecimento da sociedade, tornando o comrcio direta e indiretamente uma fonte cada vez mais importante de recursos para os governantes e seus protegidos. Nesse sentido, Braun destaca, por exemplo, que, nos sculos XVI e XVII na Inglaterra, os impostos alfandegrios haviam-se tornado de longe a mais importante fonte de receitas ordinrias nos reinos dos Tudors e dos Stuarts.30 Porm, os fluxos de comrcio no eram e no poderiam ser controlados em toda a sua extenso pela poltica local. Assim, a crescente penetrao dos fluxos de mercadorias e de moedas (um tipo especfico de
30 Braun (1975, p. 267).

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mercadoria) e outros instrumentos financeiros (todos de carter privado) na tessitura das relaes sociais estimula a articulao, na base da sociedade, de interesses em prol da superao do Antigo Regime, cujas instituies se inclinavam em favor do estabelecimento de um rgido controle poltico sobre a economia comercial em expanso. Esse controle deveria se dar seja em nome de valores culturais ou religiosos, seja em nome da vontade do prncipe transmutada em ragion di stato a partir de Maquiavel. O mercantilismo e o cameralismo constituram exemplos de movimentaes polticas nessa direo de expanso do controle poltico sobre a economia comercial. Ou seja, entre os sculos XIII e XVII, o crescimento das relaes comerciais e sua irradiao nas rotinas da vida social do noroeste europeu paulatinamente introduzem condies, no completamente controladas por governos, para que os interesses particulares dos indivduos e grupos e no preponderantemente os valores tipicamente organizados na religio e na cultura tradicionais, nem os desgnios polticos do prncipe crescentemente passassem a imprimir um dinamismo novo ao processo de conformao e transformao da ordem social e poltica. Diante desses processos, as noes estabelecidas a respeito da justia e do bem comum se modificam. Escrevendo sobre este tema, Hirschman31 lembra que, em termos de justificativa e aquisio de inteligibilidade dos processos polticos em mudana, o que estava ocorrendo, ao final da Idade Mdia, era que a base moral e portanto tambm poltica da economia do Antigo Regime, ligada a noes de honra e glria, ia sendo erodida por novas condies, ao ponto de resultar no apelo, no mais aos antigos referenciais de virtude, mas sim s paixes e, em seguida, tambm ao interesse, como elementos que deveriam passar a ser considerados como propulsores da poltica. Ao mesmo tempo, a expanso do comrcio, da indstria e especialmente das finanas gerava reaes de personagens polticos que mal se adaptavam s mudanas, ou tinham interesses contrrios a elas. Um exemplo foi o de Bolingbroke, na Inglaterra, que atacou os financistas e suas prticas em ascenso, que ele denunciou em seu jornal, The Craftsman, como sendo causas corrosivas da honra, amizade, relao, consanguinidade ou unidade de afeies.32 Foi nesse contexto, onde as amarras da sociedade do Antigo Regime iam-se afrouxando em decorrncia da irradiao do comrcio, da indstria e das finanas na vida social, que os gostos e preferncias individuais passaram a se multiplicar em direes potencialmente imprevisveis, dando ensejo a que um Montesquieu, por exemplo, satiricamente observasse, sobre os franceses de sua poca, que, por submeterem-se aos caprichos da
31 Hirschman (1977). 32 Bolingbroke, citado em Hirschman (1977, p. 57).

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moda, esqueciam-se como se haviam vestido na mais recente estao do ano, e no sabiam como iriam vestir-se na seguinte.33 Juntamente com a multiplicao de gostos, preferncias e interesses, ganha ascendncia poltica a voz interior dos indivduos,34 cujo agregado forma a fonte da opinio pblica. E por isso passa a ficar claro, para vrios escritores e homens prticos, que as condies da vida poltica estavam mudando. Cada vez menos permanecia vivel que as polticas dos governantes, inclusive as que organizavam a tributao, pudessem continuar a ser implementadas puramente com base no uso da fora. As redes comerciais de bens e finanas alimentavam mudanas de gostos, preferncias e opinies, de modo que a vontade dos membros da sociedade, sob a forma da opinio pblica, passaria a ser a base da legitimidade da poltica e consequentemente da poltica tributria. O que tudo isto significa que as condies acima descritas passavam a ser uma realidade que os governantes teriam que tentar habilidosamente manejar, e no poderiam mais simplesmente comandar com base no emprego de meios direta e cruamente repressivos. Isto porque o uso da fora teria o efeito de sufocar precisamente os processos sociais de produo de riquezas, dos quais derivava cada vez mais a renda dos governantes. Por isso faz sentido que Rousseau tenha afirmado, em seu Discurso sobre a Economia Poltica que, para serem obedecidas, seria preciso que as leis, antes de tudo, passassem a ser amadas.35 Repetindo a mesma ideia em sua carta a dAlembert, Rousseau escreveu: nem a razo, nem a virtude, nem as leis vencero a opinio pblica, enquanto no se encontrar a arte de mud-la. [E] esta arte no diz respeito violncia.36 Na Inglaterra, a expanso da economia comercial e das finanas gerou, nos sculos XVII e XVIII, um intenso debate entre diversos autores e polemistas, uns trabalhando para preservar os interesses agrrios (landed interests), outros defendendo os interesses do dinheiro (monied interests) e sua dominao pelo crdito, que inclua componentes oriundos da especulao ou fantasia.37 E h, nesse debate, que ocorre tanto na Inglaterra quanto na Europa continental, um argumento como o de Rousseau e outros, que veem nas finanas e suas consequncias sociais e polticas um fator de corrupo dos governos e de destruio da liberdade e da tica. Por isso, Rousseau aproximando-se, quanto a isto, de algumas consideraes de Locke expressas em seu Segundo Tratado sobre o Governo
33 Montesquieu ([1721] 1964, p. 114). 34 Ver Taylor (1989, p. 285-302; 368-81). 35 Si vous voulez quon obisse aux lois, faites quon les aime. Rousseau ([1755] 1990, p. 69). 36 Rousseau ([1753] 2003, p. 121). 37 Cf. Pocock (1975, p. 423-505).

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Civil acaba dando nfase s vantagens morais de uma economia de subsistncia (no comercial).38 Na Amrica aps a revoluo de 1776, a oposio entre os jeffersonianos e os federalistas (e em especial o hamiltonianismo), de certo modo, reverbera o debate europeu e oferece a base ideolgica da clivagem de interesses conducente Guerra de Secesso. No Brasil, um pouco mais tarde, o conflito de opinies e projetos polticos defendidos por um Visconde de Uruguai e um Tavares Bastos, no Segundo Reinado,39 bem como as defesas das polticas financeiras mutuamente conflitantes dos ortodoxos e dos papelistas, logo aps o episdio do Encilhamento na Primeira Repblica,40 constituem, em certa medida, variantes aproximadas das controvrsias que dividiram os interesses agrrios de um lado e, de outro, os comerciais e industrialistas no velho mundo. Contudo, em todas essas mudanas, o que parece no ter sido percebido com a suficiente clareza que, por no terem como controlar completamente, com o emprego da fora, os fluxos comerciais, financeiros e de inovao, sob pena de destruir a fonte mesma de recursos para financiar e realizar competitivamente as guerras e outros projetos polticos, as classes governantes entregaram-se tarefa de criar mecanismos institucionais de manejo desses fluxos, resultando no sistema de poltica econmica, que inclui o sistema tributrio, mas no se limita a ele.41 Entender qual o sistema montado de poltica econmica, quais as suas transformaes, quais os seus efeitos prticos, incluindo especialmente sua influncia sobre a fruio emprica de direito subjetivos considerados fundamentais, e entender, tambm, de que modo o direito vigente contribui para tornar tudo isso inteligvel, ou ao contrrio obscuro, so objetivos da AJPE.
4 o DIrEITo TrIbUTrIo E A AnlISE jUrDIcA DA polTIcA EconmIcA

Nesta seo sero dadas algumas indicaes de como a abordagem da AJPE pode contribuir para favorecer mudanas no modo de organizao
38 Nesse sentido, em seu Projeto de Constituio para a Crsega, Rousseau diz: preciso estabelecer como mxima indubitvel que, onde o dinheiro de primeira necessidade, a nao se desprende da agricultura para se lanar s profisses mais lucrativas; o estado de ser trabalhador torna-se ento um objeto de troca e uma espcie de manufatura para os grandes fazendeiros, ou a pior sorte para a multido dos camponeses. Os que se enriquecem pelo comrcio e pela indstria, tendo ganho o bastante, pem seu dinheiro em terras para arrendamento ( fonds de terre). A nao inteira se torna assim dividida entre ricos preguiosos que possuem terras e em camponeses infelizes que, cultivandoas, no tem do que viver. Rousseau (1990, p. 125-126). 39 Ver Ferreira (1999). 40 Ver discusso em Castro (2010). 41 Ver, na prxima seo, a discusso sobre extrafiscalidade e sobre a vertente macroeconmica do uso estratgico da tributao.

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interna de um direito tributrio (o brasileiro), superando a marca do estilo dogmtico de anlise. Tais mudanas devem simultaneamente se dar em direo ao encontro com estratgias analticas e de argumentao no subordinadas a agendas postas de reformas de polticas pblicas. A AJPE, de fato, se interessa em articular argumentos, no por meio de formalismos jurdicos limitantes, nem custa da subordinao da doutrina jurdica aos postulados econmicos tipicamente exigidos pelos autores que aderem AED e indiretamente pelos autores da literatura Law and Finance. Os argumentos da AJPE se articulam com base na preocupao de que o sistema de poltica econmica como um todo, incluindo o sistema tributrio e a cooperao econmica internacional, devem ser subordinados finalidade de assegurar a fruio emprica de direitos subjetivos, especialmente os direitos fundamentais e direitos humanos, por parte de seus titulares, sejam eles indivduos ou grupos sociais.42 O pensamento por trs disto que no deve ser considerado aceitvel, do ponto de vista jurdico, que uma economia cresa, sem que ao mesmo tempo esteja assegurada a efetiva fruio de direitos fundamentais e direitos humanos pelos membros da sociedade como um todo. De qu adianta o crescimento do produto na verdade, o aumento da riqueza de grupos restritos43 se os mesmos processos econmicos que impulsionam esse crescimento favorecem a persistncia da pobreza, da fome, de doenas para as quais existem curas, da degradao do meio ambiente, da ignorncia, da ausncia de condies para o desenvolvimento, em muitas regies do globo? As declaraes e tratados internacionais de direitos humanos, se implementados, tenderiam a impedir que isto acontecesse na escala que hoje pode ser percebida. O fato que hoje, em grande medida, a fruio emprica de direitos fundamentais e humanos pela massa dos cidados fica subordinada a limites estabelecidos com base em critrios constitutivos da poltica econmica, muitas vezes em decorrncia de polticas de cooperao internacional.44 A AJPE prope inverter esta ordem e tornar a fruio emprica de direitos subjetivos tanto dos direitos que devem assegurar o consumo quanto os que esto na base da produo competitiva um pressuposto necessrio da estruturao da poltica econmica.
42 Ver Castro (2009). 43 O Global Wealth Report, publicado em outubro de 2010 pelo Crdit Suisse e realizado com base em pesquisas dos professores Anthony Shorrocks e Jim Davies, aponta que 8% dos habitantes do planeta so proprietrios de quase 80% da riqueza mundial, enquanto 92% ficam com cerca de 20% dos ativos (diversas formas de propriedade). Ver Keating et al. (2010). 44 Nesse sentido, o economista Fernando Cardim de Carvalho observou: Um foco de resistncia importante a iniciativas que concretizem o esprito das conferncias sociais [da Organizao das Naes Unidas] est localizado nas instituies financeiras multilaterais, especialmente o Fundo Monetrio Internacional (FMI). Carvalho (2005, p. 35). Sobre a evoluo do papel do FMI como indutor de reformas da poltica econmica, ver Carvalho (2004).

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Ao visar este objetivo, a AJPE defende que o jurista deve ter o compromisso, no com as profundezas dos institutos, ou com a defesa de um suposto e abstrato sistema de normas rigidamente hierarquizadas, perceptveis privilegiadamente pelos juristas, e nem com algum valor ou conjunto de valores idealizados e que ora so efetivamente vazios, ora tendem a ser transformados em princpios formais abrangidos por elaboraes dogmticas. Para a AJPE, o direito vigente, que existe no plano dos fenmenos, o resultado da institucionalizao parcial de interesses refletidos em enunciados aos quais a sociedade escolhe dar o status de referenciais normativos, que so apenas diticos, e no fundamentos discursivos necessria ou definitivamente vlidos, ou reveladores de alguma essncia ontolgica da ordem social e econmica existente. Isto significa que o direito vigente, nas democracias, no forma um sistema normativo completo e precisamente concatenado, isento de desvios quanto coerncia interna, nem estabilizado por duraes muito longas; e nem mesmo intrinsecamente bom, pois pode sempre ser cotejado com a opinio da sociedade, livremente formada e de contedo flutuante. Nesse sentido, preciso esclarecer que o compromisso da AJPE com a sociedade concretamente tomada e com o interesse efetivo de seus membros pela emancipao em relao aos males que os afligem. Portanto, na perspectiva da AJPE, o trabalho do jurista deve se concentrar na pesquisa dos efeitos concretos das polticas pblicas que tm sempre representaes tanto tecnocrticas quanto jurdicas45 sobre a fruio emprica dos direitos fundamentais e direitos humanos. E, entre essas polticas, obviamente, se encontra a poltica tributria, cujos aspectos normativos constituem um foco de ateno do presente trabalho. Segue-se, do que vai acima, uma primeira observao importante acerca da organizao de idias jurdicas que devem ser tomadas como estruturantes do campo do direito tributrio, de acordo com a AJPE. Trata-se da exigncia de que o direito tributrio no seja entendido como um conjunto de normas e doutrinas jurdicas sobre a tributao, mas sim seja definido como um campo debruado sobre a poltica tributria. Esta poltica pode servir a inmeros fins, que devem ser escolhidos livremente pela sociedade. Porm, entre esses fins, a AJPE elege como prioridade os que podem ser resumidos nisso: o asseguramento da fruio emprica dos direitos fundamentais e direitos humanos, j que, conforme assinalado, sobre sua importncia para a vida e felicidade dos povos, existem as cartas de direitos de inmeras constituies e tambm uma pluralidade de tratados e declaraes internacionais. Ao mesmo tempo, para alm disso, a AJPE entende que um requisito chave para conciliar na prtica a fruio emprica de direitos com
45 Ver Castro (2009).

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a prosperidade, resultando na justia econmica, est em reformas dos mecanismos institucionais de manejo dos fluxos comerciais, financeiros e de inovao tecnolgica, pois da estrutura desses mecanismos resulta em boa parte a determinao, no calcada primariamente no uso da fora, das seguintes realidades: (i) a situao posicional corrente de indivduos e grupos na economia;46 e (ii) o grau efetivo de sua liberdade de negociao contratual. E, da combinao de ambos fatores, resulta a experincia da fruio emprica de direitos subjetivos. Dadas as consideraes acima, cabem as indagaes: quais so os efeitos da tributao sobre a fruio de direitos subjetivos dos que esto sujeitos s normas do direito vigente no Brasil? Como e em que medida so afetadas a situao posicional e a liberdade de negociao contratual dos diferentes indivduos e grupos? Para visualizar isto, inclusive no aspecto dos mecanismos de manejo dos fluxos econmicos, a AJPE primeiramente considera a economia mercado como sendo formada de um nmero indeterminado de redes ou agregados contratuais economicamente relevantes.47 Ou seja, na perspectiva da AJPE, a economia deve ser vista como sendo formada por conjuntos de redes ou agregados contratuais voluntrios e entrecruzados, que incluem pactos sociais da sociedade com governos.48 O elemento voluntrio relaciona-se ao fato de que o exerccio da autoridade do Estado deriva sua legitimidade da opinio pblica, em tese no passvel de ser controlada politicamente por meio uso da fora, como indicado acima. Na viso da AJPE, portanto, no aceita a referncia em abstrato ao mercado, pois isto equivaleria a tratar as prticas de mercado como se elas existissem no vazio institucional, e isto empiricamente no verdade. Ao contrario de considerar os mercados como entidades abstratas isto o que caracteriza os trabalhos que adotam os pressupostos da teoria econmica neo-clssica a AJPE trata todos os mercados como instituies empricas, cuja estrutura institucional, sendo juridicamente representada como conjuntos de agregados contratuais, varia de um caso concreto para
46 A expresso situao posicional como empregada aqui designa a insero institucional dos indivduos e/ou grupos, da qual resulta a estruturao das condies econmicas (renda, acesso ao crdito, carga tributria etc.) de suas possibilidades efetivas de ao. 47 So considerados economicamente relevantes os contratos cujo contedo corresponda, em primeiro plano, a interesses materiais, que se distinguem dos interesses ideais. A distino derivada da sociologia econmica de Max Weber. Para uma discusso, ver Eastwood (2005). Tipicamente, contratos como os de compra e venda, de depsito (de bens com valor econmico), todos os contratos financeiros, incorporam interesses materiais em primeiro plano. Um contrato de depsito de um bem com valor puramente afetivo no incorpora interesses materiais, ou ainda, um contrato de mandato para a representao do mandante em uma cerimnia religiosa pode no incorporar, em primeiro plano, interesses materiais. Nestes ltimos casos, os contratos no sero economicamente relevantes (exceto se, sobre algum aspecto deles ou das circunstncias de fato que lhes sejam pertinentes, incida um tributo). 48 Ver Castro (2009).

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outro. Por exemplo: o mercado de trabalho na Frana empiricamente diferente do mercado de trabalho no Japo, ou de mercados comparveis na frica do Sul, no Brasil, na India e assim por diante. E isto por diversos motivos, entre os quais: as diferenas de cultura, de polticas educacionais, de estruturas e histrias sindicais, de ligaes de sindicatos com partidos polticos e/ou movimentos sociais, as eventuais diferenas nos processos de deciso sobre polticas trabalhistas etc. E h tambm diferenas de leis votadas nos parlamentos e ainda diferenas relativas existncia ou ausncia de outras normas jurdicas (que formam o direito vigente e podem incluir, alm das leis, decises judiciais, convenes constitucionais no escritas, disposies de jurisprudncia administrativa, resolues, portarias, pareceres normativos) etc. O fato que no h padronizao estrita entre as diferentes e infinitas em sua variedade potencial estruturas sociais que recebem o nome de economia de mercado.49 isto, alis, que leva alguns cientistas sociais a procurarem, com grau de sucesso limitado at hoje, sugerir alguns modelos organizacionais que tm sido chamados de variedades de capitalismo.50 Portanto, a tributao, nos distintos ambientes institucionais de diferentes mercados ter diversos efeitos sobre a opinio que os cidados formam livremente a respeito do que ou deve ser o seu bem, em si mesmo correspondente ao que eles consideram ser justo e abrangido por seus direitos subjetivos. Tais direitos, nas economias de mercado, de acordo com a AJPE, podem dizer respeito a atividades de consumo (representadas pela AJPE como decorrentes de direitos de consumo, sendo estes identificados genericamente com a propriedade civil), ou a atividades ligadas mais diretamente esfera da produo e da troca, orientadas para a obteno de lucro (correlacionadas pela AJPE aos direitos de produo, que so identificados genericamente com a propriedade comercial).51 A AJPE elaborou dois conjuntos de procedimentos analticos para determinar o que so considerados concretamente (empiricamente) esses direitos em cada ambiente institucional. O primeiro conjunto de procedimentos o da Anlise Posicional dos indivduos ou grupos na economia. O segundo conjunto de procedimentos o da Nova Anlise Contratual. A Anlise Posicional visa a fornecer uma descrio analtica objetiva da experincia de fruio emprica de direitos subjetivos economicamente relevantes de indivduos e grupos. E, no caso de verificao de ausncia ou limitao significativa de fruio, a Anlise Posicional indica possveis reformas corretivas no mbito da economia real. A Anlise Posicional no
49 Cf. Rodrik (2009). 50 Ver Hall e Soskice (2004). 51 Ver Castro (2007) e Castro (2009).

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abrange a explicitao das conexes monetrias, isto , do engaste ou nexo monetrio da propriedade civil nem da propriedade comercial.52 Em outras palavras, a Anlise Posicional no investiga transmisso intercontratual de valores monetrios em cadeias contratuais, mas compreende as seguintes tarefas analticas: 1) identificao de poltica pblica ou econmica (ou componente de poltica pblica ou econmica) sujeita a controvrsias na opinio pblica; 2) especificao de direito fundamental correlato; 3) decomposio analtica do(s) direito(s); 4) quantificao de direitos analiticamente decompostos; 5) elaborao de ndice de fruio emprica (IFE); 6) escolha ou elaborao de um padro de validao jurdica (PVJ); 7) avaliao de resultados em termos de verificao da efetividade ou falhas ou ausncia de efetividade; e 8) na hiptese de falha ou ausncia de efetividade, elaborao de recomendao de reformas.53 Por outro lado, a Nova Anlise Contratual visa sobretudo a explicitar, no mbito dos agregados contratuais analiticamente relevantes, os nexos monetrios da fruio emprica. A Nova Anlise Contratual procede por meio da identificao e avaliao de contedos da matriz analtica dos agregados contratuais.54 Esta matriz analtica expressa a ideia de que todos os contratos economicamente relevantes contm as seguintes clusulas ideais tpicas: (i) a clusula de utilidade; e (ii) a clusula monetria. Na primeira estaro representados intelectualmente e ancorados institucionalmente os interesses materiais da economia real e, na segunda, os interesses materiais que adquirirem forma monetria. No caso dos contratos financeiros, os contedos da clusula de utilidade sero tambm ativos monetrios. Alm disso, a matriz analtica divide cada uma dessas duas clusulas em dois segmentos: (i) o segmento de interesse privado; e (ii) o segmento de interesse pblico. A diferena entre eles diz respeito s regras procedimentais que so seguidas nas negociaes para a determinao dos contedos (tanto os de utilidade como os monetrios). No caso do segmento de interesse pblico, as regras so privadamente institudas e exigem ampla publicidade das atividades de negociao. J no caso do segmento de interesse privado, as regras de procedimento para as negociaes podem ser elaboradas sem publicidade, e sobre as atividades de negociao em si mesmas no incide a exigncia de ampla publicidade. As regras de procedimento observadas na determinao dos contedos dos segmentos de interesse pblico das clusulas contratuais sero, portanto, essencialmente, os processos legislativo, judicial e administrativo, que inserem, nos mais diversos contratos, contedos de interesse pblico correspondentes a exigncias
52 Sobre o engaste monetrio da propriedade, ver discusso em Castro (2009, p. 52-68). 53 Ver detalhes desses procedimentos em Castro (2009, p. 40-48 e 55-56). 54 Uma primeira verso deste modelo de anlise contratual aparece em Castro (2007).

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tcnicas e normativas constitutivas das polticas pblicas. Basta imaginar as exigncias pblicas incidentes sobre diversos tipos de contratos como o de transporte de passageiros ou cargas, o contrato de trabalho, os contratos de compra e venda de bens de consumo em face do Cdigo do Consumidor, o contrato de empreitada de construes em face das leis de proteo ambiental e outras, o contrato de fornecimento de eletricidade, servios de telecomunicaes etc. para se perceber que os contedos de interesse pblico so inmeros e esto presentes provavelmente na maioria dos contratos privados.55 Ao mesmo tempo, a matriz analtica torna possvel perceber que os contratos administrativos, em princpio, no tm (no devem ter) quaisquer contedos de interesse privado. A Figura 1 abaixo representa graficamente a matriz de anlise contratual da AJPE. Nela esto assinalados com U e com M os contedos contratuais de utilidade e monetrio, respectivamente. Alm disso, UI e MI indicam os contedos de utilidade e monetrio aos quais se incorporam o interesse pblico, correspondendo genericamente a clusulas de interesse pblico inseridas em contratos privados por meio dos procedimentos mencionados.
fIgUrA 1 mATrIZ DE AnlISE conTrATUAl

clUSUlAS Interesse Privado Interesse Pblico

DE UTIlIDADE U UI

monETrIA M MI

Fonte: Castro (2007), com adaptaes. Alguns exemplos podem ajudar na compreenso da anlise realizada com base na matriz acima e podem ilustrar os efeitos dos tributos sobre a fruio emprica de direitos. Considere-se um contrato de compra e venda de um litro de leite, realizado em um supermercado. O litro de leite corresponder a U, e o preo cobrado ser representado em M. Se houver uma poltica pblica que exija do vendedor a indicao dos valores nutricionais na embalagem do produto vendido, este contedo ser representado em UI. Alm disso, a incidncia de um imposto sobre a venda (a ser pago pelo vendedor) ser representado em MI.56 Um outro exemplo: num contrato de trabalho, o trabalho em si (as caractersticas do trabalho objeto do contrato, desde
55 Outros exemplos so indicados em Castro (2009). 56 A representao do imposto em M I se d para fins analticos, pois, na prtica, o valor do imposto repassado pelo supermercado ao preo da mercadoria vendida.

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que negociadas e contratadas privadamente pelas partes) aparecer na matriz em U; o direito de gozar frias, descanso semanal, licena mdica etc. aparecer em UI; a parcela da remunerao em dinheiro que exceda o valor do salrio mnimo aparecer em M; e o salrio mnimo ser assinalado em MI. Alm disso, o imposto de renda do empregado, recolhido na fonte, tambm aparecer em MI. Consideremos mais um contrato, agora de natureza financeira: um contrato de mtuo, na modalidade de um emprstimo bancrio para financiamento da compra de um automvel. A quantia emprestada ser representada em U; regulaes bancrias diversas (horrios de funcionamento do banco, estipulaes sobre eventuais coberturas securitrias obrigatrias, etc.) sero representadas em UI; uma taxa de juros aparecer em M; e, se incidir algum tributo sobre a operao financeira, ser representado em MI. Neste ltimo exemplo, possvel explicitar ainda que a taxa de juros cobrada e registrada em M corresponde a um montante que engloba no somente o eventual tributo sobre a operao financeira, mas tambm a taxa de juros interbancrios, pois o banco necessitar fazer uso freqente de recursos oriundos desse mercado (emprstimos interbancrios) durante o perodo de vigncia do contrato de mtuo. Porm, para fins analticos, o tributo dever aparecer em MI. E aqui j possvel tornar claro que, dado o fato de que todo e qualquer investimento necessita de capital fornecido a partir da poupana disponvel, ser um contedo MI de qualquer contrato economicamente relevante a taxa de juros bsica da economia. Considerando, ainda, que as operaes de compra e venda de ttulos do tesouro pelo Estado (via Banco Central ou outra repartio) contribui para determinar os patamares dessa taxa, a poltica de administrao das finanas pblicas afeta, pelo mecanismo de transmisso intercontratual da taxa de juros, a determinao da parcela dos juros expressa em MI em todos os contratos da economia. Excetuam-se disso as operaes que envolvem crdito direcionado (por exemplo, financiamentos para a produo agrcola, os financiamentos exportao, as linhas de crdito oferecidas como medida de polticas industriais), resultantes de polticas creditcias impostas via regulao bancria aos bancos privados ou executadas por bancos do setor pblico. Portanto, sero tipicamente contedos MI dos contratos economicamente relevantes (i) a taxa de juros bsica da economia, sujeita influncia da autoridade monetria operada via transmisso intercontratual do valor monetrio dos juros e suas oscilaes; e (ii) os tributos incidentes sobre uma pluralidade de fatos geradores abrangidos por contratos. Na verdade, a taxa de juros bsica da economia e a carga tributria e suas incidncias devem ser juridicamente consideradas, ao mesmo tempo,
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como integrantes do ambiente institucional da moeda estratgica.57 Sob esse ngulo, a poltica tributria e o seu direito devem ser considerados como projees dos interesses estratgicos do Estado, que devem refletir pactos sociais58 reconhecveis como tais por juristas. D para perceber, a partir do que est dito acima, que, de acordo com a AJPE, o direito tributrio deve, do ponto de vista didtico, ser fundido com o direito financeiro e dar muito mais nfase chamada extrafiscalidade do que a antiga dogmtica permite. Na medida em que os investimentos estatais (empresas estatais e tambm servios pblicos) receberem presses para alcanarem condies de administrao financeira que no minem o equilbrio fiscal do Estado, e se continuarem a ocorrer aproximaes entre mtodos de gesto pblica e privada, tender a avultar o papel estratgico da poltica tributria. Nessas condies, no difcil perceber que em seu papel estratgico a extrafiscalidade tem pelo menos duas vertentes: a microeconmica e a macroeconmica. Sobre a vertente microeconmica, vale a pena considerar o seguinte. Nas democracias que so economias de mercado, a experincia emprica da fruio de direitos, avaliada com base na opinio que os indivduos e grupos livre e incoercivelmente fazem sobre seu bem, resulta da conquista de situaes posicionais por meio da efetiva liberdade de negociao contratual. Os indivduos e grupos que estiverem em uma situao posicional emprica por eles julgada pior do que consideram estrategicamente importante, necessrio, desejvel ou simplesmente justo procuraro engajar em negociaes (contratuais) para mud-la. E a amplitude da liberdade de negociao de indivduos ou grupos em diversos contratos pode ser limitada em decorrncia de oscilaes de valores monetrios (incluindo juros) transmitidos intercontratualmente. Isto porque o poder emancipatrio da moeda, diminui na proporo das oneraes monetrias que apaream em MI, sejam elas de natureza tributria, sejam elas as que vm sob a forma de juros (explcitos ou embutidos nos preos).59 Da a importncia de que o direito possa atuar para favorecer os processos de mudana da ordem social e econmica via rearranjos contratuais que impliquem em modificaes de contedos MI, nos limites de parmetros de oscilao de valores monetrios considerados justos para a coletividade. A poltica tributria pode ser um instrumento que contribua para alcanar isto. Exemplos desse tipo de medida de poltica tributria seriam o uso de tributos de maneira integrada poltica de defesa da concorrncia, a

57 Ver detalhes em Castro (2009). 58 Ver Castro (2009). 59 Sobre o poder emancipatrio da moeda, caracterizado a partir de Georg Simmel, ver Castro (2009, p. 29-30).

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polticas industriais baseadas em incentivos fiscais, diversas isenes ou desoneraes fiscais ou mudanas temporrias de alquotas, anistias etc.60 Ou seja, ao atuar no mbito da vertente microeconmica da extrafiscalidade, o jurista deve ter em mente, considerada a conjuntura econmica e as metas adotadas em processos de planejamento de polticas publicas, a necessidade de: (i) promover a proteo por meio da alterao dos contedos MI de agregados contratuais, consistentes em tributos dos direitos subjetivos fundamentais de consumo (tais como os direitos sade, educao, alimentao, habitao etc., contratualmente estruturados e no decorrentes de investimentos ou dispndios estatais diretos); e (ii) prover, por meio de alteraes dos contedos MI de agregados contratuais, estmulos jurdico-econmicos produo competitiva sob a forma de polticas industriais, desoneraes fiscais, tributos estratgicos sobre diversas situaes, fatos e condutas abrangidas por contratos da economia real e financeiros que instrumentalizem os investimentos. Deve-se observar que, neste ltimo caso, de acordo com a AJPE, o jurista dever ter como referncia, para a avaliao da competitividade, o rendimento do investimento em comparao com a taxa de juros de longo prazo, ou uma cesta de taxas de juros de diversas economias. Dependendo da justia que se queira fazer em cada caso, devero ser analisadas as incidncias tributrias e como elas enfraquecem (ou fortalecem) a liberdade de negociao dos titulares de direitos fundamentais (de consumo e produo) nos diferentes contratos (agregados contratuais) de que participem. Em nenhuma dessas hipteses de atuao poder o jurista prescindir de clculos, projees, correlaes, levantamentos objetivos sobre a realidade considerada. Tais clculos, projees, correlaes etc. devem fornecer material tambm para a elaborao de avaliaes que relacionem a vertente microeconmica da extrafiscalidade com a sua vertente macroeconmica. Assim, as mudanas planejadas com relao a contedos MI em agregados contratuais referentes a diversos setores da economia necessitaro ser avaliadas em conjunto, devendo tambm ser examinado o seu impacto global sobre estratgias de poltica macroeconmica. Pode ser que, em determinadas circunstncias, sejam justificveis, jurdica e economicamente, medidas dosadas de expanso fiscal ou monetria, no contexto de uma estratgia de poltica macroeconmica que se articule com medidas microeconmicas de alterao de contedos MI de carter tributrio em diversos agregados contratuais simultaneamente e calculados para ampliar ou restringir liberdade de barganha relativa de alguns grupos sociais. Alternativamente, o oposto tambm pode ser buscado: adoo de medidas de aperto fiscal e/ou monetrio, de maneira articulada com modificaes
60 Uma discusso muito til de tais usos estratgicos da tributao est em Assuno (2011).

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de contedos MI de natureza tributria, tambm para o fim de modificar a amplitude da liberdade de barganha de certos grupos sociais. De certo modo, ajustes semelhantes a esses j ocorrem na vida das diversas sociedades democrticas de mercado, mas no de maneira coordenada e dosada para promover a fruio de direitos fundamentais e direitos humanos, e menos ainda com base na prvia deteco objetiva de insuficincias ou disparidades extremas no gozo ou fruio emprica desses direitos. Os ajustes que so praticados nas democracias no decorrem de fundamentos jurdicos. Eles derivam em sua maior parte de mesclas pragmticas da prudncia poltica das autoridades econmicas com instrumentais de clculo61 assentados no pressuposto de que os mercados so destitudos de condicionantes institucionais. Mas, simultaneamente, no mbito da deliberao prudencial das autoridades e dos governos, movimentam-se fatores polticos mais eficazes como causas dos ajustes tributrios: um grupo que pressiona mais do que outros, outros que realizam greves mais eficazes, outros ainda que ameaam desinvestir, ou apoiar a campanha de um partido inimigo do governo etc. Da podem resultar muitos favores tributrios injustos e at obtidos por golpes de poder.
5 conSIDErAES fInAIS

Em seu famoso ensaio intitulado O Caminho do Direito, o jurista e juiz da Suprema Corte do Estados Unidos, Oliver W. Holmes observou: Ouvi um dia o falecido professor Agassiz dizer que uma populao alem se revoltaria se fossem acrescentados dois centavos no preo de um copo de cerveja.62 O que Holmes indica so duas percepes. Uma delas que a sociedade moderna, aglutinada em grande parte por meio de mercados livres, no pode ser ordenada com base em imposies apenas. Por outro lado, a passagem indica tambm o que Holmes repete em outras frases suas: a ideia de que o verdadeiro direito no se resume a formas abstratas, que percam a capacidade de inovadoramente se transformar para se mover em direo ao que constantemente se lhes escapa. Nesse sentido, o direito que se dedica a cultuar as formas jurdicas fossilizadas tem a tendncia de tornar-se um instrumento de pequenos (ou grandes) golpes de poder sob um falso manto de legitimidade. Os formalismos jurdicos que enfatizavam a rigidez e a hierarquia, elaborados no continente europeu de maneira mais exitosa por Savigny e seus sucessores e, na tradio do direito anglo-americano, por juristas como John Austin e Christopher Columbus Langdell, estavam a servio de uma ordem social e econmica que entrou em declnio desde incios
61 Tais como o famoso modelo IS/LM, sobre o qual ver Mankiw (2010, p. 223-260). 62 Oliver Wendell Holmes in (Morris, 2002, p. 427).

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do sculo XX e tendeu a desaparecer rapidamente aps 1929. difcil compreender por que esses formalismos continuam a ser venerados no Brasil por um nmero no desprezvel de juristas, entre os quais, vrios tributaristas. A imagem que esses juristas fazem do direito tributrio assimila-o a um sistema mais ou menos rigidamente hierarquizado e bem concatenado de normas abstratas, com fundamento lgico em normas constitucionais tambm abstrata e formalisticamente concebidas. Mas a realidade do mundo demanda do direito outros referenciais analticos e de argumentao. Em um mundo com interdependncias crescentes entre as diferentes sociedades, um desafio que se pe a todos criar e gerir combinaes bem escolhidas de canais institucionais viabilizadores da livre articulao de interesses econmicos (mercados) e polticos (democracia) como meio de propulsionar o desenvolvimento econmico em ritmo competitivo acompanhado de paz social. O direito precisa ser mobilizado para dar a sua contribuio. As categorias da anlise jurdica com razes oitocentistas em grande parte limitam a capacidade dos juristas de criticar construtivamente as polticas econmicas. Alternativas mais recentes que subordinam a anlise jurdica econmica quase sempre so assentadas sobre pressupostos epistemolgicos do pensamento econmico neo-clssico. No cerne disso est a obstinada adeso a uma concepo abstrata de mercado, que incapaz de captar a pluralidade de significados abrangidos pelas instituies e, portanto, das estruturas contratuais da economia de mercado que, na prtica, frequentemente incorporam valores noeconmicos, correspondentes a interesses ideais. Por outro lado, as anlises econmicas que procuram prestar ateno nas instituies retornam ao paradigma da economia neo-clssica ao privilegiar a mtrica do crescimento das rendas, que impede a explicitao das injustias que o processo social e econmico cria, mas que so detectveis como desrespeito aos direitos humanos considerados em sua fruio emprica, quando ela se torna inaceitavelmente limitada ou inexistente. Ao direito brasileiro, portanto, se oferece o desafio de criar um discurso que alcance acuidade analtica capaz de tornar a atuao dos juristas til para contribuir na articulao dos interesses econmicos e polticos em canais institucionais apropriados no mbito dos regimes democrticos e economias de mercado, promovendo simultaneamente a justia econmica. A AJPE procura indicar modos possveis de reconstruo de categorias e estratgias de anlise que o jurista pode empregar. Como parte desse esforo, o presente trabalho procurou sugerir em que direes podem ser vislumbradas reformas de aspectos relevantes do direito tributrio brasileiro.
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InteGRaO ReGIOnal e tRIBUtOS SOBRe O COMRCIO exteRIOR nO MeRCOSUl


Regional Integration and Taxes on International Trade in Mercosur

Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil. Doutora e Mestre em Direito Tributrio (PUC/SP). Mestre em Direito com concentrao em Direito do Comrcio Internacional e Especialista em Direito Tributrio Internacional (Universidade de Harvard). Professora da Universidade Catlica de Braslia. Professora e Coordenadora do Curso de Ps-Graduao em Direito Tributrio e Finanas Pblicas do Instituto Brasiliense de Direito Pblico. Professora da Escola de Administrao Fazendria. Professora Conferencista do Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios.

liziane angelotti Meira

Sumrio: Introduo; 1 Organizao Mundial do Comrcio (OMC) e Integrao Regional; 2 Mercado Comum do Sul (Mercosul); 2.1 Tabela Comum de Alquotas do imposto sobre a importao de procedncia Extrabloco; 2.1.1 Excees s alquotas comuns; 2.1.1.2 Lista de bens de capital; 2.1.1.3 Lista de bens de informtica e de telecomunicaes; 2.1.2 Perfuraes da Tabela de Alquotas de II; 2.1.3 Redues por desabastecimento; 2.2 Regime tributrio aplicado s importaes intrabloco; 2.3 Cdigo Aduaneiro do Mercosul; Concluses e Perspectivas. rESUmo - Tendo em conta que do processo de abertura comercial mundial negociado no mbito da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) e dos processos de integrao regional sobretudo do Mercado Comum do Sul (Mercosul) resultam vrios e importantes acordos internacionais na seara tributria, que so incorporados e alteram o sistema jurdico brasileiro, mister reconhecer que de fundamental importncia que os juristas se dediquem no Brasil a esse ramo do Direito Tributrio. Assumindo essa linha de pesquisa, prope-se neste Artigo o exame dos aspectos tributrios da integrao Mercosulina, especificamente dos tributos incidentes sobre o comrcio exterior de bens, mediante a contextualizao dessa integrao, bem como uma breve anlise das principais regras sobre tributao e controle aduaneiro constantes de acordos celebrados pelos Estados Partes do Mercado Comum.
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Assim, essa disquisio est organizada em introduo e trs partes: Organizao Mundial do Comrcio e Integrao Regional; Mercado Comum do Sul; e Concluses e Perspectivas. No que concerne OMC, so apresentadas as mais importantes correntes doutrinrias internacionais sobre a integrao regional e se avalia a relao da integrao, designadamente a Mercosulina, com os propsitos da abertura comercial mundial. No trecho do Artigo dedicado exclusivamente ao Mercosul, so analisadas as regras basilares pertinentes tributao do comrcio exterior: a Tabela Comum de Alquotas do Imposto sobre a Importao de Procedncia Extrabloco, denominada TEC, o regime tributrio aplicado s importaes intrabloco e o Cdigo Aduaneiro do Mercosul. Nas concluses, pondera-se sobre a situao atual da integrao Mercosulina e so realizadas investigaes sobre as perspectivas do bloco, inclusive em face dos recentes acordos celebrados pelos Estados Partes. pAlAVrAS-chAVE - Direito Tributrio Internacional. Comrcio Internacional. Tributos sobre o Comrcio Exterior. Mercosul, Imposto sobre a Importao. AbSTrAcT - Given that from the international trade liberalization negotiated under the World Trade Organization (WTO) and the regional integration processes mainly the Southern Common Market (Mercosur) result several important international tax agreements, which are incorporated into and promote changes in the Brazilian legal system, it is very important that the Brazilian jurists engage studying this field of Tax Law. Adopting such line of research, this Paper proposes the examination of tax aspects of the Mercosur integration, specifically the duties on foreign trade in goods, by means of contextualization of such integration, as well as a brief analysis of the main rules on taxation and customs control in agreements celebrated by the Member States of the Common Market. Thus, this study is divided into introduction and three parts: the World Trade Organization and Regional Integration; Southern Common Market; and Conclusions and Perspectives. Regarding the WTO, the most important international mainstreams about regional integration are presented, and the relationship between integration, particularly the Mercosur integration, and the purposes of the world trade liberalization is assessed. In the item of this Paper dedicated exclusively to Mercosur, the fundamental rules regarding taxation of foreign trade are analyzed: the Common Table of Tax Rate on Importation from Extra-block, named CET, the tax regime applied to intra-block importing; and the Mercosur Customs Code.
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In the conclusion the current situation of the Mercosur integration is thought through, and investigations on the perspectives of the block are made, including in regard of the recent deals celebrated by Member States. KEyworDS International Tax Law. International Trade. Foreign Trade Taxes. Mercosur. Import duty.
InTroDUo

Diante da aproximao de distncias gerada pela tecnologia, pela intensa troca de informaes e pela constante busca de melhores oportunidades econmicas, com incremento do fluxo comercial internacional, os acordos que disciplinam as relaes internacionais e so incorporados ao sistema jurdico interno dos Estados tm se multiplicado nos ltimos anos. Por outro lado, a doutrina jurdica brasileira ainda carece de estudos sobre as questes tributrias internacionais e o Direito Aduaneiro.1 No entanto, mesmo considerando as riquezas, a pujana econmica, o grande mercado consumidor, as extenses continentais do Brasil e uma histria de clausura comercial, no podemos nos alijar das importantes questes externas, cujos reflexos inexoravelmente sentimos no cotidiano. Assim, com os ps na Terra brasileira e o olhar voltado para a vastido do mundo, explica-se o interesse pelo Direito Tributrio Internacional. Neste Artigo, tendo em conta sua dimenso, dedicamo-nos aos aspectos tributrios da integrao Mercosulina. Assim, o corte epistemolgico foi estabelecido na contextualizao da integrao do Mercosul no mbito da OMC e em uma breve anlise dos principais acordos sobre tributao e controle do comrcio internacional celebrados pelos Estados Partes do Mercado Comum.
1 Longe de se afirmar que no h importantes juristas no Brasil empenhados na disquisio do tema. Ao contrrio, estudiosos como, e.g., Alberto Xavier, Heleno Taveira Trres, Marcos Aurlio Pereira Valado, Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, Miguel Hil Neto, Rosaldo Trevisan, Andr Parmo Folloni, merecem todo louvor, tanto pela profundidade e seriedade dos trabalhos quanto pela postura de vanguarda. Todavia, a ateno que o Direito Tributrio internacional, especialmente os tributos sobre o comrcio exterior e o Direito Aduaneiro, tm recebido na doutrina jurdica brasileira ainda incipiente comparada crescente importncia do Brasil no cenrio internacional. Na Argentina, por exemplo, esses temas tm despertado historicamente muito mais interesse: a disciplina Direito Aduaneiro de longa data ministrada nas universidades; h freqentes congressos sobre o tema; existem importantes estudos como, e.g., a obra clssica Introducin al Derecho Aduanero, de Ricardo Xavier Basaldua, e o recente livro Los Princpios del Derecho Aduanero, de Horacio Felix Alais. No evento intitulado Congreso Internacional de Derecho Aduanero del Mercosur: El Cdigo Aduanero del Mercosur, realizado na Universidade Austral, na cidade de Buenos Aires, nos dias 26 e 27 de agosto deste ano, disse, o Doutor Ricardo Xavier Basaldua, em conversa sobre Direito Aduaneiro, que os doutrinadores brasileiros no se interessam muito pelo que acontece fora do Brasil, nem no prprio continente, e tm se dedicado pouco ao Direito Comparado. Infelizmente, parece-me que ele tem certa razo.

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O presente estudo composto das seguintes partes: contextualizao da integrao regional no mbito da OMC, com fulcro nos principais debates correntes na doutrina internacional; anlise das mais importantes regras tributrio-aduaneiras do Mercosul, abrangendo a denominada Tarifa Externa Comum, a tributao intrabloco e o Cdigo Aduaneiro do Mercosul; concluses acerca da situao atual e investigao sobre as perspectivas, inclusive em face dos mais recentes acordos celebrados pelos Estados Partes.
1 orgAnIZAo mUnDIAl Do comrcIo (omc) E InTEgrAo rEgIonAl

As origens da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), juntamente com o Banco Mundial e a Organizao das Naes Unidas, remontam ao perodo de reestruturao das relaes internacionais, ps Segunda Guerra Mundial.2 Todavia, devido a problemas enfrentados pelos Estados Unidos, que lideravam o processo e desautorizaram seu presidente a comprometer-se com a criao da Organizao Internacional do Comrcio (OIC), no foi possvel, poca, criar esta instituio, como planejado.3 Ento, em 1947, foi to-somente celebrado o denominado Acordo Geral sobre Comrcio e Tarifas, conhecido como GATT-1947.4 Depois de oito rodadas de negociaes, o Acordo Constitutivo da OMC foi aprovado em Marraqueche, Marrocos, em 1994, e entrou em vigor a partir de 1o de janeiro de 1995. Desse documento constam, como Anexos, todos os acordos negociados ou revistos no mbito da Rodada Uruguai, e o principal deles o GATT-1994, o qual incorporou o GATT1947 revisto. A OMC conta com cento e cinquenta e trs pases membros5 e seu principal objetivo a abertura comercial internacional.6 Cabe ter presente que os resultados da Rodada Uruguai de Negociaes Comerciais Multilaterais do GATT, incluindo o GATT-1994, foram devidamente aprovados pelo Poder Legislativo brasileiro, por meio do Decreto Legislativo n 30, de 1994, e promulgados pelo Decreto n 1.355, de 1994, de modo que integram a legislao nacional.
2 Nesse sentido, as reflexes de Vera Thorstensen (THORSTENSEN, Vera. OMC Organizao Mundial do Comrcio: as regras do comrcio internacional e a nova rodada de negociaes multilaterais. So Paulo: Aduaneiras, 1999. p. 29). Interessante contextualizao desse malogro encontra-se na obra International Economic Relations: cases, materials and text JACKSON, John H.; DAVEY, William J.; SYKES JUNIOR, Alan O. Legal Problems of International Economic Relations: cases, materials and text. 4.ed. St. Paul, Minn.: West Group, 2002 , p. 211-213) Em ingls, General Agreement on Tariffs and Trade (GATT). Dado de 23 de julho de 2008. Disponvel em: <http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/ tif_e/org6_e.htm>. Acesso em: 12 set. 2011. Conforme consta do Prembulo do Ato Constitutivo da OMC.

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As regras da OMC, constantes do GATT-1994 e de seus Anexos, que se revelam mais importantes para tributao do comrcio exterior de bens so as que disciplinam as seguintes matrias: tratamento de nao mais favorecida; integrao regional; consolidao das alquotas do imposto sobre a importao; tratamento nacional; valorao aduaneira; e regras de origem. Tendo em vista o escopo deste Artigo, analisa-se o tema da integrao regional, para ento se discorrer sobre o Mercosul, sobre os principais acordos celebrados no mbito deste grupamento, as negociaes recentes e as perspectivas de aprofundamento da integrao. Nessa esteira, so abordadas, brevemente, as principais linhas de pensamento internacional que tratam da questo Regionalismo e Acordos Bilaterais versus Multilateralismo, para ento se examinar a posio adotada nos acordos da OMC. Uma corrente denominada Multilateralista ou Purista, da qual o Professor Jagdish Bhagwatti e seus seguidores esto entre os mais persuasivos expoentes, tem se posicionado de forma categrica contra a tendncia aos arranjos preferenciais fora da OMC. Essa escola assevera que o Regionalismo gera mais desvio de comrcio7 do que liberalizao e ganhos econmicos para os integrantes do bloco. Constituiria, consequentemente, grave ameaa ao prprio sistema multilateral de comrcio. Bhagwatti afirma que as reas de livre comrcio no so, na realidade, de livre comrcio, porque, proporo que elas reduzem as tarifas entre seus membros, acentuam as desvantagens comparativas dos pases no membros.8 Ademais, Bhagwatti destaca, como o maior problema dos acordos regionais e bilaterais, o fenmeno que intitula de Spaghetti Bowl, o qual define como uma confuso de preferncias inicialmente entre dois pases, que tm, cada um deles, acordos bilaterais com terceiros, e estes, com outros, tendo, todos os pases envolvidos, diferentes regras de origem para diferentes setores, e assim por diante.9 O autor conclui que esse sistema de acordos regionais e bilaterais, em nome do livre comrcio, espalha discriminao em relao aos produtores de pases no membros e que os

FTAs can actually worsen the welfare of member countries, even worsen worldwide efficiency. (BHAGWATI, Jagdish. Free Trade Today. Princeton: Princeton University Press, 2002. p. 107) Bhagwati menciona no trecho citado estudo realizado por Jacob Viner, em 1950, em que este acadmico definiu que reas de livre comrcio no so livre comrcio, pois gerariam mais desvio de comrcio do que livre comrcio. BHAGWATI, Jagdish. Free Trade Today. Princeton: Princeton University Press, 2002, p. 107. Looking at this explosion when the number of PTAs [Bhagwati se refere s denominadas reas de livre comrcio como reas de preferncias, PTAs, porque entende que elas no correspondem a livre comrcio] was yet barely in three digits, I remarked that the situation was turning into a spaghetti bowl [...] I called it a spaghetti bowl because it is an unruly mass of cross-crossing strings that, in any case, is beyond my capabilities. (Ibidem, p. 112, parnteses nosso)

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pases mais pobres so menos capazes de gerenciar um complexo sistema de comrcio baseado em preferncias e regras de origem.10 Por sua vez, Paul Krugman afirma que as unies aduaneiras, ainda que beneficiem seus membros, certamente sero prejudiciais para o resto do mundo. Alm disso, os acordos regionais podem gerar uma guerra tarifria que induziria a tal desvio de comrcio que levaria todos os pases (incluindo os pases membros) a ter uma situao pior do que o status quo ante.11 Outra corrente denominada Regionalista, qual pertencem Fred Bergsten e Robert Lawrence, defende que os acordos regionais e bilaterais, apesar de gerarem desvio de comrcio, produzem tambm ganhos concretos para os Estados Partes, na maioria das vezes, superiores aos desvios. Esses arranjos podem ser utilizados como uma etapa inicial em processo de liberalizao comercial multilateral, exercendo presso para abertura comercial em pases no membros vizinhos.12 Bergsten afirma que as negociaes regionais demoram menos tempo e so menos complicadas porque muito mais eficiente e fcil negociar com poucos pases vizinhos do que com os mais de cem membros da OMC. Alm disso, Bergsten argumenta que grupos regionais tm mostrado disposio muito mais efetiva de promover abertura comercial entre os seus membros, e alguns grupos j alcanaram completa liberalizao comercial. Por outro lado, os agrupamentos regionais tm importncia poltica, especialmente na aproximao de pases rivais e na manuteno da paz.13 No mbito da OMC, optou-se expressamente pela corrente que considera benficas abertura comercial as organizaes regionais,14 mas com atenuaes, que se corporificam em duas condies: a) evoluo gradativa para a integrao e abertura comercial entre os pases integrantes; e b) vedao de criar ou aumentar as barreiras em relao aos pases no integrantes do bloco.15 Assim, conforme as disposies do Artigo XXIV do GATT, os territrios aduaneiros e as reas de livre comrcio so considerados
10 Ibidem, p. 117. 11 KRUGMAN, Paul. International Trade and Trade Policy 9, apud JACKSON, John H.; DAVEY, William J.; SYKES JUNIOR, Alan O. Legal Problems of International Economic Relations: cases, materials and text. 4. ed. St. Paul, Minn.: West Group, 2002 p. 448-450. 12 Conforme LAWRENCE, Robert Z. Regionalism, Multilateralism, and Deeper Integration. Washington, DC: Brookings, 1996, p. 110. No mesmo sentido, FRANKEL, Jeffrey A. Regional Trading Blocs in the World Economic System. Washington, D.C.: Institute for International Economics, 1997, p. 243. 13 BERGSTEN, Fred, In Competitive Liberalization and Global Free Trade: a vision for the early 21st century. Institute for International Economics. Working Paper 96-15 Disponvel em: < http://www.iie.com/ publications/wp/wp.cfm?ResearchID=171>. Acesso em: 16 set. 2011.) 14 Tal opo est expressa no Artigo XXIV, item 4, do GATT. 15 Cf. item 5 do Artigo XXIV do GATT.

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ferramentas para fortalecimento do processo de abertura comercial,16 e esses agrupamentos podem estabelecer preferncias tributrias no concedidas a pases fora do bloco, desde que o imposto sobre a importao incidente sobre bens destes pases no seja superior quele exigido antes da constituio do bloco.17 Dessarte, para os agrupamentos que se apresentem em consonncia com as regras do OMC, o tratamento de nao mais favorecida no pode ser invocado por pases no integrantes do grupo em relao a concesses feitas intrabloco.
2 mErcADo comUm Do SUl (mErcoSUl)

O Mercosul foi criado no mbito da Associao Latino-Americana de Integrao (Aladi), como um acordo sub-regional,18 por meio do Tratado de Assuno, assinado em 1991. Assim, o Mercosul configura uma exceo regra do tratamento da nao mais favorecida, na modalidade integrao regional19 e, para que seja reconhecido por esta organizao deve cumprir as duas regras que tornam essas discriminaes regionais aceitveis perante a OMC: diminuir as barreiras para as transaes comerciais intrabloco e no aument-las em relao a outros pases.20 O Mercosul conhecido como uma Unio Aduaneira imperfeita21 por dois motivos:
16 Nesse sentido, SOARES, Guido F. S, em seu artigo A Compatibilizao da ALADI E do MERCOSUL com o GATT. Disponvel em: < http://www.seade.gov.br/produtos/spp/v09n01/v09n01_11.pdf >. Acesso em: 16 set. 2011.

17 Artigo XXIV, item 5, do Acordo GATT. 18 Associao Latino Americana de Integrao (Aladi) um Organismo Intergovernamental criada pelo Tratado de Montevidu 1980, assinado em 12 de agosto de 1980, conhecido como TM-80. [...] No mbito da Aladi confluem e consolidam-se os principais grupos sub-regionais de integrao da regio (Comunidade Andina, Mercosul e Grupo dos Trs), assim como os acordos bilaterais assinados pelos Pases-Membros desses grupos com os demais pases signatrios do TM-80. (MACEDO, Leonardo Correia. Direito Tributrio no Comrcio Internacional: acordos e convenes internacionais OMC, CCA/OMA, Aladi e Mercosul. So Paulo: Aduaneiras, 2005, p. 38-39). 19 Vale anotar que, no regramento da OMC, no h bices existncia de uma integrao no seio de outra, desde que cumpridas as duas condies bsicas. No h tambm diferena na denominao, o processo macro e o menor so considerados de integrao regional. 20 Conforme se verifica adiante, as Perfuraes na TEC so uma forma de evitar o descumprimento do limite de alquota de imposto sobre a importao negociado (consolidado) na OMC. 21 Unio Aduaneira implica, conceitualmente, livre movimentao de bens, sem barreiras tributrias, e adoo, pelos estados membros, de uma estrutura uniforme de tributao da importao do resto do mundo. Nesse sentido, as ponderaes de Leonardo Correia Macedo, O Mercosul ainda no completou a fase de Unio Aduaneira. Tal situao decorre da permanncia de uma mltipla cobrana da TEC, lista de excees, procedimentos aduaneiros e ainda a exigncia de certificado de origem para circulao de bens. Assim, pode-se afirmar que o Mercosul, atualmente, encontra-se em fase de Unio Aduaneira imperfeita. (MACEDO, Leonardo Correia. Direito Tributrio no Comrcio Internacional: acordos e convenes internacionais OMC, CCA/OMA, Aladi e Mercosul. So Paulo: Aduaneiras, 2005, p. 42).

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a) h excees regra que determina a aplicao das mesmas alquotas do imposto sobre toda a importao de procedncia extrabloco; b) ainda incide imposto sobre a importao no fluxo comercial intrabloco de alguns produtos. Os acordos celebrados no mbito do Mercosul que se revelam fundamentais para a anlise da integrao regional no prisma da abertura comercial so: Tabela Comum de Alquotas do Imposto sobre a Importao de Procedncia Extrabloco, denominada Tarifa Externa Comum (TEC); e regime tributrio aplicado s importaes intrabloco.
2.1 TAbElA comUm DE AlqUoTAS Do ImpoSTo SobrE A ImporTAo DE procEDncIA ExTrAbloco

Os legisladores, os juristas e os especialistas que se dedicam ao Direito Internacional tm de estar sempre muito atentos para evitar o transporte ao Direito ptrio de institutos aliengenas incompatveis ou que tenham denotao diversa da adotada no sistema jurdico nacional. As negociaes, as tradues e o processo de incorporao devem ser elaborados de modo muito cauteloso, com absoluto respeito s normas e aos princpios do Direito brasileiro.22 O sistema constitucional tributrio do Brasil apresenta inmeras particularidades, dentre as quais a sua rigidez, pois a Constituio Federal estabelece vrias regras que no podem ser alteradas por ato normativo de hierarquia inferior, nem por tratado ou acordo internacional devidamente incorporado. Dentre essas regras, esto as que estabelecem o conceito e as espcies de impostos que podem ser institudos no Pas. A Constituio Federal indica expressamente, nos artigos 145, 148 e 149, as espcies tributrias: impostos, taxas, contribuies de melhoria, contribuies e emprstimos compulsrios. As espcies de impostos so indicadas nos artigos 153 a 156. O imposto sobre a importao caracteriza-se como um imposto federal.23 Nos sistemas jurdicos norte-americano e canadense, a expresso tariff utilizada para indicar uma lista de bens e as respectivas alquotas de imposto sobre a importao ou de imposto sobre a exportao. No sistema jurdico brasileiro, no entanto, a palavra tarifa corresponde a preo pblico e identifica-se com o valor cobrado, pela prestao de servios

22 Cf. MEIRA, Liziane Angelotti. Regimes Aduaneiros Especiais e Integrao Regional: anlise dos regimes brasileiros em face das regras do Mercosul. In: TRRES, Heleno Taveira (Coord.). Comrcio Internacional e Tributao. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 359. 23 Constituio Federal, artigo 153, I.

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pblicos, por empresas pblicas, sociedades de economia mista, empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos.24 Desse modo, a denominao Tarifa Externa Comum (TEC), dada tabela que abriga alquotas de imposto sobre a importao, no se coaduna com a Constituio e o Sistema Tributrio brasileiros. Por essa razo, utilizamos a expresso Tabela Comum de Alquotas do Imposto sobre a Importao de Procedncia Extrabloco, ou, abreviadamente, Tabela Comum de Alquotas do II.25 A Tabela Comum de Alquotas do II apresenta-se como o cerne do aprofundamento da integrao regional, pois, ao uniformizar as alquotas do imposto sobre a importao a serem aplicadas em relao a bens procedentes de terceiros pases, impede-se que as redues ou majoraes tributrias sejam concedidas ilegitimamente por algum pas do Mercosul e gerem concentrao das importaes e prejuzos aos mercados dos outros membros do grupo. Essa tabela foi elaborada com base no Sistema de Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), que, por sua vez, tem fulcro no Sistema Harmonizado de Designao e de Codificao de Mercadorias (SH). O Sistema Harmonizado, estabelecido no mbito da Organizao Mundial das Aduanas, caracteriza-se como mtodo de classificao de mercadorias, baseado em uma estrutura de cdigos e respectivas descries. Esse documento contm uma lista de bens identificados por seis dgitos numricos. A Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) um sistema de classificao de bens, no qual, aos seis dgitos do SH, que fornecem a posio, foram adicionados mais dois, que indicam a subposio de cada bem. A Tabela Comum de Alquotas do II nada mais do que a NCM acrescida das respectivas alquotas do imposto sobre a importao que devem ser aplicadas por todos os pases do bloco para as importaes de bens originrios de terceiros pases.26
24 Nesse sentido, BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 10. ed. revista e atualizada por Flvio Bauer Novelli. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 324-325, e MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: RT, 1977. p. 600. 25 No mesmo sentido, as ilaes de Csar Olivier Dalston: Da resulta que se tarifa no tributo, ento qual o fundamento que levou a se utilizar esse termo para significar cobrana dos direitos aduaneiros, ou seja, dos impostos relacionados ao comrcio internacional, como ocorre no comrcio exterior brasileiro e no mbito do Mercosul a ponto de termos uma Tarifa Externa Comum? [...] Assim sendo, a expresso exceo tarifria deve ser traduzida como alterao, para mais ou para menos, na alquota ad valorem de um tributo, em especial, na sua espcie mais destacada, o imposto [...] (DALSTON, Csar Olivier. Excees Tarifrias: ex-tarifrio do imposto de importao. So Paulo: Lex, 2005 , p. 51-52). 26 No incio de 2007, entrou em vigor no Brasil a nova verso da NCM adaptada IV Emenda do Sistema Harmonizado de Designao e Codificao de Mercadorias, aprovada pelo Conselho de Cooperao Aduaneira (SH-2007). A adaptao IV Emenda do Sistema Harmonizado, assim como a correspondente Tabela Comum de Alquotas de II, foi aprovada pelo Grupo Mercado Comum, pela Resoluo no 70, de 2006, e publicada no Brasil pela Resoluo Camex no 43, de 22, de 2006.

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De acordo com as diretrizes fixadas pelo Conselho do Mercado Comum (CMC), as alquotas constantes da Tabela Comum de Alquotas do II devem variar entre zero e vinte por cento. O CMC delegou ao Grupo Mercado Comum (GMC) a competncia para a edio de Resolues referentes s modificaes da tarifa do imposto sobre a importao dentro dos limites. Em casos excepcionais, o CMC pode permitir a adoo de alquotas superiores a vinte por cento. Um exemplo foi a Deciso CMC n 70, de 2000, que autorizou o Brasil e a Argentina a aplicarem alquota de trinta e cinco por cento a vrios cdigos do setor automotivo. Conforme observamos anteriormente, a no adoo de modo integral da Tabela Comum de Alquotas do II configura um dos motivos para que o Mercosul seja considerado uma Unio Aduaneira imperfeita. Cada pas do agrupamento tem o direito a conservar excees s alquotas comuns, denominadas excees tarifrias; existem tambm algumas alquotas consolidadas na OMC em nvel inferior s constantes da Tabela Comum e, nesse caso, o pas que as consolidou autorizado a manter a alquota mais baixa em relao aos bens de origem de todos os pases membros da OMC, essas redues so conhecidas como perfuraes TEC. Ademais, o sistema normativo do Mercosul permite reduo temporria das alquotas do imposto sobre a importao em caso de desabastecimento, bem como abriga acordos preferenciais celebrados pelo agrupamento. Em 2006, o Mercosul passou a fazer parte, como bloco, do Sistema Global de Preferncias Comerciais (SGPC). Dessa forma, os casos em que pode no ser aplicada a Tabela Comum de Alquotas do II so: excees s alquotas comuns; perfuraes; redues por desabastecimento; acordos preferenciais; e Sistema Geral de Preferncias Comerciais. Considerando que, no presente Artigo, limitamo-nos s questes atinentes ao processo de integrao Mercosulina, no discorreremos sobre os acordos preferenciais, pois so celebrados com pases fora do bloco, nem sobre o Sistema Geral de Preferncias Comerciais, o qual permite que os pases em desenvolvimento eliminem ou reduzam o imposto sobre os fluxos de importaes entre si, sem aplicao da regra da nao mais favorecida.
2.1.1 ExcEES S AlqUoTAS comUnS

Segundo se anotou no subitem anterior, no so todos os bens que esto sujeitos ao imposto sobre a importao previsto na Tabela Comum
Esta Resoluo incorporou tambm as modificaes da NCM e da Tabela Comum de Alquotas de II decididas no mbito do Mercosul pelas Resolues GMC no 42, de 2006 e no 68, de 2006. (Conforme informaes disponibilizadas no stio do MDIC: < http://www.desenvolvimento.gov.br/ sitio/interna/interna.php?area=5&menu=1848>. Acesso em: 16 set. 2011.)

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de Alquotas do II. Cada Estado Parte tem direito a apresentar excees, determinando as respectivas alquotas do seu imposto.27 A exceo tarifria refere-se, em regra, reduo da alquota do imposto sobre a importao constante da Tabela Comum de Alquotas do II,28 mas podem existir alquotas majoradas tambm, desde que haja respeito ao limite consolidado na OMC. O quadro geral de excees Tabela Comum consiste na reunio de quatro listas: Lista geral de excees; Lista de bens de capital; Lista de bens de informtica e de telecomunicaes; e Lista relativa ao Universo Automotivo.
2.1.1.1 lISTA gErAl DE ExcEES

Os membros do Mercosul podem manter alguns mecanismos de ajuste das alquotas nacionais do imposto sobre a importao, por meio de listas gerais de excees, as quais tm prazos definidos para convergncia aos nveis da Tabela Comum de Alquotas do II . Conforme o artigo 1o da Deciso CMC n 28, de 2009, o Brasil est autorizado a manter uma lista geral de excees, com cem produtos (NCM) at 31 de dezembro de 2011. Essas excees temporrias podem contemplar alquotas inferiores ou superiores s da Tabela Comum de Alquotas do II.29 A lista geral de excees brasileira conta com cem produtos variados, e.g. sardinhas, cogumelos, vinhos, cido actico, marca-passos, e est consolidada conforme Resoluo Camex n 46, de 2006.30 Os produtos esto assinalados na Tabela de Alquotas de II brasileira com o sinal #.
27 A expresso exceo tarifria deve ser entendida como alterao, para mais ou menos, na alquota ad valorem de um tributo, na sua espcie mais destacada, qual seja o imposto [...] Vale observar que a modificao da alquota ad valorem do imposto pode estimular determinada atividade ou aquisio de certas mercadorias, ou seja, a alquota de exceo ser menor que a alquota original, ou, de modo contrrio, onerar essas atividades, ou seja a nova alquota ser maior que a alquota anterior, resultando numa exceo tarifria gravosa. (DALSTON, Csar Olivier. Excees Tarifrias: ex-tarifrio do imposto de importao. So Paulo: Lex, 2005. p. 52) 28 Tal reduo aprovada pelo Conselho do Mercado Comum (CMC) e dada a pblico por meio de uma Deciso CMC, a qual, posteriormente, introduzida no ordenamento jurdico de cada pas desse bloco comercial, o que no caso do Brasil feito por Resoluo da Cmara de Comrcio Exterior (Camex). (DALSTON, Csar Olivier. Excees Tarifrias: ex-tarifrio do imposto de importao. So Paulo: Lex, 2005. p. 53) 29 Nos termos do artigo mencionado, tanto Brasil quanto Argentina podem manter lista de exceo com cem produtos at o final do prximo ano. Conforme o artigo 2o da Deciso CMC no 28, de 2009, combinado com o artigo 2o da Deciso CMC no 31, de 2003, Paraguai e Uruguai podem manter, respectivamente, at duzentos e cinquenta e duzentos e vinte e cinco produtos (NCM) em suas listas de exceo at final de 2011. 30 Esta Resoluo Camex sofreu sessenta e nove alteraes por Resolues supervenientes. Cf. Informaes constantes do stio da Secex: < http://www.mdic.gov.br/sitio/interna/interna. php?area=5&menu=1848>. Acesso em: 16 set. 2011

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Revista da PGFN 2.1.1.2 lISTA DE bEnS DE cApITAl

Com a finalidade expressa de reduzir custos de investimentos e modernizar o parque industrial, bem como melhorar a infraestrutura, pode ser reduzida a alquota do imposto sobre a importao de bens de capital sem fabricao nacional para dois por cento, pelo perodo de dois anos, a pedido do interessado em importar.31 A lista de bens de capital, portanto suscetvel de reduo da alquota do imposto sobre a importao a pedido, contm mil e duzentos e quatro produtos (NCM).32 Os bens de capital esto indicados na Tabela de Alquotas de II mediante as letras BK, e a lista brasileira de bens objeto da exceo foi elaborada com base na Resoluo Camex n 43, de 2006. Cumpre mencionar que foi concebido, pela Deciso CMC n 34, de 2003, um regime com reduo temporria comum para zero por cento, denominado Regime Comum de Bens de Capital No Produzidos, o qual deve vigorar em todo Mercosul. Tal regime deveria ter entrado em vigor em 1o de janeiro de 2006, porm a Deciso CMC n 40, de 2005, adiou seu incio para 2009, e as Decises CMC n 58, de 2008 e CMC n 59, de 2008, postergaram a vigncia deste regime para 1 de janeiro de 2011. O Brasil foi autorizado at o final de 2012, em carter excepcional e transitrio, a manter o atual regime nacional de importao de bens de capital. 33
2.1.1.3 lISTA DE bEnS DE InformTIcA E DE TElEcomUnIcAES

Tambm com o intuito de modernizar o setor produtivo brasileiro, pode ser reduzida a alquota do imposto sobre a importao de bens de informtica e de telecomunicaes sem fabricao nacional para dois por cento, pelo perodo de dois anos, a pedido da pessoa interessada em importar.34 A lista de bens suscetveis de reduo da alquota do imposto sobre a importao, a pedido, neste caso composta por trezentos e noventa e um produtos (NCM).35 Esses produtos esto indicados na Tabela de Alquotas de II mediante as letras BIT, e os que foram objeto de reduo da alquota esto marcados tambm com o smbolo . A lista
31 Cf. Deciso CMC n 34, de 2003, c/c Deciso CMC n 40, de 2005, Decreto n 5.078, de 2004, e Resoluo Camex n 43, de 2006. 32 Posio conforme Resoluo Camex n 59, de 2010. 33 Cf. MDIC: <http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=1851>. Acesso em: 16 set. 2011. 34 Cf. Deciso CMC n 34, de 2003, c/c Deciso CMC n 40, de 2005, Decreto n 5.078, de 2004, e Resoluo Camex n 43, de 2006. 35 Posio conforme Resoluo Camex n 47, de 2010.

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de bens brasileira foi elaborada com base na Resoluo Camex n 43, de 2006, e permanece a autorizao para que o Brasil aplique suas excees BIT, inclusive alquota zero at o ano de 2015.36 Mister anotar que ainda no houve decises no sentido de adotar um regime comum do Mercosul para os bens de informtica e de telecomunicaes.37
2.1.1.4 lISTA rElATIVA Ao UnIVErSo AUTomoTIVo

O Acordo sobre Poltica Automotiva do Mercosul, aprovado mediante a Deciso CMC n 70, de 2000, teve o escopo de promover o desenvolvimento deste setor produtivo na regio. A lista denominada Universo Automotivo possui seiscentos e vinte e trs produtos (NCM) e est disponvel no stio do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior.38 O Acordo autoriza os pases a aplicar alquota do imposto sobre importao de at trinta e cinco por cento para importao, de fora do bloco, de veculos. Em relao s transaes intrabloco, o Acordo estabelece limite para margem de preferncia de cem por cento (alquota zero do imposto sobre a importao) e outros limites com margem reduzida (havendo incidncia do imposto com alquota reduzida).
2.1.2 pErfUrAES DA TAbElA DE AlqUoTAS DE II

Em relao a alguns produtos, a alquota indicada na Tabela Comum de Alquotas do II superior, para um ou mais dos pases do Mercosul, consolidada na OMC. Nesses casos, tais pases devem aplicar a alquota consolidada para os produtos importados dos pases membros da OMC, conforme a regra da nao mais favorecida. Esse tratamento, estabelecendo uma alquota mais baixa em funo do acordado no mbito da OMC, denominado perfurao. A lista brasileira de produtos sujeitos perfurao est disponvel no stio do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior. 39.
36 Disponvel no stio do MDIC: <http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna. php?area=5&menu=1848 >. Acesso em: 10 set. 2011. 37 Cf. informaes constantes do stio do MDIC <http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/ interna.php?area=5&menu=1851>. Acesso em: 10 set. 2011. 38 Disponvel em: < http://www.desenvolvimento.gov.br/arquivos/dwnl_1257439124.xls>. Acesso em: 10 set. 2011. 39 < http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=1848>. Acesso em: 10 set. 2011.

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Revista da PGFN 2.1.3 rEDUES por DESAbASTEcImEnTo

No caso de desabastecimento decorrente de desequilbrios de oferta e de demanda inesperados, os pases do Mercosul podem reduzir, por at doze meses, a alquota do imposto sobre a importao, conforme Resoluo GMC n 69, de 2000. Os parmetros para utilizao da medida, constantes da Resoluo GMC mencionada e, no Brasil, do Decreto n 3.829, de 2001, so os seguintes: impossibilidade de abastecimento normal e fluido na regio, decorrente de desequilbrios na oferta e na demanda.; no pode haver, em nenhum caso, restries ao comrcio intraMercosul; as redues devem implicar, sempre, a adoo de alquotas inferiores Tabela Comum de Alquotas do II; as redues de alquotas devem ser autorizadas com limites quantitativos; o perodo de aplicao deve ser de at doze meses; no podem ser afetadas as condies de competitividade relativa na regio tanto dos produtos objeto das medidas como dos bens finais obtidos a partir deles; deve ser preservada uma margem de preferncia regional; para os produtos agropecurios, deve-se ter em conta a sazonalidade da oferta intra-Mercosul. Alm disso, cada pas do grupo no pode conceder a reduo a mais de vinte produtos simultaneamente. Os procedimentos para solicitao das medidas, pelos interessados, e para concesso esto na Resoluo Camex n 9, de 2002. Atualmente, o Brasil tem quatorze casos de reduo da alquota do imposto sobre a importao em virtude de desabastecimento.40
2.2 rEgImE TrIbUTrIo AplIcADo S ImporTAES InTrAbloco

O Tratado de Assuno previa abertura comercial entre os pases do Mercosul a partir de 31 de dezembro de 1994. Ou seja, em termos tributrios, a alquota do imposto sobre a importao em todas as operaes intrabloco seria zero.41 No entanto, diante das circunstncias, esse prazo foi prorrogado, de forma que o regime de adequao, com alquotas de
40 Dentre os produtos esto: sardinha, amndoa de palma, papel cuch para produo de rtulos de cerveja. A lista completa est disponvel no stio: <http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/ interna/interna.php?area=5&menu=1848>. Acesso em: 12 set. 2011. 41 Cf. Artigo 5o do Tratado de Assuno.

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importao intra-Mercosul, teve vigncia at o final de 1999 (para o Brasil, at dezembro de 1998).42 Mesmo com o trmino do regime de adequao, ainda h produtos sobre os quais incide imposto sobre a importao nas operaes intrabloco. Atualmente so bens do setor automotivo43 e acar.44 Em relao aos demais, a alquota zero nas operaes entre os pases do Mercosul, desde que sejam cumpridas as regras de origem.
2.3 cDIgo ADUAnEIro Do mErcoSUl

A evoluo do processo de integrao Mercosulina depende da harmonizao das legislaes aduaneiras dos Estados Partes, conforme consta do art. 1o do Tratado Assuno, bem como da eliminao da incidncia cumulativa do imposto sobre a importao e da distribuio da receita aduaneira. Esses temas foram objeto de acordos celebrados na reunio de Cpula do Mercosul, na Argentina, em 2 de agosto de 2010.45 O Cdigo Aduaneiro aprovado este ano teve precedentes. Em 1994, foi aprovado O Cdigo Aduaneiro do Mercosul (CAM/1994), por meio da Deciso CMC n 25, de 1994. No entanto, o nico pas que o ratificou foi o Paraguai. Tendo em vista que, conforme dispunha o artigo 185 do CAM/1994, o Cdigo somente entraria em vigor trinta dias depois que dois pases do Mercosul o ratificassem, no houve incio de vigncia. Mister anotar ainda que houve um Projeto de Cdigo no ano de 2000, no entanto no se deu sequer sua aprovao pelos rgos do Mercosul. Assim, com os trabalhos retomados em 2006, foi aprovado novo Cdigo Aduaneiro do Mercosul (CAM), por meio da Deciso CMC no 27, de 2010.46 Vale ter presente que, em alinhamento com a viso poltica de que a integrao regional deve ser aprofundada, os Estados Partes se comprometeram a incorporar o Cdigo no prazo de seis meses.47

42 Cf. Stimo Protocolo Adicional ao Acordo de Alcance Parcial de Complementao Econmica n 18, de 1998 (no Brasil, Decreto n 2.993, de 1999), e artigo 4 da Resoluo GMC n 48, de 1994. 43 Cf. Deciso CMC n 29, de 1994, e Acordo sobre Poltica Automotiva do Mercosul (Deciso CMC n 70, de 2000) que prev, no Ttulo III, a tributao das operaes intrabloco. 44 Cf. Nono Protocolo Adicional ao Acordo de Complementao Econmica n 18, entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, de 30 de dezembro de 1994 (no Brasil, Decreto n 1.566, de 1995). 45 Neste item abordada a questo do Cdigo Aduaneiro do Mercosul, e as recentes normas sobre cumulatividade do imposto e distribuio de receita so tratados no tpico Concluses. 46 Os projetos de realizar um novo Cdigo Aduaneiro foram corporificados nos seguintes atos: Deciso CMC no 54, de 2004; Resoluo GMC no 40, de 2006; e Deciso CMC no 54, de 2006, sendo que esta constituiu o Grupo Ad Hoc para Redao do Cdigo Aduaneiro do Mercosul (GAHCAM). 47 Cf. art. 2o da Deciso CMC no 27 de 2010.

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O CAM, com cento e oitenta e um artigos, alcunhado de CdigoMarco,48 veicula normas aduaneiras fundamentais para o Mercosul, por exemplo, definies bsicas,49 procedimentos de importao e exportao, regimes aduaneiros especiais,50 reas com tratamento aduaneiro especial51 e tributos aduaneiros. Tendo em vista o objeto deste Artigo, mister anotar que foram estabelecidas regras acerca do imposto sobre a importao, artigos 157 a 159. Dentre essas regras, aquela que certamente ter mais impacto no Brasil a definio de fato gerador como a importao definitiva, 52 mais restrita do que a brasileira que a importao. 53 Ou seja, essa disposio exigir importante mudana no sistema jurdico brasileiro. Vale ter presente que o CAM no regulou o imposto sobre a exportao. Em verdade, at o dia anterior aprovao havia no Projeto regras sobre esse imposto. No entanto, devido a impasses entre Argentina e Uruguai, decidiu-se excluir essa matria do Cdigo. Assim o CAM ficou incompleto, mas se tornou possvel, em termos de aprovao e incorporao.54
48 Cdigo-Marco porque trata das questes fundamentais, sem o condo de regular especificidades em relao s quais o Mercosul ainda no alcanou maturidade; isso tornou o CAM possvel e ajustado realidade atual dos Estados Partes do Mercosul. O regramento mais pormenorizado foi delegado s normas regulamentares do Mercosul. 49 O artigo 3o traz definies bsicas, como, e.g., a de mercadoria para efeitos aduaneiros, as quais se revelam ainda mais importantes para Brasil, que enfrenta problemas advindos da falta de definies legais especificamente aduaneiras. 50 Essa matria foi tratada de forma conceitualmente diferente da adotada na legislao brasileira, portanto sero necessrias revises da legislao nacional. 51 A definio, constante do art. 2o do CAM, do Territrio Aduaneiro do Mercosul como aquele no qual se aplica a legislao aduaneira comum do Mercosul (no excluindo a Zona Franca de Manaus) e o enquadramento da Zona Franca de Manaus como rea aduaneiro especial foram pontos de negociao bastante difcil. 52 Conforme item 1, a, do art. 157 do CAM: a) o imposto ou direito de importao, cujo fato gerador a importao definitiva de mercadoria para o territrio aduaneiro; 53 O artigo 1o do Decreto-lei n 37, de 1966, determina que o O Imposto sobre a Importao incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no Territrio Nacional 54 Nos ltimos anos, a cobrana de tributos aduaneiros na Argentina, especialmente do imposto sobre a exportao, alm de revelar importncia no oramento (mais de um quinto das receitas) tambm foi adotada como poltica nacional para reduzir a inflao. Por outro lado, o Uruguai est ressentido dos efeitos dessa postura, em razo de sua dependncia de produtos importados argentinos. Sendo assim, no foi possvel prever no CAM um regime comum para o imposto sobre a exportao e nem regras gerais para que os Estados Partes o regulassem Nesse contexto, diante da falta de perspectiva de solucionar essa questo em curto ou mdio prazo, optou-se por, nessa matria, fazer constar apenas a disposio abaixo no item 4 do art. 157: O presente Cdigo Aduaneiro no trata sobre imposto de exportao e, por essa razo, a legislao dos Estados Partes ser aplicvel no seu territrio aduaneiro preexistente sano deste Cdigo, respeitando os direitos dos Estados Partes.

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conclUSES E pErSpEcTIVAS

Diante de imenso e profundo mar, sente-se aquele que se dedica disquisio do processo de abertura comercial mundial capitaneado pela OMC e dos de integrao regional Unio Europeia, Mercosul, Acordo de Livre Comrcio da Amrica do Norte, Associao das Naes do Sudeste Asitico e tantos outros. Normalmente, o primeiro aspecto tratado nas negociaes integracionistas a tributao do comrcio exterior e, nas etapas seguintes, surgem outras preocupaes na seara tributria, relacionadas sobretudo harmonizao dos tributos internos. Desse modo, estudar questes jurdico-tributrias relativas ao comrcio exterior mergulhar em gua revolta, mas instigante e desafiadora. Contudo, tendo em conta o curto flego deste Artigo, o objeto foi limitado integrao Mercosulina contextualizao na OMC e anlise das principais questes relativas aos tributos sobre o comrcio exterior o que se pretendeu foi uma reflexo sobre a situao da integrao regional nesse aspecto, os desenvolvimentos recentes e as perspectivas. A primeira ponderao acerca da integrao Mercosulina que se enquadra nas processos considerados legtimos pela OMC, desde que continuem sendo observadas as duas condies bsicas: no aumentar barreiras para os no membros e promover a abertura comercial entre os Estados Partes. Em relao constituio de uma verdadeira Unio Aduaneira, mister uma Tabela Comum de Alquotas do Imposto sobre a Importao de Procedncia Extrabloco, bem como zero de imposto sobre a importao nas transaes intrabloco. Todavia, conforme se verificou, a Tabela Comum de Alquotas do II apresenta excees, redues e perfuraes, e ainda h cobrana de imposto sobre a importao nas operaes intrabloco. O prazo previsto para extino das listas gerais de exceo final de 2011, logo, se mantida e observada essa regra, haver menos um empecilho efetiva integrao Mercosulina. Por sua vez, a Deciso no 70, de 2000, que veicula o Acordo sobre a Poltica Automotiva do Mercosul e autoriza a Lista de Excees relativas ao Universo Automotivo, deveria ter vigncia somente at 2006, mas foi prorrogada, de forma que ainda aplicada. No que concerne Lista de bens de capital e Lista de bens de informtica e de telecomunicaes, devem ser substitudas por um regime comum que permita a reduo temporria equnime em todos os Estados Partes, em face de polticas regionais de desenvolvimento industrial e tecnolgico. Conforme observamos, fora aprovado o Regime Comum de Bens de Capital No Produzidos, cuja vigncia est prevista para o incio de 2011. As redues do imposto sobre a importao em razo de desabastecimento tambm devem ser reguladas de forma nica e de acordo com as necessidades regionais.
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A dificuldade relativa s Perfuraes no envolve apenas o Mercosul, mas tambm a OMC, pois a consolidao das alquotas do imposto sobre a importao no rgo mundial constitui teto, que no pode ser ultrapassado sob pena de se descumprir uma das condies para a integrao regional ser considerada legtima. Portanto, se cada um dos pases tem compromissos diferentes na OMC, invivel que a Tabela de Alquotas de II seja elaborada com observncia de centenas de limites diferentes para cada Estado Parte. A soluo, neste caso, seria o estabelecimento de alquotas consolidadas para o Mercosul, em substituio s consolidaes de cada um dos pases. Inafastvel tambm, para uma efetiva consolidao em Unio Aduaneira, que o imposto sobre a importao intrabloco seja zero. Fazse necessrio, portanto, que sejam revogadas as regras que determinam a incidncia do imposto sobre a importao intrabloco de acar e de bens do setor automotivo. Por sua vez, de basilar importncia a incorporao pelos pases do Cdigo Aduaneiro do Mercosul aprovado no ltimo ms de agosto. Esse corpo normativo tem a funo de harmonizar a legislao tributria e, assim, estabelecer o contexto para o estabelecimento de uma verdadeira Unio Aduaneira. Conforme destacamos, h um importante impacto que o Cdigo promover no sistema jurdico brasileiro, a mudana do fato gerador do imposto sobre a importao, restringindo-o para as importaes definitivas. Intrinsecamente vinculada ao afastamento da cumulatividade do imposto sobre a importao nas operaes intrabloco, est a distribuio de receita aduaneira. Dessarte, necessrio consignar que a Deciso CMC no 10, de 2 de agosto de 2010, estabeleceu um cronograma para efetuar de modo gradativo ambos os processos: esto previstas trs etapas, que devem culminar com a consolidao das regras de distribuio da renda e a livre circulao de mercadorias55 at o incio de 2019. Debruando-se sobre o processo de integrao regional do Mercosul, observa-se que esto sendo tomados, de forma lenta, importantes passos para alcanar realmente uma Unio Aduaneira. Contudo, diante das questes poltico-econmicas atuais, provvel que sejam aprovadas regras comuns concernentes importao, mas continuem existindo regras restritivas na exportao, pois o CAM no tratou do imposto de exportao e, certamente, este imposto, em funo especialmente da postura Argentina, continuar a ser cobrado intrabloco; consequentemente continuar tambm necessrio o controle aduaneiro dessas operaes. Ou seja: ter-se- que continuar exigindo imposto nas
55 A expresso livre circulao foi utilizada considerando somente as operaes de importao.

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exportaes intrabloco, no sendo atingida, portanto, a livre circulao de mercadorias. No que concerne aos tributos internos, praticamente todo o caminho ainda est inexplorado. Certamente, seria necessria uma alterao profunda no sistema jurdico-tributrio brasileiro, com reduo da carga tributria geral e dos tributos que incidem sobre a produo e consumo. Alm disso, o estabelecimento de somente um tributo sobre a circulao e consumo no Brasil (um imposto sobre o valor agregado) j se revelou, nas discusses sobre a reforma tributria, praticamente impossvel em face do Federalismo e da estrutura tributria e financeira do pas. Em relao tributao da renda, tambm h diferenas nas cargas56 e na estrutura legislativa. No Paraguai, por exemplo, o imposto sobre a renda da pessoa fsica somente comeou a ser exigido em 201057 e, em decorrncia do alto limite de iseno, calcula-se que atinja este ano menos de meio por cento da populao.58 Desse modo, ainda que formalmente se reconhea a livre circulao de bens no Mercosul, em razo da no cobrana de tributos aduaneiros nas transaes intrabloco, por muito tempo ainda ser necessrio o controle dessas operaes, pois os pases continuaro a no exigir os tributos internos sobre a produo e circulao na sada e tero que exigi-los todos na entrada, para no gerar vantagem competitiva ao produto importado. Ademais, enquanto houver grandes diferenas na tributao da renda, os pases podero se valer de polticas protecionistas diante de fugas ou deslocamentos de investimentos, e essas medidas devem ter impacto negativo sobre a circulao dos bens.

56 Segundo consolidao elaborada pela Heritage Foundation, de 2007, a carga tributria do Brasil era de trinta 34,4% do PIB; a da Argentina, de 26,1%; a do Uruguai, 17,9%; e a do Paraguai, 11,8% (<http:// www.heritage.org/index/Ranking.aspx >. Acesso em: 16 set. 2011). 57 A incidncia foi regulamentada pelo Decreto no 3.738, de 31 de dezembro de 2009. 58 O limite anual, no primeiro exerccio financeiro, de cento e vinte salrios mnimos paraguaios, aproximadamente setenta mil reais. Nos exerccios seguintes, h previso de reduo gradativa desse valor (cf. artigo 39 do Decreto no 3.738, de 2009).

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tICa dO adVOGadO pBlICO eM teMpOS MOdeRnOS: Kant, aRendt e tICa JURdICa pBlICa na COnteMpORaneIdade
In concluding that reason is what makes us human, this is what Kant had in mind. Human beings are beings who are not restricted to the ends dictated to them by biology. Because they can think about futures, imagine things not as they are, but as they could and should be, they can posit ends of their own. This makes them what Kant called ends in themselves. Beings who are able to create their own ends should not simply become means for others.[] Natural contigency dominates our lives: wheter its a matter of babies born with wounds that never heal, or the less tragic but more common fact that having the right friends in the right place can reward you in ways having nothing to do with your merits. Reason is a way of fighting back against contingencies, from injustice to illness, that stand in the way of satisfaction and sense Will it always win? Of course not. But do you really want do give up the contest from the start?1
Procuradora da Fazenda Nacional. Doutora em Filosofia do Direito PUCSP. Mestre em Filosofia-PUC-RIO. Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional PUC-RIO. Professora Adjunta de Filosofia do Direito- PUC-RIO. Aprovada em Concurso para Professora Adjunta em Teoria e Filosofia do Direito UNIRIO.

Maria lucia de paula Oliveira

Sumrio: 1 Introduo; 2 A tica do Advogado Pblico como tica aplicada, na intercesso entre a tica jurdica e a tica no servio pblico; 3 O modelo kantiano: a dignidade humana como padro tico para as condutas profissionais e os princpios da tica profissional do advogado pblico; 4 Julgamento moral e tica pblica: a responsabilidade individual do advogado pblico; 5 Guisa de Concluso: tica do Advogado Pblico em Matria Fiscal.
1 InTroDUo

O propsito das prximas linhas apresentar algumas reflexes que possam iluminar uma discusso filosfico-jurdica acerca do desafio tico-profissional do advogado pblico. Nesse af, convm comear por
1 Neiman, Susan. Moral Clarity A Guide for Grown-up Idealists. p.190 e214. Orlando: Harcourt, 2008.

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identificar elementos comuns acerca de uma reflexo tica no mbito do servio pblico e de uma elaborao de uma tica profissional do advogado. na intercesso de dois mbitos da tica, ambos no terreno da tica aplicada, a tica jurdica e a tica no servio pblico, que identificaremos aspectos especficos atinentes atuao do advogado pblico. Identificado o campo das questes atinentes tica do advogado pblico, proporemos uma reflexo, na qual contraporemos, em um primeiro momento, um paradigma instrumental, comprometido com a eficincia individual e instrumental, a um paradigma que chamamos de kantiano, no sentido de contrapor a uma viso instrumental uma abordagem deontolgica (fundada em deveres morais e jurdicos), que melhor daria conta do papel relevante que os advogados pblicos podem ter em nossos dias na consecuo de polticas pblicas em democracias contemporneas, como a brasileira. Ainda dentro do proposto modelo kantiano, no poderamos esquecer do papel do julgamento e da conscincia morais, e seus desdobramentos, especialmente diante dos limites mesmos da efetivao da democracia. Aqui, lembramos da anteviso de Hannah Arendt, ao mostrar o julgamento como capacidade indispensvel para evitar o mal banal e grave que a burocracia eficiente pode provocar, como se pode antever pela figura nefasta do administrador pblico dos campos de concentrao Adolf Eichmann, e suas auto-propaladas eficincia e modstia de julgamento moral. O que se coloca em jogo aqui, a indispensabilidade da responsabilidade moral individual de cada um pelos atos que pratica, independentemente daquilo que se ponha do ponto de vista do controle institucional interno ou externo. Tais situaes, especialmente numa democracia constitucional, comprometida com os direitos fundamentais, so situaes extremas, trgicas, na designao de Paul Ricoeur. A partir de tais elementos, passamos a um redimensionamento mesmo do papel do advogado pblico, que passa a ser visto no s como advogado do Estado, mas sobretudo como elemento indispensvel na consecuo das polticas pblicas viabilizadoras dos direitos fundamentais. Tal redimensionamento suscita um repensar mesmo dos compromissos tico-profissionais do advogado pblico.
2 A TIcA Do ADVogADo pblIco como TIcA AplIcADA, nA InTErcESSo EnTrE A TIcA jUrDIcA E A TIcA no SErVIo pblIco

Ainda que os regramentos tico-profissionais, especialmente os das profisses jurdicas, sejam bastante antigos2, somente nos anos 1960,
2 Conforme Hazard Jr. e Dondi, dentro da tradio ocidental, na Grcia antiga, j havia sido desenvolvido uma tcnica bastante avanada de advocacia, ainda que no houvessem advogados reconhecidos como tais, comeando a histria dos profissionais do direito convencionalmente em Roma. (tica Jurdica: Um Estudo Comparativo. So Paulo: Martins Fontes, 2011. p.21/23.

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Maria Lucia de Paula Oliveira

a expresso tica aplicada se torna relevante com a multiplicao dos campos da vida social em que surgiam questionamentos ticos mais candentes, como no campo do exerccio das vrias profisses. At esse momento, as questes prticas que envolviam uma discusso moral eram tratadas do ponto de vista cientfico e relativista (como uma determinada cincia a psicologia, antropologia, a anlise econmica, etc viam a questo) ou do ponto de vista moral-dogmtico (como uma determinada moral religiosa ou um padro moral vigente especfico regia a questo). A partir da, h uma renovao dos estudos de filosofia moral, que passam a atentar para a prpria deliberao que permite a justificao do ato moral ou para a fundamentao universalista dos deveres morais. Numa sociedade em que os referenciais ticos compartilhados socialmente no so mais partilhados, a necessidade de uma fundamentao filosfica se torna imprescindvel para a justificao e crtica de preceitos ticos vigentes. A expresso tica aplicada pe a nfase da teoria moral nos contextos de aplicao, na tomada de deciso pelo agente. Dentre as ticas aplicadas, a tica profissional se pe no centro das questes concretas suscitadas em uma sociedade ps-industrial, vinculando-se, como nos lembra Parizeau, s trs foras normativas no qual se apoia, quais sejam, a economia, que forneceria valores como o da eficcia, do rendimento e da concorrncia, e tambm uma racionalidade na lgica da avaliao de custos/benefcios; a racionalidade tcnico-cientfica, de valorizao da soluo tcnica fundada em razes, ao menos na sua alegao, cientficas; e o direito, que ao regular a sociedade, estabelece normas e interdies. Em tempos atuais, o crescimento do nmero de profissionais, a crise de confiana progressiva no modelo do especialista, a diminuio dos padres de moralidade profissional, aliados ao processo de burocratizao, tornam as relaes sociais profissionais cada vez mais complexas, da se justificando a importncia cada vez maior das ticas profissionais3. Ao contrrio do que ocorria nas sociedades gregas antigas, o trabalho e o exerccio de uma determinada profisso, passam a ser valorizados. Tal valorizao j integraria a cultura ocidental muito antes da tica calvinista do trabalho. Como nos lembra Otfried Hffe, no Antigo Testamento se condena a desvalorizao do trabalho que predominava entre filsofos gregos e romanos (Mt:10,10; Lc:10,7). So Paulo, nas Epstolas aos Tessalonissenses, defende que no deve comer quem no trabalha. Na tica crist, que influenciar a ordem social medieval, j existe uma valorizao do trabalho e uma recriminao da ociosidade. Porm, no transcurso do sculos XVII e XVIII que o conceito de trabalho adquire sua forma moderna. Aos poucos, o trabalho passa a ser um elemento para a auto3 PARIZEAU, Marie-Helene. tica Aplicada As Relaes entre a Filosofia Moral e a tica Aplicada. In Canto-Sperber, Monique, Dicionrio de tica e Filosofia Moral. So Leopoldo: Unisinos,2003. Quanto ao tema, veja-se ainda Cortina, Adela. tica Aplicada y Democracia Radical.Madrid: Tecnos, 2003.

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responsabilidade e auto-realizao da pessoa, se transmutando inclusive em liberdade e direito social4. Uma das obras mais significativas, nos ltimos tempos, sobre a tica profissional, a de Augusto Hortal Alonso, que pretende apresentar uma abordagem dos temas ticos comuns a todas as profisses, do ponto de vista de uma tica de bens de inspirao aristotlica. Ainda que trilhemos referenciais tericos distintos no presente artigo, o trabalho terico realizado apresenta uma transposio bastante interessante dos princpios j tradicionais da biotica, uma tica aplicada j decana, quais sejam o princpio da beneficncia, o princpio da autonomia, e o princpio da justia, incluindo-se, ainda, o princpio de no-maleficncia( segundo o qual, se voc no puder fazer o bem, que, ao menos evite fazer o mal). A referida transposio parece-nos, no s oportuna, como bastante esclarecedora, inclusive no que concerne tica do advogado5 e voltaremos a ela no transcorrer da presente reflexo. No que concerne tica profissional jurdica em especial, se aponta algumas virtudes profissionais, que sintetizariam valores e normas ticas que deveriam orientar o advogado, como a competncia, a independncia, a lealdade ao cliente, dever de sigilo, responsabilidade para com os demais profissionais, e conduta honrosa, tanto nas questes profissionais quanto nas pessoais.6 O que se objetiva no presente trabalho no simplesmente a enunciao de alguns princpios ou deveres ticos profissionais aplicveis ao advogado pblico, mas uma fundamentao filosfica mesma para a enunciao de tais deveres e princpios. Cuida-se no somente de uma tica do profissional do direito, mas em particular de uma tica do advogado pblico. No se trata de um profissional advogado que integra o servio pblico: h aqui um verdadeiro munus pblico, pois a funo em jogo, qual seja, o cumprimento dos ditames constitucionais e legais por parte das atividades do Poder Executivo, requer um rgo jurdico bem estruturado que exera a funo essencial Justia que lhe conferida, em nosso caso, pela prpria Constituio, com todas as prerrogativas indispensveis para tanto.7 De qualquer forma, convm atentar para um outro mbito da tica aplicada, qual seja, a tica pblica ou a tica no servio pblico. A tica no servio pblico passa a ter sua especialidade destacada em bibliografia que passa a surgir em meados do sculo passado. Diante de uma burocracia administrativa e profissional, passa a ser tema de interesse acadmico8 a
4 5 6 7 8 HFFE, Otfried. Ciudadano econmico, ciudadano del Estado, Ciudadano del Mundo. P.25.Buenos Aires: Katz, 2007. ALONSO, Augusto Hortal. tica das Profisses. So Paulo:Loyola, 2006. HAZARD Jr, G. Dondi, A. tica Jurdica. So Paulo: Martins Fontes,2011. p.145. BITTAR, Eduardo C.B.. Curso de tica Jurdica- tica Geral e Profissional. So Paulo: Saraiva,2009. Veja-se, dentre outros, Cooper, Terry L. The Responsible Administrator An Approach to Ethics for the Administrative Role. So Francisco: Jossey Bass,2006; Denhardt, Kathryn. The Ethics of Public Service

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existncia de uma tica do agente pblico. Deixa-se de imaginar que os problemas ticos no se punham do ponto de vista da Administrao Pblica, considerando que no tomaria decises pblicas, que somente caberiam aos rgos de Governo. Com efeito, cada vez fica mais claro, especialmente nos sistemas democrticos, a presena de uma burocracia profissional, a quem passa a ser incumbir cada vez mais a tomada de decises pblicas de primeira grandeza, muitas vezes com base em standards legais bastante amplos, e que tambm devem estar submetidas aos controles constitucionais e sociais. Nesse contexto, a prpria questo de uma tica no servio pblico passa a ganhar relevncia, com a necessidade de repensar os mecanismos de controle interno e externo (e de uma ateno para a cultura organizacional e suas repercusses nas aes administrativas) e mesmo a possibilidade de uma educao moral do agente pblico, com o propsito de robustecer a dimenso da responsabilidade moral individual. Nosso propsito nesse curto texto passa longe de trazer a cotejo todo o debate terico que existe quanto a todas as temticas acima suscitadas. Cuida-se, aqui, mais propriamente, de tentar oferecer subsdios tericos que nos permitem proceder a uma reflexo filosfica acerca da funo do advogado pblico, a partir de uma concepo moral que pretende se contrapor a um raciocnio instrumental, fundado exclusivamente na relao custo-benefcio, e para o qual a questo tica no , em absoluto, determinante para a definio das decises pblicas. Tambm se pretende contrapor a uma lgica de uma racionalidade tcnico-cientfica, que acaba por reduzir as decises pblicas a simples consequncias de uma pretensa cincia objetiva, no passvel de discusso pblica. A um ponto de vista relativista, em que predominam avaliaes instrumentais e utilitrias, fundadas exclusivamente na relao custo-benefcio, se pretende contrapor um modelo kantiano para a tica jurdica-pblica9.
3 o moDElo KAnTIAno: A DIgnIDADE hUmAnA como pADro TIco pArA AS conDUTAS profISSIonAIS E oS prIncpIoS DA TIcA profISSIonAl Do ADVogADo pblIco

Em sua primeira obra crtica no mbito da filosofia moral, a Fundamentao da Metafsica dos Costumes, Kant inicia enunciando a proposio central para sua tica deontolgica, de que neste mundo, nada seria possvel pensar como bom sem limites a no ser a boa vontade, ou seja, a boa vontade no boa por aquilo que promoveria ou realizaria, mas
Resolving moral dilemmas in Public Organizations. Westport:Greenwood,1988. 9 Para uma apresentao da importncia contempornea de Kant para a filosofia do direito, veja-se Oliveira, Maria Lucia de Paula. Filosofia Constitucional nos Limites da Simples Razo: A Herana Kantiana, in Sarmento, Daniel(coord) Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

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to somente pelo seu querer, ou seja, a utilidade nada poderia acrescentar ou tirar a esse valor. Da a primeira formulao do imperativo categrico, j que a lei moral determinada exclusivamente pela razo, e no por inclinaes naturais, sendo a ao representada como boa em si mesmo, no sendo meio para qualquer coisa. Com efeito, no imperativo categrico, alm da necessidade da mxima, no h qualquer outra condio que a limite, restando somente a universalidade de uma lei qual a mxima da ao deve ser conforme. Na primeira formulao do imperativo categrico kantiano, temos o seguinte: Age apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal10. O teste da moralidade , em ltima instncia, o da possibilidade de querer que minha mxima possa se tornar universal. Como as aes tem sempre um fim, nesse caso, as aes, quando fundadas na simples razo, no puro dever, so seu prprio fim. Ou seja, a natureza racional do homem, conclui Kant, existiria como um fim em si mesmo, da decorrendo a segunda formulao do imperativo categrico, to relevante para a filosofia moral e poltica, at nossos dias: Age de tal maneira que consideres a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio11. A dignidade de um ser racional decorre, justamente, de no se submeter a outra lei seno aquela que ele mesmo simultaneamente se d: No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer coisa como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto, no permite equivalente, ento tem ela dignidade.12 Aquilo que eleva o homem acima de si mesmo (de sua parte sensvel), fazendo-o submeter suas aes lei moral, a justamente a ideia de personalidade que desperta o respeito e nos pe diante dos olhos a sublimidade de nossa natureza13 e que nos permite imputar aes ao mesmo, tornando-o responsvel:
No descobriu s vezes todo o homem, mesmo apenas o medianamente honesto, que se absteve de uma mentira, alis inofensiva, pela qual ou podia ou furtar-se a um negcio mortificante, ou procurar mesmo certa vantagem a um amigo estimado e cheio de mrito, simplesmente para no ter de se desprezar em segredo aos seus prprios olhos? Um homem recto no sustentado ainda, na maior infelicidade da vida, que teria podido evitar, se unicamente houvesse de poder saltar por cima do dever, pela conscincia de ter, apesar de tudo, mantido e honrado na sua pessoa a dignidade da humanidade, de no ter motivo para se
10 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes.BA 52,53. Lisboa: Edies 70, 1995. 11 Idem, BA 66,67. 12 Ibidem,BA 77. 13 KANT, Immanuel. Crtica da Razo Prtica. A 156. Lisboa: Edies 70,1994.

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envergonhar de si mesmo e de no recear o espetculo interior do exame de si prprio?14

Susan Neiman, na citao que encabea o presente artigo, elucida bem a proposio da concepo moral kantiana, e de sua relevncia nos tempos de hoje . Mas, talvez ningum tenha sintetizado melhor o valor atual da teoria moral kantiana quanto Otfried Hffe, numa contraposio s invocaes relativistas e contextuais na tica, na seguinte passagem que traduzimos:
A fundamentao do agir na autonomia supe um novo rigor e uma radicalidade para a racionalidade e a responsabilidade da praxis. No age racionalmente aquele que se determina em ltima instncia pelo poder dos impulsos e das paixes, dos sentimentos de simpatia e antipatia ou por costumes vigentes, nem tampouco aquele que busca os melhores meios para seus fins. S responsvel no sentido estrito do termo, que o sentido moral, aquele que segue os princpios vitais que brotam do querer autnomo, no heternomo. verdade que as exigncias da moralidade se dirigem a um ser que no pode abdicar de sua natureza sensvel, nem de sua origem histrico-social. Por isso a moralidade tem um sentido fundamentalmente imperativo; uma exigncia categrica de cujo cumprimento ningum pode estar completamente seguro. A moralidade como autonomia significa reconhecer as prprias necessidades e dependncias sociais, inclusive afirm-las, mas sem aceit-las como ltimo determinante da vida. A autonomia significa ser algo mais que um sujeito de necessidades e um sujeito social, e buscar nesse mais essa a tese provocativa de Kant seu prprio eu, o ser moral, a razo prtica pura.15

A prpria perfeio de cada um apresentada como um dever tico na Doutrina da Virtude, segunda parte da Metafsica dos Costumes, j que a humanidade em cada um deve ser cultivada, erguendo-se o ser humano da tosca condio de sua natureza, tornando-o digno da humanidade que em ele mesmo reside. Mas tambm a felicidade dos outros (no a prpria) um dever tico, o que inclui o seu bem-estar natural e moral. A assentaria um dever de beneficncia ou benevolncia em relao aos demais seres humanos: Ser beneficente, ou seja, promover com os prprios meios a felicidade de outros seres humanos necessitados, sem esperar por algo em retorno, o dever de todos, j que todo aquele que se acha em necessidade deseja ser ajudado por outros.16 Aplicando a frmula do imperativo categrico, a mxima de no se dispor a dar
14 KANT, 1994, A 156/157. 15 HFFE, Otfried. Immanuel Kant. .Barcelona: Herder, 1986. p.186/187.. 16 KANT, Immanuel.Metafsica dos Costumes. So Paulo: Edipro,2003. p.296.

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assistncia aos outros, se tornando pblica, seria a mxima do egosmo e no seria universalizvel, como nos explica Kant. No respeito que devo a outros seres humanos assenta ainda o dever que tenho de respeitar sua dignidade, sua autonomia: Todo ser humano tem um direito legtimo ao respeito de seus semelhantes e est, por sua vez, obrigado a respeitar todos os demais.17 O desprezo dos outros , do ponto de vista da teoria tica kantiana, um situao contrria ao dever, residindo ainda a um dever de respeitar um ser humano inclusive no uso lgico de sua razo. Da porque existe um dever de no censurar seus erros, mas de supor que seu juzo deve, no obstante, encerrar alguma verdade18. Enuncia, por fim, Kant uma virtude de convivncia moral, que se traduziria num dever para consigo mesmo, bem como para com os outros, de no se isolar, mas usar as prprias perfeies morais na convivncia social. O modelo kantiano, explicitado nas linhas anteriores a partir do prprio texto kantiano, poderia, como alis prope alguns de seus crticos, trazer alguma dificuldade na sua execuo. O pretenso rigorismo moral proposto poderia, de alguma forma, tornar tal teoria fantasiosa, irrealista. Ora, recorrendo s lies de Kant, encontramos algumas respostas que elucidam de que forma o respeito pela lei moral se mostra nossa sensibilidade. O prprio sentimento de respeito pela lei moral, a suscetibilidade de sentir prazer ou desprazer meramente a partir de estar ciente de que nossas aes so compatveis com o dever moral19, o juiz interior que se traduz na voz interior, que nos julga a ns mesmos, a amor a outros seres humanos, o sentimento de reverncia para com si e para com os outros, seriam formas de expresso de uma sensibilidade moral. Tal sensibilidade moral deve ser cultivada, ao que prope Kant por um mtodo de ensino que envolve perguntas e respostas, fazendo com que o ensinado perceba que ele prprio capaz de pensar, o que em muito se assemelha ao chamado mtodo socrtico. Prope Kant que ao aluno iniciante se fornea um ensino bsico dos deveres da virtude, para que a partir da se possa passar ao questionamento, visto que nesse estgio o aluno no faz ideia de que questes formular. Como meio experimental para o cultivo da virtude sugere Kant o bom exemplo por parte do mestre, lembrando que no se trata da imitao pura e simples, nem da invocao de modelos a serem seguidos: Um bom exemplo (conduta exemplar) no deveria servir como um modelo, mas somente como uma prova de que realmente possvel agir em conformidade com o dever.20 Poderamos talvez colocar a questo da importncia da comunicabilidade do ponto de vista do ajuizamento moral. As teorias
17 KANT, Immanuel.Metafsica dos Costumes. So Paulo: Edipro,2003, p.306. 18 Ibidem, p.307. 19 Ibidem, p.242. 20 Ibidem, p.322.

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morais contemporneas, de inspirao kantiana, passaram a por s claras a importncia da comunicao e da intersubjetividade para a fundamentao moral. De qualquer forma, em Kant j encontramos algumas noes que apontam para a importncia da publicidade e da comunicabilidade com relao s questes morais. Nesse ponto, convm referir a noo kantiana de sensus communis. Kant introduz de forma mais elaborada o importante conceito de sensus communis, em outra obra, a Crtica da Faculdade do Juzo, definido como uma faculdade de ajuizamento que em sua reflexo toma em considerao em pensamento ( a priori) o modo de representao de qualquer outro, como que para ater o seu juzo inteira razo humana e assim escapar iluso que, a partir de condies privadas subjetivas as quais poderiam ser tomadas por objetivas teria influncia prejudicial sobre o juzo..21 No se deve se confundir, como j se adiantou, esse sensus communis com o que se chama habitualmente de senso comum ( como o entendimento humano comum, so-entendimento (ainda no cultivado)). Cuida-se aqui, com relao ao senso comum, mais propriamente, de um sentido comunitrio. Aponta o filsofo nessa passagem de sua Terceira Crtica algumas mximas que no seriam propriamente partes da critica do gosto, como esclarece o prprio, mas que ajudariam na elucidao de seus princpios. Seriam os seguintes: 1. pensar por si; 2. pensar no lugar de qualquer outro; 3. pensar sempre em acordo consigo prprio. A primeira consistiria em pensar livre de preconceito, a segunda a maneira de pensar alargada, a terceira a maneira de pensar conseqente. Com relao ao primeiro destes princpios, diz Kant que o preconceito nasce quando a razo passa a ser portar passivamente e o maior dos preconceitos a superstio, quando se representa a natureza como no submetida a regras que o entendimento por sua prpria lei essencial pe-lhe como fundamento. A libertao da superstio, ensina, o Esclarecimento. Em O Que o Iluminismo, Kant, aps afirmar que o iluminismo a sada do homem de sua menoridade menoridade esta que reside na falta de coragem de se servir de si mesmo sem a orientao de outrem, salienta que para isto nada mais se exige do que a liberdade, e especialmente, que se faa uso pblico da razo. O uso pblico da razo ser definido como aquele que qualquer um, enquanto erudito, dela faz perante o grande pblico do mundo letrado.22 Essa liberdade de submeter ao juzo pblico os pensamentos e as dvidas , constitui-se em um direito originrio da razo humana de no conhecer nenhum outro juiz a prpria voz humana universal, onde cada um tem a sua voz...23 No que tange ao segundo dos princpios, o sensus communis, salienta que se costuma chamar de limitado aquele cujos talentos no
21 KANT, Immanuel. Crtica da Faculdade do Juzo, 157. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1993. 22 KANT, I. O Que o Iluminismo? In: Paz Perptua..Lisboa: Edioes 70, 1993. p.13. 23 KANT, I. Critica da Razo Prtica, A752/B780. Lisboa: Edioes 70, 1994.

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bastam para nenhum grande uso, mas aqui se estaria mais especialmente falando daquele que pensa somente com base nas suas condies privadas, e no reflete sobre o seu juzo desde um ponto de vista universal. O senso comum justamente expresso na capacidade de pensar alargado, de abstrair de suas condies privadas. Assim, cuida de julgar, se pondo de um ponto de vista universal, com isso deixando de considerar somente nossas contingncias naturais e absolutamente subjetivas. Quanto ao terceiro, seria o mais difcil de ser alcanado, e suporia um respeito por ns mesmos, conscincia de nossa liberdade: nesse respeito bem fundado ( se o homem nada mais teme do que encontrar-se aos seus olhos, no exame interior de si mesmo...24) est o nico vigilante para a ao moral. Temos aqui a referncia a uma conscincia moral emprica de cada homem, ao julgar suas prprias aes e ter que conviver com esse julgamento pelo resto de sua vida. Com relao s trs mximas, a primeira seria do entendimento, a segunda da faculdade do juzo e a terceira da razo. Tais princpios ilustram uma aptido humana para comunicar seus pensamentos. Recorda-nos G.Felicitas Munzel25 que, com o crescente ateno que a Crtica da Faculdade do Juzo vem recebendo por parte dos estudiosos de Kant, as trs mximas referidas no pargrafo anterior se tornaram objeto de uma redobrada discusso. Apesar, de serem normalmente referidas na passagem da Terceira Crtica (que agora comentamos), elas tambm se encontram em outras passagens da obra de Kant, como, por exemplo, na Antropologia, onde so citadas tanto do ponto de vista terico quanto prtico. L, elas so identificadas como mximas que conduzem sabedoria26. Na Lgica de Jsche tambm so citadas as mesmas mximas, identificadas como sendo regras e as condies universais para evitar o erro em geral.27 Feitas essas consideraes, passamos agora a uma apreciao dos traos mais marcantes, retirados dos conceitos acima apresentados, que norteariam o que denominamos modelo kantiano para pensar a tica do advogado pblico. Em primeiro lugar, deve se considerar mesmo a idia da humanidade no somente como meio, mas tambm como fim. A partir de tal frmula, Kant consegue derivar uma srie de deveres ticos, j que o respeito prpria dignidade e a das demais pessoas, conduz a um reconhecimento de um dever a buscar a prpria perfeio e um dever de beneficncia em relao aos outros. Quanto a um dever de justia, a tica kantiana, considera um dever tico tomar o direito da humanidade, ou o direito dos seres humanos, como fim de suas aes. Logo, voltando ao catlogo dos princpios que Hortal Alonso prope para
24 Idem, 288. 25 MUNZEL, G.F. Kants Conception of Moral Character. Chicago: University of Chicago Press, 1999. p. 57/59. 26 KANT, I. Antropologia. Traduo de Jos Gaos. Madrid: Alianza, 1991. p.154. 27 KANT,I. Manual dos Cursos de Lgica Geral. 2. ed. Campinas: Unicamp, 2003.

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a tica profissional, identificamos como seria possvel a partir mesmo do princpio da dignidade humana, como princpio moral que determina que o fim da ao seja o prprio dever (princpio universalista e formal, ainda que tenha haver com a determinao dos fins da ao), definir um conjunto de princpios deontolgicos, que fundariam uma tica do advogado pblico, especialmente considerando a sua funo constitucional na tutela das polticas pblicas que viabilizam direitos fundamentais28: a. Princpio da beneficncia: com relao advocacia em geral, se colocaria as obrigaes concernentes ao interesse do cliente. Buscar o bem do cliente seria a principal tarefa do advogado, utilizando todo o seu conhecimento tcnico e suas virtudes pessoais. Ora, no que tange Advocacia Pblica, especialmente em uma democracia constitucional, a sua funo institucional a defesa dos interesses do Estado constitucional e democrtico. Assim, o bem do Estado o bem do povo, j que a democracia no sentido forte supe a participao do povo no s na elaborao legislativa, mas tambm na atividade administrativa, especialmente quando esto em jogo polticas pblicas que efetivam direitos fundamentais. Isso supe a identificao pelo advogado pblico de seu compromisso tico com a democracia e com os valores constitucionais que deve efetivar, j que so esses que norteiam as decises polticas e a estrutura do prprio Estado. Num sistema constitucional compromissado com os direitos fundamentais, existe um dever tico do advogado pblico de buscar o bem do Estado, que se traduz, ao mesmo tempo, num dever de respeito ao prprio direito ; b. O princpio da autonomia deve se traduzir, do ponto de vista do advogado pblico, no respeito autonomia pblica, expressa no processo poltico, por meio da democrtica expresso de vontade. Assim, no pode ele pretender substituir a mesma por sua vontade, ainda que fundada nas melhores intenes. O citado dever kantiano de respeito aos outros deve ser considerado aqui, j que muitas vezes a especializao tcnico-cientfica do
28 Para Juarez Freitas, As relaes de direito administrativo devem ser pronunciadamente de Estado Democrtico, mais que de governo, ou voltadas apenas para o curto prazo e os vcios inerentes ao imediatismo. Tal assertiva vale para todos os agentes administrativos, abarcando os polticos. Ou seja, todos, sem exceo, tm compromisso precpuo com o direito fundamental boa administrao, includos os que exercem atividades por delegao. ()Noutros termos, mais que nunca, improtelvel a mxima valorizao das carreiras de Estado, robustecidas e consolidadas em regime institucional que confira estmulos e garantias compatveis. (Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa Administrao Pblica. p. 111/112. So Paulo: Malheiros,2007). Ainda sobre a necessidade de execuo e controle jurdicos das polticas pblicas, veja-se os artigos de Marcos Juruena Villela Souto e Ana Paula de Barcelos publicados em Oliveira, Maria Lucia de Paula. Quaresma, R. Oliveira, F.R. (coord) Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense,2009.

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advogado pblico pode criar a iluso de ser ele o nico detentor da verdade na sua atuao profissional. A considerao quanto aos ditames legais e normativos estabelecidos, a ateno para os precedentes judicias e administrativos j consolidados, constitui parte importante da correta atuao profissional. De outra feita, o compromisso na sua atuao profissional, com os princpios da moralidade e da transparncia, propiciam o campo frtil para o controle popular da prpria atuao do advogado pblico, com o que o mesmo deveria estar comprometido, no assumindo para si o papel de dono da verdade jurdica; c. O princpio da justia est na gide mesmo da prpria identificao da Advocacia Pblica como funo essencial Justia. Cuida-se de, buscar mesmo, atravs da sua atuao, a defesa dos direitos do homem ou direitos fundamentais, inclusive da efetivao dos princpios constitucionais que regem a prpria Administrao Pblica. Como j se teve a oportunidade de salientar, no paradigma kantiano, no somente um dever de direito, tambm um dever tico, o do respeito pelos direitos das pessoas; d. Por fim, poderamos nos perguntar o que fazer para cultivar tais deveres ticos na atuao profissional. Nesse propsito, podemos lembrar das mximas do so entendimento propostas por Kant ou buscar as condutas exemplares como inspirao, realando-se aqui a fora do exemplo. Do ponto de vista organizativo, a implementao de grupos de discusso quanto aos limites tico-profissionais de atuao pblica, com uma eventual estipulao de um cdigo de tica especfico, parecenos relevante. Nas linhas anteriores, se delineou aspectos, sem propsito exaustivo, da tica do advogado pblico, tomando como inspirao o citado paradigma kantiano, em que a dignidade humana como princpio o padro de uma tica de um grupo profissional. No que concerne, especialmente, ao advogado pblico, verdadeiro guardio dos princpios constitucionais da legalidade e da moralidade na Administrao Pblica, os deveres ticos-profissionais so mais do que deveres de uma determinada corporao em face da sociedade, j que os compromissos profissionais so tambm, numa democracia constitucional, o prprio instrumento de efetivao dos valores tico-pblicos insculpidos na Constituio. No paradigma kantiano, no precisamos nos socorrer de interesses, ainda que pblicos, para justificar deveres do Advogado Pblico. possvel fundamentar universal e deontologicamente uma determinada tica profissional, a partir mesmo da afirmao de que o nico fim possvel para uma ao moral a humanidade como fim, sem com isso perder o foco dos
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compromissos especficos que a corporao deve bem exercer, para o bem de toda a sociedade. De outra feita, as questes ticas no servio pblico no se circunscrevem a um vetor de eficincia da mesma. Existe muito mais em jogo, quando se coloca em foco a tica do Advogado Pblico, que a contribuio expressiva que tais preceitos ticos podem trazer para o aperfeioamento da mquina administrativa e ao combate da corrupo. Na verdade, tais metas so consequncias, de extrema relevncia bom registrar, do compromisso tico do Advogado Pblico, antes que razes que motivam a existncia de tal compromisso. Gostaramos de explorar no captulo seguinte a questo da responsabilidade na Administrao Pblica e o papel do advogado pblico. De alguma forma, coloca-se em foco a importncia do exerccio do julgamento, atravs do pensamento alargado, pensar, se colocando no lugar do outro, uma das mximas do so entendimento, o sensus communis, na formulao kantiana. Quem primeiro chamou ateno para as dimenses morais e polticas de uma teoria do julgamento foi H. Arendt, que se inspira na teoria kantiana para tanto.
4 jUlgAmEnTo morAl E TIcA pblIcA: A rESponSAbIlIDADE InDIVIDUAl Do ADVogADo pblIco

Foi ao ser convidada pela New Yorker Review, para fazer a cobertura do julgamento de Eichmann29, que Arendt teria atentado para a banalidade do mal, subjacente ao nazismo. Eichmann era um alto burocrata do regime nazista, responsvel pelo encaminhamento para os campos de concentrao do contingente de perseguidos pelo nacionalsocialismo. O subttulo de Eichmann em Jerusalm Um Relato sobre a Banalidade do Mal. A noo de banalidade do mal, como nos ensina Richard Bernstein, seria uma retomada da idia de mal radicalque havia sido apresentada em Origens do Totalitarismo. Basicamente, o mal radical ocorre no sistema totalitrio, em que todos os homens se tornaram igualmente suprfluos.30 Tal superfluidade faz com que em tais crimes no haveria como os homens punir ou perdoar: assim como suas vtimas, esta espcie de criminosos se situaria, nos ensinava ento Arendt, alm dos limites da prpria solidariedade do pecado humano. Caractersticas das chamadas solues totalitrias seria o desprezo pelos fatos (pela verdade factual e Arendt, em outro de seus textos,
29 Segundo nos informa Elizabeth Young-Bruehl, em sua reputada biografia sobre Arendt, teria sido a prpria Arendt que teria sugerido ao Editor da Revista o convite, que foi imediatamente aceito por ele. A respeito, ver YOUNG-BRUEHL,E. Hannah Arendt Por Amor ao Mundo. Traduo de Antnio Trnsito. So Paulo: Relume Dumar, 1997. p.295 e segs. 30 ARENDT,H. Origens do Totalitarismo. 1a.reimpresso.Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras: 1990.p.510.

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qual seja, Verdade e Poltica, mostra como este o movimento radical do pensamento totalitrio: a dissoluo (aparentemente impossvel) da prpria verdade factual), e a procura de solues cientficas.

O verdadeiro mal radical, segundo Arendt identificado com o terror, e explicitado em Origens do Totalitarismo teria sobrevindo humanidade, talvez definitivamente, j que talvez nunca possamos mais na atual sociedade de massas no livrar totalmente de eventuais solues totalitrias. Mas, com nos lembra Richard Bernstein, com Eichmann em Jerusalm, Arendt teria dado um passo alm no sentido de explicitar os motivos de tal mal radical e tais motivos so banais. O mal radical , portanto, banal nos seus motivos.31 A banalidade do mal, subttulo de Eichmann em Jerusalm, identifica o diagnstico da autora com relao ao criminoso nazista, e a ausncia de um propsito malvolo identificada durante o julgamento. Na ocasio, afirmou o acusado que nada tinha a ver com o assassnio de judeus, que nunca tinha matado ou dado uma ordem para matar. O julgamento se dava, evidentemente, com base em lei posterior aos crimes perpetrados e tal lei israelense havia se inspirado no Julgamento de Nuremberg. A respeito da qualificao do crime cometido pelo acusado, lembra a autora, citando a defesa do prprio criminoso:
O que ele fizera era crime s retrospectivamente, e ele sempre fora um cidado respeitador das leis, porque as ordens de Hitler, que sem dvida executou o melhor que pde, possuam fora de lei no Terceiro Reich. ( A defesa poderia ter citado, em apoio tese de Eichmann, o testemunho de um dos mais conhecidos peritos em lei constitucional do Terceiro Reich, Theodor Maunz, ento ministro da Educao e Cultura da Baviera, que afirmou, em 1943 [em Gestalt und Recht der Polizei]: O comando do Fhrer [] o centro absoluto da ordem legal contempornea) Aqueles que hoje diziam que Eichmann podia ter agido de outro modo simplesmente no sabiam, ou haviam esquecido, como eram as coisas. Ele no queria ser um daqueles que agora fingiam que tinham sempre sido contra, quando na verdade estavam muito dispostos a fazer o que lhes ordenavam. Porm, o tempo muda, e ele, assim como o Professor Maunz, chegara a concluses diferentes. O que fez estava feito, no pretendia negar; ao contrrio, propunha ser enforcado publicamente como exemplo para todos os anti-semitas da Terra. Com isso, no queria dizer que se arrependia de alguma coisa: Arrependimento para criancinhas.(Sic!).32

31 BERNSTEIN, R. Radical Evil A Philosophical Interrogation. Cambridge: Polity Press, 2002. 32 ARENDT, Hannah. Eichmann em Jeruslem. So Paulo : Companhia das Letras, 1999. p. 2.

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No trecho transcrito, dois pontos merecem destaque. Um, a alegao comum em grande parte das defesas dos nazistas no sentido de que eles simplesmente haviam aplicado a lei e o outro o no arrependimento professado pelo criminoso. Com efeito, a alegao de estrito cumprimento da lei era bastante coerente com o que havia ocorrido, mas, toda evidncia, no elidia a responsabilidade, j que um sistema legal erigido sob a gide do Fhrer Prinzip( que era absolutamente arbitrrio) , deveria por suas implicaes provocar um questionamento de qualquer homem com relao sua validade. Esta a tese implcita em todos os julgamentos de criminosos nazistas no ps-guerra e que ser destacado por Arendt. O prprio criminoso no julgamento assegura que no era simplesmente um cumpridor de ordens, mas um cumpridor das leis, ponto que retomaremos posteriormente. Ademais, a demonstrao do no arrependimento por parte de Eichmann mostra que a mentalidade totalitria tem uma preocupao lgica, mas tal lgica meramente utilitria e no moral: Eichmann entende que o seu no arrependimento a demonstrao cabal de sua coerncia pessoal. O mal sobrevive a partir da proibio do arrependimento ou, talvez, da banalizao do prprio arrependimento. Arendt lembra que Eichmann afirmou que nada tinha contra os judeus, mas esta questo no teria sido explorada no julgamento, parecendolhe, inclusive, que os juzes no acreditaram realmente no acusado, porque eram bons demais e talvez tambm conscientes demais das bases de sua profisso para chegar a admitir que uma pessoa mediana, normal, nem burra, nem doutrinada, nem cnica, pudesse ser inteiramente incapaz de distinguir o certo do errado.33 A total subverso das mximas de comportamento nsita ao regime totalitrio do nazismo teria sido aceita no s pelo prprio Eichmann, como por boa parte da sociedade alem. Teria ficado latente, mas sem enfrentamento, a questo de que durante o Terceiro Reich s as excees conseguiram agir dentro do que se designa como normalidade. A vida de Eichmann, inclusive seu ingresso no Partido Nazista e na Administrao Nazista, ilustraria, por outro lado, sua falta de talentos especiais, salvo uma disposio para cumprir irrestritamente as ordens recebidas. Com sua designao para o chamado Departamento de Informao, teve seu primeiro contato com assuntos judaicos; estabeleceram-se nesse momento importantes contatos pessoais de Eichmann com lideranas da comunidade judaica, que foram muito importantes para sua atuao futura. Desenvolveu-se especialmente uma aproximao com os sionistas, pelos quais, inclusive, manifestou no julgamento o nazista simpatia, j que ao contrrio dos assimilacionistas, os primeiros so idealistas, viveriam por uma idia. Tal simpatia por um idealismo j denota um trao de carter bastante peculiar, que conjugado
33 ARENT, 1999, p. 38.

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com o pendo para valorizar sua importncia, que ilustra-se por meio do tom de bazfia presente no depoimento do Eichmann, acabaram por servir de terreno frtil para a acusao durante o julgamento. Mas, como lembra Arendt, estes no eram certamente os defeitos mais srios : Mas vangloriar-se um vcio comum, e uma falha mais especfica, e tambm mais decisiva, no carter de Eichmann era sua quase total incapacidade de olhar qualquer coisa do ponto de vista do outro. Em nenhum ponto essa falha foi mais notvel do que em seu relato do episdio de Viena. Ele, seus homens e os judeus estavam todos se esforando juntose cada vez que havia alguma dificuldade os funcionrios judeus vinham correndo at ele para desabafar seus coraes, contar-lhe todo seu sofrimento e dor, e pedir sua ajuda. Os judeus desejavam emigrar, e ele, Eichmann, estava ali para ajuda-los, porque aconteceu de, ao mesmo tempo, as autoridades nazistas terem expressado o desejo de ver o Reich judenrein .34 Um aspecto do comportamento de Eichmann que tambm chamou a ateno de Arendt era seu peculiar linguajar, afirmando o prprio que a sua lngua seria o oficials. A verdade que o oficials se transformou em sua nica lngua porque ele sempre foi genuinamente incapaz de pronunciar uma nica frase que no fosse um clich.35 Evidencia-se uma conexo entre a capacidade de pensar e a linguagem e a comunicao, que Arendt se tornar crucial para o pensamento da autora em A Vida do Esprito. Os juzes em Israel disseram a Eichmann que tudo que ele dizia era conversa fiada, mas Arendt via em tal dificuldade de comunicao expresso de sua capacidade de pensar:
Quanto mais se ouvia Eichmann, mais bvio ficava que sua incapacidade de falar estava intimamente relacionada com sua incapacidade de pensar, ou seja, de pensar do ponto de vista de outra pessoa. No era possvel nenhuma comunicao com ele, no porque mentia, mas porque se cercava do mais confivel de todos os guarda-costas contra as palavras e a presena de outros, e portanto contra a realidade enquanto tal.36

Um dos traos do carter de Eichmann, por ele mesmo destacado, seria justamente sua objetividade, da qual o nazista mostrava bastante orgulho, e que lhe permitia falar de campos de concentrao em termos de administrao. Esta objetividade, misturada com a lealdade ao departamento a que pertencia e com a competitividade que existia entre os vrios rgos existentes encarregados de atividades relativas ao extermnio de judeus, faria de Eichmann um funcionrio exemplar. Vangloriava34 ARENT, 1999 p.60. 35 Ibidem, p.61. 36 Ibidem, p.62.

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se ainda de ser realmente um perito na questo judaica, ao contrrio de alguns especialistas judaicos surgidos a posteriori de forma oportunstica. Um ponto importante da participao de Eichmann se d com a soluo final. Lembra Arendt que ele s tomou cincia da deciso de exterminar os judeus em 1941 por meio de seu superior Heydrich. Indagado a respeito, o criminoso julgado em Jerusalm, afirma que nunca havia pensado numa coisa dessas, numa soluo por meio da violncia. A soluo final veio junto com um linguagem toda prpria como reassentamento, tratamento especial, dentre outra expresses sinistras. Explica Arendt:
O efeito direto desse sistema de linguagem no era deixar as pessoas ignorantes daquilo que estavam fazendo, mas impedi-las de equacionar isso com seu antigo e normal conhecimento do que era assassinato e mentira. A grande sensibilidade de Eichmann para palavras-chave e frases de efeito, combinada com sua incapacidade de discurso comum, o tornava, claro, um paciente ideal para as regras de linguagem.37

Outro aspecto a ser destacado seria a investigao com relao cincia do que o nazista estava fazendo, j que Eichmann havia sido empregado na administrao do transporte de judeus, no diretamente no extermnio. A resposta a tal questo pode ser obtida durante o julgamento. Segundo o relato dele, ele havia visitado vrios campos de concentrao e instalaes prprias para o assassinato. Tambm a questo da sanidade mental foi atestada no tribunal. Restaria apurar se ele havia cometido os atos a fim de salvar a si prprio do perigo de morte imediata ou se ele havia feito todo o possvel para reduzir a gravidade das conseqncias de seu crime. A tais questes, as respostas seriam que Eichmann poderia perfeitamente ter se furtado ter praticar os atos, afastando-se do posto, sem conseqncia maior que talvez uma sano disciplinar mas, no entanto, ele havia sempre se destacado por seu eficiente servio, cumprindo seu dever. Logo, no se inseria ele em nenhuma das duas excusas legais citadas. Lembra Arendt, porm, e esta uma lembrana dramtica, que a maior parte da populao acreditava em Hitler e se alguns indivduos isoladamente conseguiam ter conscincia da catstrofe nacional e moral, no havia nenhuma articulao entre estes indivduos para uma possvel revolta. Mesmo a revolta ocorrida, foi feita por ex-nazistas, j ao final da guerra, quando perceberam que iriam perd-la. A falta de conscincia moral de Eichmann no foi, portanto, uma exclusividade da sua pessoa poca. A sensibilidade moral de Eichmann ficava um pouco mais aguada quando se cuidava do extermnio dos judeus do mesmo meio cultural que o nosso, mas nada que obstava o estrito cumprimento do dever. No entanto, salienta a filsofa radicada nos Estados Unidos:
37 ARENT, 1999, p.101.

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Das provas acumuladas s podemos concluir que a conscincia enquanto tal parecia ter se perdido na Alemanha, e isso a tal ponto que as pessoas dificilmente se lembravam dela e tinham parado de perceber que o surpreendente novo conjunto de valores alemes no tinha seguidores no mundo exterior. Isso, com certeza, no toda a verdade. Pois havia na Alemanha indivduos que desde o comeo do regime e sem jamais fraquejar se opuseram a Hitler; ningum sabe quantos eram talvez 100 mil, talvez muito mais, talvez muito menos porque suas vozes nunca foram ouvidas.38

Essa falta de conscincia moral, porm, no significava que os assassinos nazistas fossem sdicos ou criminosos por natureza: ...ao contrrio, foi feito um esforo sistemtico para afastar todos aqueles que sentiam prazer fsico com o que faziam....39 Logo, o criminoso julgado no era um sujeito que odiasse os judeus ou que tivesse algum prazer mrbido com a prtica do mal. Talvez alguns dos envolvidos nas atividades de mortandade e tortura tivessem tal prazer, mas qualquer prtica, visando o prazer pessoal, seria na viso de Eichmann uma extrapolao do seu dever, que pretendia cumprir estritamente. O dilema posto por Arendt, destaca bem Dana Villa, no exclusivamente ou propriamente a falta de conscincia, mas o fato de que a conscincia de Eichmann no funciona na maneira devida, quando est em jogo um conflito entre legalidade e moralidade. Assim, a questo da incapacidade de julgar de Eichmann o tema de Arendt em Eichmann em Jeruslem, como destaca Elizabeth YoungBruehl. D. Villa pondera com propriedade que E.Young-Bruehl talvez esteja somente parcialmente certa ao afirmar isto, pois to importante quanto seria a questo moral refletida na inadequao da conscincia, pelo menos como habitualmente entendida.Antes de ser poltica, a questo seria moral.40 Talvez, para Arendt, a questo seja poltica e moral ao mesmo tempo. Outro ponto crucial lembrado por Eichmann para sua aceitao da soluo final, apesar da surpresa inicial que declara ter tido, foi a adeso da cpula de poder a tais medidas, que ele pode atestar como secretrio da Conferncia de Wannsee:
Agora ele podia ver com os prprios olhos e ouvir com os prprios ouvidos no apenas Hitler, no apenas Heydrich ou a esfinge Muller, no apenas a SS e o Partido, mas a elite do bom e velho servio pblico disputando e brigando entre si pela honra de assumir a liderana desta questo sangrenta. Naquele momento,eu tive uma espcie de
38 ARENT, 1999 p.120. 39 Ibidem, p.121. 40 VILLA,D. Politics, Philosophy, Terror Essays on the Thought of Hannah Arendt. New Jersey: Princeton University Press,1999. p.45/46.

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sensao de Pncio Pilatos, pois me senti livre de toda a culpa. Quem haveria de ser o juiz ? Quem era ele para ter suas prprias idias sobre o assunto ? Bem, ele no era o primeiro nem o ltimo a ser corrompido pela modstia.41

Mas, retornando questo moral subjacente, cumpre atentar para a invocao de Eichmann de que era uma cidado cumpridor das leis, no se resumindo a cumprir ordens. Cumprir o dever era cumprir as leis e ele dizia que era somente isso que ele havia feito. A descrio de Arendt acerca da postura dele bastante expressiva:
Ele cumpria o seu dever, como repetiu insistentemente polcia e corte; ele no s obedecia ordens,ele tambm obedecia lei. Eichmann tinha uma vaga noo de que isso podia ser uma importante distino, mas nem a defesa nem os juzes jamais insistiram com ele sobre isso. As moedas bem gastas das ordens superioresversus ordens do Estado circulavam livremente; haviam dominado toda a discusso desses assuntos durante os julgamentos de Nuremberg, pura e simplesmente por dar a iluso de algo absolutamente sem precedentes podia ser julgado de acordo com precedentes e seus padres. Eichmann, com seus dotes mentais bastante modestos, era certamente o ltimo homem na sala de quem se podia esperar que viesse a desafiar essas idias e a agir por conta prpria. Como alm de cumprir aquilo que ele concebia como deveres de um cidado respeitador das leis, ele tambm agia sob ordem sempre o cuidado de estar coberto-, ele acabou completamente confuso e terminou frisando alternativamente as virtudes e o vcio da obedincia cega, ou a obedincia cadavrica, (kadavergehorsam), como ele prpria a chamou. 42

O julgamento terminou com a previsvel condenao de Eichmann, que em seu ltimo depoimento alegou que nunca tinha nutrido dio pelos judeus e nunca havia desejado a morte de seres humanos e que sua culpa provinha de sua obedincia, e a obedincia s pode ser louvada, pois uma virtude: ele que havia sido vtima dos lderes nazistas. A condenao foi mantida pela Corte de Apelao, que revisou a deciso para aumentar a independncia de Eichmann, salientando que ele no recebera ordens
41 Ibidem, p.130.Sintetizando a postura de Eichmann e a crtica dirigida por Arendt, concluiu Barry Sharpe: Understanding Eichmanns modesty helps us to understand the totality of the collapse of political and moral society in Nazi Germany and demonstrates the tragic disappearance of individual judgment in general. Eichmann is, in the words of Arendt, a beacon for the modern age because he presents a notable challenge; his question who am I to judge? is an essential human question. In many respects, it presents a fundamental experience of what it means to be a human being. (SHARPE, B. Modesty and Arrogance in Judgment: Hannah Arendts Eichmann in Jerusalem. Westport: Praeger Publishers, 1999). 42 ARENDT, H. Eichmann em Jeruslem, p.12.

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superiores. O presidente de Israel rejeitou ento pedidos de clemncia, tendo sido a pena de morte executada logo imediatamente. Arendt acaba por formular o que seria sua verso ideal da sentena da Corte de Jerusalm. Nas palavras que dirigiria Eichmann, ela comearia por salientar que o fato de muitos terem compartilhado com Eichmann da responsabilidade pelo massacre ocorrido, no eximiria sua culpa e que esta vem de seu apoio s prticas de extermnio, pois em poltica a obedincia configura apoio ativo. No ps-escrito, onde se defende de algumas das crticas provocadas pela divulgao de sua narrativa do julgamento, Hannah Arendt sintetiza o que considera a principal controvrsia que pretendia suscitar:
Eichmann no era nenhum Iago, nenhum Macbeth, e nada estaria mais distante de sua mente que a determinao de Ricardo III de se provar um vilo. A no ser por sua extraordinria aplicao em obter progressos pessoais, ele no tinha nenhuma motivao. E essa aplicao em si no era de forma alguma criminosa: ele certamente nunca teria matado seu superior para ficar com seu posto. Para falarmos em termos coloquiais, ele simplesmente nunca percebeu o que estava fazendo. Foi precisamente esta falta de imaginao que lhe permitiu sentar meses a fio na frente do judeu alemo que conduzia o interrogatrio da polcia, abrindo seu corao para aquele homem e explicando insistentemente como ele conseguira chegar s patente de tenente-coronel da SS e que no fora falha sua no ter sido promovido.43

O que estaria subjacente ao julgamento de Eichmann, na percuciente anlise de Arendt, no seria a desobedincia a um sistema jurdico qualquer, mais sim a absoluta incapacidade de julgar a justia das aes praticadas. O que se esperaria que os seres humanos sejam capazes de diferenciar o certo do errado mesmo quando tudo o que tm para guia-los seja apenas seu prprio juzo, que, alm do mais, pode estar inteiramente em conflito com o que eles devem considerar como opinio unnime de todos a sua volta.44 Com efeito, os poucos, durante o regime nazista na Alemanha, que foram suficientemente arrogantes para confiar em seu prprio julgamento, tiveram que criar regras para seu agir com toda a liberdade, pois desde que Hitler subiu ao poder os velhos valores, crenas religiosas ou mximas morais, que diziam no matars foram postas no ostracismo. Conclui Arendt que os homens de nosso tempo sero perturbados por essa questo do juzo ( ou pelas pessoas que ousam julgar): O que veio luz no foi nem niilismo, nem cinismo, como se poderia esperar, mas uma confuso bastante extraordinria sobre questes elementares de moralidade como se um
43 ARENDT, H. Eichmann em Jeruslem, p.311. 44 Idem, p.318.

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instinto em tais questes fosse realmente a ltima coisa que se pudesse esperar de nosso tempo..45 Como explica a filsofa em outro de seus textos, a questo moral surgida no decorreu simplesmente de hipocrisia baseada no medo, mas de um desejo muito primitivo de no perder o trem da Histria com essa como que honesta mudana de opinio, da noite para o dia, que acometeu uma grande maioria das figuras pblicas em todos os procedimentos da vida e em todas as ramificaes da cultura, acompanhada, como foi, pela incrvel facilidade com que amizades de vidas inteiras foram rompidas e abandonadas.46 evidente que a prpria experincia pessoal de Arendt est em jogo basta lembrarmos a adeso de Heidegger ao nazismo. No entanto, o que est em pauta aqui algo mais do que isso: seria, nas palavras de Arendt, o colapso quase universal, no da responsabilidade pessoal, mas do julgamento pessoal nos primeiros estgios do regime nazista47. A atividade de distinguir o certo do errado est umbilicalmente ligada prpria atividade de pensamento: da que julgar algo como bom, correto, justo supe o j explicitado dilogo silencioso entre mim e mim mesmo: a nico jeito de um criminoso nunca ser descoberto e escapar da punio seria que ele pudesse esquecer o que fez e no pensar mais no assunto. Fica evidenciada a conexo entre pensamento e lembrana ( e o arrependimento, que decorre justamente do no esquecimento de algo que se fez), crucial para as questes morais. Aqui mais uma vez as palavras de Arendt so contundentes:
Sem dvida, posso me recusar a pensar e lembrar, e ainda assim permanecer muito normalmente humana. Entretanto, esse perigo muito grande no s para mim mesma, pois minha fala, vai se tornar conseqentemente sem sentido, mas tambm para os outros, que so forados a viver com uma criatura possivelmente muito inteligente e, mesmo assim, sem nenhuma capacidade de pensar (thoughtless). Se me recuso a lembrar, estou realmente pronta a fazer qualquer coisa do mesmo modo como a minha coragem seria absolutamente temerria se a dor, por exemplo, fosse uma experincia imediatamente esquecida. 48

Fica evidenciado, portanto, que a moralidade no pode ser em nossos dias compreendida simplesmente por remisso aos hbitos e costumes que partilho com outras pessoas ou com preceitos de origem divina ou humana. A moralidade hoje tem base em uma deciso que tomo, afirma Arendt, com respeito a mim mesmo: Em outras palavras,
45 ARENDT, H. Eichmann em Jeruslem, p.318. 46 ARENDT, H. Responsabilidade e Julgamento, p.86. 47 Idem, p.87. 48 Ibidem, p.159.

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no posso fazer certas coisas porque, depois de faz-las, j no serei capaz de viver comigo mesma.49 O passo seguinte para Arendt em uma perquirio de filosofia moral passar a considerar no somente um ponto de vista negativo (padro moral na relao do homem consigo mesmo), mas tambm um ponto de vista positivo ( o homem na relao com outros homens). Uma primeira afirmao importante da filsofa a necessidade de superar a tradicional e famosa oposio entre razo e paixes (ou desejo), oposio essa que seria superada por meio da introduo de uma terceira faculdade, que seria a vontade. Para a vontade, nem somente a razo, nem somente o desejo so necessrios, para a deciso para a ao livre( A vontade o rbitro entre a razo e o desejo, e enquanto tal apenas a vontade livre.)50. Mas com relao distino entre o certo e o errado, o belo e o feio, o verdadeiro e o falso, o verdadeiro rbitro seria o julgamento. O julgamento, que Arendt vai tomar na filosofia kantiana, desinteressado e representantivo. Para se julgar, no se pode ter interesse pessoal naquilo que est sendo julgado (para o ator julgar, deve cultivar um certo distanciamento sobre o objeto de julgamento, portanto). De outro lado, devo julgar considerando o maior nmero da posio de pessoas que possa tornar presentes em meu pensamento. Conclui Arendt:
Se considerarmos a moralidade como algo que engloba mais do que seu aspecto negativo, o abster-se de fazer o mal, que pode significar absterse de fazer qualquer coisa, teremos de considerar a conduta humana em termos que Kant achava apropriados apenas para a conduta esttica, por assim dizer. E a razo pela qual ele descobriu certas regras moralmente significativas nessa esfera aparentemente to diferente da vida humana foi que apenas nesse campo ele considerou os homens no plural, vivendo em comunidade. portanto, nesse contexto que encontramos o rbitro imparcial da vontade como liberum arbitrium.51

Do ponto de vista de uma tica administrativa, a leitura de Arendt quanto ao julgamento de Eichmann, e a relao entre pensamento alargado e julgamento moral, e o estrago que sua ausncia pode fazer em uma mquina administrativa eficiente, elucida como a lgica da eficincia, mesmo num regime democrtico, no a nica que deve conduzir a ao administrativa, bem como a importncia de que nunca se abra mo da capacidade de cada indivduo de proceder aos seus prprios julgamentos morais, a partir do pensamento, se colocando na posio da maior parte possvel das pessoas concernidas52.
49 ARENDT, H. Responsabilidade e Julgamento, p.162. 50 Ibidem, p.179. 51 Ibidem, p.209. 52 Adams, Guy B. Balfour, DannyL. Unmasking Administrative Evil.Armonk:M.E. Sharpe,2009. Cite-se acerca da responsabilidade moral individual na Administrao Pblica: deLeon, Linda. Sobre agir

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5 gUISA DE conclUSo: TIcA Do ADVogADo pblIco Em mATrIA fIScAl

Em consideraes finais, convm trazer a baila ainda algumas consideraes, sem propsito exaustivo e a partir dos elementos tericos trazidos, acerca de uma especfica tica da advocacia fiscal. Ensinanos Klaus Tipke, que a funo das autoridades tributrias no responde ao mero interesse do Tesouro, mas ao direito que os contribuintes tem de que os demais paguem os impostos devidos. Nas palavras precisas do grande professor de direito tributrio, Conforme a uma concepo correta, o funcionrio da Fazenda atua como fiducirio da comunidade solidria integrada por todos os contribuintes.53 claro que essa garantia no s atribuio da Administrao Tributria e deve trazido tambm a registro, como nos recorda Tipke, que o cumprimento do trabalho das autoridades tributrias no pode ser utilizar de qualquer meio, mas somente daqueles previstos na lei: Em geral, possvel afirmar que os funcionrios da Fazenda no tem o dever de arrecadar todos os impostos possveis com quaisquer tipos de meios. O grande tributarista alemo afirma que o aumento de arrecadao no pode ser o estmulo nem a medida do rendimento do funcionrio da Fazenda. Seu ideal deveria ser tutelar o Direito Tributrio e, sobretudo, a Constituio. Sugere Tipke que seria papel da Administrao Tributria, eventualmente, por em evidncia de modo interno, quando for o caso, a inconstitucionalidade, e, em ltima instncia, impulsionar o Governo a modificar a lei ou iniciar um procedimento de controle das normas. A poltica tributria meio de financiar as polticas de efetivao de direitos, inclusive de direitos sociais, mas tambm pode se constituir por si mesmo em instrumento de efetivao de direitos fundamentais. Como nos lembra o economista Amartya Sen, no devemos nos iludir com um nobre sentimentalismo, supondo que todos so ou sero virtuosos, mas tambm no podemos recair no outro extremo, de somos todos somente influenciados por consideraes grosseiras de vantagem pessoal. Especialmente com relao s discusses empricas sobre corrupo, Sen nos lembra que um dos seus papis mais importantes seria ilustrar a importncia de normas e valores para os padres de comportamento que podem ser fundamentais para a elaborao das polticas pblicas54. Ora, a tica delineada por Tipke para a Administrao Tributria, nos permite pensar o papel mesmo da advocacia pblica fiscal. Com efeito, cabe, sobretudo, a ela ser o canal mais importante na garantia
de forma responsvel em mundo desodernado: tica individual e responsabilidade administrativa. In Peters, B. Guy. Pierre, Joy. Administrao Pblica.So Paulo: Editora Unesp,Brasilia,DF:ENAP,2010. 53 TIPKE, Klaus. Moral Tributaria del Estado y de los Contribuyentes. Madri: Marcial Pons,2002. 54 Sen, Amartya.Desenvolvimento como Liberdade.p. 17.So Paulo: Companhia das Letras, 2000.

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na comunidade solidria dos contribuintes, j que atuao judicial e o controle de legalidade em matria tributria constituem o campo prprio onde se zelar pelo respeito aos valores constitucionais. De outra feita, a assertiva que o propsito da Advocacia Pblica Fiscal no pode ser a eficincia arrecadatria pura e simples, mas sim o respeito aos direitos do contribuinte, confluem com o que delineamos como o modelo kantiano para pensar a tica da advocacia pblica.

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a FalCIa dO CaRteR IndenIZatRIO de RendIMentOS dO eMpReGadO e a COnStItUCIOnalIdade da COntRIBUIO patROnal


The Falacy of The Reparatory Character of the Employees Revenue and the Constitutionality of The Payroll Taxation on Employers

adalmo Oliveira dos Santos Junior


Procurador da Fazenda Nacional Graduado pela Universidade Federal de Viosa Ps-Graduando em Cincias Penais Ex-Tabelio de Notas

Sumrio: 1 Introduo; 2 A Seguridade Social, as Contribuies Previdencirias e as Contribuies Patronais; 3 As Disposies Constitucionais e Legais das Contribuies Patronais e a Insurgncia dos Contribuintes Empregadores; 4 A Exegese Constitucional; 5 A Falcia Carter Indenizatrio das Verbas Pagas ao Trabalhador; 5.1 A relao de trabalho e a natureza da remunerao do obreiro no mbito do direito trabalhista; 5.2 A relao de trabalho e a natureza de sua remunerao do empregado na perspectiva civilista; 6 A Contribuio Patronal sobre o Tero de Frias e o Entendimento da Incidncia na Remunerao dos Servidores Pblicos; 7 Concluso; Referncias Bibliogrficas. rESUmo - O presente trabalho trata do embate existente entre os contribuintes empregadores, onerados por contribuio previdenciria sobre a folha salarial e a Fazenda Nacional. Apresenta a argumentao dos contribuintes para se verem livres de parte das contribuies e como os tribunais tm se manifestado acerca da questo. Tendo em vista a posio bastante difundida na jurisprudncia de que algumas parcelas percebidas pelo trabalhador teriam natureza indenizatria e no remuneratria, e por isso isentas de contribuio previdenciria, faz-se um estudo com o escopo de esclarecer a natureza jurdica das mesmas de forma a afastar dvidas sobre a incidncia da contribuio previdenciria. No menos importante averiguao da finalidade e abrangncia constitucional da norma de
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incidncia sobre as contribuies previdencirias de responsabilidade dos empregadores. Por fim, traa-se um comparativo entre a contribuio previdenciria sobre o tero constitucional de frias do empregado e do servidor pblico, tecendo ainda, quanto ao ltimo, crticas s posies adotadas pela jurisprudncia. pAlAVrAS chAVES - Contribuio Previdenciria. Contribuio Patronal. Carter indenizatrio. Carter remuneratrio. Constitucionalidade. AbSTrAcT - This essay has the objective of discussing the conflicts between payroll taxpayers and the Brazilian Internal Revenue Service. It presents the arguments formulated by employer taxpayers in order to avoid paying some parts of such taxes and how the Judicial Courts have been deciding about that. Taking into account the widespread case law holding that determined payments made to employees have indemnity nature - which means they are exempted from payroll taxation - one carries out a study explaining the nature of these payments in order to verify whether there is legal support for taxation. It is also adressed an analysis on the scope of the Constitutional rule related to the payroll tax on employers. At the end, one makes a comparison between the pay roll taxation on the 1/3 per cent salary vacation bonus payed to employees and civil servants, making criticism to the case law regarding the latter case. KEyworD - Payroll Tax. Payroll Tax on Employers. Repairing Character. Remunerative Character. Constitutionality
1 InTroDUo

Seria despiciendo trazer neste timo ensinamentos sobre a supina importncia das contribuies sociais para o custeio da seguridade social. Sem sombra de dvidas, as receitas oriundas dessa espcie tributria constituem atualmente a fora motriz da maioria dos programas implementados pelo governo federal. A diminuio ou incremento na arrecadao das contribuies sociais gera impacto em toda a economia, uma vez que a aplicao dos recursos auferidos reflete nos programas assistenciais, polticas pblicas, aposentadorias e at mesmo na fixao do salrio mnimo. O que est aqui a tratar sobre a incidncia das contribuies previdencirias, exatamente as destinadas ao custeio da previdncia social, mais especificamente sobre as contribuies incidentes sobre a folha salarial onde figuram como contribuintes os empregadores. So chamadas no seio do direito previdencirio de contribuies patronais, que em termos de relevncia financeira no perdem para as outras contribuies sociais, porquanto vertidas para o custeio da previdncia social. No obstante a reconhecida importncia para o financiamento da seguridade social, o que se v hodiernamente uma tendncia jurisprudencial,
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cedendo ao pleito dos grandes contribuintes empregadores, de isentar os contribuintes de grande parte das contribuies patronais. Os variegados fundamentos jurdicos encontrados para o afastamento da incidncia das contribuies patronais chega a ser curioso, visto que continuando nesse marcha aps alguns meses no sobraria sequer uma contribuio patronal a ser devida pelos empregadores. Engendrou-se uma caixa de pandora onde quaisquer argumentos encontrados para afastar uma dada contribuio patronal so ali colocados sem a menor sistematizao com o restante do ordenamento jurdico. Com base nessa disfuncionalidade da sistemtica das contribuies patronais que o presente trabalho se pauta. Intenta-se esclarecer pontos essenciais, e sistematiz-los de maneira a deix-los consonantes com o ordenamento jurdico vigente.
2 A SEgUrIDADE SocIAl, AS conTrIbUIES prEVIDEncIrIAS E AS conTrIbUIES pATronAIS

Segundo o regramento proposto pela Constituio da Repblica, a seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social (art. 194). E tem por objetivo o bem-estar e as justias sociais (art. 193). A seguridade social engloba as polticas relativas sade, assistncia social e previdncia social e destina-se a garantir, precipuamente, o mnimo de condio social necessria a uma vida digna, atendendo ao fundamento da Repblica contido no art. 1, III, da CRFB/88.1 A previdncia social como se pde aferir, uma das formas de atuao do poder pblico na Ordem Social visando uma melhor justia social. Distinguese assim a seguridade social da previdncia social. A relao entre os mesmos so de continente e contedo. Enquanto a seguridade social aambarca a quase totalidade de polticas pblicas ligadas assistncia e proteo da populao menos desfavorecidas, a previdncia social voltada proteo do trabalhador contra infortnios, sendo uma forma de seguro obrigatrio em prol dos trabalhadores e suas famlias. E, conquanto a seguridade social seja universal, somente a previdncia social contributiva, ou seja, universal para quem quer dela usufruir, contudo, depende de contribuio para sua fruio. Parte da doutrina afirma que em razo da contributividade, o princpio da universalidade seria abrandado na previdncia social.2 Tendo em vista esse carter contributivo, a Constituio previu no artigo 195 que incidir contribuio previdenciria sobre os salrios dos
1 2 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio. 9. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 01. VIANNA, Joo Ernesto Aragons. Curso de Direito Previdencirio. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 23.

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trabalhadores. Instituiu-se um tributo para financiamento do seguro social, um tributo, segundo Paulo de Barros Carvalho, de regime distinto dos impostos, de natureza vinculada.3 Para o trabalhador, o seguro social e sua contribuio para a previdncia ganharam a feio de obrigatrio. Com o propsito de ainda financiar a previdncia social a Constituio previu a contribuio previdenciria sobre a folha salarial. Essa contribuio paga pelos empregadores sobre a folha de salrios e demais rendimentos do trabalhador a que se chama de contribuio patronal. A contribuio do trabalhador e a contribuio patronal so de extrema relevncia, so elas que constituem um ncleo mnimo para financiamento da previdncia social. Tanto o que a Carta Magna vedou no artigo 167, inciso XI, a utilizao de recursos oriundos das duas contribuies citadas para qualquer outro fim. Isso quer dizer que entrando o pas em um colapso financeiro, h interesse primordial em se garantir ao trabalhador os benefcios da previdncia social. E com razo, uma vez que os trabalhadores tem seus rendimentos descontados e muitas das vezes no fazem nenhuma poupana justamente por confiar no sistema previdencirio.
3 AS DISpoSIES conSTITUcIonAIS E lEgAIS DAS conTrIbUIES pATronAIS E A InSUrgncIA DoS conTrIbUInTES EmprEgADorES

Como as contribuies patronais incidem sobre um leque considervel de parcelas salariais, no se far o detalhamento de cada hiptese de incidncia. Discorrer-se- ao longo do trabalho sobre as mais discutidas. Pois bem. A Constituio da repblica previu no artigo 195 as contribuies patronais:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio;

Regulamentando o disposto constitucional a Lei de Custeio da Previdncia Social prescreveu:


3 CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da Norma Tributria. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 184.

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Art. 22. A contribuio a cargo da empresa, destinada Seguridade Social, alm do disposto no art. 23, de: I - vinte por cento sobre o total das remuneraes pagas, devidas ou creditadas a qualquer ttulo, durante o ms, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem servios, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos servios efetivamente prestados, quer pelo tempo disposio do empregador ou tomador de servios, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de conveno ou acordo coletivo de trabalho ou sentena normativa.

A norma supra transcrita disciplinando a incidncia da contribuio patronal fixou a alquota e a base econmica, e no seu pargrafo 2, ressalva algumas verbas da incidncia da contribuio. A regra geral que a contribuio patronal incida sobre quaisquer verbas pagas ao trabalhador, seja pelo prprio empregador ou no, desde que decorrentes da relao de trabalho. Os contribuintes vislumbrando inconstitucionalidade na exao bateram s portas do poder judicirio questionando a constitucionalidade da contribuio patronal em diversas parcelas salariais. Em suma alegam que a Constituio ao prever a contribuio patronal quis que incidisse somente sobre as verbas remuneratrias pagas pelo empregador e no sobre verbas de natureza indenizatria. Os contribuintes empregadores sustentam que muitas verbas que os trabalhadores recebem teriam natureza indenizatria, e sobre ela no incidiria contribuio previdenciria. Consideram por exemplo que a quantia recebida pelo empregado nos quinze primeiros dias do auxliodoena pago pelo empregador e o auxlio-acidente pago pela previdncia social teriam a natureza de indenizao em prol do trabalhador. J no que percute especificamente contribuio patronal sobre o tero constitucional de frias, alm dos fundamentos anteriores, defendem que a mesma no seria devida porque no trabalhador ao se aposentar no recebe o referido tero de frias. Somente com o fito de exemplificar, aduz-se um julgado recente do Tribunal Regional Federal da Terceira Regio:
CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS. ADICIONAL DE UM TERO DE FRIAS GOZADAS. AUXLIO-DOENA. AVISO PRVIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. NATUREZA INDENIZATRIA. SALRIO MATERNIDADE. EXIGIBILIDADE. NATUREZA SALARIAL. COMPENSAO. POSSVEL ENTRE 101

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TRIBUTOS, CONTRIBUIES E RECEITAS DA MESMA ESPCIE. OBSERVNCIA AO RESP n. 1002932, JULGADO PELO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. INCIDNCIA DA TAXA SELIC. 1. A Primeira Turma do STJ acolheu, por unanimidade, incidente de uniformizao, adequando sua jurisprudncia ao entendimento firmado pelo STF para declarar que a contribuio previdenciria no incide sobre o tero constitucional de frias. 2. O STJ pacificou entendimento no sentido de que no incide a contribuio previdenciria sobre o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefcio de auxlio-doena. 3. O pagamento correspondente ao perodo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prvio em servio (aviso prvio indenizado) no tem natureza remuneratria, mas sim indenizatria, no podendo constituir base de clculo para a incidncia de contribuio previdenciria. 4. O STJ pacificou entendimento no sentido de que o salrio maternidade constitui parcela remuneratria, sobre a qual incide a contribuio previdenciria. 5. A compensao dos recolhimentos indevidos deve obedecer ao entendimento da Primeira Seo do STJ, no julgamento do Resp 1002932, de relatoria do e. Min. LUIZ FUX, submetido ao colegiado seguindo a Lei n. 11.672/08 (Lei dos Recursos repetitivos ), com a incidncia da Taxa Selic a partir do indbito, s podendo ser efetuada entre tributos, contribuies e receitas da mesma espcie, nos termos do artigo 66 da Lei n. 8.383/91. 6. Apelao parcialmente provida. (Processo AC 200961000120800 AC - APELAO CVEL - 1539461 Relator(a) JUIZ RENATO TONIASSO - TRF3 - SEGUNDA TURMA Fonte DJF3 CJ1 DATA:14/10/2010 PGINA: 231)

Infelizmente, a posio dos tribunais tem sido a do julgado supra descrito. Afastam grande parte da incidncia das contribuies patronais fundando-se em critrios altamente discutveis.
4 A ExEgESE conSTITUcIonAl

O primeiro grande problema dos tribunais atualmente simplesmente se esquivarem de uma anlise constitucional para tema. Ora, se as contribuies previdencirias esto previstas expressamente em lei e o rgo julgador entende que a contribuio sobre determinadas
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parcelas seria inconstitucional, para o afastamento dessas contribuies seria necessrio reconhecer a inconstitucionalidade da lei. E caso no se discuta propriamente a constitucionalidade da lei, mas afaste parte sua incidncia, seria necessrio, segundo previsto na smula vinculante nmero 10 do Supremo Tribunal Federal, o julgamento pelo plenrio. Acontece que o grande desafio interpretativo a dar azo a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei circunda sobre a extenso das verbas recebidas pelo trabalhador que seriam passveis de contribuio. Ressalte-se desde j que se deve conferir uma interpretao atenta aos fins perseguidos pela Constituio no caso concreto e no simplesmente o que transparece luz do espectador. A disposio topogrfica do artigo 195 revela que a Constituio se esmerou em assegurar uma maior segurana ao custeio da previdncia social, onde conta com a participao ativa de todos os setores da sociedade. Encontra-se os preceitos do custeio da previdncia social no captulo referente a ordem social, no qual o primeiro artigo do captulo informa o objetivo de bem-estar e justias sociais. Sobre o tema importante colacionar:
Ter como objetivo o bem-estar e a justia sociais quer dizer que as relaes econmicas e sociais do pas, para gerarem o bem-estar, ho de propiciar trabalho e condio de vida, material, espiritual e intelectual, adequada ao trabalhador e sua famlia, e que a riqueza produzida no pas, para gerar justia social, h de ser equanimente distribuda. Destarte a distribuio que realizada a justia social, assegurando os parmetros ideiais para a existncia digna, oferecendo a todos condio social, em que o bem-estar deve ser patente, a partir da verificao do padro de vida da comunidade4

Analisando a mens legis em uma interpretao sistemtica, parece afastar qualquer interpretao restritiva. Na cabea do artigo 195 afirmase que a seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta. No mister maiores ilaes para se aclarar que a Constituio ergueu a seguridade social a um patamar elevadssimo, de ntido interesse social. Revela um interesse da nao, da repblica. exatamente com base na finalidade perseguida no contexto constitucional relativa ordem social que se deve interpretar as normas constitucionais, sob pena de descurar do bem a que visou proteo a Carta Magna. Utilizando uma precipitada e incoerente interpretao reducionista de determinada norma constitucional, macula-se e fere mortalmente o princpio da unidade da constituio. Para desvendar o sentido da norma,
4 REDECKER, Ana Cludia. Artigos 193 e 194. In: BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura. Comentrios Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 2101-2122, p. 2105

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a hermenutica lana mo do princpio da eficcia integradora onde o intrprete desenvolve um raciocnio eminentemente crtico e global da Constituio para dela extrair a verdadeira finalidade de suas normas.5 Ficadas tais premissas, resta analisar a norma em questo. Como algures transcrito, segundo o artigo 195 da Constituio, a contribuio patronal incide sobre a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio. Os contribuintes no claro intento de desonerar a folha salarial defendem a concluso de que a contribuio patronal somente incide sobre as verbas salariais pagas aos trabalhadores. Contudo, no isso que diz a norma. A disposio constitucional clara ao dizer que a contribuio incide sobre o salrio e demais rendimentos, pagos ou creditados ao trabalhador. Ora, se a constituio quisesse restringir a contribuio sobre os salrios pagos no teria inserido a expresso demais rendimentos, nem o termo creditados, e, tampouco a expresso a qualquer ttulo. No preciso se esmerar muito para aferir que quando a Constituio fez uso da expresso demais rendimentos buscou abarcar rendas auferidas pelo trabalhador distintas do salrio normalmente gozado. Quanto expresso ou creditados, a qualquer ttulo, vem esclarecer que no incide contribuio somente sobre o salrio que pago pelo empregador, mas sim sobre qualquer rendimento creditado em favor do trabalhador. No que tange a expresso a qualquer ttulo no parece sobrelevar maiores dvidas que o intento do constituinte foi de ampliar ao mximo a incidncia da contribuio patronal. Decerto, essa expresso no foi ali inserida para dar ensejo a uma interpretao restritiva do que seria passvel de tributao. da mais solar evidncia que a inteno do legislador constituinte ao editar o dispositivo foi alargar a base econmica da contribuio previdenciria. Ex positis, tome-se como exemplo duas das parcelas mais questionadas pelos contribuintes: aviso prvio indenizado e primeiros quinze dias do auxlio-doena. A pergunta que se faz para descobrir se sobre essas parcelas devem incidir contribuio patronal se tais valores so rendimentos oriundos do vnculo do trabalho creditados em favor do trabalhador. A resposta positiva, devendo, portanto, incidir contribuio patronal. Destarte, por uma interpretao constitucional verifica-se a correio da incidncia da contribuio patronal.

BULOS, Uadi Lammgo. Direito Constitucional ao Alcance de Todos. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 80

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5 A fAlcIA cArTEr InDEnIZATrIo DAS VErbAS pAgAS Ao TrAbAlhADor 5.1 A rElAo DE TrAbAlho E A nATUrEZA DA rEmUnErAo Do obrEIro no mbITo Do DIrEITo TrAbAlhISTA

Com o escopo de se escamotearem da incidncia da contribuio patronal, os empregadores se esquivam de um debate constitucional direto e alegam que certas parcelas recebidas pelo trabalhador no possuem natureza remuneratria e sim indenizatria. Em razo disso no poderia incidir contribuio patronal, pois segundo afirmam, a contribuio somente incidiria sobre parcelas de natureza salarial e por isso remuneratrias. Pelo exposto supra, o equvoco perpetrado por esta interpretao reside no fato de no haver restrio da natureza da parcelas percebidas pelo trabalhador para fins de incidncia da exao patronal. A regra tributria da Constituio revela que seria passvel de incidncia o rendimento creditado a qualquer ttulo, ou seja, pode ser remuneratrio ou indenizatrio. Entretanto, ad argumentandum tantum, discorrer-se- sobre a natureza remuneratria e no indenizatria das verbas creditadas ao trabalhador. O argumento dos contribuintes, de fascinante cintilao retrica, fraqueja quando estudado luz da doutrina do direito trabalhista e civilista. O que existe uma confuso conceitual sobre a natureza da relao de emprego. Percebe-se o problema ao se examina essa relao. Quando um empregado trabalha, ele tem o direito de receber o combinado do empregador. Sob certa tica poderia at se dizer que o empregado seria indenizado pelo esforo despendido em favor do empregador. Nesse aspecto, a contraprestao seria uma indenizao pelo trabalho prestado. Essa ultrapassada teoria era sustentada nos idos do sculo XIX quando era defendido que o contrato de trabalho teria natureza jurdica compra e venda, uma vez que o obreiro venderia sua fora de trabalho ao empregador, em contrapartida a um preo, consubstanciado no salrio.6 Entretanto, a relao trabalhista no subsume a um comprador que compra a fora de trabalho e um vendedor que vende sua prestao. O fato de o empregado no poder prestar o trabalho por algum tempo no tem o condo de desnaturar o carter de remunerao de determinada verba trabalhista para ganhar uma feio indenizatria. Como bem acentua o Ministro Maurcio Godinho Delgado a relao estabelecida contnua.
Na relao de emprego no h ruptura entre o elemento alienado (trabalho) e seu prestador (obreiro), ao contrrio da separao provocada normalmente pelo contrato de compra e venda (e tambm
6 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. So Paulo: LTr, 2007. p. 310.

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arrendamento, claro). Mais que isso, a relao ftico-jurdica estabelecida a partir de um contrato empregatcio contnua, ao contrrio daquela inerente compra e venda, nitidamente concentrada no tempo.7

As verbas pagas pelo empregador no so indenizao pelo trabalho prestado ou pagamento por ele desvinculado de qualquer outra causa, mas uma remunerao ajustada no contrato empregatcio e regulada tambm pela legislao. No h que se falar em indenizao. O alegado carter indenizatrio de determinadas verbas questionadas no existe, pois no h dano a ser reparado. Tudo que os empregadores apontam como verba de carter indenizatrio trata-se na realidade de obrigao legal e contratual.
5.2 A rElAo DE TrAbAlho E A nATUrEZA DE SUA rEmUnErAo Do EmprEgADo nA pErSpEcTIVA cIVIlISTA

Quando se fala em natureza indenizatria de parcelas devidas ao empregado, est a se defender que certas parcelas devidas pelo empregador so obrigaes de carter indenizatrio. Melhor explicando, considerando que o dever de pagar ao empregado uma obrigao, e sendo esta de carter indenizatrio, seria, portanto, uma obrigao em indenizar, deixar sem dano. Ento uma obrigao de reparar. A obrigao de reparao do dano, segundo a doutrina civilista, absorvida pela responsabilidade civil.8 Seguindo ensinamento do saudoso Caio Mrio da Silva Pereira:
A responsabilidade civil consiste na efetivao da reparabilidade abstrata do dano em relao a um sujeito passivo da relao jurdica que se forma. Reparao e sujeito passivo compe o binmio da responsabilidade civil, que ento se enuncia como princpio que subordina a reparao sua incidncia na pessoa do causador do dano.9

Seguindo ainda o direito civil, a responsabilidade civil (obrigao de carter indenizatrio) sempre um dever jurdico sucessivo, associado a uma obrigao derivada10 sendo vinculada a um fato que lhe d origem, sendo sempre conseqncia e no causa11. Desse modo, a obrigao
7 8 9 DELGADO, 2007, p. 311. DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. v. 1. 9 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 14. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 11.

10 SANTOS JNIOR, Adalmo Oliveira dos. A indenizao punitiva em danos patrimoniais: a viabilidade jurdica da aplicao dos punitive damages norte-americano no direito brasileiro. Revista de Direito Privado, So Paulo: Revista dos Tribunais. n. 30. p. 09-48. abr/jun 2007 p. 12 11 Idem.ibidem. p. 13

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de carter indenizatrio conseqncia de um fato jurdico anterior que lhe d causa. Por isso, conceitua-se esse tipo de dever como situao de quem, tendo violado uma norma qualquer, se v exposto s conseqncias desagradveis decorrentes dessa violao12. Jos de Aguiar Dias, quando trata da fonte da obrigao de indenizar no subttulo A violao da obrigao preexistente a fonte da responsabilidade ensina:
Marton esboa, com dados tomados s doutrinas objetivas, mas completados por opulenta contribuio pessoal, o seu sistema unitrio. Parte da definio de que a responsabilidade necessariamente uma reao provocada pela infrao de um dever preexistente. A obrigao preexistente a verdadeira fonte da responsabilidade, e deriva, por sua vez, de qualquer fator social capaz de criar normas de conduta. [...] Estabelecido o primeiro elemento, temos o segundo, aquele intimamente ligado: a violao do dever, preexistente. Neste segundo elemento que o estado de responsabilidade se distingue do estado de simples obrigao: O estado de responsabilidade no seno o estado sobrevindo em conseqncia da inexecuo da obrigao, dando lugar aplicao de sanes.13

Resta evidente que o dever por pagar determinada quantia por exigncia legal no seria responsabilidade civil (obrigao de indenizar), vez que se trata de obrigao preexistente. Somente com a violao dessa obrigao que surdiria a obrigao de indenizar. Por bvio, quando se exige a prpria obrigao depois de descumprida, no transforma a sua natureza. A indenizao s surge quando da violao acarreta outra conseqncia jurdica a no ser a prpria obrigao. Em sendo o dever de carter indenizatrio necessariamente advindo de uma violao de uma norma anterior, chega-se a inexorvel concluso de ser a argumentao para o afastamento de determinadas verbas da base de clculo das contribuies patronais, totalmente incompatvel com a construo do direito civil. Isso se deve ao fato de a obrigao que tanto se defende a natureza indenizatria, na verdade, tratar-se de obrigaes decorrentes do prprio contrato de trabalho. Eis o ponto central da discusso. A obrigao de pagar ao empregado se origina ou do contrato de trabalho, ou da legislao trabalhista, e no de
12 Idem.ibidem. p.13 13 DIAS, 1994, p. 95-96.

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uma violao ao alguma norma perpetrada pelo empregador. No sendo um dano ocasionado por uma conduta anti-jurdica do empregador no caberia em falar em obrigao de carter indenizatrio, porquanto o dever de pagar foi engendrado pelo contrato de trabalho ou pela legislao empregatcia. Ora, para ter o pagamento de uma verba de carter indenizatrio seria pressuposto necessrio o descumprimento de uma obrigao, para a partir da surgir o dever de indenizar. O aviso prvio, por exemplo, um direito do trabalhador constitucionalmente assegurado. E se por um acaso empregado e empregador acordassem no contrato de trabalho que o mesmo se estenderia por mais 60 (sessenta) dias sem a necessidade de prestao do trabalho pelo empregado em caso despedida imotivada. Onde estaria o carter indenizatrio? Evidente que a obrigao de pagar 60 (sessenta) dias decorreria do contrato, uma obrigao contratual e no obrigao derivada de um dano causado a outrem. Seria uma responsabilidade pelo pagamento oriundo do contrato de trabalho, na doutrina de Jos Aguiar Dias, uma obrigao preexistente.
5.3 A AUSncIA DoS ElEmEnToS pArA cArAcTErIZAr A obrIgAo DE InDEnIZAr

Mais translcida fica a inidoneidade da alegao de carter indenizatrio de certas parcelas trabalhistas quando colidido com os elementos da responsabilidade civil. cedio que para se caracterizar a obrigao de algum reparar um dano deve ficar caracterizado os trs elementos, quais sejam, a conduta, o dano injusto e o nexo causal entre a conduta e dano injusto. Tais elementos so pressupostos para a concretizao do dever de indenizar. Passa-se o foco da discusso para a ausncia dos elementos caracterizadores do dever de indenizar, mormente o dano. Elegeu-se o dano injusto porque ele insuspeito para que fique tracejada a obrigao de indenizar. Aduz-se novamente o magistrio de Caio Mrio da Silva Pereira:
Logo de plano ocorre assentar que o dano elemento ou requisito essencial na etiologia da responsabilidade civil. Ao propsito, dizem os irmos Mazeaud que entre os elementos constitutivos da responsabilidade civil, o prejuzo o que menos suscita discusses, a tal ponto que a imensa maioria da doutrina contenta-se com registrar a regra. Pois que se trata de reparar, preciso que haja alguma coisa a ser reparada.14

O dano para ensejar a obrigao de indenizar deve ser um dano injusto suportado por algum e em razo da conduta de outro. Nestes termos, lana-se nova pergunta: onde est o dano na situao que ocorre
14 PEREIRA, 1998, p. 38.

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quando o empregador tem que pagar os primeiros quinze dias do auxliodoena? Em uma resposta pouco pensada poderia at responder dizendo que o dano seria que se o patro no arcasse com o auxlio-doena o empregado teria um desfalque no seu rendimento. Ento se volta a perguntar: e a conduta? E o nexo causal entre o dano e a conduta? No que tange a conduta, pode-se at facilitar a discusso em favor dos empregadores contribuintes dizendo que seria responsabilidade objetiva. Contudo, quando se analisa o nexo de causalidade no h outra sada a no ser considerar absolutamente imprpria a tentativa de adequao entre obrigao de pagamento dos primeiros quinze dias do auxlio-doena e obrigao de indenizar. que no haveria nexo causal algum. Se o empregado contrai dengue em sua residncia e no pode trabalhar por dez dias, o fato de no poder trabalhar nada teria a ver com o empregador caso no houvesse a obrigao legal deste em pagar o salrio. Na contribuio patronal sobre os primeiros quinze dias de auxliodoena, a doena do empregado no mais das vezes no possui relao direta com o exerccio do trabalho. No haveria conduta omissiva ou comissiva do empregador e tampouco nexo causal. Algum incauto at poderia sustentar que o empregador indeniza o trabalhador no perodo que este esteve impossibilitado para trabalho por motivo da doena. A assero, numa perspectiva leiga, estaria correta, porquanto o empregador realmente deixaria o trabalhador sem dano algum, pois pagaria pelo perodo em que este permaneceu sem trabalhar. Ocorre que, como visto, no assim que constituda a obrigao de indenizar. Alis, com base nesse raciocnio, tudo na vida que adimplimos seria uma indenizao, at mesmo o salrio, j que usando da mesma lgica, o empregador indeniza o trabalhador pelo esforo prestado para execuo das atividades laborais. Dessa maneira, aclara-se que a debatida natureza de algumas parcelas pagas ao trabalhador, nada tem de carter indenizatrio. Antes de afirmar a natureza, deve-se perquirir a existncia dos elementos caracterizadores da obrigao de reparar e caso seja necessrio e fonte da obrigao jurdica. Importante que fique clara a disceptao que se coloca. O tema afeto mais o direito civil e trabalhista que o direito tributrio, pois a discusso gira em torno da natureza da obrigao de pagar certos valores ao empregado. Para a natureza da obrigao ser indenizatria, faz-se necessrio que atenda a pressupostos traados no direito civil, sob pena de ferir a unidade do sistema jurdico. Portanto, no h fundamento jurdico vlido para sustentar que a obrigao de pagar determinadas verbas impostas pela lei seja obrigao de carter indenizatrio, uma vez que a indenizao somente surge por violao a uma norma. Dessa forma no seria correto atribuir carter indenizatrio a verbas pagas ao trabalhador em estrito cumprimento
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ao disposto no contrato de trabalho ou na legislao regente da relao trabalhista, porquanto se trata de obrigao legal e contratual.
6 A conTrIbUIo pATronAl SobrE o TEro DE frIAS E o EnTEDImEnTo DA IncIDncIA nA rEmUnErAo DoS SErVIDorES pblIcoS

A contribuio patronal sobre o tero de frias um tema curioso, porque com um estudo mais acurado na jurisprudncia se constata que muitos magistrados afastaram a incidncia do tributo utilizando precedentes relativos constitucionalidade da contribuio previdenciria sobre o tero de frias dos servidores pblicos. No h inteira identidade entre as contribuies sobre tero constitucional de frias dos servidores pblicos e empregados regulados pelo regime geral de previdncia social. Contudo, hoje relativamente fcil encontrar julgados afastando a contribuio previdenciria em ambos os casos. Quanto a incidncia da contribuio sobre os servidores pblicos, o entendimento para afastar a incidncia era de que os valores recolhidos a ttulo de tero de frias no eram incorporados para fins de aposentadoria, visto que o servidor inativo no recebe o referido adicional. Por este motivo, alegam que no caberia a tributao sobre seu rendimento. Quanto aos empregados, soma-se a este argumento a alegao de natureza indenizatria da verba. No tocante a natureza indenizatria, no se faz necessrios mais comentrios, porquanto se trata de um direito conferido ao trabalhador pela prpria Constituio da Repblica. O fato de o empregado aps aposentar-se no receber o tero de frias, no interfere na obrigao do empregador em pagar contribuio sobre o valor, uma vez que se trata de um rendimento do trabalho, conforme previsto no art. 195. Em razo de ser uma obrigao tributria a ser cumprida pelo empregador com fundamento em norma distinta da que confere supedneo contribuio do servidor pblico, no h que se falar em identidade entre as contribuies. Ademais, na contribuio do adicional do servidor pblico o contribuinte o prprio servidor, na contribuio do empregado o contribuinte o empregador. Alis, parenteticamente, no h receio em dizer que a construo jurisprudencial em que praticamente se expurgou do mundo jurdico qualquer discusso acerca da contribuio previdenciria sobre o tero de frias dos servidores pblicos, est totalmente incoerente do decido pelo Supremo Tribunal Federal em matrias quejandas. Atualmente, como dito agora a pouco, afasta-se a contribuio previdenciria sobre o adicional de frias em razo do servidor em inatividade no ter direito a sua percepo. O simples fato de no receber determinada verba no futuro no empecilho para a tributao de certo
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recebimento, pois no que toca o regime previdencirio, no vigora no Brasil, como regra, o sistema de capitalizao. Segundo a doutrina previdenciria:
A nova redao do caput do art. 40, da Constituio da Repblica, inclui caracterstica de solidariedade no regime prprio de previdncia dos servidores pblicos ocupantes de cargo efetivo e esclarece que os entes pblicos e os servidores, ativos, inativos e seus pensionista sero responsveis pelas contribuies vertidas. A solidariedade que j era um princpio implcito nesse sistema previdencirio, pela adoo do modelo de repartio simples adotado. Explico. Existem duas formas bsicas de organizao previdenciria: o sistema de capitalizao, consistente na cobrana de contribuio que possibilite o pagamento dos prprios benefcios e das demais despesas de administrao, com a formao de um fundo de reserva individualizado ou de capitalizao; e o regime de repartio simples, que prev a fixao anual do valor das contribuies destinadas ao custeio dos benefcios de todos os filiados. Tanto o Regime Geral de Previdncia Social quanto os regimes prprios sempre foram baseados no princpio da solidariedade. Estruturados com apoio em um sistema de repartio simples, o filiado no contribui para a formao de um fundo prprio capaz de custear suas futuras prestaes previdencirias. Suas contribuies so vertidas para todo o sistema e servem para pagar as prestaes mantidas para o grupo de filiados. O regime de repartio possibilita uma melhor repartio de renda e a proteo social mesmo daqueles que, por algum infortnio no teriam ainda contribudo com quantia suficiente para, sozinhos, garantir o benefcio (imaginemos um servidor que falea um ms aps a posse: mesmo assim deixar penso para seus dependentes, o que no ocorreria se fosse o sistema da capitalizao). A solidariedade do regime de repartio uma caracterstica dos regimes pblicos de previdncia brasileiros desde o incio de sua organizao.15

Adotando-se o raciocnio de que no incidiria contribuio sobre o tero de frias porque no recebe a quantia na aposentadoria, a fortiori, teria que se excluir a tributao o provento dos inativos, contudo, tal incidncia foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Com percucincia os Ministros da Suprema Corte entenderam que a contribuio previdenciria incide sobre os proventos para o bem de todo o sistema e por no existir o alegado carter sinalagmtico que se sustenta. Extrai-se do voto vencedor do Ministro Cezar Peluso na ADI 3.218/DF:
15 TAVARES, 2007, p. 390.

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Ningum tem dvida, porm, de que o sistema previdencirio, objeto do art. 40 da Constituio da Repblica, no nem nunca foi de natureza jurdico-contratual, regido por normas de direito privado, e, tampouco de que o valor pago pelo servidor a ttulo de contribuio previdenciria nunca foi nem prestao sinalagmtica, mas tributo predestinado ao custeio da atuao do Estado na rea da previdncia social, que terreno privilegiado de transcendentes interesses pblicos ou coletivos. 18. O regime previdencirio pblico tem por escopo garantir condies de subsistncia, independncia e dignidade pessoais ao servidor idoso, mediante o pagamento de proventos da aposentadoria durante a velhice, e, conforme o art. 195 da Constituio da Repblica, deve ser custeado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, o que bem poderia chamar-se princpio estrutural da solidariedade.

Verifica-se, portanto, que para isentar a quantia recebida a ttulo de tero de frias de contribuio previdenciria, teria que se desobservar toda a principiologia previdenciria e todo o arcabouo jurdico. Isso porque o sistema adotado o de repartio simples e no capitalizao, e, tambm pelo fato da declarao de constitucionalidade da incidncia sobre as aposentadorias dos servidores pblicos. Com isso, espanca-se qualquer dvida acerca da idoneidade da contribuio patronal sobre o adicional constitucional de frias.
7 conclUSo

Ao longo da exposio instigou-se compreenso constitucional sobre a contribuies para o custeio da previdncia social a cargo dos empregadores, utilizando para tanto, de uma interpretao finalstica e sistemtica. Resultou na percepo de que a Constituio da Repblica almejou alargar ao mximo a fonte de custeio da previdncia social. Quanto ao estudo da natureza das verbas recebidas pelo trabalhador, buscou-se sistematizar sua natureza jurdica de acordo com os postulados do direito civil e trabalhista. O desfecho foi a apreenso de que no h adequao entre a natureza proposta com o fim de esquivar da tributao com a construo doutrinria civilista e trabalhista. No tema especfico de contribuio patronal sobre o tero de frias mostrou a falta de identidade entre a contribuio patronal e a contribuio dos servidores pblicos sobre a verba salarial e a incoerncia da jurisprudncia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado na ADI 3.218/DF. Importante asseverar que numa anlise estritamente jurdica, com espeque no direito constitucional, civil e trabalhista, no h a menor plausibilidade de o
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Adalmo Oliveira dos Santos Junior

contribuinte empregador se esquivar das contribuies patronais questionadas no judicirio. No cabe ao poder judicirio ceder a presses das grandes empresas e argumentos despidos fundamento jurdico idneo. Certo que ao desonerar a folha salarial das empresas que mais empregam, fomenta as contrataes e reduz o desemprego. Contudo, ao fazer a desonerao por intermdio do poder judicirio, infelizmente acaba por privilegiar conglomerados que possuem condies de patrocinar grandes escritrios. Ao isentar tais empregadores, impacta negativamente na vida das pequenas empresas, pois em virtude do baixo ndice de automao, so as que mais dependem de mo-de-obra e deforma ainda mais a livre concorrncia.
rEfErncIAS bIblIogrfIcAS

BULOS, Uadi Lammgo. Direito Constitucional ao Alcance de Todos. So Paulo: Saraiva, 2009. CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da Norma Tributria. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1998. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. So Paulo: LTr, 2007. DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. v. 1. 9 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. REDECKER, Ana Cludia. Artigos 193 e 194. In: BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura. Comentrios Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 2101-2122. SANTOS JNIOR, Adalmo Oliveira dos. A indenizao punitiva em danos patrimoniais: a viabilidade jurdica da aplicao dos punitive damages norteamericano no direito brasileiro. Revista de Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais. n. 30. p. 09-48. abr/jun 2007. TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio. 9. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. VIANNA, Joo Ernesto Aragons. Curso de Direito Previdencirio. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2010.

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a ReSpOnSaBIlIdade tRIBUtRIa dO SCIO adMInIStRadOR, pOR UMa COnCepO SUBJetIVa e SOlIdRIa


The Tax Responsability of the Administrador, in Defense of a Subjetive and Inlcusive Teory

eduardo de assis Ribeiro Filho


Procurador da Fazenda Nacional lotado na PFN/GO Especialista em Direito Pblico pela UnB

Goinia, 2011 Sumrio: 1 Introduo; 2 Definio e Natureza Jurdica da Responsabilidade Tributria; 3 O Artigo 135, III do CTN: por uma Concepo Subjetiva e Solidria; 3.1 Teoria da Responsabilidade Objetiva e solidria; 3.2 Teoria da responsabilidade por substituio (pessoal); 3.3 Teoria da Responsabilidade Subsidiria do Administrador e principal da Empresa; 3.4 Teoria da Responsabilidade principal do administrador e subsidiria da Empresa contribuinte; 3.5 Teoria da responsabilidade subjetiva e solidria entre o administrador e a empresa contribuinte; 4 A Evoluo da Jurisprudncia do STJ e suas Consequncias; 5 Concluso; 6 Referncias Bibliogrficas. rESUmo - A expresso sujeito passivo tributrio abrange tanto o contribuinte quanto o responsvel, sendo que a responsabilidade tributria em sentido estrito decorre de ato diverso do fato gerador. Apesar de ser diverso, tal ato possui natureza jurdica tributria e tem como finalidade garantir o adimplemento do crdito tributrio ou sancionar o responsvel. Especificamente a responsabilidade tributria do artigo 135 do CTN, apesar da divergncia doutrinria, entendemos que ela do tipo subjetiva e solidria. Atualmente o STJ vem adotando igual posicionamento. Como conseqncia disto, a responsabilizao do scio no desonera o contribuinte, sendo que somente pode ser considerado responsvel no caso do art. 135, III do CTN o scio que possui poderes de administrao e que cometeu alguns dos atos previstos no caput do art. 135 do CTN.
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pAlAVrAS-chAVES - Direito Tributrio. Responsabilidade. Administrador. Natureza Solidria. Art. 135, III do CTN. AbSTrAcT - The term taxable person includes the taxpayer and the legal responsible, while the tax liability institute in stricto sensu arises out an act other than a taxable event. Despite this fact, the tax liability institute has tax legal nature and is designed to ensure the fulfillment of tax obligation or to sanctionate the legal responsible. Regarding specifically the tax liability provided for in Article 135 of the Brazilian Tax Code, and despite the doctrinal divergence, one advocates it has subjective and solidary nature. Currently, the Brazilian Superior Court of Justice has been holding the same understanding. As a result, one can only holds a business partner or administrator liable if the partner has managerial powers or performs the acts provided for in the caput of Article 135 of the Brazilian Tax Code and this fact does not relieve the taxpayer. KEyworDS Tax Law . Tax Liability. Administrator. Subjective and Solidary Nature. Article 135, III of the Brazilian Tax Code.
1 InTroDUo

O tema da responsabilidade tributria um dos mais controvertidos do direito tributrio. A variao dos tipos de responsabilidades previstas no Cdigo Tributrio Nacional (CTN) somado ao fato do direito tributrio ser um ramo do direito que no Brasil possui um desenvolvimento cientfico recente (o nosso CTN data de meados dos anos 60 do sculo XX), ajudam na formao de celeumas sobre o tema. Adentrando especificamente na responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN, em especial o seu inciso III, nota-se que a divergncia ainda maior. A ciznia doutrinria existente se d em grande parte devido falta de cientificidade do termo responsabilidade pessoal que foi adotado pelo legislador nesse artigo. Essa falta de sintonia na doutrina ptria acaba por se refletir nos tribunais nacionais que variaram de forma considervel o seu posicionamento ao longo do tempo. A importncia prtica do tema notada facilmente. A quantidade de julgados sobre o assunto tanto em sede de tribunais regionais quanto no STJ, somada com a pluralidade de posies doutrinrias e a repercusso prtica do artigo que versa esse ensaio demonstram a sua relevncia tanto prtica quanto cientfica.
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Eduardo de Assis Ribeiro Filho

O trabalho est dividido em trs partes. Na primeira tratamos da natureza jurdica da responsabilidade na seara tributria e questes pontuais subjacentes a essa discusso. Na segunda parte do trabalho adentra-se na responsabilidade do artigo 135 do CTN e faz-se um levantamento sobre as teses adotadas pela doutrina ptria, defendendo ao longo dessa parte do trabalho o ponto de vista sobre a tese que entendemos ser a correta. Na ultima parte do trabalho levanta-se a evoluo da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ) para ento compreender qual o real posicionamento desse tribunal acerca do tema e as conseqncias do posicionamento adotado. Essa forma de trabalho, apesar de no esgotar o tema, fornece queles que vivenciam a prtica tributria uma ampla viso de como o assunto tratado na doutrina e jurisprudncia, facilitando a atuao de Advogados, Procuradores da Fazenda Nacional e Magistrados que lidam diariamente com a matria.
2 DEfInIo E nATUrEZA jUrIDIcA DA rESponSAbIlIDADE TrIbUTrIA

O presente trabalho aborda apenas a responsabilidade tida como estrita que aquela que diz respeito a pessoas que no tem relao direta e pessoal com o fato imponvel. J a responsabilidade tributria em sentido geral, confunde-se com a denominada sujeio passiva tributria, que abrange tambm a figura do contribuinte. A responsabilidade tributria esquematizada pelo Cdigo Tributrio Nacional tem como inspirao a doutrina de Rubens Gomes de Souza1 que entendia ser a responsabilidade tributria sujeio passiva indireta. Essa se dividia em responsabilidade por substituio e por transferncia. Explicando essa diviso, Eduardo Sabbag nos traz que enquanto na substituio tributria terceiro ocupa o lugar do contribuinte antes do fato gerador, desonerando o contribuinte de quaisquer deveres; na responsabilidade tributria por transferncia: terceira pessoa vem e ocupa o lugar do contribuinte aps a ocorrncia do fato gerador em razo de um evento a partir do qual desloca (se transfere) o nus tributrio para um terceiro escolhido por lei.2 3
1 O autor desenvolve sua teoria na obra Compndio de Legislao Tributria, apesar de se tratar de obra rara, por isso de difcil aquisio, seu ensinamento encontra-se reproduzido em grande parte das doutrinas que cuidam do assunto responsabilidade tributria, uma vez que o livro mencionado foi a grande inspirao dos legisladores do CTN. SABBAG, 2009, 648. Apesar de grande parte da doutrina adotar posio semelhante a acima exposta, no podemos menosprezar o entendimento de Alfredo Augusto Becker que na obra Teoria Geral do Direito Tributrio afirma que o substituto tributrio sofre a incidncia jurdica, mas no a econmica, do fato

2 3

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Ainda segundo Gomes de Souza4, a responsabilidade tributria por transferncia se subdivide em responsabilidade solidria, responsabilidade por sucesso e responsabilidade em sentido estrito. Afirma Anselmo Henrique Cordeiro Lopes5 que essa tripartio ainda hoje acolhida pela doutrina, a qual, porm, denomina de responsabilidade subsidiria o que aquele chamava de responsabilidade em sentido estrito. Entender essa diferenciao de grande importncia na interpretao do artigo 135 do CTN, principalmente porque, conforme ser demonstrado mais adiante, parte considervel da doutrina entende que a responsabilidade do scio-administrador um caso de substituio tributria. Adentrando na definio de responsvel tributrio, Andra Parlato, citado por Boadnar6 afirma que o responsvel tributrio um devedor de uma obrigao que surge devido a um fato distinto do previsto na hiptese de incidncia, porm derivada deste. Sua obrigao semelhante quela que decorre da hiptese de incidncia tributria, sendo que o responsvel assume uma posio de acessria em relao obrigao principal. Pode-se dizer que, de certa forma, o artigo 128 do CTN ao afirmar que a responsabilidade tributria pode ser atribuda pela lei a terceira pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao vai no mesmo sentido da doutrina de Andra Parlato acima citada. Com isso, tem-se que o legislador no pode escolher o responsvel tributrio de forma arbitrria, mas apenas aqueles que possuem algum tipo de relao com o fato gerador (econmica, jurdica, etc). Em relao natureza jurdica da responsabilidade, h certa celeuma doutrinria. Alguns afirmam que essa responsabilidade tem natureza civil, enquanto outros entendem que tem natureza tributria. J quanto finalidade, alguns autores afirmam ter a responsabilidade uma finalidade de garantia e outros de sano. Ressalte-se que a posio adotada quanto natureza jurdica da responsabilidade ir influenciar diretamente na interpretao do artigo 135 do CTN. Por exemplo, aqueles que adotam o entendimento de que a finalidade apenas sano, tendem a excluir a responsabilidade da pessoa jurdica, restando apenas a do scio-administrador, j os que entendem ter a responsabilidade uma finalidade de garantia, no excluem
gerador, uma vez que a capacidade contributiva auferida em face do contribuinte e no do substituto. Sua incluso tem finalidade apenas prtica, qual seja, facilitar a arrecadao. J o Responsvel no contribuinte de jure e seu dever jurdico perante o Estado de prestao fiduciria e no de prestao tributria (Becker, 2007, p. 586-595) 4 5 6 SOUZA, 1975, p. 92-93 LOPES, 2008, p. 02. BOADNAR, 2008, p. 87.

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a responsabilidade da pessoa jurdica, apenas acrescentam no plo passivo o scio administrador. A doutrina que entende ter a responsabilidade tributria natureza civil afirma que a responsabilidade nasce apenas aps o lanamento tributrio e que a norma que determina a responsabilidade o faz com base em fato que no apto a fazer surgir uma relao jurdica tributria. Aduzem ainda que para a relao jurdica ser tributria, o sujeito passivo deve ser exclusivamente aquele que realizou o fato gerador e que a responsabilidade possui natureza acessria em relao responsabilidade principal. Defendendo a posio acima mencionada Zenildo Bodnar7 acrescenta ainda que a responsabilidade no tributria porque o responsvel no manifesta capacidade contributiva. Apesar de reconhecer que a maioria da doutrina entende no sentido acima mencionado, Maria Rita Ferragut e, em parte, Paulo de Barros Carvalho adotam posicionamento diverso ao defenderem a natureza jurdica tributria da responsabilidade prevista no CTN. Afirma a autora acima mencionada que a norma que prev a responsabilidade um mandamento que altera a hiptese de incidncia tributria no seu critrio pessoal passivo devido ocorrncia de um fato posterior, tendo, por isso natureza tributria8. Para melhor explicar seu entendimento, cita o exemplo do adquirente de imvel que possui dbitos de IPTU. Nesse caso, a responsabilidade no advm do fato do comprador do imvel no ter obrigado o vendedor a quitar os dbitos tributrios, mas sim porque realizou negcio jurdico com quem outrora infringiu a legislao.9 Quanto a Paulo de Barros Carvalho, sua posio limita-se aos casos onde o sujeito tido como responsvel participou, ao menos de forma indireta do fato gerador. Entende, portanto, que aquela responsabilidade que advm de fato estranho ao fato gerador, como, por exemplo, a responsabilidade dos tutores pelos atos dos tutelados (art. 134, II do CTN) tem cunho administrativo punitivo e no tributrio10. Analisando as duas posies doutrinrias, parece ser correta aquela que afirma ter natureza jurdica tributria. No se pode ignorar que a norma de responsabilidade introduz uma mudana na regra matriz de incidncia tributria que passa a ter uma sujeio passiva ampliada por outra norma. Da mesma forma, no se coloca parte o argumento de que a responsabilizao tributria se d com base em fato no previsto na hiptese de incidncia. Perceba-se, por exemplo, que o artigo 135 ao
7 8 9 10 BODNAR, 2008, p. 81. FERRAGUT, 2005, P.47-50. FERRAGUT, 2007, p. 20. CARVALHO, 2009, 352-359

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instituir a responsabilidade do scio administrador devido fraude lei incorre em modificao tambm no aspecto material da regra matriz de incidncia que ampliado para prever essa hiptese. A doutrina que nega a natureza tributria da responsabilidade confunde sujeio passiva com contribuinte. Aquele que realizou o fato gerador no necessariamente ser sujeito passivo da relao tributria e a constituio confere abertura suficiente para que a lei, dentro da razoabilidade, impute o dbito a terceiro. Nesse sentido, equivoca-se o professor Paulo de Barros Carvalho quando afirma que a responsabilidade somente teria natureza tributria quando se refere a pessoa que tenha praticado fato ligado ao fato gerador o que, retiraria essa natureza, por exemplo, no caso da responsabilidade dos administradores por dissoluo irregular da empresa. Tire-se como exemplo o caso do direito penal. O Cdigo Penal brasileiro, como sabido divido em parte geral e parte especial. Na parte especial esto previstos os crimes, sendo que, assim como direito tributrio a tipicidade fechada (tatbestand), ou seja, o crime somente pode ser imputado se o autor tiver preenchido todos os seus elementos normativos. No obstante isso, criou-se o que se denominou de norma de extenso. No Cdigo Penal essa norma est no artigo 14, II e referese tentativa. Essa norma implicitamente modifica os tipos penais para fazer constar que naqueles crimes onde o resultado imperioso para a imputao do crime ao agente, esse pode ser punido caso no tenha concludo o fato tido como ilcito por circunstncias alheias sua vontade. Tal norma no viola o tatbestand penal, pois apenas o modifica implicitamente ampliando sua incidncia a situao especfica e certa. Ou seja, a tipicidade continua fechada, mas foi ampliada. No direito tributrio as normas de responsabilizao, em especial a do artigo 135 do CTN, atuam como verdadeiras normas de extenso tributria que implicitamente modificam a regra matriz de incidncia tributaria em seu aspecto material e pessoal, possibilitando, assim, a responsabilizao daquele que no realizou o fato gerador, mas que precisa ser responsabilizado pelo ato que praticou ou pela omisso perpetrada, seja por uma questo de sano, seja por questo de garantia de pagamento dos crditos. Pode-se, ainda, imputar a responsabilidade por uma questo de convenincia arrecadatria, o que ocorre, por exemplo, na chamada substituio tributria para frente (art. 150, 7 da Constituio Federal vigente) Logo, o que se tem que todas as normas de incidncia tributria trazem consigo de forma implcita as disposies das normas de responsabilidade que, apesar de no ser necessria ocorrncia da situao nela prevista para o surgimento do dbito em relao ao
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contribuinte, ela o em relao a terceiros previstos nessas normas de responsabilidade. A ttulo de exemplo, a situao de uma empresa contribuinte do ICMS e de seu scio administrador. Na posio aqui defendida, o aspecto material da norma de incidncia deve se lido, em relao ao scio administrador, no apenas como circular a mercadoria, mas sim circular a mercadoria somado aos fatos presentes na cabea do artigo135 do CTN. Como conseqncia, o lanamento tributrio poderia ser realizado diretamente em face do responsvel, enquanto que para aqueles que entendem no ter natureza tributria, a incluso somente pode ser feita depois do lanamento tributrio, j na fase de cobrana do crdito formado11. Fica claro, portanto, que o fato que resulta na responsabilidade no pode ser visto como algo externo ao direito tributrio, at porque algumas vezes ele ter relevncia jurdica apenas nesse ramo do direito. Ultrapassada a questo da natureza jurdica, pergunta-se: Qual a finalidade da responsabilizao? Alfredo Augusto Becker ao defender a inexistncia da natureza tributria na responsabilizao acaba afirmando que a finalidade da incluso do responsvel de garantia do dbito (natureza civil de fim fiducirio da responsabilidade). Isso fica claro quando afirma que: O responsvel legal tributrio no contribuinte de jure. O dever jurdico que o responsvel legal tem perante o Estado dever jurdico dele prprio, todavia dever jurdico de prestao fiduciria , no de prestao tributria.12 J Paulo de Barros Carvalho adota a tese de que as relaes jurdicas integradas por sujeitos passivos alheios ao fato tributado apresentam natureza de sanes administrativas13. O autor, no caso em que o responsvel participa da ocorrncia do fato gerador, limita-se a afirmar que a relao de cunho obrigacional. Ferragut afirma, corretamente, que pode ter tanto carter de garantia quanto de sano. O primeiro estar presente nos casos que a responsabilidade deriva do ato que no seja ilcito, como por exemplo a responsabilidade por sucesso, j o segundo ocorre quando h um fato antecedente ilcito, como ocorre, por exemplo no artigo 135 do CTN14
11 uma contradio a posio de grande parte da doutrina ptria que ao mesmo tempo que entende que a responsabilidade do CTN tem natureza civil, o que, conseqentemente, faz com que surja somente aps o lanamento , afirma que a responsabilidade do art. 135 do CTN do tipo substituio tributria. Isso demonstra que Alfredo Augusto Becker acertou ao adjetivar o direito tributrio como manicmio jurdico-tributrio (Becker, 2007, p. 03-15). 12 13 14 BECKER, 2007, p. 594-595 CARVALHO, 2009, 356. FERRAGUT, 2005, p. 50-52

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Revista da PGFN 3 o ArTIgo 135, III Do cTn: por UmA concEpo SUbjETIVA E SolIDrIA

O artigo 135, III do CTN , talvez, o mais polmico de todo Cdigo Tributrio e objeto de grande parte das disputas tributrias que chegam ao Superior Tribunal de Justia. Toda essa litigiosidade tem origem na pssima redao desenvolvida pelo legislador e que apresenta os seguintes termos:
Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado (grifo nosso)

A falta de exatido do termo pessoalmente responsvel fez surgir enorme divergncia doutrinria acerca do tipo de responsabilidade prevista no art. 135 do CTN. De forma resumida, pode-se apresentar as seguintes teorias: 1. Responsabilidade Objetiva e Solidria 2. Responsabilidade por substituio do administrador 3. Responsabilidade subsidiria do administrador e principal da sociedade 4. Responsabilidade principal do administrador e subsidiria da sociedade 5. Responsabilidade solidria e integral do administrador e da sociedade A seguir, uma anlise sobre cada teoria.
3.1 TEorIA DA rESponSAbIlIDADE objETIVA E SolIDrIA

Uma primeira corrente entendia que a responsabilidade do artigo 135 do CTN tinha o carter objetivo e gerava solidariedade entre o administrador e a sociedade contribuinte. Para os defensores dessa tese,15 o administrador deve ser responsabilizado pelo simples inadimplemento tributrio da empresa que atua. Parte-se da premissa de que os administradores possuem interesse econmico em comum com a empresa na ocorrncia do fato imponvel e que o inadimplemento do tributo , por si s,
15 Nesse sentido entendia o STF antes de 1988 e o STJ em seus primeiros anos.

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violao lei. Essa tese, conforme ser vista mais adiante, chegou a ser adotada pelo STJ, mas hoje possui poucos seguidores na doutrina. Apesar de reconhecer que no h nada que impea o legislador ordinrio de escolher o aspecto econmico como o gerador da responsabilidade, o simples no pagamento do tributrio no seria suficiente para a sua ocorrncia. Isso porque se faz necessrio respeitar a personalidade da pessoa jurdica e a conseqente separao patrimonial existente entre o administrador e a pessoa jurdica administrada. Assim, o termo infrao lei deve ser entendido como aquela infrao civil perpetrada pelo administrador de cunho diverso do simples inadimplemento, uma vez que a infrao legislao penal atrai a responsabilidade do art. 137 do CTN. Ademais, caso o legislador quisesse que no artigo 135 o agente respondesse de forma objetiva, teria utilizado a mesma redao do artigo 136 do CTN, onde se afirma que a responsabilidade independe da inteno do agente ou do responsvel. Essa teoria ignora ainda que o legislador expressamente fez mencionar no artigo 135 do CTN a necessidade de ocorrncia de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto. Se o legislador entendesse que o mero inadimplemento fosse suficiente para a responsabilizao no teria discriminado os atos aptos para tanto, ficando silente ao seu respeito ou simplesmente mencionado que o inadimplemento enseja a responsabilizao do administrador. Assim, peca essa teoria por ser contra iuris.. O mero inadimplemento, com isso, no seria suficiente para tanto, pois apesar de no haver o pagamento espontneo por parte do contribuinte, o administrador no tomou qualquer tipo de ao contrria legislao no sentido de frustrar o adimplemento forado da obrigao tributria, ou seja, frustrar o pagamento por meio de execuo fiscal. As posies que sero apresentadas a seguir adotam a teoria da responsabilidade subjetiva, ou seja, exigem o dolo ou culpa do administrador para que possa ser responsabilizado.
3.2 TEorIA DA rESponSAbIlIDADE por SUbSTITUIo (pESSoAl)

Uma outra corrente entende que a responsabilidade seria por substituio, ou seja, a obrigao tributria surge, desde logo, em relao a pessoa distinta do contribuinte. Essa teoria a mais difundida na doutrina ptria16, sendo que muitos doutrinadores tambm a chamam de responsabilidade
16 Adotam essa teoria Aliomar Baleeiro (Direito Tributrio Brasileiro, 2005 , p. 755), Ives Gandra da Silva Martins (Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional, 2002, p. 270-172), Sasha Calmon Navarro

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pessoal, numa tentativa de deixar claro que ela no subsidiria nem solidria. Tal entendimento doutrinrio parte da premissa de que o termo pessoal presente no caput do art. 135 do CTN significa que a responsabilidade apenas do terceiro participante do fato, com excluso, portanto, do contribuinte. Adota-se a proposio de que a empresa tambm vtima da conduta do administrador e que, por isso, no justo que ela responda pelo dbito tributrio. Defendendo a presente tese, Eduardo Sabbag apresenta justificativa no sentido acima exposto com as seguintes palavras:
Em geral, o contribuinte aqui vtima de atos abusivos, ilegais ou no autorizados, cometidos por aqueles que o representam, razo pela qual se procura responsabilizar pessoalmente tais representantes, ficando o contribuinte, em princpio, afastado da relao obrigacional. De fato, no artigo 135 do CTN, a responsabilidade se pessoaliza, ou seja, tornase plena, rechaando o benefcio de ordem e fazendo com que o nus no recaia sobre o contribuinte, mas pessoalmente, sobre o responsvel citado quando houver (I) excessos de poderes ou (II) infrao da lei, contrato social ou estatutos.17

Tal teoria mostra-se inadequada tendo em vista que a pessoa jurdica ao eleger o seu administrador responde por culpa in eligendo, que aquela que advm da m-escolha de pessoa para praticar determinado ato, no caso, para administrar a atividade empresarial. Destarte, sua m escolha ou ao menos sua falha na fiscalizao dos atos do administrador por parte de seus rgos competentes (culpa in vigilando) no podem dar ensejo a uma benesse para empresa que seria a retirada do plo passivo da relao tributria. Ao assim agir estar-se-ia dando um prmio pelos erros cometidos. O mximo que poderia ocorrer no caso seria o surgimento do direito da empresa de se ver ressarcida pelo administrador no valor do tributo pago. Essa teoria tem o inconveniente de dificultar o recebimento do crdito tributrio. Isso porque assim como h situaes onde o patrimnio da empresa esvaziado, estando todo ele ocultado em nome do scio, h casos onde o patrimnio do scio administrador que est ocultado em nome da empresa.
Coelho (Curso de Direito tributrio Brasileiro, 2003, p. 627), Kiyoshi Harada (Direito Financeiro e Tributrio, 2004, p. 474-475), Luiz Emygdio F. da Rosa Jr (Manual de Direito Financeiro e Tributrio, 2005, p. 563-569), dentre outros. 17 SABBAG, 2009, p. 676.

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Ela falha tambm porque deixaria de responsabilizar o scio por fraude lei, contrato social ou estatuto ocorridos aps a ocorrncia do fato gerador, mas que influi diretamente no recebimento do crdito tributrio. Isso fica claro nos casos de dissoluo irregular da empresa (caso de fraude lei no entendimento do Superior Tribunal de Justia), que ato qualificado como ilcito civil que sempre ocorre aps o fato gerador e que dificulta muito o recebimento dos crditos. O que temos, portanto, que essa teoria no cumpre nenhuma das finalidades da responsabilidade tributria, pois no necessariamente conveniente administrao pblica, deixa de sancionar a empresa pela culpa in eligendo ou in vigilando e o administrador por atos ilcitos realizados aps o fato gerador e que influenciam no recebimento do crdito tributrio, alm de no significar um incremento de garantia.
3.3 TEorIA DA rESponSAbIlIDADE SUbSIDIrIA Do ADmInISTrADor E prIncIpAl DA EmprESA

Essa teoria cindida pela doutrina em dois pontos. Uma chamada de responsabilidade imprpria e outra de responsabilidade prpria. Para a segunda, a responsabilidade do administrador somente ocorreria se dos atos previstos na cabea do artigo 135 do CTN decorresse insuficincia de patrimnio da pessoa jurdica para responder os dbitos tributrios. Discorrendo sobre essa responsabilidade, assim afirma Anselmo Lopes18:
De acordo com a tese da responsabilidade subsidiria em sentido prprio do administrador, este, conquanto tenha agido com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos, somente pode ser chamado a responder pelo crdito tributrio se o patrimnio da pessoa jurdica no for suficiente para a satisfao de tal crdito. Invoca-se, em favor de tal tese, o chamado princpio da entidade, que apartaria os patrimnios da pessoa jurdica e os do scio. Assim, se a sociedade tivesse bens suficientes para o cumprimento da obrigao, seria desnecessria a responsabilizao em concreto do administradorinfrator, vale dizer, sua responsabilidade permanece latente, somente produzindo efeitos em caso de insolvabilidade da pessoa jurdica.

Apesar do autor acima mencionar que a base dessa teoria seria o denominado princpio da entidade parece que o mais correto seria afirmar que verdadeira base o entendimento adotado por parte da
18 LOPES, 2008, p.6.

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doutrina de que a responsabilidade tributria tem finalidade de garantia19, conforme visto no primeiro captulo. Assim, para essa teoria, tendo o contribuinte patrimnio suficiente, no h razo para a responsabilizao do administrador mesmo que tenha infringido a lei, contrato social ou estatuto. J para os defensores da teoria da responsabilidade subsidiria imprpria, a responsabilidade do administrador advm do simples inadimplemento tributrio do contribuinte. Nesse caso, temos que para o administrador ser responsabilizado necessrio tanto a prtica dos atos previstos no artigo 135 do CTN quanto o posterior no pagamento do tributo por parte do contribuinte originrio. Logo, se o administrador tiver cometido infrao lei e a empresa tiver pago o tributo dentro do prazo legal, a responsabilidade nunca ter nascido. Nesse sentido, esta segunda teoria equivocada, porque a responsabilidade afeta a obrigao tributria e no o crdito tributrio. A norma de responsabilidade atua como verdadeira norma de extenso que amplia a sujeio passiva tributria. Deste modo, o crdito no alterado, mas sim a obrigao, que passa a contar com mais um elemento em seu plo passivo, seja de forma originria ou no. Logo, no podemos confundir a obrigao tributria com o crdito tributrio. Tem-se ainda que, conforme j exposto no captulo anterior, a responsabilidade tributria tem a punio como um de seus aspectos justificantes. Ao no reconhecer a ocorrncia do nascimento da responsabilidade quando o contribuinte paga o crdito no prazo correto mesmo aps ato infracional de seu administrador, estar se retirando desse contribuinte o seu direito de regresso contra aquele que atentou contra lei ou contrato social e gerou um dbito tributrio. A primeira teoria, conforme j dito, confunde a obrigao tributria com o crdito tributrio e ignora o carter de punio que justifica alguns tipos de responsabilidade tributria.
3.4 TEorIA DA rESponSAbIlIDADE prIncIpAl Do ADmInISTrADor E SUbSIDIrIA DA EmprESA conTrIbUInTE

Os defensores desta teoria partem de uma conjugao dos artigos 135 e 128 do CTN. O artigo 128 do CTN afirma o seguinte:
a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva
19 Sobre a responsabilidade tributria como finalidade de garantia, ver Alfredo Augusto Becker em sua obra Teoria Geral Do Direito Tributrio.

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obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao. (grifo nosso)

Como se v, a responsabilidade supletiva diz respeito ao contribuinte e no ao responsvel. Ocorre que o artigo 135 do CTN silente quanto a essa atribuio de responsabilizao subsidiria empresa contribuinte. Como o artigo 128 exige que a excluso ou a responsabilizao supletiva (subsidiria) seja expressa essa teoria se equivoca por violar a disposio do art. 128 do CTN. A crtica feita quando da anlise da teoria da responsabilidade por substituio so aplicveis aqui, ou seja, a empresa que atuou com culpa in eligendo ou in vigilando no pode simplesmente ser agraciada pela irresponsabilidade tributria ou pela atenuao de sua responsabilidade que passaria a ser subsidiria, ainda mais quando notamos que a atuao infratora do administrador trouxe lucro e no prejuzo empresa.
3.5 TEorIA DA rESponSAbIlIDADE SUbjETIVA E SolIDrIA EnTrE o ADmInISTrADor E A EmprESA conTrIbUInTE

Por fim, a teoria que prega ser a responsabilidade do artigo 135 do CTN do tipo subjetiva e solidria entre o administrador e empresa contribuinte. Os defensores desta teoria20 partem da premissa que a responsabilidade do artigo 135 do tipo responsabilidade por transferncia e no por substituio (sobre essa diferena vide primeiro captulo) e que, por isso, o artigo ao afirmar que o administrador pessoalmente responsvel no quer dizer que a pessoa jurdica fica desobrigada. Ademais, em nenhum momento a lei afirma que a transferncia da responsabilidade ao contribuinte retira a responsabilidade da empresa contribuinte, logo, devem ambos responder de forma solidria. Discorrendo sobre o tema, assim afirma Hugo de Brito Machado21:
No 5 Simpsio Nacional de Direito Tributrio, realizado em So Paulo, em outubro de 1980, prevaleceu, contra nosso voto, a tese de que o artigo 135 cuida de hiptese de substituio, e que por isso a responsabilidade de qualquer das pessoas no mesmo referidas implica a exonerao da pessoa jurdica. Parece-nos inteiramente inaceitvel tal entendimento. A lei diz que so pessoalmente responsveis mas no diz

20 21

Na doutrina ptria Hugo de Brito Machado aparece como o grande defensor dessa teoria. MACHADO, 2004, p. 594.

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que sejam os nicos. A excluso da responsabilidade, a nosso ver, teria de ser expressa. Com efeito, a responsabilidade do contribuinte decorre de sua condio de sujeito passivo direto da relao obrigacional tributria. Independente de disposio legal que expressamente a estabelea. Assim, em se tratando de responsabilidade inerente prpria condio de contribuinte, no razovel admitir-se que desaparea sem que a lei diga expressamente. Isto, alias, o que se depreende do disposto no art. 128 do Cdigo Tributrio Nacional, segundo o qual, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio de terceira pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao. Pela mesma razo que se exige dispositivo legal expresso para a atribuio da responsabilidade a terceiro, tambm se h de exigir dispositivo legal expresso para excluir a responsabilidade do contribuinte. (grifo nosso)

s palavras de Hugo de Brito acima transcritas, h de se acrescentar, ainda, o fato de que no h benefcio de ordem entre o scio administrador e a sociedade contribuinte, de forma, que pode o Estado cobrar o crdito em sua integralidade diretamente de qualquer um ou de ambos ao mesmo tempo. Emanuel Carlos Dantas de Assis22 ao defender essa posio parte da premissa de que a responsabilidade do artigo 135 do CTN tem natureza tributria, na mesma linha exposta no captulo 1, e adota a linha da responsabilidade por transferncia uma vez que a lei no designa a responsabilidade do administrador desde logo, uma vez que essa somente surge aps o cometimento de atos culposos ou dolosos por aquele. O autor soma a isso, o fato de que o regime tributrio continua sendo o do contribuinte originrio e o entendimento de Hugo de Brito acima transcrito sobre a necessidade de lei para excluir o contribuinte da relao jurdica tributria formada para chegar concluso de que a teoria em tela a que melhor traduz o art. 135, III do CTN. A presente teoria parece ser a mais acertada, tanto sob o aspecto sistemtico do CTN quanto pelo aspecto teleolgico das normas de responsabilidade. O artigo 128 do CTN no prev uma excluso automtica do contribuinte do plo passivo da relao jurdica tributria ao se imputar a responsabilidade a outra pessoa, isso fica claro na seguinte passagem:
22 DE ASSIS, 2007, p. 143-162

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a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa... excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo...

Se a responsabilidade somente pode ser atribuda de forma expressa, da mesma forma deve ocorrer com a excluso da responsabilidade do contribuinte, como foi bem colocado por Hugo de Brito Machado. Como o artigo 135 do CTN silente quanto excluso do contribuinte e como entendemos que se trata de responsabilidade por transferncia, s nos resta considerar a existncia da solidariedade. Ademais, no se pode esquecer que a responsabilidade tem como uma das finalidades aumentar a eficcia da cobrana realizada, de forma que das teorias realizadas essa que melhor se coaduna com a finalidade, alm de no abandonar a finalidade punitiva.

Sendo assim, sob a tica da prxis jurdica, no faz sentido adotar as outras teorias, uma vez que podem diminuir a eficcia da cobrana do crdito tributrio, alm de estimularem a prtica de fraudes com o intuito de desonerar o contribuinte e imputar o dbito a pessoa que no possui capacidade financeira e bens patrimoniais para suport-lo.

4 A EVolUo DA jUrISprUDncIA Do STj E SUAS conSEqUncIAS

Analisada a forma como a doutrina se divide sobre a abrangncia da responsabilidade instituda no artigo 135, em especial aquela que diz respeito ao administrador da sociedade empresria, passa-se agora a ponderar sobre a forma como o Superior Tribunal de Justia trata a questo. Antes da Constituio de 1988 cabia ao STF a tarefa de decidir em ltima instncia sobre lei federal, tendo a jurisprudncia desse tribunal se sedimentado no sentido de que a responsabilidade dos scios-gerentes prevista no art. 135 do CTN era de natureza objetiva, uma vez que no se perquiria a culpa ou dolo23: O carter objetivo da responsabilidade foi evidenciado pela desnecessidade, no entender do STF, da Fazenda Pblica fazer constar
23 EMENTA: Tributrio. Penhora. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Scio-gerente: substituto tributrio. Art. 135, III, do CTN. cabvel a citao de scio-gerente de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, como substituto tributrio desta, sem necessidade de constar o nome daquele na certido de inscrio da dvida ativa, com base no art. 135, III, do CTN, e independentemente de processo judicial prvio para a verificao das circunstancias de fato previstas no caput daquele mesmo art. 135, fazendo a discusso ampla a respeito em embargos de executado (art. 745, parte final do CPC). Recurso extraordinrio conhecido e provido, para citao do scio-gerente e penhora de seus bens para garantia da execuo, no caso de no pagamento do dbito (grifo nosso). RE 113.852-1/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Madeira, DJ de 18.9.87, p. 19.675

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na Certido de Dvida Ativa (CDA) o nome do scio e pela inverso do nus da prova provocada pelo simples requerimento da Fazenda Pblica de incluso do scio no plo passivo da ao. Com a Constituio de 1988 coube ao recm criado Superior Tribunal de Justia a tarefa de unificar e pacificar a jurisprudncia ptria sobre questes de cunho legal, ficando com o Supremo Tribunal Federal apenas as questes de cunho constitucional. Pois bem, em seus primeiros anos, o STJ manteve o entendimento que havia se consolidado no STF, conforme se nota no voto condutor do Ministro Garcia Vieira proferido no Recurso Especial n 14.904/MG julgado de 04.12.1991), transcrito a seguir:
Ora, verifica-se pelos autos de execuo em apenso que a devedora..., das qual os recorrentes so scios gerentes (fls. 14), encerrou as suas atividades irregularmente (cert. Fls. 08), sem pagar os tributos devidos e no possuem nenhum patrimnio (certs. De fls. 10 e 12). Nestes casos, aplica-se o disposto no citado art. 135, III do CTN, porque os scios gerentes agiram contra a lei, encerraram de maneira irregular a sociedade e no recolheram os impostos. Para ser autorizada a penhora de seus bens particulares, no se exige prvia apurao de sua responsabilidade e nem que constem seus nomes da certido, porque, no caso , sua responsabilidade superveniente. Esta. E. Corte, nos Recursos Especiais ns: 18-RJ de 20.11.1989, 4.412-RJ, DJ de 04.03.91 e 8.584-SP julgamento em 17.04.91, firmou entendimento no sentido de que infringe a lei o scio gerente, ao deixar de recolher, tempestivamente, os tributos devidos pela devedora, e como responsvel tributrio, pode ser citado e ter seus bens particulares penhorados, embora no constem os seus nomes na Certido de Dvida Ativa. O C. Supremo Tribunal Federal firmou o seu entendimento no mesmo sentido...

Nota-se, ainda, que apesar do STF, antes de 1988, o e STJ em seus primeiros anos de existncia, mencionarem nos acrdos que o scio gerente substituto tributrio, estavam na verdade afirmando que a responsabilidade deste objetiva e no subjetiva. No ano de 1992, o Ministro Peanha Martins passa a exarar entendimento de que a responsabilidade do scio administrador subjetiva e que por isso far-se-ia necessrio que a fazenda pblica comprove a prtica dos atos previstos no caput do art. 135 do CTN pelo scio-administrador. Merece transcrio o seguinte ponto presente no voto condutor do Recurso Especial n 8.711-RS, julgado em 17/12/92:
Nos termos da lei Brasileira (art. 16, do D.L. 3.708; 134, VII e 135 do CTN), como ponderou o Il. Des. Lo Pereira, vige o princpio da responsabilidade subjetiva e no objetiva. No prevalece a simples 130

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presuno. H que ser provada a prtica de ato contrrio ao contrato social ou lei do scio para que possa ser responsabilizado pelo descumprimento de obrigaes sociais, o que no ocorreu, na espcie dos autos.

Porm, o entendimento acima esposado no encontrou ressonncia nos demais ministros do STJ, tendo tanto a 1 turma24 quanto a 2 Turma25 mantidos os seus entendimentos de que a responsabilidade do scio administrador objetiva. A virada da jurisprudncia do STJ no sentido de adotar a tese da responsabilidade subjetiva se iniciou na 1 Turma do STJ no julgamento do RESP n 86.439/ES26. J na 2 turma do STJ a mudana foi capitaneada pelo Min. Ari Pargendler, tendo essa turma consolidado tal mudana em 1998. A Primeira Seo, posteriormente, confirmou o entendimento j acolhido por ambas suas Turmas, como aqui se observa:
TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. SOCIEDADE ANNIMA. RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA. ART. 135, III, CTN. DIRETOR. AUSNCIA DE PROVA DE INFRAO LEI OU ESTATUTO. 1. Os bens do scio de uma pessoa jurdica comercial no respondem, em carter solidrio, por dvidas fiscais assumidas pela sociedade. 2. A responsabilidade tributria imposta por scio-gerente, administrador, diretor ou equivalente s se caracteriza quando h dissoluo irregular da sociedade ou se comprova infrao lei praticada pelo dirigente. 3. No responsvel por dvida tributria, no contexto do art. 135, III, CTN, o scio que se afasta regularmente da sociedade comercial, sem ocorrer extino ilegal da empresa, nem ter sido provado que praticou atos com excesso de mandato ou infrao lei, contrato social ou estatutos.
24 , RESP n 7.387-0-PR, julgado em 18.11.92 25 Resp n 7.303-0-RJ, julgado em 17.06.92 26 TRIBUTRIO - SOCIEDADE LIMITADA - RESPONSABILIDADE DO SCIO PELAS OBRIGAES TRIBUTARIAS DA PESSOA JURIDICA (CTN, ART. 173, III).I o scio e a pessoa jurdica formada por ele so pessoas distintas (Cdigo Civil, art. 20). Um no responde pelas obrigaes da outra.II Em se tratando de sociedade limitada, a responsabilidade do cotista, por dvidas da pessoa jurdica, restringe-se ao valor do capital ainda no realizado. (Art. 3.708/1919 - Art. 9.). Ela desaparece, to logo se integralize o capital.III o CTN, no inciso III do Art. 135, impe responsabilidade, no ao scio, mas ao gerente, diretor ou equivalente. Assim, scio-gerente responsvel, no por ser scio, mas por haver exercido a gerencia.IV Quando o gerente abandona a sociedade, sem honrar-lhe o debito fiscal, responsvel, no pelo simples atraso de pagamento. A ilicitude que o torna solidrio a dissoluo irregular da pessoa jurdica.V a circunstncia de a sociedade estar em dbito com obrigaes fiscais no autoriza o Estado a recusar certido negativa aos scios da pessoa jurdica (grifo nosso).

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4. Empresa que continuou em atividade aps a retirada do scio. Dvida fiscal, embora contrada no perodo em que o mesmo participava, de modo comum com os demais scios, da administrao da empresa, porm, s apurada e cobrada posteriormente. 5. No ficou demonstrado que o embargado, embora scioadministrador em conjunto com os demais scios, tenha sido o responsvel pelo no pagamento do tributo no vencimento. No h como, hoje, aps no integrar o quadro social da empresa, ser responsabilizado. 6. Embargos de divergncia rejeitados (EREsp 100.739/SP, Rel. Min. Jos Delgado, julgado em 6.12.1999 e publicado no D.J.U. de 28.2.2000, (grifo nosso).

Com a adoo da nova tese tambm pela primeira Seo, restou consolidada a doutrina da responsabilidade tributria subjetiva dos administradores no mbito do STJ. Quanto necessidade de dolo na infrao legislao, contrato social ou dissoluo irregular da empresa para caracterizar a responsabilidade do art. 135 do CTN, deve-se asseverar que ao contrrio do que afirma a doutrina ptria, o STJ no reputa como relevante a anlise do animus do agente, exigindo-se to somente a externalizao dos atos ou fatos, que conforme j dito so a infrao lei, ao contrato social ou a dissoluo irregular da empresa. Uma vez demonstrado que o STJ adota atualmente a tese da responsabilidade subjetiva restamos analisar que tipo de responsabilidade subjetiva a Corte Superior adota, ou seja, se entende ser ela por substituio, subsidiria ou solidria. Nesse ponto, a leitura dos acrdos no esclarece a posio do STJ uma vez que infelizmente esse tribunal superior no se pauta pela boa tcnica na hora de redigi-los o que faz com que encontremos acrdo que afirmam ser a responsabilidade por substituio,27 ao mesmo tempo que outros afirmam ser subsidiria28 ou solidria29 . Porm a leitura dos votos condutores acaba por esclarecer qual a posio adotada pelas 1 e 2 Turmas do STJ, bem como deixa claro que essa posio harmoniosa entre os ministros que as compem. Desde a poca que entendia ser a responsabilidade do artigo 135 do CTN do tipo objetiva, o STJ entendia que mero fato de ser scio no
27 28 29 AgRg no REsp 724.180/PR, REsp 670.174/RJ REsp 833.621/RS e REsp 545.080/MG REsp 86.439/ES, AgRg no AG 748.254/RS

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era suficiente para impor a responsabilidade tributria, sendo condio sine qua non para tanto, o exerccio da administrao da empresa. Com a adoo da tese da responsabilidade subjetiva, acrescenta-se a tal entendimento a necessidade de que se comprove que esse administrador praticou um ato considerado como ilcito e mencionado na cabea do artigo 135 do CTN, ou seja, fraude lei, ao contrato social ou estatuto ou a dissoluo irregular da empresa, conforme se nota na ementa do EREsp 100.739/SP, transcrito antes. As turmas com competncia para julgar matria tributria (1 e 2 Turmas) tambm entendem ser desnecessrio o esgotamento dos bens do contribuinte para se promover a responsabilizao do scio administrador ou do meramente administrador. Isso fica claro, de certa forma, no entendimento do STJ de que quando consta o nome do responsvel na CDA, cabe a ele a prova do no cometimento do ato ilcito, respondendo, portanto, juntamente com a empresa contribuinte pelo dbito tributrio. Ou seja, para fins da atribuio da responsabilidade perquiri-se apenas a questo do cometimento do ato ilcito, sendo irrelevante a situao patrimonial do contribuinte devedor originrio. Nesse sentido afirmou a primeira Seo no julgamento do ERESP n 702.232/RS. Assim, no h como se considerar que o STJ adota a teoria da responsabilidade subsidiria, pois o responsvel ir responder pelo dbito independentemente da solvabilidade e esgotamento de procura de bens do contribuinte. O mesmo ocorre em relao teoria da substituio tributria, uma vez que na tcnica processual denominada redirecionamento da execuo fiscal o que se faz simplesmente a incluso do co-responsvel, sem se retirar a responsabilidade do devedor principal. Ademais, nem todo ilcito que d origem co-responsabilidade contempornea ou antecedente ao fato gerador, como, por exemplo, na dissoluo irregular que um tipo de ilcito geralmente posterior ao fato gerador, o que faz com que o dbito nasa em nome do devedor principal e no em nome do co-responsvel. Ao versar sobre o tema do redirecionamento o voto condutor do ERESP n 702.232 tambm acaba tambm afastando a adoo da tese da responsabilidade por substituio, pois demonstra que o tribunal aceita a execuo simultnea do devedor e do co-responsvel. Confira trecho do voto condutor transcrito a seguir:
No aresto recorrido, a Primeira Turma entendeu caber ao Fisco a demonstrao de qualquer das hipteses do art. 135 que autorizam a responsabilizao pessoal do scio. J a Segunda Turma, no acrdo paradigma, concluiu que a responsabilidade pela prova compete ao scio, j que a Certido de Dvida Ativa goza de presuno de liquidez e certeza. 133

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A questo dos autos (responsabilizao tributria do scio-gerente) aponta para trs situaes de fato distintas: a) execuo promovida exclusivamente contra a pessoa jurdica e, posteriormente, redirecionada contra o scio-gerente, cujo nome no constava da CDA; b) execuo inicialmente proposta contra a pessoa jurdica e o sciogerente e c) execuo promovida exclusivamente contra a pessoa jurdica, embora do ttulo executivo constasse o nome do scio-gerente como co-responsvel. Cada uma dessas hipteses implica soluo jurdica diferenciada. No primeiro caso, correta a orientao adotada pela Primeira Turma. Iniciada a execuo contra a pessoa jurdica e, posteriormente, redirecionada contra o scio-gerente, que no constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presena de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se da CDA consta apenas a pessoa jurdica como responsvel tributria, decorre que a Fazenda Pblica, ao propor a ao, no visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade tambm ao scio-gerente. Se, posteriormente, pretende voltar-se tambm contra o patrimnio do scio, dever demonstrar a infrao lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissoluo irregular da sociedade. Nesse sentido, h precedentes de ambas as Turmas: [...] Na segunda hiptese, encontra-se correta a tese esposada pela Segunda Turma. Se a execuo foi proposta contra a pessoa jurdica e contra o scio-gerente, a questo resolve-se com a inteligncia do art. 204 do CTN c/c o art. 3 da Lei n. 6.830/80, segundo os quais a Certido de Dvida Ativa goza de presuno relativa de liquidez e certeza (admite prova em contrrio, a cargo do responsvel), tendo o efeito de prova pr-constituda. Proposta a execuo, simultaneamente, contra a pessoa jurdica e o sciogerente, haver inverso do nus da prova, cabendo a este ltimo 134

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demonstrar que no se faz presente qualquer das hipteses autorizativas do art. 135 do CTN. Nesta senda, tambm no h discordnciaentre as Turmas: [...] A terceira situao no difere substancialmente das duas anteriores. Se da CDA consta o nome do scio-gerente, mas e execuo proposta somente contra a pessoa jurdica, de se reconhecer que o nus da prova compete igualmente ao scio, tendo em vista a presuno relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certido de Dvida Ativa. Em concluso: no caso em que a CDA j indica a figura do scio-gerente como co-responsvel tributrio, tendo sido a ao proposta somente contra a pessoa jurdica ou tambm contra o scio, h presuno relativa de liquidez e certeza do ttulo que embasa a execuo, cabendo o nus da prova ao scio. Na hiptese tpica de redirecionamento, h presuno tambm relativa de que no estavam presentes, na propositura da ao, os requisitos necessrios constrio patrimonial do scio. Nessa circunstncia, inverte-se o nus da prova, que passar Fazenda Pblica exeqente.

O STJ vem ainda adotando o entendimento de que a interrupo do prazo prescricional para o devedor principal tambm interrompe o prazo para o co-responsvel.30Esse entendimento somado no retirada do contribuinte do plo passivo da ao quando h redirecionamento da execuo fiscal e ao entendimento de que a responsabilidade do administrador advm do cometimento de ilcito e no do mero fato de ser scio ou administrador da empresa, nos leva a concluir que o Superior Tribunal de Justia adota o entendimento de que a responsabilidade do scio administrador do tipo subjetiva e solidria.
30 TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PESSOA JURDICA. REDIRECIONAMENTO DA AO. SCIO. CITAO. PRESCRIO. ARTS. 125, III, E 174 DO CTN. ART. 8, 2, DA LEI 6.830/80.1. De acordo com o art. 125, III, do CTN, em combinao com o art. 8, 2, da Lei n 6830, de 1980, a ordem de citao da pessoa jurdica interrompe a prescrio em relao ao scio, responsvel tributrio pelo dbito fiscal.2. Fenmeno integrativo de responsabilidade tributria que no pode deixar de ser reconhecido pelo instituto da prescrio, sob pena de se considerar no prescrito o dbito para a pessoa jurdica e prescrito para o scio responsvel. Ilogicidade no homenageada pela cincia jurdica.3. In casu, porm, verifica-se que entre as datas de citao da pessoa jurdica (09/07/77) e de citao do scio (13/08/96) fluiu o prazo qinqenal (art. 174/CTN), totalizando, simplesmente, 19 anos. Reconhecimento da prescrio.4. Recurso especial provido. (RESP 261.627/SP, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12.09.2000, DJ 23.10.2000 p. 122) No mesmo sentido, vide REsp 649353 / PR 1 turma e RESP n 962621 / RS 2 turma.

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Essa afirmao, conforme demonstrado respaldada pela 1 e 2 turma, bem como pela 1 Seo, que so os rgos daquele tribunal que tem atribuio para julgar matria tributria. De tal concluso pode-se tirar algumas conseqncias prticas, sendo elas as seguintes: a) O scio que no possui poderes de gerncia no responde pelas obrigaes tributrias da sociedade; b) O administrador no responde pelas obrigaes tributrias surgidas em perodo em que no detinha os poderes de gerncia; c) A mera ausncia de recolhimento de tributos devidos pela pessoa jurdica no gera a responsabilidade do administrador; d) O administrador somente pode ser responsabilizado por dvidas da pessoa jurdica administrada por atos que denotem infrao lei ao contrato social ou estatuto ou a dissoluo irregular da sociedade; e) O ato ilcito ensejador de responsabilidade tributria pode ser tanto culposo quanto doloso; f) A prova da prtica de ato ilcito por parte do administrador compete Fazenda Pblica, exceto se o nome deste constar na CDA, quando ento ocorrer a inverso do nus probatrio; g) a interrupo do prazo prescricional para o contribuinte tambm interrompe o prazo para o scio administrador solidrio.
5 conclUSo

No h como se considerar os atos que do origem responsabilidade tributria como de cunho civil no tributrio, uma vez que tais atos modificam a hiptese de incidncia em seu aspecto subjetivo passivo e tambm no aspecto material. Especificamente quanto responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN, a doutrina apresenta uma grande divergncia havendo posies que entendem ser a responsabilidade do tipo objetiva, enquanto os que entendem ser a responsabilidade subjetiva se dividem entre os que adotam a tese da substituio tributria, responsabilidade principal do contribuinte e subsidiria do responsvel, responsabilidade principal do responsvel e subsidiria do contribuinte e responsabilidade solidria entre o contribuinte e o responsvel. Verificou-se, tambm, que a maioria da doutrina entende ser a responsabilidade do administrador uma substituio tributria. No entanto, essa no a melhor posio. Deve-se entender que a responsabilidade do tipo solidria.
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Isso porque o legislador admite que os atos que ensejam a responsabilidade podem ser tanto anteriores quanto posteriores ao fato gerador, o que demonstra o equvoco da doutrina ptria que afirma que a responsabilidade do tipo substituio tributria. No h como tambm adotar as demais teorias subjetivas, seja porque algumas delas enfraquecem ao invs de reforar a garantia de recebimento do crdito tributrio, seja pelo silncio do artigo 135 do CTN quanto iseno de responsabilidade do contribuinte ou pela no imputao expressa de responsabilidade subsidiria ao contribuinte conforme exige o artigo 128 do CTN. Apesar da forte posio doutrinria, a jurisprudncia do STJ, aps chegar a adotar a tese da responsabilidade objetiva, pacificou-se, de forma correta, na tese de que a responsabilidade do scio administrador do tipo solidria. Como conseqncia disto, somente pode ser considerado como responsvel o scio que possui poderes de administrao e que cometeu um dos atos descritos no caput do artigo. 135 do CTN, no importando se o ato foi doloso ou culposo. Por ser a responsabilidade do tipo solidria, a interrupo da prescrio para o devedor principal tambm a interrompe para o responsvel tributrio. Soma-se a isso a presuno de veracidade da Certido da Divida Ativa (CDA) prevista no artigo 3 da Lei de Execues Fiscais, o que faz com que quando o nome do scio conste nessa certido ocorra a inverso do nus da prova, fazendo com que o scio administrador deva provar o no cometimento do ato ilcito que ensejou a responsabilizao tributria. No h dvidas, portanto, que o STJ acertou ao abandonar a teoria da responsabilidade objetiva e adotar a teoria da responsabilidade subjetiva do tipo solidria, uma vez que essa posio a que apresenta a melhor interpretao do artigo 135 do CTN em sua redao atual.
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COnCIlIaO na JUStIa FedeRal. a IndISpOnIBIlIdade dO InteReSSe pBlICO e a QUeStO da ISOnOMIa


Conciliation in Brazilian Federal Courts of Justice. The Unavailability of the Public Interest and the Matter of Equality

elon Kaleb Ribas Volpi


Procurador da Fazenda Nacional

Sumrio: 1 Introduo; 2 Conceito e Natureza Jurdica; 3 A competncia da Justia Federal; 4 O impasse entre conciliao e indisponibilidade do interesse pblico; 5 Concluso; Referncias Bibliogrficas.
rESUmo - Anlise do instituto da conciliao judicial, em matria cvel e primeiro grau de jurisdio, na Justia Federal, mostrando-a como via de pacificao social e de soluo rpida do litgio. O artigo buscou estabelecer a competncia dessa Justia especializada e elencar as diversas matrias em trmite, analisando a possibilidade ou no da aplicao da conciliao em cada uma delas e explorando suas caractersticas e peculiaridades. Abordouse a questo da indisponibilidade do interesse pblico e hipteses de sua flexibilizao, por via legislativa. Alm disso, a questo da isonomia na realizao de acordos pelos entes pblicos foi apreciada. pAlAVrAS-chAVE - Conciliao. Justia Federal. Indisponibilidade do Interesse Pblico. Isonomia. AbSTrAcT - Analysis of the judicial conciliation regarding civil issues before the Brazilian Federal Lower Courts of Justice, presenting it as a means to social pacification and quick resolution of disputes. One tries to assert the jurisdiction of Federal Courts regarding conciliation, listing different subject matters which have been addressed by those Courts and verifying the legal possibility of conciliation in each case through the analysis of their characteristics. Within this context, it is also considered the unavailability of the public interest and the cases where it might be flexibilized through legislation. As well as the principle of equality vis--vis the agreements made by public entities.
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KEyworDS: Conciliation. Federal Court of Justice. Unavailability of the Public Interest. Equality.
1 InTroDUo

A conciliao tem sido apontada como uma forma de, ao mesmo tempo, obter uma soluo mais rpida do litgio, construda pelas partes, ao invs de outorgada pelo Estado, e promover um desafogamento do Judicirio. Da a recente campanha do Conselho Nacional de Justia: Conciliar legal1, cujo objetivo incentivar a realizao de acordos nos processos em trmite em qualquer grau de jurisdio. A iniciativa fundamental e deve ser acompanhada de outras medidas que visem a incutir nos operadores do direito e nos jurisdicionados o esprito conciliatrio. Contudo, a tarefa de conciliar muita maior e mais profunda do que simplesmente desafogar o Judicirio. Com efeito, esse , na verdade, um benefcio indireto se comparado com a pacificao social obtida por meio da participao das partes na administrao da justia2. Nesse cenrio surgiu, tambm, o projeto de lei que busca regular a chamada mediao. Um obstculo a ser considerado nessa empreitada a cultura do conflito que predomina na mente dos operadores do direito, segundo a qual as controvrsias devem ser deduzidas em argumentos jurdicos com a soluo dada pelo Estado-juiz, ainda que, bizarramente, tardia e, por vezes, longe das expectativas das partes. Na verdade, parece ser de nossa cultura preferir que o Estado substitua a vontade das partes (conforme clebre concepo de Chiovenda3), a tentar compor o conflito. Em regra, o mximo que se faz o que se conhece tecnicamente como negociao: tentar cooptar a outra parte a atender os reclamos, sob a ameaa de se ingressar no Judicirio. Isso muito pouco. Mas certo que, por vezes, mais trabalhoso tentar realizar extrajudicialmente um acordo. Esse um dos fatores que afetam a obteno de solues amigveis nos conflitos. Entretanto, a busca por conciliao tem crescido, diante da demora e custos das decises judiciais. Ela especialmente marcante na Justia do Trabalho e nos Juizados Especiais e as reformas do processo civil a contemplaram. A Lei n. 8.952/94 incluiu o inciso IV no art. 125
1 2 BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Disponvel em: <http://www.conciliar.cnj.gov.br/conciliar/ index.jsp>. Acesso em: 30 jan.2007. A conciliao tambm no pode ser vista como uma maneira de o devedor pagar menos do que deve, aproveitando-se da presso econmica que h, muitas vezes, sobre o credor, mormente na Justia do Trabalho. NASSIF, Elaine. Conciliao judicial e indisponibilidade de direitos: paradoxos da justia menor no processo civil e trabalhista. So Paulo: LTR. 2005, p.151. Apud CHIOVENDA, Giuseppe. La accin em el sistema de los derechos. Bogot: Temis, 1986.

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do Cdigo de Processo Civil: O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe [...] IV Tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. Mais recentemente, a Lei n. 10.444/02 alterou o art. 331 daquele diploma legal, determinando a designao de audincia preliminar, em que se tentar a conciliao. Contudo, no mbito da Justia Federal, h algumas questes intrincadas a serem debatidas. A determinao constitucional da competncia da Justia Federal se d, especialmente, em razo da natureza do sujeito, eis que, em regra, estar presente num dos polos da relao jurdica um ente da Administrao Pblica Direta ou Indireta. Da vem a questo envolvendo a indisponibilidade do interesse pblico, aspecto distintivo de tais sujeitos. Como conciliar isso com a necessidade de conciliao? Outra questo diz respeito isonomia. Admitindo-se que a Administrao Pblica possa conciliar, poder ela fazer acordos diferentes com administrados em situao igual, sob o manto da convenincia administrativa? Este artigo pretende suscitar o debate no mbito da Justia Federal, enfrentando as questes da indisponibilidade do interesse pblico, legalidade e isonomia/impessoalidade.
2 concEITo E nATUrEZA jUrDIcA

O vocbulo conciliao equvoco. Da a necessidade de situ-la e diferenci-la de outras formas de alternativas de resoluo de conflitos como mediao, negociao, arbitragem. Na mediao, um terceiro buscar aproximar as partes a fim de que elas mesmas cheguem a uma soluo da controvrsia. A ele no cabe impor, ou sequer propor, uma resposta, por isso ela considerada uma forma de autocomposio. Igualmente, na negociao, as partes por si prprias, ou por seus procuradores, tentam chegar a um acordo. Na arbitragem, um terceiro escolhido pelas partes tem a incumbncia de resolver o conflito, sendo uma forma de heterocomposio.4 Conceituando a conciliao, Jos Maria Rossani Garcez escreveu:
No Brasil a expresso conciliao tem sido vinculada principalmente ao procedimento judicial, sendo exercida por juzes, togados ou leigos, ou por conciliadores bacharis em direito, e representa, em realidade, um degrau a mais em relao mediao, isto significando que o conciliador no se limita apenas a auxiliar as partes a chegarem, por elas prprias, a um acordo, mas tambm pode aconselhar e tentar induzir as mesmas a

SILVA, Joo Roberto. A mediao e o processo de mediao. 1. ed. So Paulo: Paulistanajur, 2004. p.77-78. APUD COOLEY, John W. A advocacia na mediao. Braslia: Ed. UNB. 2001.

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que cheguem a este resultado, fazendo-as divisar seus direitos, para que possam decidir mais rapidamente.5

A Procuradora do Trabalho, Elaine Nassif, traduziu um conceito da doutrina italiana nesses moldes:
[...] um procedimento de resoluo de controvrsias, na qual uma terceira pessoa imparcial, o conciliador, assiste s partes em conflito guiando a sua negociao e orientando-as no sentido de encontrar acordos reciprocamente satisfatrios.6

Nessa linha, a definio constante da Enciclopdia Jurdica Leib Soibelman:


Conciliar fazer com que as partes entrem em acordo, dispensando uma deciso de mrito do juiz, cuja sentena passa a ser meramente homologatria da vontade das partes, embora com o mesmo valor de uma sentena ordinria.7

Em sntese, a conciliao um procedimento de soluo de controvrsias em que um terceiro, de forma imparcial, conduz as partes a um acordo satisfatrio. Pode ser judicial ou extrajudicial. Em que pese a virtual unanimidade no conceito de conciliao, a sua natureza jurdica j bastante controvertida. Conforme lio de Wagner Giglio, pode-se vislumbrar trs correntes: a que classifica a conciliao como um ato jurisdicional normal, por considerar a jurisdio como ponto de partida e de chegada; para essa corrente seria uma atividade do juiz e das partes, disciplinada pela lei; a segunda, que v a conciliao como um ato intermedirio entre o jurisdicional e o administrativo, uma vez que a lide seria solucionada sem a interveno do juiz, mas com resultado idntico ao que seria alcanado por seu intermdio; e a corrente que concebe a conciliao como um mero ato administrativo, com caractersticas prprias. Ao propor a conciliao, o juiz no exerceria a funo jurisdicional,

5 6

GARCEZ, Jos Maria Rossani. Negociao. ADRS Mediao. Conciliao e Arbitragem. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2004, p.54. NASSIF, Elaine. Conciliao judicial e indisponibilidade de direitos: paradoxos da justia menor no processo civil e trabalhista. So Paulo: LTR. 2005, p.151. Apud RUSSO, Carmine; MASTRANGELO, Tiziana; RAINERI, Pierangelo. Conciliazione e arbitrato. Roma: Romana, 2002 SOIBELMAN, Leib. Enciclopdia Jurdica Eletrnica. Editores Lea Hasson Soibelman e Felix Soibelman. Rio de Janeiro: Elfez, 2005. Cd-Rom

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mas sim administrativa, que pode ser classificada com um dos atos administrativos externos praticados pelos tribunais. 8 Elaine Nassif traa quadro em que elenca as seguintes possibilidades:
- corrente jurisdicionalista: v a conciliao como instituto processual. Privilegia o princpio inquisitivo e o papel interventor do juiz; - corrente contratualista: enfatiza o poder dispositivo das partes. O acordo homologado um negcio jurdico e vale como ttulo executivo porque a lei o diz e no por causa da coisa julgada, a que no estaria adstrito. - corrente da jurisdio voluntria: admite trs subcorrentes: administrativista, jurisdicionalista e autonomista. As subcorrentes administrativista e jurisdicionalista equivaleriam s correntes contratualista e jurisdicionalista. A subcorrente autnoma considera a jurisdio voluntria com um terceiro gnero distinto, nem jurisdicional nem administrativo. - corrente hbrida: seria contratualista quanto ao procedimento e jurisdicionalista quanto aos efeitos. 9

A conceituao definitiva da natureza jurdica da conciliao foge ao escopo deste trabalho. Entretanto, a corrente hbrida supramencionada parece ser a que melhor se ajusta ao nosso sistema jurdico. Isso porque a conciliao depende da vontade das partes, seja para se submeter ao procedimento, ou para dizer quais os termos do acordo. As questes processuais (contraditrio, prova) ou de direito material (culpa, debates doutrinrios e jurisprudenciais) ficam afastadas no momento da conciliao, isto , abre-se mo de buscar a verdade material, com todo o seu custo material e emocional implcito (produo de provas, possibilidade de recursos, liquidao), com o objetivo de por fim ao conflito. A rigor, no se cuidar do processo, mas sim da manifestao de vontade da parte na celebrao de um negcio jurdico que solucione o litgio. Contudo, os efeitos que so atribudos a esse ato so jurisdicionalizados. Uma vez homologado pelo juiz o acordo, este ter a eficcia de ttulo executivo, no cabendo recurso contra essa sentena homologatria. So consequncias que esto muito alm da mera vontade das partes e que so chanceladas pelo Estado-juiz ao conceder status de definitividade (prprio da Jurisdio) ao negcio jurdico. Da sua natureza hbrida.
8 9 GIGLIO, Wagner D. A conciliao nos dissdios individuais do trabalho. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1997. NASSIF, Elaine. Conciliao judicial e indisponibilidade de direitos: paradoxos da justia menor no processo civil e trabalhista. So Paulo: LTR. 2005, p.113-114.

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Depreende-se de seu conceito e natureza que a conciliao, alm da soluo mais rpida do litgio e da maior possibilidade de cumprimento ao acordo (j que as prprias partes deliberaram sobre isso), traz outros benefcios como a liberao dos rgos do Judicirio para atuao mais clere nas demais causas.
3 A compETncIA DA jUSTIA fEDErAl

Como o presente trabalho se cinge conciliao na esfera da Justia Federal, necessrio estabelecer a razo de ser dessa justia especializada, isto , o que determinar sua competncia e, em funo disso, de que causas ela tratar. Situando historicamente o tema, percebe-se que a especializao de um ramo da justia como federal fruto da Repblica. Antes disso, no Brasil-imprio, a Justia era una e, em boa medida, controlada pelo Imperador, a despeito da vastido do territrio. Com a proclamao da Repblica, o Poder Judicirio ganhou nova conformao, de inspirao notadamente norte-americana. A distino foi bem definida por Rui Barbosa:
Na dualidade judiciria da nossa organizao constitucional, no pode haver seno duas idias: a de uma justia criada pelo Estado, e a de uma justia ligada Unio; a justia local e a justia federal. justia local incumbe, como competncia que lhe nativa, o domnio das relaes civis de carter comum; justia federal pertence privativamente o domnio dos fatos e das relaes de natureza poltica, daquelas que entendem com o regime constitucional, ou que tocam fundamentalmente s instituies constitucionais.10

O marco legislativo, antes mesmo da Constituio de 1891, foi o Decreto n. 510 de 22.06.1890, que deitou as bases da organizao do Estado, o qual tomaria corpo na Constituio. Esse decreto previa um Supremo Tribunal Federal, juzes federais e tribunais federais. Logo em seguida, o Decreto n. 848 criou oficialmente a Justia Federal. Posteriormente, a Lei n. 221 de 1894 completou a organizao da Justia Federal e, em 1918, foi aprovada a Consolidao da Justia Federal, pelo Decreto n. 304811. Extinta a Justia Federal pela Constituio Federal de 1937, ela s seria restabelecida em 1946 (parcialmente), e em 1965, pelo Ato

10 FREITAS, Vladimir Passos. Justia Federal: histrico e evoluo no Brasil. Curitiba: Juru Editora. 2003.p.18 APUD BARBOSA, Rui. Comentrios Constituio Federal Brasileira. V. IV. P.61. 11 FREITAS, Vladimir Passos. Justia Federal: histrico e evoluo no Brasil. Curitiba: Juru, 2003. p.23.

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Institucional n. 2, e, mais especificamente, com a Lei n. 5.010/66, passou a ter, basicamente, a configurao que hoje apresenta.12 Percebe-se, ento, que a criao da Justia Federal estava intimamente ligada ao regime republicano e ideia de Federao. O constituinte de 1988 manteve, grosso modo, a especializao da Justia Federal antes estabelecida. Pode-se dizer, ento, que a competncia13 da Justia Federal diferenciada, em razo dos critrios constitucionais de distribuio da competncia. Na interpretao das regras constitucionais de competncia, tudo o que no for atribuio da Justia do Trabalho, da eleitoral e da Militar da Justia Comum (Federal e Estadual). Tudo o que no couber na competncia da Justia Federal da competncia residual da Justia Estadual. 14 No houve uma mudana nos critrios de delimitao da competncia. Basicamente esse critrio estabelecido em razo da pessoa, ou seja, presente a Unio Federal e outros entes federais, a competncia ser da Justia Federal. Nesse sentido:
Com relao Unio Federal, o legislador, dadas as peculiaridades das questes que a envolvem, achou por bem criar uma justia especializada, incumbida de apreciar e julgar as aes do seu interesse. Da dizer-se que o critrio que determina a fixao da competncia para julgamento das causa de interesse da Unio Federal em razo da qualidade da pessoa na lide. Despreza-se qualquer outro critrio, matria, territorial ou de alada. O que importa a presena ou no da Unio Federal na lide. [...] No obra do legislador ordinrio a fixao desse foro especial, destinado ao julgamento das causas de interesse da Unio Federal. Trata-se de matria insculpida no texto da Lei Fundamental e complementada pela legislao infraconstitucional. Assim, a Constituio atribui Justia Federal competncia para processar e julgar as causas de interesse da Unio, entidade autrquica e empresa pblica federal15.

Portanto, apenas o que estiver estritamente disposto no texto constitucional ser de competncia da Justia Federal. Em que pese a competncia ser fixada, basicamente, em funo do sujeito, tal critrio no elencado no diploma processual civil. Nele podem
12 SOUTO, Joo Carlos. A unio federal em Juzo. 2. ed. So Paulo: Saraiva. 2000. p.215. 13 No se pode ignorar a distino feita entre jurisdio e competncia. A primeira expresso de um poder, o Judicirio, a segunda decorre daquela como necessidade de racionalizao e diviso de tarefas; a medida de jurisdio. 14 BOCHENEK, Antnio Csar. Competncia cvel da justia federal e dos Juizados Especiais. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2004. p.57. 15 SOUTO, Joo Carlos. A unio federal em Juzo. 2. ed. So Paulo: Saraiva. 2000. p.210.

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ser visualizados os critrios material, funcional, territorial e em razo do valor. Assim, a doutrina diverge quanto a qual deles a competncia da Justia Federal se relaciona. Para Moacyr Amaral dos Santos:
A esta ltima competncia em razo das pessoas no se refere o Cdigo de Processo Civil. Na tcnica desse Cdigo, onde estaria includa tal modalidade de competncia? Para certos e ilustres intrpretes da lei, a competncia em razo das pessoas seria abrangida pela competncia funcional. Com a devida vnia, pensamos diversamente. A competncia em razo das pessoas se distingue pelos sujeitos da lide autor e ru no pelas funes dos juzes. Por essa razo ela somente poder, vista a lide pelos seus elementos externos, isto , segundo o critrio objetivo, ser abrangida pela competncia em razo da matria, na tcnica do Cdigo de Processo Civil, e, assim, includa entre as competncias absolutas.16

Percebe-se, portanto, que a competncia da Justia Federal absoluta. possvel subdividir a competncia da Justia Federal, prevista no texto constitucional, luz dos critrios acima mencionados. Assim: A Justia Federal tem competncia para o processo e julgamento das causas em que determinadas pessoas so partes na relao processual (art. 109, I e II), alm das causas estabelecidas pelo critrio material (art. 109, parte final dos incisos X e XI), pessoal-material (art. 109, III), pessoa- procedimental (art. 109, VIII) e funcional (arts. 108 109, parte intermediria do inciso X)17. Para o fim a que se prope este trabalho importa saber quem so as pessoas (da Administrao Pblica) que litigam na Justia Federal. Assim, do ponto de vista subjetivo, pode-se visualizar conflitos contra a Unio, suas autarquias (INSS, INCRA, IBAMA, etc), conselhos de classe (CRF, OAB, etc), fundaes pblicas federais (FUNASA,IBGE, FUNAI, etc), empresas pblicas (CEF, ECT, INFRAERO, EMGEA, etc), entes no exerccio de atividade federal delegada (universidades, hospitais). Diante da quantidade de entes da Administrao Pblica Federal que litigam na Justia Federal, as causas podem versar sobre os mais diversos ramos do direito. No entanto, na tentativa de uma classificao sob o aspecto objetivo, podemos listar a natureza de algumas lides: administrativas (reajuste de servidores, por exemplo), tributrias (incluindo
16 SOUTO, Joo Carlos. A unio federal em Juzo. 2. ed. So Paulo: Saraiva. 2000. p.220.APUD SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 12 edio. So Paulo: Editora Saraiva, 1985. vol. 1. 17 BOCHENEK, Antnio Csar. Competncia cvel da justia federal e dos Juizados Especiais. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2004. p.57.

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a a execuo fiscal), previdencirias, agrrias, ambientais, possessrias, referentes ao Sistema Financeiro da Habitao, nacionalidade e naturalizao, aos direitos indgenas e as de competncia dos Juizados Especiais. Em razo do critrio material, h, ainda, as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional e as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Brasil. Cabe anotar a existncia da chamada interveno anmala da Unio, trazida pela Lei n. 9469/97. Essa lei introduziu a possibilidade de a Administrao Pblica em Juzo intervir, demonstrando, apenas, interesse econmico:
Art. 5 A Unio poder intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas federais. Pargrafo nico. As pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir, independentemente da demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer, hiptese em que, para fins de deslocamento de competncia, sero consideradas partes.

Embora no haja, ainda, manifestao do Supremo Tribunal Federal acerca da sua constitucionalidade, o dispositivo bastante criticado:
A falta de tcnica com que o instituto foi concebido e a inusitada regncia que se lhe emprestou geram figura inslita, de difcil trato pelo direito processual. No so poucos, com efeito, que sustentam a inconstitucionalidade da interveno anmala, quando menos pela forma absolutamente estranha com que tratou o tema da competncia diante da interveno (violando, nisso, a regra expressa do art. 109, I, da CF).18

Por fim, convm anotar que a criao dos Juizados Especiais Federais, em 2001, pela Lei n. 10.259, no significou alterao de competncia, mas sim criao de procedimento prprio para processamento de causa menos complexas, dentro do rol de competncias da Justia Federal.

18 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo do conhecimento. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p.190.

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Revista da PGFN 4 o ImpASSE EnTrE concIlIAo E InDISponIbIlIDADE Do InTErESSE pblIco

Definidos os possveis protagonistas da conciliao, cabe agora enfrentar a questo atinente indisponibilidade do interesse pblico, carter distintivo dos entes pblicos que litigam, e que pode, primeira vista, inviabilizar qualquer vislumbre de acordo ante a impossibilidade de tais entes transigirem com relao a seus interesses. Tais sujeitos, a rigor, no titularizam esses interesses, so apenas seus curadores, na medida em que o efetivo titular o Estado. Nesse sentido leciona Celso Antnio Bandeira de Mello:
Relembre-se que a Administrao no titulariza interesses pblicos. O titular deles o Estado, que, em certa esfera, os protege e exercita atravs da funo administrativa, mediante o conjunto de rgos (chamados administrao, em sentido objetivo ou orgnico), veculos da vontade estatal consagrada em lei19.

Essa distino acerca do verdadeiro titular do interesse pblico bastante importante, como se ver adiante. O mesmo autor ensina que a indisponibilidade dos interesses pblicos significa que, sendo interesses qualificados como prprios da coletividade internos ao setor pblico , no se encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los que tambm um dever na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis20. curioso observar que costuma-se ver o Estado como um ente abstrato que paira acima da sociedade, com o qual temos uma relao de alteralidade, isto , ele visto como um outro sujeito. Mas ao se recordar as lies de Teoria Geral do Estado, percebe-se que a razo de ser do Estado Moderno o homem ao menos no Ocidente. O Estado concebido no mais em razo da divindade, mas em funo da coletividade. Assim, podemos dizer, parodiando Luis XIV, que o Estado somos ns21. Nessa linha se manifesta o Juiz Federal Emmerson Gazda em artigo sobre o poder-dever de transigir a que Administrao Pblica est adstrita:
19 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p.45 20 Idem. p. 45 21 Luis XIV. Rei absolutista, autor da clebre frase Le tat cest moi.

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por isso e para isso que o Estado existe, constituindo-se a pessoa humana, de forma individual e coletiva, em seu princpio, seu meio e seu fim. Princpio porque quem lhe constitui so seus prprios integrantes. Meio porque a pessoa humana integrante do Estado que deve lhe dirigir e conduzir, tanto pela participao direta como agente do Estado, como especialmente pela participao poltica. Fim em razo de o Estado estar constitudo para assegurar aos seus membros a sobrevivncia, convivncia, socializao e pleno desenvolvimento.22

Nesse ponto oportuno anotar outra distino: interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio. Aquele se relaciona com os fins do Estado. Diz com a vontade popular expressa no texto constitucional. Este diz respeito a interesses transitrios do Governo, que podem no coincidir com aquele. De um modo geral, a doutrina e a jurisprudncia assinalam que o interesse pblico, em razo de sua indisponibilidade e supremacia, no admite conciliao ou transao, exceto se autorizada por lei. Para Joo Carlos Souto, o ente pblico titular de direito indisponvel, no sujeito a transao salvo os casos especificados em lei e a renncia por parte de seus administradores (sic)23. Ao vincular a indisponibilidade do interesse pblico ao princpio da legalidade, Celso Antnio Bandeira de Mello diz que: os bens e os interesses no se acham entregues livre disposio da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigao, o dever de cur-los nos termos da finalidade a que esto adstritos. a ordem legal que dispe sobre ela.24 Igualmente, no mbito tributrio, Luciano Amaro, ao tratar da transao e remisso, diz que:
A transao, instituto previsto no art. 840 do Cdigo Civil de 2002, , no plano tributrio, regulada no art. 171 do Cdigo Tributrio Nacional. Curiosamente, o Cdigo Civil de 2002, que expressou, como vimos linhas atrs, a aplicao das normas de compensao s dvidas fiscais e parafiscais, afirma que a transao s se permite quanto a direitos patrimoniais de carter privado. No obstante, o referido art. 171 do Cdigo Tributrio Nacional prev a possibilidade de a lei facultar, nas condies que estabelea, aos sujeitos ativo e passivo da obrigao
22 GAZDA, Emmerson. Administrao Pblica em juzo: poder-dever de transigir. Direito Federal: revista da Associao dos Juzes Federais do Brasil, v. 23, n. 83, p.131-158, jan/mar 2006. Disponvel em: <http:// www.revistadoutrina.trf4.gov.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/ edicao010/emmerson_gazda.htm> Acesso em: 02 fev. 2007. 23 24 SOUTO, Joo Carlos. A unio federal em juzo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p.177 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p.46.

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tributria, celebrar transao, que, mediante concesses recprocas, importe em terminao de litgio e conseqente extino da obrigao tributria (ou do crdito tributrio, como diz o Cdigo); deve a lei indicar a autoridade competente para autorizar a transao (art. 171, pargrafo nico), o que tambm no pode implicar a outorga de poderes discricionrios. A remisso (perdo de dbito), tratada nos arts. 385 e seguintes do Cdigo Civil de 2002, disciplinada no plano fiscal pelo art. 172 do Cdigo Tributrio Nacional, que arrola as vrias situaes em que a lei pode autoriz-la. Mais uma vez, no se trata de providncia que fique a critrio da autoridade administrativa.25

Nesse sentido, tambm, Eduardo de Moraes Sabbag leciona sobre transao:


Trata-se de acordo ou concesses recprocas que pem fim ao litgio (Lei n. 10.406/2002, arts. 840 a 850 do Cdigo Civil). Ademais, depende de lei autorizativa para sua instituio (modalidade indireta de extino do crdito tributrio).26

No tocante transao no direito tributrio (art. 171 do Cdigo Tributrio Nacional), h quem defenda, inclusive, a sua inconstitucionalidade:
Nos lindes da tributao, contudo, tenho para mim que no h lugar para a transao. Em despeito do quanto dispe o art. 171 do Cdigo Tributrio Nacional e apesar da equivocada opinio ainda prosperante em expressiva parcela da doutrina, no padece dvida que o aludido instituto afigura-se incompatvel com as premissas concernentes tributao, dentre elas a necessria discricionariedade que preside a transao e a vinculabilidade que permeia toda funo administrativa relativa aos tributos. [...] Pelos argumentos expostos, observo que o art. 171 abriga uma vitanda impropriedade, merecendo declarado ilegal e inconstitucional pelas Cortes Administrativas e Judiciais, enquanto o Congresso Nacional no fizer o que deve, ou seja, bani-lo do CTN.27

importante notar que a o vocbulo transao , muitas vezes, utilizado de forma equvoca. Assim, fala-se em transao
25 AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 9. ed. So Paulo: Saraiva. 2003. p.377. 26 SABBAG, Eduardo de Moraes. Elementos do direito tributrio. 7. ed. So Paulo: Premier Mxima. 2005. p. 241-242. 27 LVARES, Manoel. Cdigo tributrio nacional comentado. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p. 710. APUD JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Comentrios ao cdigo tributrio nacional, coord. Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo: Saraiva. 1998. v. 2.

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quando na verdade trata-se de parcelamento (v.g. as leis que instituem parcelamento na esfera tributria). Possivelmente isso se deve ao fato de o Poder Pblico Fisco quando institui o parcelamento, de certa forma, transige quanto integridade de recebimento de seu crdito, seja porque admite o pagamento em vrias parcelas, ou porque concede algum benefcio para quem se submete ao instituto. Mas certo que as consequncias de um e de outro instituto so diversas. Pela dico do art. 151, VI, do Cdigo Tributrio Nacional, o parcelamento forma de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (instituda, alis, pela Lei Complementar n. 104/ 2001), enquanto que a transao forma de extino do crdito (art.156, III do CTN). Nesse sentido leciona Rodrigo Csar de Oliveira Marinho28, que, ao comentar o parcelamento previsto na Medida Provisria n. 303/06, defendeu que transao no forma de extino do crdito29. De fato, o argumento consistente eis que, a rigor, a transao, por si s, no levar extino do crdito tributrio, mas ela pode ser o meio a partir do qual ser extinta a obrigao tributria. A transao deve, portanto, ser devidamente situada e isso requer, para a garantia da indisponibilidade do interesse pblico e da isonomia/impessoalidade, que a legalidade seja observada, havendo muito espao a ser disciplinado, pela via legislativa, para que a conciliao no mbito federal possa ter mais resultados. Exemplo disso a Resoluo n. 443 de 22 de fevereiro de 2006 do Conselho Federal de Farmcia, que faculta aos conselhos regionais
28 MARINHO, Rodrigo Csar de Oliveira. Os Efeitos Decorrentes da Transao sob o foco da MP 303/2006. Disponvel em: <http://www.fiscosoft.com.br/main_index.php?home=home_artigos&m=_&nx_=& viewid=144886>. Acesso em 27 fev. 2007. 29 A celebrao da transao no faz desaparecer qualquer dos elementos do liame obrigacional. O sujeito ativo continua intacto, com o seu dever subjetivo de exigir o objeto da prestao, assim como o sujeito passivo com dever que lhe inerente e o objeto da prestao. A nica coisa que se modificou foi a ampliao do leque de opes que o sujeito passivo tinha para solver a sua dvida. Nada mais do que isso. No caso do parcelamento concedido pelo Estado, atravs da MP 303/2006, o sujeito passivo ganhou mais uma forma para poder cumprir o dever que lhe acometido pela obrigao tributria. A extino dessa obrigao somente se operar, quando findo o pagamento de todas as parcelas definidas quando da celebrao do termo que traduz a transao, momento em que desaparecer o elemento crdito da relao jurdica tributria, ou seja, o dever subjetivo de realizar a prestao, que inerente ao sujeito passivo dessa relao. Concluso Diante de tais argumentos, s podemos concordar que a transao no tem o condo de extinguir a obrigao jurdica tributria, no entanto, a celebrao da transao suspende a exigibilidade dessa obrigao jurdica, at que o sujeito passivo venha a descumprir alguma das normas veiculadas por ocasio da celebrao do termo de transao. Pela transao autorizada atravs da MP 303/2006, a suspenso da exigibilidade da obrigao tributria perdura at o pagamento final, quando se opera a extino dessa obrigao ou, por exemplo, at que o sujeito passivo deixe de efetuar o pagamento de duas prestaes consecutivas ou alternadas, conforme disposto por essa norma que autorizou a transao. Fecha-se aqui o entendimento de que o parcelamento uma forma de concesso por parte do credor, com o intuito de facilitar, disponibilizando novas alternativas para que o devedor cumpra com a sua obrigao. E, sendo uma concesso, nada mais certo do que enquadrar o parcelamento como espcie de transao, sem esquecer que, no mbito do Direito Tributrio, a transao no gera a extino da obrigao tributria que, por sua vez, somente ser observada, quando do pagamento integral da dvida.

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possibilidade de transao30, e a Lei n. 9.469/9731, disciplinadora da atuao da Administrao Federal em juzo, e que, dentre outras coisas, trouxe a possibilidade de o Estado transigir em determinados casos:
LEI N. 9.469, DE 10 DE JULHO DE 1997 Art. 1 O Advogado-Geral da Unio e os dirigentes mximos das autarquias, das fundaes e das empresas pblicas federais podero autorizar a
30 RESOLUO No- 443, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2006. Unifica os procedimentos administrativos de
transao nos processos administrativos e executivos fiscais nos Conselhos Regionais de Farmcia. O CONSELHO FEDERAL DE FARMCIA, Pessoa Jurdica de Direito Pblico Interno, criada pela Lei Federal n. 3.820, de 11 de novembro de 1960; Considerando a Deciso do Supremo Tribunal Federal nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1717/DF, que reconheceu o mnus pblicos dos Conselhos de Profisses Regulamentadas, declarando a inconstitucionalidade do artigo 58, e seus pargrafos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 da Lei Federal n. 9.649/98; Considerando que como Entes Pblicos os Conselhos Federal e Regionais de Farmcia devem observar os princpios norteadores da Administrao Pblica, dentre estes, a legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade e eficincia; Considerando a natureza tributria das contribuies dos Conselhos Federais de Profisses Regulamentadas e a Receita dos artigos 26 e 27, da Lei Federal n. 3.820/60; Considerando as Leis Federais n. 6.830/80, 8.429/92 e 8.906/94; Considerando a necessidade de estabelecer unidade de procedimentos de transaes administrativas dos processos administrativos e executivos fiscais em trmite nos Conselhos Regionais de Farmcia, resolve: Art. 1 - garantido aos conselhos regionais de farmcia a transao administrativa nos processos administrativos e executivos fiscais, sendo facultada s pessoas fsicas e jurdicas inscritas mediante provocao escrita dirigida ao Presidente do CRF respectivo. Pargrafo nico: Cabe ao conselho regional observar o prazo da transigncia firmada, no podendo protrair at um ano aps o mandato da Diretoria que ratificou o TERMO DE TRANSAO, por ato de seu Presidente. Art. 2 - Os processos administrativos fiscais devem ser autuados, registrados e numerados, na forma da resoluo 293/96 deste rgo, cabendo a negociao administrativa ao seu Presidente, ou Diretor-Tesoureiro, vedada a delegao. Art. 3 - Caber aos senhores Presidente e Diretor-Tesoureiro visarem e homologarem todas as transaes administrativas dos procedimentos administrativos fiscais, sob pena de nulidade. Art. 4 - garantida a transao fiscal nos processos executivos fiscais com trmite definido pela Lei Federal n. 6.830/80, devendo ser remetido o termo de transao para o juzo federal competente, para fins de respectiva homologao. Art. 5 - garantido ao Procurador, Assessor ou Advogado contratado do Conselho Regional, a percepo de honorrios advocatcios referente transao administrativa de processos ajuizados, cabendo ao Presidente editar ato administrativo que garanta a verba, no limite de 10% (dez por cento) do dbito executivo fiscal. Art. 6 - O pagamento de honorrios advocatcios tem natureza alimentar, devendo o conselho regional proceder ao levantamento mensal dos acordos firmados e verbas recebidas, para quitao em favor do Procurador, Assessor ou Advogado contratado, at trinta dias do ms subseqente sua liquidao. Art. 7 - Deve o Conselho Regional de Farmcia adotar procedimentos administrativos e contbeis, para promoo de transao administrativa, designando servidor do conselho, para adoo dos procedimentos no fim de deciso da Presidncia a respeito, nos termos do artigo 2 desta Resoluo. Art. 8 - delegado aos Procuradores, Assessores ou Advogados contratados a celebrao de TERMO DE TRANSAO, referente aos processos executivos fiscais, devendo elaborar termo prprio, lanado aos autos e remetido ao juzo federal competente. Art. 9 - Os servios de Auditoria Interna devero promover levantamento dos crditos executivos fiscais no cobrados e no ajuizados, quando do exame das prestaes de contas e auditorias de inspeo nos Conselhos Regionais de Farmcia. Pargrafo nico: O procedimento do caput deste artigo tambm aplicvel aos processos executivos fiscais em andamento. Art. 10 - O Conselho Regional de Farmcia, quando do encaminhamento da prestao de contas do respectivo exerccio, dever informar obrigatoriamente os crditos fiscais cobrados e no ajuizados, referente ao ltimo qinqnio, sob pena de rejeio na forma da lei. Art. 11 - Esta resoluo entra em vigor na data de sua publicao. JALDO DE SOUZA SANTOS. Disponvel em: <http://www.crfsp.org.br/juridica/legislacao/legislacao_shw.asp?id=709> Acesso em: 03 mar. 2007. Leis/L9469.htm>. Acesso em: 03 mar. 2007.

31 Brasil. Lei Federal n. 9.469 de 10 de julho de 1997. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/

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realizao de acordos ou transaes, em juzo, para terminar o litgio, nas causas de valor at R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais), a no-propositura de aes e a no-interposico de recursos, assim como requerimento de extino das aes em curso ou de desistncia dos respectivos recursos judiciais, para cobrana de crditos, atualizados, de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), em que interessadas essas entidades na qualidade de autoras, rs, assistentes ou opoentes, nas condies aqui estabelecidas.

Como se v, h lei regulando, ainda que de forma tmida, a matria, e no h dvida que a administrao pblica federal est adstrita ao princpio da legalidade. Contudo, dentro de nosso ordenamento jurdico, independentemente da criao legislativa, h espao para a realizao de conciliao, ainda que seja extremamente salutar a edio de leis regulando de forma mais ampla o instituto. Ao lado da referida lei, mais recentemente, a Lei n. 10.522/0232 autorizou a desistncia ou no ajuizamento em causas de competncia da Procuradoria da Fazenda Nacional33. Com efeito, tem
32 Brasil. Lei federal n. 10.522 de 19 de julho de 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/2002/L10522.htm>. Acesso em 03 mar. 2007. 33 Art. 18. Ficam dispensados a constituio de crditos da Fazenda Nacional, a inscrio como Dvida Ativa da Unio, o ajuizamento da respectiva execuo fiscal, bem assim cancelados o lanamento e a inscrio, relativamente: I - contribuio de que trata a Lei no 7.689, de 15 de dezembro de 1988, incidente sobre o resultado apurado no perodo-base encerrado em 31 de dezembro de 1988; II - ao emprstimo compulsrio institudo pelo Decreto-Lei no 2.288, de 23 de julho de 1986, sobre a aquisio de veculos automotores e de combustvel; III - contribuio ao Fundo de Investimento Social Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9o da Lei no 7.689, de 1988, na alquota superior a 0,5% (cinco dcimos por cento), conforme Leis nos 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um dcimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exerccio de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397, de 21 de dezembro de 1987; IV - ao imposto provisrio sobre a movimentao ou a transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira IPMF, institudo pela Lei Complementar no 77, de 13 de julho de 1993, relativo ao ano-base 1993, e s imunidades previstas no art. 150, inciso VI, alneas a, b, c e d, da Constituio; V - taxa de licenciamento de importao, exigida nos termos do art. 10 da Lei no 2.145, de 29 de dezembro de 1953, com a redao da Lei no 7.690, de 15 de dezembro de 1988; VI - sobretarifa ao Fundo Nacional de Telecomunicaes; VII ao adicional de tarifa porturia, salvo em se tratando de operaes de importao e exportao de mercadorias quando objeto de comrcio de navegao de longo curso; VIII - parcela da contribuio ao Programa de Integrao Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, e alteraes posteriores; IX - contribuio para o financiamento da seguridade social Cofins, nos termos do art. 7o da Lei Complementar no 70, de 30 de dezembro de 1991, com a redao dada pelo art. 1o da Lei Complementar no 85, de 15 de fevereiro de 1996. X Cota de Contribuio revigorada pelo art. 2o do Decreto-Lei no 2.295, de 21 de novembro de 1986. (Includo pela Lei n. 11.051, de 2004) 1o Ficam cancelados os dbitos inscritos em Dvida Ativa da Unio, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).

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sido constantes os atos Declaratrios que autorizam a no apresentao de contestao ou de recursos em temas pacificados no mbito da PGFN. Nesse sentido, so, tambm, a Instruo Normativa n. 3 de 25.06.1997 e as Portarias n. 505, de 19 de junho de 2002 e n. 1.053, de 8 de novembro de 2006 da Advocacia-Geral da Unio.34 Em que pese a existncia de tais regramentos, a disciplina ainda muito tmida. Basta imaginar o nmero de aes em que so partes a Unio e outros entes federais. invivel a autorizao do Advogado-Geral
2o Os autos das execues fiscais dos dbitos de que trata este artigo sero arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existncia de valor remanescente relativo a dbitos legalmente exigveis. 3o O disposto neste artigo no implicar restituio ex officio de quantia paga. Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a no contestar, a no interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hiptese de a deciso versar sobre: (Redao dada pela Lei n. 11.033, de 2004) I - matrias de que trata o art. 18; II - matrias que, em virtude de jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior Tribunal de Justia, sejam objeto de ato declaratrio do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. 1o Nas matrias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito dever, expressamente, reconhecer a procedncia do pedido, quando citado para apresentar resposta, hiptese em que no haver condenao em honorrios, ou manifestar o seu desinteresse em recorrer, quando intimado da deciso judicial. (Redao dada pela Lei n. 11.033, de 2004) 2o A sentena, ocorrendo a hiptese do 1o, no se subordinar ao duplo grau de jurisdio obrigatrio. 3o Encontrando-se o processo no Tribunal, poder o relator da remessa negar-lhe seguimento, desde que, intimado o Procurador da Fazenda Nacional, haja manifestao de desinteresse. 4 o Fica o Secretrio da Receita Federal autorizado a determinar que no sejam constitudos crditos tributrios relativos s matrias de que trata o inciso II. 5o Na hiptese de crditos tributrios constitudos antes da determinao prevista no 4o, a autoridade lanadora dever rever de ofcio o lanamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crdito tributrio, conforme o caso. 4 o A Secretaria da Receita Federal no constituir os crditos tributrios relativos s matrias de que trata o inciso II do caput deste artigo. (Redao dada pela Lei n. 11.033, de 2004) 5o Na hiptese de crditos tributrios j constitudos, a autoridade lanadora dever rever de ofcio o lanamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crdito tributrio, conforme o caso. (Redao dada pela Lei n. 11.033, de 2004) Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redao dada pela Lei n. 11.033, de 2004) 1o Os autos de execuo a que se refere este artigo sero reativados quando os valores dos dbitos ultrapassarem os limites indicados. 2o Sero extintas, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, as execues que versem exclusivamente sobre honorrios devidos Fazenda Nacional de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais). (Redao dada pela Lei n. 11.033, de 2004) 3o O disposto neste artigo no se aplica s execues relativas contribuio para o Fundo de Garantia do Tempo de Servio. 4o No caso de reunio de processos contra o mesmo devedor, na forma do art. 28 da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, para os fins de que trata o limite indicado no caput deste artigo, ser considerada a soma dos dbitos consolidados das inscries reunidas. (Includo pela Lei n. 11.033, de 2004) 34 Disponvel em: <http://www.agu.gov.br/Bases_Juridicas/docs/Caderno2.doc>. Acesso em: 27 fev. 2007.

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da Unio e dos dirigentes dos entes federais em cada uma dessas causas. Como consequncia disso, pouqussimos acordos so firmados. Para superar isso, veja-se o que ensina o juiz federal Emmerson Gazda. Ele defende, sob o enfoque da teoria poltica, que a administrao pblica em Juzo possui um poder-dever de transigir. Para ele, uma vez solucionada de forma pacfica uma questo pelo Poder Judicirio, a administrao pblica teria o dever de acat-la nos demais casos, sob pena de desvirtuamento do princpio da separao dos poderes, contrariando a lgica da estrutura estatal. Se somente isso fosse observado de forma mais efetiva, muitos recursos deixariam de ser interpostos e vrios litgios seriam solucionados sem sequer chegarem ao Judicirio35. Observe-se que, quanto a isso, no se faz necessria qualquer edio de ato legislativo regulando tais hipteses, uma vez que seria uma decorrncia lgica do sistema de separao de poderes. Sob a tica da teoria da constituio, o referido autor argumenta que a soluo pacfica das controvrsias um dos objetivos da Constituio Federal de 1988, como teria ficado evidente na redao do prembulo:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Em que pese a ausncia de fora normativa, o prembulo deve ser considerado para fins de interpretao do texto constitucional, por refletir o momento histrico da promulgao da Carta. Alis, a ausncia de uma regra/princpio constitucional mais incisivo sobre a conciliao (com exceo da referncia aos juizados especiais) reflete a cultura do litgio que influencia o modus operandi dos operadores do direito. Com efeito, o constituinte poderia ter sido mais veemente ao tratar da conciliao, mormente porque a prpria Carta de 1988 foi um marco no tocante ampliao do acesso justia. Entretanto, no obstante tal lapso, mister ressaltar que a conciliao, enquanto forma de soluo pacfica dos conflitos em que as partes constroem por si o resultado, significa a participao
35 GAZDA, Emmerson. Administrao Pblica em juzo: poder-dever de transigir. Direito Federal: revista da Associao dos Juzes Federais do Brasil, v. 23, n. 83, p.131-158, jan/mar 2006. Disponvel em:<http:// www.revistadoutrina.trf4.gov.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/ edicao010/emmerson_gazda.htm>. Acesso em: 14 fev. 2007.

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direta da populao na esfera do Poder Judicirio, realizando de forma mais plena o princpio democrtico e contribui para a construo de um Estado Democrtico de Direito (art. 1 da Constituio da Repblica). Nessa senda, e analisando os princpios constitucionais da administrao pblica, inseridos no art. 37, caput, da Constituio Federal, por vezes a conciliao ser o que mais bem refletir o princpio da eficincia36. Talvez a melhor forma de entender o referido princpio seja traduzi-lo em uma equao que contemple a legalidade e a relao custobenefcio, ou no dizer de Hely Lopes Meirelles: Dever de eficincia o que se impe a todo agente pblico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional.37 A administrao pblica em Juzo pode se deparar com situaes em que o melhor (isto , o mais eficiente) evitar o conflito, procurando uma soluo consensual. Nesse sentido, prossegue Emmerson Gazda:
[...] Fica evidente que o Estado-Administrao, ao insistir em recorrer de decises judiciais que seguem precedentes j sedimentados pelas Cortes Superiores e sem qualquer elemento novo que possa implicar alterao de entendimento, no observa os princpios da economicidade e da eficincia, aumentado custos de sua prpria estrutura de defesa e do Judicirio, mormente se considerada a possibilidade de propor acordos nesses casos ou estabelecer, via Legislativo, soluo para todos os casos, nas hipteses de demandas em massa. Essa ltima soluo, alis, inclusive imperativo constitucional de isonomia, conforme vem sendo exposta na presente exposio, implicando observncia do interesse pblico primrio do Estado na realizao dos interesses legtimos dos administrados.38

O autor aborda, ainda, outros princpios, partindo de uma necessria co-relao entre princpio do interesse pblico e o princpio da dignidade da pessoa humana:
importante destacar, inicialmente, o princpio do interesse pblico correlacionado subordinao ao princpio da dignidade da pessoa humana, significando que a vontade geral legtima deve preponderar
36 Em que pese a ausncia de indicao mais efetiva da conciliao no texto constitucional, certo que o Cdigo de Processo Civil sofreu alteraes que tornaram mais explcita a busca da conciliao, havendo, inclusive, projeto de lei sobre mediao (n. PL 4827/98 da Cmara dos Deputados). 37 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 23. ed. So Paulo: Malheiros. p. 93. 38 GAZDA, Emmerson. Administrao Pblica em juzo: poder-dever de transigir. Direito Federal: revista da Associao dos Juzes Federais do Brasil, v. 23, n. 83, p.131-158, jan/mar 2006. Disponvel em: <http:// www.revistadoutrina.trf4.gov.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/ edicao010/emmerson_gazda.htm>. Acesso em: 14 fev. 2007.

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sobre a vontade egoisticamente articulada, observando-se que a vontade egosta pode em muitos casos ser a do Estado e a no poder prevalecer. o caso, por exemplo, em que, havendo precedentes suficientes firmados, o Estado insiste em utilizar as vias recursais. Nessa hiptese no estar sendo realizado o interesse pblico, na forma como preconizado pela Constituio39.

Alm disso, mister trazer a posio do autor, baseada em estudo de Juarez Freitas, no tocante ao princpio da legalidade, muitas vezes invocado como bice transao. Argumentam, os defensores dessa posio, que no h lei autorizando a transao/conciliao:
interessante notar a existncia no Direito administrativo atual de uma superao da legalidade estrita, devendo-se interpretar o Direito em sua totalidade sistemtica e aberta, de forma que a subordinao da Administrao Pblica no apenas lei. Deve haver o respeito legalidade, sim, todavia encartada no plexo de caractersticas e ponderaes que a qualificam como sistematicamente justificvel.40

Essa questo acerca do princpio da legalidade bastante delicada. Veja-se, de um lado, que o fato de a matria j ter sido pacificada no Judicirio, por exemplo, no implica uma relativizao de tal princpio, mas, antes, est relacionado necessria submisso de um dos poderes do Estado (Executivo) ao que foi decidido por outro poder, no caso, o Judicirio. Todavia, tem razo o autor quando aponta para a superao da legalidade formal muitas vezes estril inserindo-a num contexto mais amplo de justificao. Com efeito, o princpio da legalidade, em verdade, uma garantia ao administrado contras os arbtrios do Estado e no pode ser usado pela Administrao Pblica como um escudo para que acordos no sejam celebrados (e recursos sejam apresentados), sob a alegao de que no h lei permitindo a transao. Essa a posio de Juarez Freitas:
Em Estatuto Fundamental pautado pelo princpio da unicidade da jurisdio (art.5, XXXV), a Administrao Pblica precisa, vez por todas, exemplarmente acatar os pronunciamentos irrecorrveis do Poder
39 GAZDA, Emmerson. Administrao Pblica em juzo: poder-dever de transigir. Direito Federal: revista da Associao dos Juzes Federais do Brasil, v. 23, n. 83, p.131-158, jan/mar 2006. Disponvel em: <http:// www.revistadoutrina.trf4.gov.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/ edicao010/emmerson_gazda.htm>. Acesso em 19 fev. 2007 40 GAZDA, Emmerson. Administrao Pblica em juzo: poder-dever de transigir. Direito Federal: revista da Associao dos Juzes Federais do Brasil, v. 23, n. 83, p.131-158, jan/mar 2006. Disponvel em: <http:// www.revistadoutrina.trf4.gov.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/ edicao010/emmerson_gazda.htm>. Acesso em: 14 fev. 2007.

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Judicirio, sob pena de perecer a credibilidade do sistema de controle, dele subtraindo o hlito vital do respeito mtuo e da independncia harmnica dos Poderes (art.2, e 60, 4, III, da CF).41

De fato, esse sistema carece de uma melhor fixao dos critrios legais para a atuao da Administrao Pblica em Juzo, como se ver adiante, o que, entretanto, no justifica a atuao irrazovel dos advogados pblicos, cuja aplicao do citado princpio no leva em conta uma interpretao sistemtica. Tendo em mente que o Estado tem como fim o homem, podemos concluir que a indisponibilidade do interesse pblico comporta relativizaes42. Isso porque pode ocorrer de a Administrao Pblica estar defendendo interesse secundrio (v.g. para postergar o pagamento de uma indenizao ou vedar a concesso de um benefcio a que a parte tem direito), quando, na verdade, o interesse pblico primria aconselharia o imediato cumprimento da obrigao. Com efeito, por vezes o Poder Executivo em Juzo defende teses j afastadas de forma pacfica pela Jurisprudncia, mas que continuam sendo objeto de recursos que, sabidamente, sero improcedentes, fazendo movimentar de forma desnecessria a mquina judiciria a um alto custo para o prprio Estado. No se quer dizer com isso que as decises dos tribunais superiores (em especial o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal) so imaculadas e inquestionveis, mas h matrias que esto sobejamente pacificadas e a reiterao do recurso no ir mudar a posio da Corte j sedimentada num sentido. da essncia de nosso sistema jurisdicional buscar a uniformizao das decises (confira-se a respeito a previso do incidente de uniformizao de jurisprudncia, entre outros institutos), o que, na verdade, privilegia a isonomia ao oferecer respostas uniformes para casos idnticos. Portanto, essa indisponibilidade no deve ser vista de forma absoluta, mas sim com um olhar mais amplo e republicano. Um exemplo da aplicao da transao inclusive extrajudicial no direito administrativo foi a edio da Medida Provisria n. 1.704/98 (e subsequente reedies), que estendeu aos servidores pblicos civis da Unio vantagem antes conferida apenas aos militares, em virtude de deciso do Supremo Tribunal Federal reconhecendo como devido o referido aumento:

41 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.151. 42 Convm, entretanto, que essas relativizaes sejam regradas, a fim de se evitar casusmos discriminatrios.

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Art. 1o Fica estendida aos servidores pblicos civis da Administrao direta, autrquica e fundacional do Poder Executivo Federal a vantagem de vinte e oito vrgula oitenta e seis por cento, objeto da deciso do Supremo Tribunal Federal assentada no julgamento do Recurso Ordinrio no Mandado de Segurana no 22.307-7-Distrito Federal, com a explicitao contida no acrdo dos embargos de declarao.

Este um exemplo de como Administrao Pblica pode se submeter deciso do Poder Judicirio (exercendo o STF o controle difuso da questo) e estender os efeitos do decisum aos demais casos, ajuizados ou no. Mais recentemente, o Exmo. Ministro da Fazenda aprovou o Parecer 492 de 26 de maio de 2011, que estabelece o tratamento a ser dispensado pela Fazenda Nacional em relao aos efeitos da coisa julgada, diante da supervenincia de precedente definitivo do Supremo Tribunal Federal em sentido diverso de deciso anteriormente proferida, seja em favor da Unio ou dos contribuintes. Outro exemplo disso a deciso do STF no RE 253.88543:
Transao. Validade. Em regra, os bens e o interesse pblico so indisponveis, porque pertencem coletividade. , por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pblica, no tem disponibilidade sobre os interesses confiados sua guarda e realizao. Todavia, h casos em que o princpio da indisponibilidade do interesse pblico deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a soluo adotada pela Administrao a que melhor atender ultimao deste interesse. (RE 253.885, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 4-6-02, DJ de 21-6-02)

No mbito do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, a prtica de conciliaes com a Caixa Econmica Federal, a Empresa Gestora de Ativos (EMGEA) e outros bancos nas causas do Sistema Financeiro da Habitao tem se revelado promissora. O percentual de realizao de acordos alto e espelha padres internacionais44. certo que h mais flexibilidade no trato de tais crditos, especialmente em se tratando de contratos cedidos pela CEF EMGEA, que, por no ser instituio financeira, pode oferecer mais possibilidades de acordos, eis que no sujeita ao regramento especfico dos bancos. Mas, acima de tudo, a conciliao significa um procedimento que
43 Brasil. Supremo Tribunal Federal. Poder Pblico. Transao. Validade. Recurso Extraordinrio n. 253.885, Rel. Min. Ellen Gracie. Braslia, DF, 04 de junho de 2002. Disponvel em: <http://www.stf. gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp>. Acesso em: 03 mar. de 2007 44 Disponvel em: <http://certidao.jfsc.gov.br/jfsc2003/comsoc/noticias_internet/mostranoticia. asp?vcodigo=7662>. Acesso em: 01 mar.2007.

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satisfaz todas as partes. Os autores tm a perspectiva de quitao e, com isso, de consumar o sonho da casa prpria, que at ento era um pesadelo, dado o desequilbrio contratual. Os bancos credores tm a certeza do recebimento de seu crdito e o Poder Judicirio pode entregar a prestao jurisdicional de maneira mais clere, certa e eficiente. Com efeito, o Juiz Federal Erivaldo Ribeiro dos Santos ressalta a oportunidade mpar para soluo definitiva desses conflitos habitacionais:
H na Justia Federal uma grande oportunidade de fazer uma jurisdio efetiva, pela via da conciliao, nesses processos do SFH, porque a maioria deles, inserida na primeira instncia e nos tribunais, tem por objeto contratos de financiamento absorvidos pela EMGEA, uma empresa bastante flexvel e interessada na soluo definitiva dessas lides. Em qualquer fase ou instncia possvel conciliar. H acordo, at mesmo, em processos de execuo, com carta de arrematao em favor da EMGEA j expedida, outros com carta j expedida e registrada. H acordo com terceiros, adquirentes do imvel por contrato de gaveta, afastando a alegao, quando j registrada a carta de arrematao, de que o imvel deve ser oferecido em leilo pblico, em obedincia lei de licitaes, porque a prpria lei n. 8.66/93 excepciona a hiptese de imveis destinados a programa habitacional, nos termos do art. 17, I, f .45

A relativizao da indisponibilidade do interesse pblico passa, necessariamente, pela via legislativa. a lei que fixar critrios para a transao, sob pena de arbtrios e inobservncia da isonomia. Nesse sentido, para Paulo de Barros Carvalho a transao deve observar os rigorosos termos em que a lei dispuser, novamente em homenagem ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico.46 No h falar em conciliao fora da legalidade. Ela a garantia da fiel observncia do interesse pblico. Porm, o ordenamento jurdico um sistema e, como tal, comporta interpretaes que conduzam a Administrao Pblica conciliao.
4.1 A qUESTo DA ISonomIA

A conciliao no mbito federal, como visto, envolve diretamente a Administrao Pblica, da ser inescapvel a anlise de seus princpios
45 SANTOS, Erivaldo Ribeiro dos. A conciliao nas causas do sistema financeiro da habitao. revista do cEj. Braslia: n.24, jan/mar 2004. p.9-12. Disponvel em: <http://www.cjf.gov.br/revista/ numero24/artigo2.pdf>. Acesso em 01 mar. 2007. 46 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio. Fundamentos Jurdicos da Incidncia. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 202.

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norteadores, em especial, a legalidade e a indisponibilidade do interesse pblico. Resta abordar o princpio da isonomia na realizao dos acordos, o qual se entrelaa com os princpios da impessoalidade e supremacia do interesse pblico, seja no contexto do regime jurdico administrativo ou no parcialmente sujeito ao direito privado. Como bem observa Jos Afonso da Silva, a igualdade o signo fundamental da democracia47. Valor perseguido pelo Estado Democrtico de Direito, que objetiva promover o bem de todos sem qualquer forma de discriminao. Celso Antnio Bandeira de Melo, ao comentar acerca do princpio da isonomia, expe:
No sendo o interesse pblico algo sobre o que a Administrao dispe a seu talante, mas, pelo contrrio, bem de todos e de cada um, j assim consagrado pelos mandamentos legais que o erigiram categoria de interesse desta classe, impe-se, como conseqncia, o tratamento impessoal, igualitrio ou isonmico que deve o Poder Pblico dispensar a todos os administrados. Uma vez que os interesses que lhe incumbe prosseguir so pertinentes sociedade como um todo, quaisquer atos que os rgos administrativos pratiquem devem, necessariamente, refletir, na medida do possvel, a igualdade de oportunidades para todos os administrados. Todos so iguais perante a lei [...], proclamam habitualmente as Constituies. A fortiori todos so iguais perante a Administrao e seus atos, uma vez que esta nada mais faz seno agir na conformidade das leis48.

Isso implica analisar se o ente pblico pode fazer acordos/transaes, sob diferentes condies, com administrados em situao idntica, sob a invocao da discricionariedade administrativa. A resposta, primeira vista, pode parecer bem simples, afinal soa absolutamente injusto tratar desigualmente pessoas que se encontram em situao idntica. Entretanto, a questo mais intrincada. Veja-se que isso pode acontecer com frequncia na esfera trabalhista, por exemplo, isto , uma mesma empresa pode fazer um acordo com um empregado e no fazer com outro de mesma funo, ou fazer sob outros critrios. Embora a ideia parea inqua, o sistema a admite, eis que no se investiga a razo motivadora do acordo49. Entretanto, se se aplicar a teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, o princpio da igualdade dever ser prevalecer, caso demonstrada a ausncia de um motivo razovel para o descrimen, isto , para a no realizao do acordo.
47 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 215. 48 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p.55-56 49 Especialmente se se adotar a corrente que v a conciliao/acordo como negcio jurdico, como visto no capitulo 2.

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Ora, se assim no mbito das relaes privadas, h de se ter maior rigor ainda ao se tratar das relaes com a Administrao Pblica, quando se espera, justamente, um tratamento isonmico. Com efeito, a lei deve ao mximo procurar atingir esse objetivo de igualdade/impessoalidade, e ao administrador pblico cabe, nesse ponto, uma atuao estritamente vinculada. Desse modo, vedado Administrao Pblica um agir meramente discricionrio, sem observncia igualdade. As possveis intempries (limitaes oramentrias, diferentes demandas sociais, fatos novos) a que est sujeita a Administrao no podem ser invocadas para acobertar privilgios odiosos. Espera-se uma postura garantidora, por parte do agente pblico, na efetivao desse princpio. Entretanto, nesses casos, caso a Administrao Pblica no possa efetuar a conciliao nos termos do acordo paradigma, dever declinar os motivos porque no o fez. Ressalte-se que o Poder Judicirio poder verificar a validade do ato, cotejando-o com a efetivao da isonomia, no podendo ser obstaculizado sob o argumento de invaso da discricionariedade administrativa, que, como visto, no tem aplicao. Assim, para se resguardar o respeito igualdade, a lei dever nortear a Administrao Pblica, fixando critrios50 para o entabulamento dos acordos. Num segundo momento, caber ao ente pblico declinar os motivos da eventual no-realizao do acordo.
5 conclUSo

Mais do que resolver o problema do acmulo de processos no Judicirio, a conciliao a ocasio de colocar as partes em frente ao Juiz, de forma a quebrar a barreira que a burocracia e os papis criam entre os protagonistas do processo. Alm disso, permite parte deduzir seus anseios, aspiraes, perante o Estado-Juiz e participar, diretamente, da construo da soluo do seu problema. Diante disso, a administrao Pblica, pautada pelo princpio da legalidade, deve dar os primeiros passos em direo aos administrados em busca da conciliao. Como visto, carecemos de melhor e mais ampla regulao da atividade conciliatria dos entes pblicos. Tanto para encorajar a busca de acordos como para disciplinar os critrios pelos quais eles se realizaro. Ademais, a transparncia e a necessidade de apresentar as razes da no-efetivao do acordo devem estar presentes. Contudo, em que pese a necessidade de disciplina legal, inerente administrao pblica, h no ordenamento jurdico espao para um maior nmero de conciliaes. Isso ocorrer a partir de uma atitude diferente da Administrao Pblica (leia-se advocacia pblica) em relao ao decidido de forma definitiva pelos Tribunais Superiores, ou seja, aplicando de ofcio
50 salutar a prtica da EMGEA que, em seu stio na internet, mostra quais os critrios utilizados na elaborao de proposta para possvel acordo. Disponvel em: <http://www.emgea.gov.br/ portalEmgea/montaPaginaPerguntasRespostas.do>. Acesso em: 01 mar. 2007.

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as decises pacificadas nos demais casos, pela conciliao judicial ou extrajudicial, e pela superao do apego legalidade estrita, sob as luzes de uma viso sistemtica do ordenamento jurdico. Com efeito, essa maneira de mais bem realizar o princpio da eficincia, j que o acordo pode ser a medida com a melhor relao custo-benefcio. Por outro lado, a Administrao Pblica no pode descurar do princpio da igualdade. A possibilidade de transao no uma autorizao para que o Estado possa olvidar do interesse pblico e da impessoalidade e escolher beneficiados. Ao contrrio, o Estado promotor da igualdade e no pode ser ele o autor de privilgios odiosos. A conciliao, como tcnica de pacificao, tem se mostrado frutfera, revelando potencial para melhores resultados, desde que a Administrao Pblica se lance com maior desenvoltura nas tentativas de acordo e haja disposio dos magistrados na conduo de tais atos.
rEfErncIAS bIblIogrfIcAS

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a RepeRCUSSO GeRal e a aRGIO de ReleVnCIa: UMa anlISe HIStRICa


General Repercussion and Relevance Allegation: An Historical Analysis

Procurador da Fazenda Nacional Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Gama Filho Professor da Faculdade Omni

Vitor tadeu Carramo Mello

Sumrio: 1 Introduo. A propalada crise do Supremo Tribunal Federal; 2 A arguio de relevncia no recurso extraordinrio; 3 A tendncia objetivao ou abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade; 3.1 A aproximao do controle concreto ao controle abstrato; 3.2 O papel dos precedentes na objetivao do controle difuso de constitucionalidade; 4 O conceito e o reconhecimento da repercusso geral (art. 543-A); 5 Concluso; Referncias Bibliogrficas. rESUmo - O Supremo Tribunal Federal brasileiro, historicamente, sempre teve uma preocupao em racionalizar e reduzir o volume de processos. A atual figura da repercusso geral, prevista nos arts. 543-A e 543-B do CPC teve um antecedente histrico pouco estudado, a arguio de relevncia. No entanto, existem diferenas marcantes entre ambas as figuras, dado o carter autoritrio e secreto da relevncia. Por seu turno, a repercusso geral se vincula tendncia objetivao do controle difuso de constitucionalidade, bem como a um papel mais atuante da Corte Suprema na proteo dos direitos fundamentais. O presente artigo tem por escopo proceder uma anlise histrica da chamada crise do Supremo Tribunal Federal e das tentativas utilizadas para solucion-la passando pela vetusta arguio de relevncia, at chegar atual repercusso geral. pAlAVrAS-chAVES - Repercusso geral, arguio de relevncia, Direito Constitucional, anlise histrica. AbSTrAcT - The Brazilian Supreme Court has historically been concerned about the need to rationalize and reduce the volume of lawsuits.
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The legal institute of general repercussion, provided for in Articles 543A and 543-B of Brazilian Civil Procedure Code has an historical precedent rarely studied: the relevance allegation. Nonetheless, there are remarkable differences between both legal institutes: the relevance allegation has an authoritarian and secret character while the general repercussion is linked to the tendency towards a more objective constitutional jurisdiction, as well as a more active role of the Supreme Court in the defence of the human rights. This essay carries out an historical analysis of so called Brazilian Supreme Court Crisis and the attempts to solve it, since the former institute of relevance allegation to the current institute of general repercussion. KEyworDS - General Repercussion. Constitutional Law. Historical Analysis. Relevance Allegation.

InTroDUo. A propAlADA crISE Do SUprEmo TrIbUnAl fEDErAl

Ao longo da histria do direito brasileiro, sempre houve uma preocupao e uma formao discursiva1 no sentido de limitar e regulamentar o acesso ao Supremo Tribunal ,que no poderia se ocupar de questes rotineiras e ficar assoberbado com um nmero excessivo de processos que no desse conta de julg-los em tempo oportuno. Sobre o tema, assim se manifestou Calmon de Passo O desenvolvimento do Pas, em termos de populao e em termos de riqueza, fez com que, proporcionalmente, por todo o decorrer deste sculo se avolumasse o nmero de recursos extraordinrios, mxime com o objetivo de lograr a uniforme aplicao da lei federal. E o Supremo, que no teve os seus quadros proporcionalmente aumentados, nem suas competncias proporcionalmente reduzidas, viu-se a braos com um srio problema:o do congestionamento dos feitos submetidos a seu julgamento, o que, sem dvida, tambm determinou, sob a presso dos interesses legtimos, progressiva perda de substncia das decises por ele proferidas. Esta a famosa crise do STF, profligada constantemente, jamais solucionada, antes agravada a cada passo, na medida em que se retardavam, no tempo, as medidas indispensveis. (grifo nosso)

Conforme mencionado na passagem acima, a crise do Supremo Tribunal Federal se traduz em duas consequncias bem determinveis: o
1 A expresso formao discursiva aqui empregada no mesmo sentido que lhe empresta Foucault, na obra Resposta ao crculo epistemolgico: Estruturalismo e Teoria da Linguagem. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1971, pp. 9-55 . Trata-se de uma idia, um discurso que permanece no tempo, ao longo da histria.

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acmulo de processos no julgados neste rgo e a perda da substncia dos seus julgados. Para Alfredo Buzaid2, a palavra crise advm do grego e tem sentido prprio em patologia, em sentido figurado significa geralmente estado de perturbao e mau funcionamento do rgo ou da funo. Sob a denominao de crise do Supremo Tribunal Federal entende-se o desequilbrio entre o nmero de feitos protocolados e o de julgamentos por ele proferidos. Com o objetivo de resolver ou minorar esta suposta crise, Calmon de Passos identifica, ao longo da histria do Supremo Tribunal Federal brasileiro, quatro tentativas.3 A primeira delas ocorreu com a Lei 3396, de 1958, permitindo a triagem dos recursos extraordinrios pela instncia local. Atribuiu-se aos presidentes dos Tribunais de Justia dos Estados competncia para exame dos requisitos de admissibilidade dos recursos, podendo deneg-los. A segunda tentativa consistiu na organizao da Smula da jurisprudncia predominante do STF, limite posto admissibilidade do recurso extraordinrio e balizador de sua denegao na instncia local, alm de facilitar de seu no conhecimento no juzo ad quem. Aprovada em 1963, salienta Calmon de Passos que contribuiu para que muitos recursos extraordinrios no fossem tentados ou se exaurissem na instncia a quo, mas, por outro lado, possua a desvantagem de pretender cristalizar entendimentos que, nem por serem jurisprudenciais, so menos precrios, sob a presso do tempo, do que os contidos nas normas de carter geral editadas pelo legislador, dada a grande mutabilidade do direito. Em 1965, fez-se nova tentativa de reduo do volume de trabalho do Supremo Tribnal. Emenda oferecida ao seu Regimento interno permitiu aos relatores convocar as partes litigantes em procedimento de recurso extraordinrio, que estivessem h 10 anos ou mais no Tribunal e sem julgamento, a se manifestarem, no prazo de 90 dias, quanto ao seu interesse pelo andamento do feito. Caso silenciassem, por iniciativa do relator e dispensado o julgamento pelo colegiado, o recurso seria tido como sem objeto e arquivado. Vitor Nunes Leal tambm apontava algumas possveis solues para a reduo dos encargos da Corte Suprema4: reduo da competncia, por meio da supresso dos recursos extraordinrios quando se tratasse de violao de lei federal ordinria ( o que j foi feito), uso prvio de ao rescisria, separao entre matria legal e constitucional e criao de outra Turma. Percebe-se que todas essas sugestes j foram acatadas pela Constituio de
2 3 4 A crise no Supremo Tribunal Federal. Revista de Direito Processual Civil, vol. 6, p. 39, jul./dez. 1962. op. cit., p. 12-13. O requisito da relevncia para reduo dos encargos do Supremo Tribunal. Revista de Direito Processual Civil, vol. 6, p;12-13.

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1988. Muito antes disso,, j salientava o Ministro e doutrinador que qualquer critrio rgido de reduo da competncia do Supremo Tribunal, ou de diviso interna da competncia entre suas Turmas conduziria a resultados frustrantes ou contraproducentes.5 Por isso mesmo, apontava como melhor sada para a crise um sistema flexvel a ser desenvolvido por meio do requisito da relevncia, do qual passa a tratar-se a seguir.
2 A ArgUIo DE rElEVncIA no rEcUrSo ExTrAorDInrIo

Doutrina Arruda Alvim, em consonncia com Calmon de Passos, que a arguio de relevncia foi a soluo eleita, j pela Emenda Constitucional 1/69, para compatibilizar o crescente acesso dos jurisdicionados ao STF, com a manuteno da estrutura da Corte, subsistindo, desta forma, a eficincia de sua atuao no que , realmente, fundamental.6 O incidente de arguio de relevncia foi disciplinado, quanto ao seu procedimento, nos 3, 4 e 5 do art. 308 do Regimento Interno do STF. Convm ressaltar que, poca, as atribuies do Supremo Tribunal Federal eram maiores, posto que este cuidava tanto da guarda da Constituio como da lei federal. Por isso, fala-se em arguio de relevncia da questo federal. Diferencia-se, portanto, j neste primeiro aspecto da moderna repercusso geral, vez que esta somente se refere s questes constitucionais, dada a atual configurao do recurso extraordinrio. Neste sentido, convm transcrever o art. 325 do Regulamento do STF, de valor inegavelmente histrico, mas que se revela importante para o nosso trabalho:
Art. 325. Nas hipteses das alneas a e d do inciso III do artigo 119 da Constituio Federal, cabe recurso extraordinrio: I. nos casos de ofensa Constituio Federal; II. nos casos de divergncia com a smula do Supremo Tribunal Federal; III. nos processo por crime a que seja cominada pena de recluso; IV. nas revises criminais dos processos de que trata o inciso anterior; V. nas aes relativas nacionalidade e aos direitos polticos; VI. nos mandados de segurana julgados originariamente por Tribunal Federal ou Estadual, em matria de mrito;
5 6 Ibidem, p. 15. Alvim, Arruda. A arguio de relevncia no recurso extraordinrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

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VII. nas aes populares; VIII. nas aes relativas ao exerccio de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, bem como s garantias da magistratura; IX. nas aes relativas ao estado das pessoas, em matria de mrito; X. nas aes rescisrias, quando julgadas procedentes em questes de direito material; XI. em todos os demais feitos, quando reconhecida a relevncia da questo federal. [...]

Por seu turno, o art. 327, 1 definia, por meio de conceito indeterminado, o que era uma questo relevante:
Art. 327, 1. Questo federal que, pelos reflexos na ordem jurdica, e considerados os aspectos morais, econmicos, polticos ou sociais da causa, exigir a apreciao do recurso extraordinrio pelo Tribunal.

Trata-se, portanto, de um conceito jurdico indeterminado, qual seja, a relevncia de uma questo federal, tendo em vista que poca o Supremo Tribunal Federal se ocupava de todo o direito federal. Com vistas a melhor delimitar o ncleo deste conceito indeterminado, Vitor Nunes Leal estabeleceu alguns critrios do que seria uma questo relevante.7Dizia ele que a relevncia, para efeito de admissibilidade excepcional do recurso extraordinrio, deve ser apurada, especialmente, do ponto de vista do interesse pblico. Em termos mais precisos, uma deciso, para ser relevante, deveria ter reflexos alm do exclusivo interesse das partes litigantes, critrio que at hoje mencionado para a aferio da repercusso geral. Nessa linha de princpio inspirado em precedentes norte-americanos, enumerava algumas hipteses. Seriam relevantes: a. as questes constitucionais; b. as questes de natureza legal: 1 versando sobre atribuies de autoridades de nvel elevado, ou que lidam com interesses de amplas coletividades; 2 referentes definio de um instituto tributrio , que interesse a centenas e milhares de pessoas;
7 Revista de Direito Processual Civil, vol. 6, pp. 17-18.

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3 relativas interpretao de uma lei que abranja extensa categoria de funcionrios pblicos; 4 que versarem sobre uma norma legal que, aplicada de um ou de outro lado, pode afetar fundamentalmente todo um ramo da indstria ou do comrcio; 5 versando sobre dissdio jurisprudencial em torno de uma lei de aplicao frequente, deixando, contudo, de ter relevo esta questo, se a interpretao razovel da lei for contrariada apenas por uma ou outra deciso isolada, que no chegue a configurar uma corrente jurisprudencial. Dessa linha de entendimento no discrepou Evandro Lins e Silva. Em artigo versando sobre o tema8, assentou que:
A objeo de que o requisito da relevncia envolve um julgamento subjetivo no , portanto, uma razo suficiente para justificar a recusa do seu emprego na sistemtica do nosso recurso extraordinrio, cujas fontes inspiradoras esto no Direito norte-americano. [...] Dentro de um conceito genrico, a causa relevante quando traz em si mesma um interesse pblico ou encerra uma garantia fundamental do cidado. [...] O interesse puramente privado, a mera disputa de bens materiais no se enquadra, em princpio, no requisito inovador. A relevncia tem outro alcance e visa tutela de bens jurdicos de outro porte e significao, abrangendo interesses superiores da Nao, questes de estado civil e direitos fundamentais do homem.

Barbosa Moreira9 tambm apontou alguns critrios muito semelhantes aos que caracterizou para a repercusso geral, aps ter examinado, igualmente a orientao do Direito alemo e austraco, onde se exigia, para conhecimento da reviso, o requisito da significao fundamental ( grundstzliche Bedeutung) da matria jurdica a ser apreciada, conceito equiparvel ao nosso relevncia da questo federal: Seriam relevantes ento: a. questo capaz de influir concretamente, de maneira generalizada, numa grande quantidade de casos;
8 9 O recurso extraordinrio e a relevncia da questo federal. Revista dos Tribunais, vol. 485, p. 10-15. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 618.

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b. deciso capaz de servir unidade e ao aperfeioamento do Direito ou particulamente significativa para seu desenvolvimento; c. deciso que tenha imediata importncia jurdica ou econmica para crculo mais amplo de pessoas ou para mais extenso territrio da vida pblica; d. deciso que possa ter como consequncia a interveno do legislador no sentido de corrigir o ordenamento positivo ou de lhe suprir lacunas; e. deciso que seja capaz de exercer influncia capital sobre as relaes com Estados estrangeiros ou com outros sujeitos de Direito Internacional Pblico. Embora os institutos guardem diferenas notrias, tem-se, aqui, que os critrios utilizados pela doutrina para balizar o conceito da arguio de relevncia so semelhantes aos que hodiernamente se utilizam para delimitar o da repercusso geral. O vetusto instituto da relevncia revestia-se de carter inegavelmente autoritrio. Tanto que os julgamentos eram secretos, e no motivados, de forma que a eles no se tem acesso at hoje. Por outro lado, o incidente deveria ser remetido ao Supremo em 11 vias, pelo que se exigia, por conta do recorrente, a sua reproduo em mais 10 exemplares. Tudo isso para que cada ministro do Supremo tivesse conhecimento direto e por inteiro da questo suscitada.10 Sobre a falta de motivao nos julgamentos da arguio de relevncia, Calmon de Passos manifestou-se pela inconstitucionalidade, com apoio em Mauro Cappelletti e Ada Pellegrini11:
Pode-se afirmar, consequentemente, que do art. 153, 4, da Constituio do Brasil deriva o direito de acesso aos tribunais mediante um processo em que esteja assegurado o direito de ser julgado por um juiz independente e imparcial, preconstitudo pela lei ( direito ao juiz natural), processo cujo custo no seja incompatvel com a capacidade econmica dos litigantes e no qual, em todo o curso do procedimento, fiquem assegurados o contraditrio, a igualdade das partes, o direito prova e motivao das decises proferidas.

Por seu turno, Jos Guilherme Vilela, em artigo doutrinrio,12 tambm tecia uma sria de crticas ao instituto. Em primeiro lugar, salienta-se que eram muito numerosas as arguies desnecessrias, porque
10 Apud Calmon de Passos. O recurso extraordinrio e a Emenda n. 3 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Revista de Processo, n. 5. 11 Da arguio de relevncia no recurso extraordinrio, p. 19. 12 Recurso extraordinrio. Revista de Processo, n 41, p.147-148.

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no destinadas nica finalidade do incidente, que afastar o bice admissibilidade do recurso extraordinrio pelas letras a e d, quando tal bice j no est afastado pela alegaes razovel de ofensa Constituio, pela divergncia com a Smula ou por no se achar o caso efetivamente includo em algum dos incisos do art. 325 do Regimento Interno. Outra crtica tambm remetia ao julgamento em sesso secreta e sem motivao, o que faz com que as artes no pudessem conhecer a orientao que predominou nos 30.000 julgamentos realizados nos 10 anos de prtica do sistema. E conclui o processualista , ironizando a aplicao do referido instituto: Embora na doutrina diversos critrios sejam recomendados por Vitor Nunes Leal, Evandro Lins e Silva, Barbosa Moreira e outros, s lhes posso dizer, parodiando a ironia de Beudant acerca do conceito de injria grave para justificar o desquite: questo federal relevante tudo quanto um hbil advogado consegue inculcar como tal.13
3 A TEnDncIA objETIVAo oU AbSTrATIVIZAo Do conTrolE DIfUSo DE conSTITUcIonAlIDADE 3.1 A AproxImAo Do conTrolE concrETo Ao conTrolE AbSTrATo

Antes de adentrarmos nos estudo da repercusso geral propriamente dita, convm esclarecermos o contexto, a teoria jurdica dentro da qual ela foi criada. No entraremos em detalhes sobre as diferenas entre o controle difuso e o concentrado de constitucionalidade, mas buscaremos identificar pontos de contato entre ambos, dentro desta tendncia conhecida como objetivao do controle difuso. A doutrina tradicional de controle de constitucionalidade no direito brasileiro sempre se pronunciou, de forma equnime, pela oposio entre o controle difuso e o concentrado, o controle por via incidental e o por via de ao, ou o controle concreto e abstrato.14 Tambm conhecido como controle por via de ao ou abstrato, o controle concentrado se caracteriza pelo exerccio direto no Supremo Tribunal Federal pela ao direta de inconstitucionalidade, ou, mais recentemente, pela arguio de descumprimento de preceito fundamental ( Lei 9882/99). Suas caractersticas mais marcantes so: a existncia de um rol restrito de legitimados previstos no art. 103 da Constituio Federal, os efeitos erga omnis ( gerais) e ex nunc, podendo a Corte atribuir efeito ex tunc,
13 Recurso extraordinrio. Revista de Processo, n 41, p.147-148. 14 Sobre o tema, consultem-se, dentre outros: BARROSO, Luis Roberto. Controle de constitucionalidade. Exposio sistemtica da doutrinae anlise crtica da jurisprudncia. Saraiva, 2005. CLVE, Clemerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. Revista dos Tribunais, 2000.

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a atribuio exclusiva do Supremo Tribunal Federal e o processo objetivo, sem partes. J no controle difuso, tambm conhecido como incidental, por via de exceo ou concreto, a inconstitucionalidade pode ser alegada perante qualquer rgo do Poder Judicirio, com possibilidade de recurso ao Supremo Tribunal Federal. A inconstitucionalidade ventilada como uma questo prejudicial ao mrito, tendo, portanto, efeitos concretos e inter partes. Qualquer cidado legitimado a argui-la. A principal caracterstica da tendncia objetivao do controle difuso de constitucionalidade consiste na equiparao, no que tange aos efeitos do recurso extraordinrio, de um instituto do controle concentrado: a ocorrncia de efeitos gerais ou erga omnes. O art. 52, X da Constituio prev a faculdade de o Senado conferir efeitos gerais deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinrio. Tal mecanismo era constantemente utilizado, principalmente em matria tributria, quando se declarava a inconstitucionalidade de uma lei tributria. O referido artigo foi originariamente introduzido no direito brasileiro pela Constituio de 1934 e foi repetido em todas as Constituies posteriores. Em realidade, a Constituio de 1934 deu ao Senado Federal o status de rgo de coordenao de poderes, com competncias que lembram, mitigado, o extinto Poder Moderador.15 Sobre o referido artigo, assim se manifestou Gilmar Ferreira Mendes, defendendo ter ocorrido uma mutao constitucional:16
Como se v, as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental acabam por ter eficcia que transcende o mbito da deciso, o que indica que a prpria Corte vem fazendo uma releitura do texto constante do art. 52, X, da Constituio de 1988, que, como j observado, reproduz disposio estabelecida, inicialmente, na Constituio de 1934 ( ART. 91, iv) e repetida nos textos de 1946 ( art. 64) e dde 1967/69 ( art. 42, VIII). [...] Ao se entender que a eficcia ampliada da deciso est ligada ao papel especialda jurisdio constitucional e, especialmente, se considerarmos que o texto constitucional de 1988 alterou substancialmente o papel desta Corte, que passou a ter uma funo preeminente na guarda da Constituio a partir do controle direto exercido na ADIn, na ADC
15 Sobre o tema, consulte-se: Oswaldo Luiz Palu, Controle de Constitucionalidade: Conceitos, sistemas, efeitos, Editora Revista dos Tribunais, So `Paulo, 1999, p. 114. 16 O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional in Revista de Informao Legislativa n. 162, pp. 149-166.

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e na ADPF, no h como deixar de reconhecer a necessidade de uma nova compreenso do tema. [...] Somente essa nova compreenso parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais deciso proferida em sede de controle incidental, independentemente da interveno do Senado. O mesmo se h de dizer das vrias decises legislativas que reconhecem efeito transcendente s decises do STF tomadas em sede de controle difuso.

A passagem acima ilustra bem a idia que a deciso em sede de controle difuso de constitucionalidade deve ter efeitos gerais, tal como ocorre no controle abstrato. Esse entendimento vem sendo aplicado principalmente em matria tributria, quando o Supremo Tribunal Federal declara a inconstitucionalidade de legislao tributria. O entendimento doutrinrio esposado refletiu-se na jurisprudncia tanto que, na Medida Cautelar em Recurso Extraordinrio 376.852-2, invocando doutrina estrangeira, assegura-se que:
Portanto, h muito resta evidente evidente que a Corte Suprema americana no se ocupa da correo de evetuais erros das Cortes ordinrias.Em verdade, com o Judiciary act de 1925 a Corte passou a exercer um pleno domnio sobre as matrias que deve ou no apreciar ( Cf. a propsito, Griffin. Stephen M., The Age of Marbury, Theories of Judicial Review vc. Theories of Constitucional Interpretation, 19622002, Paper apresentado na reunio annual da American Political Science Association, 2002, p. 34). Ou, nas palavras do Chief Justice Vinson, para permanecer efetiva, a Suprema Corte deve continuar a decidir apenas os casos que contenham questes cuja resoluo haver de ter importncia imediata para alm das situaes particulares e das partes envolvidas.

A principal caracterstica da objetivao do controle difuso de constitucionalidade justamente essa equiparao no que tange ao efeito da deciso. Sem embargo, em outros precedentes, o Supremo Tribunal Federal, vem atribuindo ao recurso extraordinrio caractersticas tpicas do controle concentrado. o que se verifica das decises a seguir: 3.1 Agravo de Instrumento n 375.011, noticiado no Informativo 365:Neste julgado a Min. Ellen Gracie Northleet dispensou o requisito do pr-questionamento no recurso extraordinrio, ao fundamento de dar efetividade ao recurso extraordinrio como fundamento de controle de constitucionalidade. O referido julgamento foi baseado no precedente da Medida Cautelar 376-852-2, j mencionado;
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3.1.2 n RE n 298.694-SP, firmou-se a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal conhecer de recurso extraordinrio com base em fundamento diverso daquele em que se assentou a deciso recorrida. Observa-se, aqui, a aplicao de uma caracterstica do controle concentrado de constitucionalidade, qual seja, a causa petendi aberta; 3.1.3 n RE 197.917/SP, reconheceu-se a possibilidade de atribuir efeitos ex nunc deciso em controle concreto, possibilidade esta prevista para a deciso na ao direta de inconstitucionalidade, no art. 27 da Lei 9868/99. Trata-se de questo em que se discutia o nmero de vereadores de Cmara Municipal, proporcionalmente populao do Municpio. O teor da ementa bastante esclarecedor17: RECURSO EXTRAORDINRIO. MUNICPIOS. CMARA DE VEREADORES. COMPOSIO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL POPULAO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAO DE CRITRIO ARITMTICO RGIDO. INVOCAO DOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAO E O NMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAO EXCEPCIONAL.[...]. 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da lei local que fixou em 11 (onze) o nmero de Vereadores, dado que sua populao de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio conhecido e em parte provido. ( grifo nosso). 3.1.4 n HC n. 82.959, aplicou-se o mesmo mecanismo: a utilizao do art. 27 da Lei 9868/98 para atribuir deciso em recurso extraordinrio efeitos ex nunc, em causa que discutia a inconstitucionalidade da proibio da progresso de regime nos crimes hediondos. 3.1.5 ns RE 416827-SC e 415454/SC, reconheceu-se a possibilidade de interveno do amicus curiae no recurso extraordinrio, caracterstica esta prevista no art. 20, 1 da Lei n 9868/99, da ao direta de inconstitucionalidade. 3.1.6 Ao contrrio do que se verifica nas demais instncias, que s podero declarar a inconstitucionalidade de norma que deva ser aplicada causa, o STF entendeu, no julgamento do MS 20.505/DF18 que, verificada a inconstitucionalidade em sede de controle difuso, deve ser emitido juzo
17 RE 197917-SP, Rel. Min Maurcio Corra, Julg.: 06/06/2002-Tribunal Pleno, Publ.: 07/05/2004, p. 08. 18 MS 20505/DF, Rel. Min. Nri da Silveira, julgado em 30/101985, apud Gilmar Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Branco, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 2 ed., 2008, p. 1077

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quanto validade da norma, ainda que esta se mostrasse dispensvel soluo da controvrsia. No referido mandado de segurana, alegou-se direito liquido e certo em decorrncia de ato do Presidente da Repblica que designou prefeito pro tempore. A autoridade coatora fundamentou o ato com base na descaracterizao do Municpio de Osrio-RS enquanto municpio de interesse da segurana nacional, nos termos do DecretoLei 2183/84. O Tribunal entendeu no sentido de reconhecer o direito lquido e certo da impetrante sob duplo fundamento: o da ilegalidade e da inconstitucionalidade, ressalvado o voto vencido do Ministro Nri da Silveira, que dava provimento apenas pelo fundamento da ilegalidade. A objetivao do controle difuso de constitucionalidade tambm pode ser constatada em alguns dispositivos legais, dentre os quais destacamos: 3.1.7 O art. 103-A da Constituio da Repblica, aps a edio da Emenda Constitucional 45/2005 prev a possibilidade de edio de smula vinculante, aps julgamento de recurso extraordinrio no qual haja um entendimento reiterado. Trata-se, portanto, de possibilidade de conferir efeitos gerais e, portanto, vinculantes, deciso proferida em controle concreto. 3.1.8 O art. 475, III do Cdigo de Processo Civil dispensa de reexame necessrio a sentena que esteja amparada em deciso do Supremo Tribunal Federal, ainda que proferida em recurso extraordinrio. Este dispositivo privilegia, sem sombra de dvidas, o entendimento da Corte Superior, ainda que no tenha havido uma deciso de efeitos gerais, posto que priva a Fazenda Pblica do privilgio de reexame necessrio.
3.2 o pApEl DoS prEcEDEnTES nA objETIVAo Do conTrolE DIfUSo DE conSTITUcIonAlIDADE

Uma outra caracterstica da objetivao do controle difuso a imediata obedincia dos tribunais inferiores a decises proferidas em sede de controle incidental de constitucionalidade, como ocorreu, v.g., com a deciso que declarou a inconstitucionalidade do art. 1, 3 da Lei n 9718/98, que determinou o alargamento da base de clculo da COFINS. 19 Trata-se do que Teoria Albino Zavascki chama de fora de precedente 20das
19 O STF, no julgamento dos Recursos Extraordinrios (REs) 357950, 390840, 358273 e 346084, decidiu no sentido da inconstitucionalidade do pargrafo 1 do artigo 3, da Lei n da Lei n 9.718/98, que instituiu nova base de clculo para a incidncia de PIS (Programa de Integrao Social) e cofInS (Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social)., tema que recentemente motivou uma dispensa no mbito da Procuradoria da Fazenda Nacional, pelo fato de a questo ter sido novamente julgada sob o manto do instituto da repercusso geral, com reiterao do entendimento anterior. 20 Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 37-38.

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sentenas na jurisdio constitucional, especialmente para o julgamento de recursos e aes rescisrias, em casos anlogos, pelos demais tribunais. No que se refere aos recursos, a invocao da jurisprudncia do STF permite um julgamento simplificado, mediante deciso individual do prprio relator. Se o recurso est em confronto com a referida jurisprudncia, cumpre ao relator, de plano, negar-lhe seguimento, confirmando a deciso recorrida ( art. 557, 1, A do CPC). Em interessante trabalho no qual analisa o papel dos precedentes no desenvolvimento judicial do direito, Patrcia Perrone Campos Mello classifica os precedentes21 em trs espcies: a) precedentes com eficcia normativa: decises que estabelecem um entendimento que dever ser obrigatoriamente seguido em casos anlogos, sob pena de invalidade ou reforma; b) precedentes com eficcia impositiva ou intermediria: julgados que no tm de ser obrigatoriamente seguidos , mas que so dotados de efeitos impositivos mais brandos, para alm do caso julgado, no se podendo afirmar que possuem eficcia meramente persuasiva; c) precedentes com eficcia meramente persuasiva: aqueles cuja invocao se presta apenas para fins de argumentao e de convencimento do magistrado. Como precedentes com eficcia normativa, destaca a autora as decises proferidas pelo STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade de normas em face da Constituio Federal, as smulas vinculantes e as decises produzidas pelos Tribunais de Justia, em controle concentrado de constitucionalidade das normas municipais e estaduais em face da Constituio Estadual.22 Por sua vez, os precedentes brasileiros com eficcia impositiva intermediria seriam23: a) as decises proferidas incidentalmente pelo pleno do STF e dos tribunais, no que respeita inconstitucionalidade de uma norma, tendo em conta que ensejam a dispensa de reserva de plenrio para aplicao do entendimento a casos idnticos ( art. 481, pargrafo nico, do CPC); b) os entendimentos sobre questes constitucionais fixados em aes coletivas, em virtude dos limites subjetivos de suas concluses;
21 Precedentes. O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2008, pp. 104-105. 22 Op. cit., p. 106. 23 Ibidem, p. 107.

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c) a jurisprudncia dominante ou sumulada do Supremo Tribunal Federal, que possibilita ao relator negar seguimento a recursos que as contradigam ou dar provimento, monocraticamente, a apelos que com ela se harmonizam. A discusso acerca da objetivao do controle difuso de constitucionalidade se coaduna justamente com os precedentes com eficcia positiva intermediria, na medida em que estes, apesar de no serem dotados de efeitos propriamente vinculantes, exercem grande influncia sobre as decises de tribunais inferiores, possuindo uma tendncia a tornarem-se vinculantes. Conforme salienta a autora citada, o controle incidental encontra-se em processo de evoluo e de aproximao do sistema concentrado, razo pela qual se poderia mesmo afirmar que as decises proferidas no mbito do primeiro pelo pleno do STF se qualificam como julgados com eficcia impositiva intermediria a caminho da eficcia normativa.24 O instituto da repercusso geral tambm desempenha papel central na objetivao do controle difuso. A doutrina tradicional normalmente tem associado a repercusso geral no recurso extraordinrio objetivao do controle difuso de constitucionalidade, na medida em que tal instituto uma forma de realizao desta ltima. Sobre o tema, assim se manifesta Clarissa Teixeira Paiva, em artigo publicado na Revista da AGU25:
O STF o tribunal que, no Brasil, deveria fazer as vezes de Corte Constitucional, pois ele responsvel pela ltima palavra quanto interpretao da Constituio. Entretanto, a ampla constitucionalizao do Direito brasileiro permite que um enorme volume de aes chegue at o STF atravs do recurso extraordinrio, pois no difcil encontrar o fundamento constitucional exigido como pressuposto de admissibilidade. O que deveria ser extraordinrio, todavia, tornou-se banal e o STF viu-se assoberbado por uma quantidade desumana de processos sem qualquer relevncia para a sociedade. [...] A repercusso geral tambm contribuir para a expanso da teoria do efeito transcendente dos motivos determinantes. Como visto anteriormente, a jurisprudncia do STF tem reconhecido a transcendncia dos fundamentos das decises em que existe repercusso geral, ante o risco de multiplicao de aes sobre a mesma questo.

No se est, aqui a discordar do ponto de vista da autora, j que , indubitavelmente, o instituto jurdico da repercusso geral se insire dentro
24 Ibidem, p.. 108 25 A repercusso geral dos recursos extraordinrios e a objetivao do controle concreto de constitucionalidade. Revista da AGU, ano VII, n 17, p. 76-77.

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deste contexto de objetivao do recurso extraordinrio. No entanto, ao invs de restringir, por vezes, a objetivao do controle difuso pode prestar-se a ampliar o acesso ao Tribunal Constitucional, conforme se verificou no caso em que se dispensou o requisito do prequestionamento. Algumas exigncias criadas pela Corte Suprema, de natureza jurisprudencial, podem ser ultrapassadas em razo da objetivao do recurso extraordinrio, justamente pelo fato que a questo se mostra relevante toda a sociedade, e no ao mero interesse individual da parte. Observou-se, pelos exemplos acima, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal vem imprimindo ao recurso extraordinrio funo mais ampla, passando a dar ao recurso alguns contornos que, antes, eram considerados como prprios apenas de meios de controle concentrado de constitucionalidade.26 Nas palavras de Jos Miguel Garcia Medina27:
correto dizer que as hipteses em que o recurso extraordinrio dever ser admitidos ficaram ainda mais restritas. Nota-se, por outro lado, que, tendo em vista que a jurisprudncia do STF tem laborado com o intuito de dar a maior eficcia possvel s suas decises, alguns requisitos para o conhecimento do recurso extraordinrio tm sido mitigados, nos casos em que aquele Tribunal note que a higidez da orientao fixada por sua jurisprudncia, acerca da interpretao da norma constitucional, esteja sendo colocada em risco.

Hiptese desta ocorreu quanto o STF dispensou o requisito do prequestionamento, no Agravo de Instrumento 375.011, j citado.
4 o concEITo E o rEconhEcImEnTo DA rEpErcUSSo gErAl (ArT. 543-A)

O art.543-A do CPC coloca o instituto como um requisito de admissibilidade, uma espcie de preliminar, na linguagem processual, do recurso extraordinrio. No se trata, portanto, de uma transferncia de julgamento de corte inferior para corte superior, e sim de um instituto que visa a conferir maior legitimidade ao recurso extraordinrio. No prprio stio do Supremo Tribunal Federal, informa-se como finalidades precpuas da repercusso geral:28 1) Delimitar a competncia do STF, no julgamento de recursos extraordinrios, s questes constitucionais com relevncia
26 MEDINA, Jos Miguel Garcia. Prequestionamento e repercusso geral. 5. ed. Revista dos Tribunais, 2009. p. 120. 27 Op. cit., p; 121. 28 Disponvel em> <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaRepercuss aoGeral&pagina=apresentacao>. Acesso em: 09 dez. 2008.

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social, poltica, econmica ou jurdica, que transcendam os interesses subjetivos da causa. 2) Uniformizar a interpretao constitucional sem exigir que o STF decida mltiplos casos idnticos sobre a mesma questo constitucional. A primeira finalidade propiciada pelo art.543-A do CPC, enquanto que a segunda pelo art.543-B, representada pela repercusso geral nos processos com idntica controvrsia. A doutrina processualista brasileira tem se inclinado a reconhecer na repercusso geral um conceito indeterminado ou clusula geral29, a ser preenchido segundo as valoraes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, cuja principal finalidade a objetivao do recurso extraordinrio e, por conseguinte, do controle difuso de constitucionalidade. Nesta linha de pensamento, Luis Rodrigues Wambier salienta que est-se diante de um sistema de filtro, idntico, sob o ponto de vista substancial, ao sistema da relevncia, que faz com que ao STF cheguem exclusivamente questes cuja importncia transcenda daquela causa em que o recurso foi interposto. Salienta que tal figura impede que o STF se transforme em uma 4 instncia e deve diminuir, consideravelmente, a carga de trabalho daquele Tribunal.30 Os mesmos autores consideram que os termos indeterminados so-nos quando carecem de limites precisos, quando no traam ma linha clara para determinar a realidade a que se referem. Salientam que os conceitos, de um modo geral, mesmo os conceitos determinados, podem ser vistos como algo que tem uma estrutura interna. Um crculo de certeza de tamanho pequeno, um crculo maior eu este, que seria a zona de penumbra ( Begriffshof), e um ainda maior, que seria uma outra zona de certeza, agora negativa.31 E aduzem exemplos do que seria relevncia em cada uma de suas adjetivaes: Relevncia jurdica no sentido estrito existiria quando estivesse em jogo o conceito ou a noo de um instituto bsico do nosso direito. Relevncia social, por exemplo, haveria numa ao em que se discutissem problemas relativos escola, moradia ou mesmo legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de certas aes. Relevncia econmica haveria, por exemplo,em aes que discutissem, por exemplo, o sistema financeiro
29 O termo aqui empregado no mesmo sentido que lhe empresta Larenz, na obra Metodologia da Cincia do Direito, Fundao Calouste Gulbekian. 30 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Breves comentrios nova sistemtica processual civil:, 3: Lrid 11.382/2006, 11417/2006, 11418/2006, 11341/2006, 11419/2006, 11441/2007 e 11448/2007/ Luis Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina. So Paulo: Ed. RT, 2007, p. 241. 31 op. cit., p. 244.

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da habitao ou a provatizao de servios pblicos essenciais, como a telefonia, o saneamento bsico, a infra-estrutura, etc. E, por derradeiro, repercusso poltica haveria quando de uma causa pudesse emergir deciso capaz de influenciar relaes com Estados estrangeiros ou organismos estrangeiros. Por seu turno, Barbosa Moreira ao analisar o mesmo instituto32, tambm reconhece que o legislador no tentou uma enumerao casustica das hipteses em que se deve considerar presente a repercusso geral. Fornece o ilustre processualista inmeros exemplos do que seria relevante: do ponto de vista econmico, a dvida sobre a constitucionalidade de determinado tributo; do ponto de vista poltico, questo que interfira de modo profundo na atuao dos partidos, ou que diga respeito s relaes do Brasil com outros Estados ou organismos internacionais; do ponto de vista social, questo relativa proteo de direitos ou interesses de vastas camadas da populao, sobretudo das mais carentes, e notadamente em processos coletivos, salientando que a repercusso geral, com frequncia, poder manifestar-se em mais de um campo dentre os mencionados no 1. No caso do 3 do art.543-A do CPC, h uma presuno de repercusso geral quando a deciso impugnada no recurso seja contrria a smula ou jurisprudncia dominante no tribunal. Observa-se que a doutrina processualista reconhece tratar-se de um conceito indeterminado a ser preenchido mediante valoraes. Caber prtica jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal bem delimitar o contedo do referido instituto, como j tem sido feito.
5 conclUSo

Buscou-se, com o presente artigo, mostrar a evoluo na histria do direito brasileiro, da idia de crise do Supremo Tribunal Federal e das tentativas adotadas para solucion-la. Nesta linha, a repercusso geral diferencia-se sobremaneira do instituto anterior, a arguio de relevncia, dado o carter autoritrio e secreto desta ltima, em contraposio ao carter valorativo e no discricionrio do atual instituto. Por outro lado, deve-se considerar que a repercusso geral se insere em um contexto de objetivao do controle difuso de constitucionalidade, que, por vezes, pode servir a ampliar o acesso ao Supremo Tribunal Federal.

32 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 14. ed. vol. V. arts. 476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 618.

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O COntROle dIFUSO de COnStItUCIOnalIdade nO ReCURSO eSpeCIal dIRIGIdO aO SUpeRIOR tRIBUnal de JUStIa: a SUpeRaO de UM paRadOxO SIStMICO
The diffuse control of constitutionality in Special Appeal addressed to the Superior Court of Justice: overcoming a systemic paradox

Sumrio: 1 Introduo; 2 A posio do STJ sobre o controle de constitucionalidade difuso e incidental em recurso especial; 3 Obstculos ao controle de constitucionalidade no recurso especial pelo STJ - o diagnstico e a superao do paradoxo - a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. 4 Concluso; Referncias Bibliogrficas. rESUmo: Este trabalho pretende identificar algumas causas e conseqncias relacionadas ao fato de que tantas decises do Superior Tribunal de Justia STJ deixam de ser confirmadas pelo Supremo Tribunal Federal - STF, alm de apontar eventuais solues para tal assimetria. De fato, o recurso especial de fundamentao vinculada e s se mostra cabvel quando a deciso recorrida de nica ou ltima instncia, proferida pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais do Estados contrariar a tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; julgar como vlido ato de governo local contestado em face de lei federal. Por outro lado, no direito brasileiro, qualquer juiz ou Tribunal pode recusar a aplicao de uma lei, no caso concreto, por consider-la inconstitucional. o controle difuso pela via da exceo, que vigora no Brasil desde a Constituio de 1891, adotado em nosso pas por influncia do Direito Constitucional Norte-Americano. A ausncia de um efetivo e sistemtico controle de constitucionalidade, j na instncia recursal especial, revela-se como uma das principais causas para a reiterada discrepncia de entendimentos entre o STF e o STJ. No presente artigo, procurou-se demonstrar que o STJ tem o poder-dever de exercer o
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Procurador da Fazenda Nacional em Salvador (BA). Bacharel em Direito pela UFBA e Especialista em Direito da Regulao e Defesa da Concorrncia pelo UNICEUB (DF) .

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controle difuso de constitucionalidade no recurso especial fundamentado no art. 105, III, da Constituio Federal, independentemente do fato da declarao de inconstitucionalidade beneficiar a parte recorrente ou a parte recorrida, como j est a ocorrer na prxis judiciria daquela Corte Superior de maneira errtica e no sistemtica. pAlAVrAS-chAVE - Direito. Direito Constitucional. Direito Processual Civil. Sociologia Jurdica. Jurisdio Constitucional. AbSTrAcT - This paper aims to identifying some causes and consequences related to the fact that many decisions of the Brazilian Superior Court of Justice (STJ) are not upheld by the Brazilian Supreme Court (STF), besides pointing out possible solutions to such asymmetry. In fact, the Special Appeal to be addressed to the Superior Court of Justice has particular requirements only being admitted when a contested decision of sole or last instance, is rendered by a Regional Federal Court of Appeals or by a State Court of the Appeals is contrary to a treaty or federal law or denies effectiveness to them, declares as valid an act of local government vis--vis a federal law. On the other hand, under the Brazilian Law, any court or tribunal may refuse to apply a determined law in a particular case, if they hold this law as unconstitutional. It is the diffuse control of constitutionality, in force in Brazil since the 1891 Constitution, following the influence of the American Constitutional Law. The absence of an effective and systematic control of constitutionality within the Superior Court of Justice, constitutes one of the major reasons for the repeated discrepancy of understanding between the STJ and the STF. In this paper, one tries to demonstrate that the Superior Court of Justice has the power and the duty to exercise the diffuse control of constitutionality when considering the Special Appeal provided for in Art. 105, III, of the Brazilian Federal Constitution, regardless the fact that a declaration of unconstitutionality benefits one of the parties in the dispute, as it already occurs in the praxis of that Superior Court, although in an erratically way. KEyworDS: Law. Constitutional Law. Civil Procedure Law. Judicial Sociology. Constitutional Jurisdiction.

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1 InTroDUo

No Brasil qualquer juiz ou Tribunal pode recusar a aplicao de uma lei, no caso concreto, por consider-la inconstitucional (MENDES, 2004). Entretanto, no recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justia, este rgo do Poder Judicirio, sem exarar um juzo de mrito acerca da constitucionalidade da Lei de regncia espcie, vem aplicando em seus julgamentos legislao federal que, no raro, tida como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. A postura do Superior Tribunal de Justia frente ao texto constitucional no julgamento de recursos especiais bem como a identificao das causas, conseqncias e possveis solues acerca da ausncia de controle de constitucionalidade na instncia especial sero objeto de anlise no presente estudo. Neste trabalho, pretende-se identificar algumas das causas e conseqncias relacionadas ao fato de que tantas decises do Superior Tribunal de Justia deixam de ser confirmadas pelo Supremo Tribunal Federal, alm de apontar eventuais solues para tal assimetria. De fato, o recurso especial de fundamentao vinculada (art. 105 da Constituio Federal) e s se mostra cabvel quando a deciso recorrida de nica ou ltima instncia, proferida pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados contrariar a tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; julgar como vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; der a lei federal interpretao divergente da que lhe seja haja atribudo outro tribunal. No direito brasileiro, qualquer juiz ou Tribunal pode recusar a aplicao de uma lei, no caso concreto, por consider-la inconstitucional. o controle difuso pela via da exceo, que vigora no Brasil desde a Constituio de 1891 e da Lei n 221 de 1894, adotado em nosso pas por influncia do Direito Constitucional Norte-Americano1. Entretanto, no recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justia, este rgo do Poder Judicirio, sem exarar um juzo de mrito acerca da constitucionalidade da Lei de regncia espcie, vem aplicando em seus julgamentos legislao federal que, no raro, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Um rgo do Poder Judicirio, ao aplicar uma Lei Federal inconstitucional, acaba por relativizar a rigidez e a supremacia da Constituio. Tal fenmeno ainda mais grave quando ocorre de forma reiterada e sem qualquer fundamentao de mrito acerca da
1 Nelson Sampaio afirma em sua obra o Poder de Reforma Constitucional que o controle de constitucionalidade vingou nos Estados Unidos, atravs de uma conquista da jurisprudncia, que se concretizou na famosa sentena do juiz John Marshal, no caso Malbury versus Madison (1803), na qual sustentou que essa faculdade do poder judicirio estava implcita na constituio como um corolrio de sua rigidez, ou, em outras palavras, como uma garantia do respeito da lei magna pelo legislador ordinrio (p. 72-73).

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constitucionalidade da Legislao Federal invocada na espcie como razo de decidir. Para exemplificar, convm citar o leading case PETTENATI S/A INDSTRIA TXTIL x Unio (Recurso Extraordinrio n 577.302/RS) acerca do direito ao aproveitamento do crdito-prmio do IPI mediante compensao tributria. Nesse caso, o Supremo Tribunal FederalSTF2 decidiu uma controvrsia que durava mais de duas dcadas, com inmeras decises do STJ favorveis aos contribuintes3, pronunciando a inconstitucionalidade de tal benefcio fiscal setorial por afrontar o art. 41, 1, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT, para reconhecer a improcedncia do pedido das empresas. Em sesso do pleno do pretrio excelso, o Ministro Eros Grau chegou a afirmar que aquele seria um dos recursos extraordinrios de julgamento mais fcil j realizado pelo STF, tendo em conta que bastaria verificar, simploriamente, se o crdito-prmio seria ou no um incentivo fiscal setorial, circunstncia esta que atraiu a incidncia do art. 41, 1, do ADCT para o caso sub judice.
2 A poSIo Do STj SobrE o conTrolE DE conSTITUcIonAlIDADE DIfUSo E IncIDEnTAl Em rEcUrSo ESpEcIAl

Antes de tratarmos do Controle Difuso de Constitucionalidade, convm trazer lume a posio de um de seus maiores crticos. Para KELSEN (2007) a ausncia de uma deciso uniforme sobre a questo da constitucionalidade, ou seja, sobre a Constituio estar sendo violada ou no, uma grande ameaa autoridade da prpria Constituio. O jurista austraco, ao discorrer sobre a reforma constitucional da ustria de 1920, informa que no se considerou desejvel garantir a toda corte judiciria o poder ilimitado de se pronunciar sobre a constitucionalidade das leis, ante o risco de falta de uniformidade em questes constitucionais. Por tal razo, KELSEN reputa como altamente recomendvel uma centralizao da reviso judicial da legislao no interesse da autoridade da Constituio. De outro lado, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil adota, expressamente, o controle difuso de constitucionalidade atribudo a todo rgo do Poder Judicirio. No caso do Superior Tribunal de Justia,
2 EMENTA: TRIBUTRIO. IPI. CRDITO-PRMIO. DECRETO-LEI 491/1969 (ART. 1). ADCT, ART. 41, 1. INCENTIVO FISCAL DE NATUREZA SETORIAL. NECESSIDADE DE CONFIRMAO POR LEI SUPERVENIENTE CONSTITUIO FEDERAL. PRAZO DE DOIS ANOS. EXTINO DO BENEFCIO. PRESCRIO. RE NO CONHECIDO. I A jurisprudncia da Corte no sentido de que a apreciao das questes relativas prescrio de pretenso compensao de crdito decorrente de incentivo fiscal depende da anlise de normas infraconstitucionais. II - Precedentes. III Recurso no conhecido. Cf. REsp 449.471/RS, Relator o Min. Joo Otvio de Noronha, no qual o STJ positivou o entendimento de que o crdito-prmio teria vigncia por prazo indeterminado.

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no diferente. Conforme o art. 97 da Constituio Federal, pelo voto da maioria absoluta dos membros da Corte Especial do STJ, poderia esta Corte Superior pronunciar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Segundo a jurisprudncia pacfica do prprio STF, abrandou-se os rigores do art. 97 da Lex Legum, pois com o julgamento pelo STF ou pelo pleno do Tribunal ou do rgo especial sobre a matria, poder o rgo fracionrio (no caso do STJ seriam as Turmas e as Sees) pronunciar, desde logo, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico4. Alm disso, pode o magistrado decidir incidentalmente acerca da inconstitucionalidade da norma jurdica de ofcio, ainda que no haja provocao, e deixar de aplicar a norma infraconstitucional no caso concreto (ANJOS FILHO, 2003). Entretanto, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, interpretando o art. 105 da Constituio Federal, positivou na sesso de julgamento realizada em 18/04/2001, por maioria, o entendimento de que no dispe do contencioso constitucional quando julga recurso especial. Pela importncia deste precedente, trazemos abaixo o inteiro teor da ementa deste julgado da Corte Especial do STJ:
Recurso especial (julgamento). Inconstitucionalidade (prejudicial). Argio/procedimento (Regimento, art. 200 e Cd. de Pr. Civil, arts. 480 a 482). Competncias constitucionais (distribuio). Incidente (caso em que lhe falta cabimento). 1. No julgamento do recurso especial, uma vez acolhida a argio, a Turma remeter o feito Corte Especial. 2. Compete Corte Especial julgar a prejudicial de inconstitucionalidade. 3. Do julgamento, porm, no poder tirar proveito o autor do recurso especial (recorrente). Caso a declarao venha a beneficiar o recorrente, ao incidente faltar cabimento. 4. que, no exerccio da competncia prevista no inciso III do art. 105 da Constituio, em princpio o Superior no dispe do contencioso constitucional. T-lo- em restritas hipteses. 5. Em tal competncia, o que do Superior toda a jurisdio infraconstitucional (o direito comum).
4 Cf. RE 516814 ED / SP - SO PAULO; EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 14/09/2010; rgo Julgador: Segunda Turma.

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6. J no exerccio das competncias previstas nos incisos I e II do art. 105, livremente o Superior tambm desfruta do contencioso constitucional. 7. No exerccio da competncia do inciso III, lcito ao Superior previamente declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, desde que a declarao no seja a favor do recorrente; a favor do recorrido, sim. 8. Caso em que a inconstitucionalidade, se declarada, no aproveitaria ao recorrido. Por sinal, nem ao recorrente, que interesse algum tinha na declarao, tanto que se defendera com outros fatos e outros fundamentos. Da, em caso que tal, tratar-se-ia, tambm, de declarao de inconstitucionalidade em tese. 9. Preliminar de no-cabimento, acolhida por maioria de votos.5

Mais recentemente, verifica-se uma mudana de entendimento jurisprudencial na Corte Especial do Superior Tribunal de Justia. Em dois recursos da Relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, o rgo especial do STJ exerceu o controle de constitucionalidade da Lei Federal em julgamento de recurso especial6. Do acrdo exarado na Argio de Inconstitucionalidade no Recurso Especial n 616.348/MG, merece destaque o voto do Ministro Pdua Ribeiro, que sinaliza para uma mudana de entendimento do Superior Tribunal de Justia no tocante ao controle de constitucionalidade na instncia especial:
Sr. Ministro Relator, alega-se, no recurso especial, ofensa ao dispositivo da lei federal. A Turma julgar e verificar: se o texto no for inconstitucional, ocorrer ofensa. Ser, ento, caso de conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Mas, se o texto for inconstitucional, evidentemente, o recurso ser desprovido. No verdade? Por isso, h esta dificuldade: como deixar de examinar a questo constitucional? Ao julgar o recurso especial, pelo mrito, pode-se, at mesmo, dele conhecer para proclamar a nulidade de ofcio. Isso vale para matria constitucional. da nossa competncia, de todo Tribunal do Pas declarar a inconstitucionalidade
5 Processo AI no REsp 215881 / PR; ARGIO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO RECURSO ESPECIAL; 1999/0045345-0; Relator(a) Ministro FRANCIULLI NETTO; Relator(a) p/ Acrdo Ministro NILSON NAVES; rgo Julgador CE - CORTE ESPECIAL; Data do Julgamento 18/04/2001; Data da Publicao/Fonte DJ 08/04/2002, p. 111. Confiram-se os precedentes exarados nas Argies de Inconstitucionalidade nos Recursos Especiais de n. 616348/MG e 644736/PE.

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por maioria absoluta dos votos. Declarar a inconstitucionalidade significa declarar a nulidade da lei. No tem sentido declarar a inconstitucionalidade se for a favor do recorrido, e no do recorrente. Isso difcil de se aceitar. Se h uma viabilidade inconstitucionalidade e ela suscitada quando do julgamento da Turma, penso que pode beneficiar uma ou outra parte. No me parece lgico que a declarao de nulidade da lei fique jungida apenas ao recorrente ou ao recorrido. Este o meu posicionamento: argida a inconstitucionalidade, ela h de ser examinada aqui pela Corte Especial, sem essa preocupao se a declarao, uma vez proclamada, beneficiar ao recorrente ou ao recorrido. Rejeito a preliminar (grifo nosso).

O Ministro Pdua Ribeiro j houvera manifestado publicamente a sua preocupao quanto ao fato do Superior Tribunal de Justia est se convertendo numa Corte de Passagem. Em matria jornalstica publicada em 10/04/2007 no portal do STF mantido na rede mundial de computadores - Internet -, o magistrado do STJ afirmou o seguinte:
Mas h outra questo que deve ser levada em considerao, na opinio de Pdua Ribeiro: uma melhor definio das competncias dos Tribunais da Federao. Penso que o Supremo Tribunal Federal deveria ficar com sua competncia adstrita matria constitucional, porque seno haver sempre uma perda de tempo, porque o Superior Tribunal de Justia, na verdade, est se convertendo em uma Corte de Passagem. Salvo as matrias de Direito Privado, toda matria de Direito Pblico e Criminal, em princpio, sobe para o Supremo, o que contribui para desvirtuar o sentido da criao constitucional do Superior Tribunal de Justia. O ministro defende uma reflexo sobre o tema. Cada tribunal responsvel pelos seus temas de forma que o STJ jamais se converta em uma Corte de Passagem para o Supremo Tribunal, com a instaurao inconstitucional e ilegal de uma quarta instncia, o que j est ocorrendo na prtica.

Em que pese esta nova tendncia jurisprudencial, ainda mostra-se incipiente o controle de constitucionalidade em recurso especial no mbito da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, rgo competente para decidir acerca da argio incidental de inconstitucionalidade, nos termos do art. 97 da Constituio Federal e da Smula Vinculante n 10 do STF7.

Smula Vinculante 10 - Viola a clusula de reserva de plenrio (CF , artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta a sua incidncia no todo ou em parte.

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Revista da PGFN 2 pArAlElISmo E DIfErEnAS EnTrE o rEcUrSo ESpEcIAl pArA o STj com o rEcUrSo ESpEcIAl ElEITorAl

Para o Tribunal Superior Eleitoral - TSE, a Constituio Federal estabelece no art. 121, 4, inciso I, que caber recurso para esta Corte Especializada contra decises dos Tribunais Regionais Eleitorais que forem proferidas contra disposio expressa desta Constituio e de lei. Na espcie recursal eleitoral, diferentemente do que ocorre com o recurso especial para o STJ, o constituinte foi expresso em acometer ao TSE a competncia para decidir sobre matria constitucional na instncia recursal especial na rea eleitoral. Tal diferena de tratamento entre o recurso especial eleitoral e o recurso especial para o STJ no teria o condo de obstar que o Superior Tribunal de Justia negue vigncia a uma Lei Federal inconstitucional. Numa interpretao sistemtica da Constituio, observa-se que todo o Tribunal Judicirio possui o poder-dever de pronunciar a inconstitucionalidade de Lei ou Ato normativo contrrio Lex Legum, nos termos do art. 97 da Lex Legum. Entendimento contrrio prejudicaria a rigidez e a supremacia da Constituio Federal, tuteladas pelos instrumentos de controle de constitucionalidade confiados aos diversos rgos do Poder Judicirio.
3 obSTcUloS Ao conTrolE DE conSTITUcIonAlIDADE no rEcUrSo ESpEcIAl pElo STj o DIAgnSTIco E A SUpErAo Do pArADoxo A TEorIA DoS SISTEmAS DE nIKlAS lUhmAnn

Para se traar um diagnstico sobre a existncia de um paradoxo no sistema de controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos no mbito do Superior Tribunal de Justia, impende investigar acerca das seguintes questes: a) possvel ao Superior Tribunal de Justia exercer o controle difuso de constitucionalidade no recurso especial fundamentado no art. 105, III, da Constituio Federal, independentemente do fato da declarao de inconstitucionalidade beneficiar a parte recorrente ou a parte recorrida? b) quais as conseqncias jurdicas e polticas decorrentes da ausncia de controle de constitucionalidade na instncia especial por parte do STJ? c) a teoria sobre a evoluo dos sistemas, de LUHMANN, explica o fato de que o STJ, contrariando a pretensa vontade do Constituinte, em diversos precedentes jurisprudenciais vem exercendo o Controle de Constitucionalidade da legislao federal por vias transversas, sem observar o disposto no art. 97 da Constituio Federal?
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A despeito da ausncia de maior aprofundamento doutrinrio e cientfico acerca do controle de constitucionalidade que j est a ocorrer no recurso especial dirigido ao STJ, pretende-se aqui, to-somente, despertar o leitor para uma reflexo acerca do tema tratado neste breve arrazoado. Malgrado a existncia de inequvocos sinais na jurisprudncia do STJ pela possibilidade de controle de constitucionalidade de lei federal no mbito do recurso especial, inclusive em rgos fracionrios diversos da Corte Especial8, verifica-se, por outro lado, uma vastido de precedentes em sentido contrrio que refutam a competncia do STJ para conhecer e aplicar o texto constitucional na instncia recursal especial9. Este aparente conflito que se verifica no interior da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia deve ser analisado luz da Teoria dos Sistemas elaborada pelo Advogado, Filsofo e Socilogo alemo Niklas Luhmann. Para LUHMANN (2009), no h nenhum observador externo ao sistema social que possa analis-lo com distncia e imparcialidade. A razo do sistema evoluir o imperativo de sobrevivncia complexidade do ambiente que cria constantemente novas possibilidades de forma inesperada. A nova estrutura impulsionada por essa contingncia imprevisvel. LUHMANN lembra que, na sociedade, muitas coisas so planejadas, como, por exemplo, currculos escolares, sistemas de trfego e campanhas eleitorais, mas isso no garante que os efeitos ocorram conforme pretendidos, o que o leva a concluir que o sistema evolui quando desvia do planejamento, quando no reage da mesma forma, quando no se repete. A evoluo no pode ser planejada, ela se nutre dos desvios da reproduo normal (PEDRON, 2005). Ainda que se possa afirmar que o desgnio do Poder Constituinte, seja originrio (manifestado na Assemblia Constituinte de 1988, quando fora criado o Superior Tribunal de Justia), seja reformador, tenha sido o de no conferir a esta Corte Judiciria o controle de constitucionalidade da Lei Federal, tem se verificado, na prxis judiciria, ser invivel o exerccio da jurisdio, no Estado Democrtico de Direito, sem se recorrer ao controle de constitucionalidade ainda que difuso das leis e atos normativos infralegais.
8 A Primeira Seo do STJ, na assentada de 27.6.2007, em julgamento do EREsp 738.689/ PR, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, pacificou o entendimento no sentido de que o referido benefcio fiscal foi extinto em 4.10.1990, por fora do art. 41, 1, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias - ADCT,segundo o qual considerar-se-o revogados aps dois anos, a partir da data da promulgao da Constituio, os incentivos fiscais que no forem confirmados por lei. Assim, por constituir-se o crdito-prmio de IPI em benefcio de natureza setorial (j que destinado apenas ao setor exportador), e no tendo sido confirmado por lei, fora extinto no prazo a que alude o ADCT Cf. AgRg no REsp 1125615 / RS, Rel. o Ministro Arnaldo Esteves Lima, onde se firmou o entendimento de que no compete a este Superior Tribunal apreciar, em sede de recurso especial, violao a princpios ou dispositivos constitucionais,sequer para fins de prequestionamento, por implicar usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal.

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Veja-se que o Poder Constituinte reformador, na Emenda Constitucional n 42/2003, resolveu suprimir uma das hipteses de cabimento do recurso especial, originariamente estabelecida no art. 105, III, b, da Constituio Federal. Calha trazer colao o magistrio de AFONSO DA SILVA (2005) acerca deste episdio:
A questo suscitada no art. 105, III, b, no se limita a proteger a incolumidade da lei federal. Tambm o , talvez, principalmente o seja. Contudo, na base dela est uma questo constitucional, j que se tem que decidir a respeito da competncia constitucional para legislar sobre a matria da lei ou ato local, pos ser matria que a Constituio atribuiu aos Estados, Distrito Federal ou Municpios. Significa isso que a questo suscetvel de apreciao pelo STF, mediante recurso extraordinrio.

Ora, a alterao no texto constitucional a confirmao de que o Superior Tribunal de Justia deveria, ao menos at a entrada em vigor da emenda constitucional n 42/2003, enfrentar a matria constitucional que lhe fosse submetida nos termos do art. 105, III, b, da Carta de Outubro de 1988. Tal reforma constitucional apenas assevera o quanto problemtico impedir que um Tribunal Superior aplique o direito espcie, julgando as causas que lhe so submetidas, sem aferir a constitucionalidade da legislao federal e de atos legislativos dos demais entes federados. Por outro lado, a casustica judiciria tem impelido o Superior Tribunal de Justia a exarar decises sobre a constitucionalidade de leis e atos normativos federais. LUHMANN chamaria tal fenmeno de irritaes do sistema provocadas pelo ambiente. Para o pensador alemo, a evoluo do sistema no ocorre de forma isolada, ela depende das irritaes do ambiente. E, conforme a tolerncia do sistema, tais irritaes podem lev-lo a mudar suas estruturas. Essa caracterstica de produzir-se a si mesmo chamada por MATURANA de autopoiese, responsvel por um aumento constante de possibilidades at que a complexidade atinja limites no tolerados pela estrutura do sistema, levando-o a mudar sua forma de diferenciao. A evoluo do sistema ocorre quando ele se autodiferencia e ainda quando h uma passagem de um tipo de diferenciao para outro. Assim, para que o Subsistema de Controle de Constitucionalidade continue a evoluir, em prol de valores como segurana jurdica, supremacia e rigidez da Constituio Federal, economia e celeridade processual, ser indispensvel que o Superior Tribunal de Justia permita-se a si prprio o exerccio da jurisdio constitucional nos recursos especiais que lhe so endereados, pondo fim ao paradoxo sistmico pelo qual um rgo do Poder Judicirio nega-se, de forma reiterada, a exarar deciso de mrito, a partir do cdigo direito/no direito, sobre a aplicabilidade, no caso concreto, dos dispositivos constitucionais insculpidos na carta magna.
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A postura do STJ acaba por enfraquecer o sistema poltico que d alicerce ao direito constitucional. Segundo CORSI, a constituio seria o acoplamento estrutural de direito e poltica, entendendo-se esses como dois diferentes subsistemas da sociedade atual. Com essa formulao, pretende-se descrever a situao na qual dois sistemas so completamente autnomos e, mediante uma estrutura comum (no caso, a Constituio), especificam, de modo extremamente circunscrito e seletivo, as possibilidades de se irritarem reciprocamente. A legislao, por exemplo, um constante fator de irritao do Direito por parte da Poltica. Diversamente do que pode parecer primeira vista, portanto, a inveno da Constituio , sobretudo, uma reao diferenciao entre Direito e Poltica e uma tentativa de resolver os seus problemas: o problema da soberania popular e o problema da positivao (autodeterminao) do Direito (apud PEDRON, 2005).
4 conclUSo

Sem a ambio de esgotar as causas, conseqncias e possveis solues para o controle de constitucionalidade por parte do Superior Tribunal de Justia na instncia recursal especial, o presente estudo visa a trazer a lume uma constatao inquietante para os observadores do sistema jurdico e do subsistema de controle de constitucionalidade brasileiro. de fundamental importncia que o controle de constitucionalidade difuso e incidental passe a ser exercido pelo STJ na instncia recursal especial, como forma de melhor assegurar a supremacia e a rigidez do texto constitucional, em prol da segurana jurdica, da economia e celeridade processual. Esta Corte Superior, ao se permitir exercer a jurisdio constitucional nos recursos especiais que lhe so endereados, passar a ocupar lugar de destaque na sociedade aberta dos intrpretes constitucionais, sendo possvel vislumbrar-se, assim, um horizonte em que poder findar o paradoxo sistmico por meio do qual um rgo de cume do Poder Judicirio nega-se, de forma reiterada, a exarar deciso de mrito, a partir do cdigo direito/no direito, sobre os diversos dispositivos constitucionais insculpidos na carta magna. Como bem assinalado por HABERLE (1997), no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio. Vejamos o seguinte trecho da obra Hermenutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Contribuuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio:
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Interpretao constitucional tem sido, at agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intrpretes jurdicos vinculados s corporaes (znftmssige Interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretao constitucional , em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do processo social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade (...weil Verfassunginterpretation diese offene Gesellschaft immer Von neuem mitkonstituiert und von ihr konstituiert wird). Os critrios de interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade.

Assim, como resposta s indagaes acima formuladas, prope-se as seguintes assertivas: a) o STJ um Tribunal Judicirio cujo poder-dever jurisdicional decorre diretamente da Constituio Federal, sendo competente, portanto, como qualquer outro rgo do Poder Judicirio, para declarar, em controle de constitucionalidade difuso e incidental, inclusive de ofcio, a inconstitucionalidade de Lei ou Ato Normativo Federal nos Recursos Especiais que lhe so endereados (art. 97), independentemente da declarao de inconstitucionalidade vir a beneficiar o recorrente ou recorrido; b) a casustica judiciria como motor da evoluo do Sistema Jurdico Constitucional, conforme a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, tem impelido o STJ a exercer o controle de constitucionalidade da legislao infraconstitucional por vias alternativas, sem a necessria observncia ao disposto no art. 97 da Constituio Federal (competncia reservada Corte Especial); c) de fundamental importncia que o STJ sistematize o Controle de Constitucionalidade a ser desempenhado no mbito da instncia recursal especial, de forma a melhor assegurar a supremacia e a rigidez do texto constitucional em prol da segurana jurdica, da isonomia, da economia e celeridade processual, passando assim a exercer jurisdio constitucional nos recursos especiais que lhe so endereados, cessando o paradoxo sistmico por meio do qual um rgo de cpula do Poder Judicirio nega-se, de forma reiterada, a exarar deciso de mrito nos casos em que a soluo jurdica depende, necessariamente, da interpretao dos diversos dispositivos e princpios constitucionais.

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paReCeR pGFn/CRJ/n 492/2011

luana Vargas Macedo


Procuradora da Fazenda Nacional

DECISO TRANSITADA EM JULGADO QUE DISCIPLINA RELAO JURDICA TRIBUTRIA CONTINUATIVA. MODIFICAO DOS SUPORTES FTICO/JURDICO. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. SUPERVENINCIA DE PRECEDENTE OBJETIVO/DEFINITIVO DO STF. CESSAO AUTOMTICA DA EFICCIA VINCULANTE DA DECISO TRIBUTRIA TRANSITADA EM JULGADO. POSSIBILIDADE DE VOLTAR A COBRAR O TRBUTO, OU DE DEIXAR DE PAG-LO, EM RELAO A FATOS GERADORES FUTUROS. 1. A alterao das circunstncias fticas ou jurdicas existentes ao tempo da prolao de deciso judicial voltada disciplina de uma dada relao jurdica tributria de trato sucessivo faz surgir uma relao jurdica tributria nova, que, por isso, no alcanada pelos limites objetivos que balizam a eficcia vinculante da referida deciso judicial. Da por que se diz que, alteradas as circunstncias fticas ou jurdicas existentes poca da prolao da deciso, esta naturalmente deixa de produzir efeitos vinculantes, dali para frente, dada a sua natural inaptido de alcanar a nova relao jurdica tributria. 2. Possuem fora para, com o seu advento, impactar ou alterar o sistema jurdico vigente, por serem dotados dos atributos da definitividade e objetividade, os seguintes precedentes do STF: (i) todos os formados em controle concentrado de constitucionalidade, independentemente da poca em que prolatados; (ii) quando posteriores a 3 de maio de 2007, aqueles formados em sede de controle difuso de constitucionalidade, seguidos, ou no, de Resoluo Senatorial, desde que, nesse ltimo caso, tenham resultado de julgamento realizado nos moldes do art. 543-B do CPC; (iii) quando anteriores a 3 de maio de 2007, aqueles formados em sede de controle difuso de constitucionalidade, seguidos, ou no, de Resoluo Senatorial, desde que, nesse ltimo caso, 199

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tenham sido oriundos do Plenrio do STF e confirmados em julgados posteriores da Suprema Corte. 3. Os precedentes objetivos e definitivos do STF constituem circunstncia jurdica nova, apta a fazer cessar, prospectivamente, eficcia vinculante das anteriores decises tributrias transitadas em julgado que lhes forem contrrias. 4. A cessao da eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado opera-se automaticamente, de modo que: (i) quando se der a favor do Fisco, este pode voltar a cobrar o tributo, tido por inconstitucional na anterior deciso, em relao aos fatos geradores praticados dali para frente, sem que necessite de prvia autorizao judicial nesse sentido; (ii) quando se der a favor do contribuinte-autor, este pode deixar de recolher o tributo, tido por constitucional na deciso anterior, em relao aos fatos geradores praticados dali para frente, sem que necessite de prvia autorizao judicial nesse sentido. 5. Face aos princpios da segurana jurdica, da no surpresa e da proteo confiana, bem como por fora do art. 146 do CTN, nas hipteses em que o advento do precedente objetivo e definitivo do STF e a conseqente cessao da eficcia da deciso tributria transitada em julgado sejam pretritos ao presente Parecer, a publicao deste configura o marco inicial a partir do qual o Fisco retoma o direito de cobrar o tributo em relao aos fatos geradores praticados pelo contribuinte-autor.
I DEfInIo Do objETo Do prESEnTE pArEcEr E rEgISTroS prElImInArES

O presente Parecer tem por escopo enfrentar questo cujo pano de fundo o intrigante e atual tema dos reflexos gerados pela alterao da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF) em relao coisa julgada em matria tributria. Mais especificamente, e indo direto ao ponto, o questionamento que se pretende responder ao longo deste Parecer o seguinte: em que medida a eficcia da deciso transitada em julgado que se volta para uma relao jurdica tributria sucessiva, considerando-a existente ou inexistente, impactada, em relao aos seus desdobramentos futuros, pela supervenincia de jurisprudncia do STF em sentido contrrio ao sufragado pela referida deciso? 2. Na prtica, a questo acima referida tem se apresentado Fazenda Nacional nos seguintes termos: a sentena transitada em julgado em que, por exemplo, se reconhece empresa-autora o direito de no pagar determinado tributo face
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inconstitucionalidade da lei que o instituiu, possui o condo de eximir essa empresa do pagamento de tal tributo eternamente, mesmo em relao a fatos geradores ocorridos aps a consolidao da jurisprudncia do STF no sentido da total constitucionalidade da referida lei tributria? Ou, a mesma questo, agora apresentada sob outra perspectiva: a sentena transitada em julgado em que se reconhece ser devido o tributo, face constitucionalidade da respectiva lei de incidncia, permite que o Fisco continue cobrando tal tributo da empresa-autora mesmo em relao a fatos geradores ocorridos aps a consolidao da jurisprudncia do STF no sentido da total inconstitucionalidade da mencionada lei? 3. essa a questo que se pretende enfrentar no presente Parecer. Antes disso, todavia, vale fazer dois registros iniciais ou preliminares. 4. Pelo primeiro registro, pretende-se dar os devidos crditos a todos os que contriburam, de forma mais direta, com a elaborao deste Parecer. Nessa linha, cumpre desde logo referir que as consideraes e concluses adiante expostas tomaram como ponto de partida, bem como inspirao constante, os estudos capitaneados brilhantemente, frise-se - pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. PAULO MENDES DE OLIVEIRA, especialmente ao tempo de sua atuao nesta Coordenao-Geral de Representao Judicial (CRJ); desses estudos, alis, resultou minuta de Parecer da qual foram extrados muitos dos conceitos e das idias a seguir apresentadas. 5. E mais: este Parecer fruto, ainda, dos longos e profcuos debates instaurados no mbito desta Coordenao de Consultoria Judicial (COJUD), da Coordenao-Geral de Representao Judicial (CRJ), acerca do tema nele tratado, bem como dos debates travados na Audincia Pblica promovida, a seu respeito, pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em junho de 20101. Por fim, ainda neste contexto, tambm no poderia deixar de ser registrado que alguns dos temas que sero analisados no presente Parecer j foram abordados no mbito da PGFN, embora de forma um pouco diversa da que ser desenvolvida a seguir, em duas valiosas manifestaes: no Parecer PGFN/CRJ n. 1.277/94, elaborado pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, e na anlise sobre o cabimento de ao rescisria, elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. ARTHUR ALVES DA MOTA em 30 de janeiro de 2004, posteriormente corroborada pela Nota PGFN/CRJ 410/2004. Essas duas manifestaes tambm inspiraram o presente trabalho. 6. J pelo segundo registro preliminar, pretende-se, j neste momento inicial, espancar eventuais dvidas quanto ao objeto que ser realmente
1 Essa Audincia Pblica a primeira na histria da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, vale mencionar-, contou com a ilustre participao, como ouvintes, de Procuradores da Fazenda Nacional de todo o pas e de representantes dos mais diversos seguimentos da sociedade civil interessados no tema em debate (p. ex., Confederaes e escritrios de Advocacia), e, como palestrantes, do Ministro do STJ TEORI ALBINO ZAVASCKI, do advogado HELENO TAVIEIRA TORRES e do Coordenador de Consultoria Judicial da PGFN, o Procurador da Fazenda Nacional Dr. JOO BATISTA DE FIGUEIREDO.

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enfrentado no presente Parecer. Com esse escopo, vale esclarecer que no se pretende tratar, a seguir, da conhecida questo da relativizao da coisa julgada inconstitucional, embora seja certo que esta - quando trazida para o campo do Direito Tributrio-, assim como a que ser especificamente enfrentada neste Parecer, possuem o mesmo tema como pano de fundo, qual seja, o j referido tema dos reflexos gerados pela alterao da jurisprudncia do STF em relao coisa julgada em matria tributria. Apesar de tal semelhana, essas duas questes so, na essncia, bastante diferentes, conforme restar melhor detalhado e explicado em momento oportuno; por ora, basta ter-se em mente que, enquanto a questo objeto do presente Parecer volta-se a apreciar o impacto que a nova jurisprudncia do STF produz em relao aos desdobramentos futuros da coisa julgada que disciplina relao jurdica tributria de trato continuado, a relativizao da coisa julgada inconstitucional, por outro lado, volta-se para o passado, permitindo a reviso dos efeitos pretritos da deciso tributria transitada em julgado contrria posterior jurisprudncia do STF. E essa diferena possui grande repercusso prtica, conforme ser adiante demonstrado. 7. Feitos esses registros preliminares, passa-se, finalmente, ao enfrentamento do objeto do presente Parecer.
II o ImpAcTo cAUSADo pElA jUrISprUDncIA Do STf Em rElAo EfIccIA VIncUlAnTE DE DEcISo jUDIcIAl TrAnSITADA Em jUlgADo VolTADA DIScIplInA DE rElAo jUrDIcA TrIbUTrIA SUcESSIVA

a) A alterao nos suportes ftico ou jurdico da deciso tributria transitada em julgado faz cessar, prospectivamente, a sua eficcia vinculante 8. Como se sabe, o juzo de certeza contido nas sentenas judiciais proferidas nos autos de processos de conhecimento recai, primordialmente, sobre a incidncia, ou no, de determinada norma sobre um dado suporte ftico nela previsto; ocorridos os fatos previstos em lei (suporte ftico) como aptos a fazer incidir a norma geral e abstrata (suporte jurdico), esta incide, nascendo, da, a relao jurdica de direito material. , precisamente, essa relao jurdica de direito material que ser declarada como existente ou inexistente na sentena, e esse juzo de certeza (sobre a existncia ou inexistncia da relao, com as conseqncias jurdicas da decorrentes) que se torna imutvel e vinculante quando acobertado pela coisa julgada. 9. Quando a deciso transitada em julgado se volta a disciplinar as chamadas relaes jurdicas de direito material sucessivas, ou de trato continuado - assim entendidas como sendo aquelas que nascem, ou podem nascer, de fatos geradores que se repetem no tempo de maneira uniforme
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e continuada2 (e que, ao se repetirem, fazem-se repetir o fenmeno da incidncia) -, declarando-as existentes ou inexistentes, a imutabilidade e a eficcia vinculante que dela decorre recair, tambm, sobre os desdobramentos futuros da declarao de existncia ou inexistncia dessas relaes jurdicas. De fato, conforme esclarece o Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, sabido que tal situao, por seu carter duradouro, est apta a perdurar no tempo, podendo persistir quando, no futuro, houver repetio de outros fatos geradores instantneos, semelhantes ao examinado na sentena. Nesses casos, admite-se a eficcia vinculante da sentena tambm em relao aos eventos recorrentes. Isso porque o juzo de certeza desenvolvido pela sentena sobre determinada relao jurdica concreta decorre, na verdade, de juzo de certeza sobre situao jurdica mais ampla, de carter duradouro, componente, ainda que mediata, do fenmeno da incidncia3. (Grifou-se). 10. Ocorre que a imutabilidade e a eficcia vinculante da deciso transitada em julgado apenas recair sobre os desdobramentos futuros da declarao, nela contida, de existncia ou inexistncia da relao jurdica de direito material sucessiva deduzida em juzo, se e enquanto permanecerem inalterados os suportes ftico e jurdico existentes ao tempo da sua prolao, ou seja, se e enquanto continuarem ocorrendo aqueles mesmos fatos e continuar a incidir (ou a no incidir) aquela mesma norma sob os quais o juzo de certeza se formou. Alteradas as circunstncias fticas ou jurdicas existentes poca da prolao da deciso, o que se faz possvel em face da natureza conhecidamente dinmica dos fatos e do direito, essa deciso naturalmente deixa de produzir efeitos vinculantes, dali para frente; trata-se da clusula rebus sic stantibus subjacente s sentenas em geral, com especial destaque quelas que se voltam disciplina de relaes jurdicas de trato continuado. 11. Veja-se que isto se d e eis aqui ponto essencial compreenso de tudo o que ser dito a seguir -, por razes ligadas aos limites objetivos da coisa julgada, que determinam que a eficcia vinculante que emana das decises transitadas em julgado recaia, apenas, sobre a especfica relao jurdica de direito material deduzida em juzo (apontada como existente ou inexistente) e nela apreciada, e no sobre qualquer outra. Assim, modificados os fatos existentes ao tempo da prolao da deciso, ou alterado o direito ento aplicvel espcie, estar-se- diante de nova relao jurdica de direito material, que, justamente por ser diferente daquela nela declarada, de modo definitivo em razo do
2 Adota-se, aqui, a definio de relao jurdica sucessiva utilizada pelo Ministro do STJ TEORI ALBINO ZAVASCKY, que considera que h uma terceira espcie de relao jurdica, a sucessiva, nascida de fatos geradores instantneos que, todavia, se repetem no tempo de forma uniforme e continuada. Os exemplos mais comuns vm do campo tributrio: a obrigao do comerciante de pagar imposto sobre circulao de mercadoria, ou do empresrio de recolher a contribuio para a seguridade social sobre a folha de salrio ou sobre o faturamento. (ZAVASCKY, Teori Albino. Coisa julgada em matria constitucional e eficcia das sentenas nas relaes jurdicas de trato continuado. Disponvel em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Teori%20Zavascki%20 -%20formatado.pdf >.) ZAVASCKY, idem.

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seu posterior trnsito em julgado, como existente ou inexistente, no poder ser alcanada pelos efeitos vinculantes da referida deciso. Tanto assim que essa nova relao jurdica material poder ser objeto de debate e deciso em nova demanda, sem que isso encontre bice na coisa julgada anterior. 12. Vistos esses conceitos basilares, impende traz-los integralmente ao campo do Direito Tributrio, para nele permanecer at o final deste Parecer. Como se sabe, as relaes jurdicas desenvolvidas nesse campo, travadas entre Fisco e sujeitos passivos tributrios, assumem, frequentemente, uma feio continuada, eis que se repetem no tempo de forma sucessiva e homognea, nascendo todas as vezes que ocorre, no mundo dos fatos, a hiptese de incidncia prevista na lei tributria; dessa repetio de relaes jurdicas tributrias no tempo, resulta, de forma tambm contnua e homognea, a obrigao de pagar o correspondente tributo4. 13. Pode-se afirmar, ento, luz dos conceitos acima expostos, que a deciso transitada em julgado que disciplina determinada relao jurdica tributria sucessiva (daqui para frente chamada, apenas, de deciso tributria transitada em julgado5), julgando-a, por exemplo, inexistente por considerar que a respectiva norma de incidncia incapaz de efetivamente incidir (o que tem como conseqncia jurdica imediata a impossibilidade de que o Fisco exija, do autor da ao, o tributo ali discutido), deixar de produzir efeitos vinculantes a partir do momento em que se verificar que as circunstncias de direito existentes ao tempo da sua prolao se alteraram (os fatos continuam ocorrendo, mas o direito mudou). 14. Conseqncia disso, e j antecipando o que ser melhor desenvolvido mais adiante, que, no exemplo acima, os fatos geradores praticados pelo contribuinte-autor aps a alterao das circunstncias jurdicas e a conseqente cessao da eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado podero naturalmente sofrer a incidncia da lei tributria (ou nova, ou alterada), surgindo da, de um lado, a obrigao de recolher o tributo, e, de outro, o direito de cobrlo, sem que represente bice a tanto a existncia de coisa julgada anterior. O mesmo ocorrer caso a alterao recaia sobre o suporte ftico existente ao tempo da prolao da deciso tributria transitada em julgado: a sua eficcia vinculante deixar de operar a partir dessa modificao ftica.
4 Sobre o tema, confira-se a lio de HUGO DE BRITO MACHADO: A relao jurdica continuativa peculiar aos tributos relativos a ocorrncias que se repetem, formando uma atividade mais ou menos duradoura. o que ocorre no ICMS, no IPI, no ISS, no Imposto de renda e Contribuio Social sobre o Lucro Lquido das empresas. H, em todos esses tributos, relao tributria continuativa por que os fatos geradores dos mesmos se repetem indefinidamente, embora existam perodos de determinao dos valores desses tributos, dos valores a serem pagos pelo contribuinte. (Coisa Julgada, constitucionalidade e legalidade em matria tributria. Co-edio Dialtica e ICET, So Paulo e Fortaleza, 2006, p. 164) O que se faz, apenas, para facilitar a comunicao, apesar de se saber que as decises judiciais relativas matria tributria, por bvio, nem sempre tratam de relaes jurdicas tributrias sucessivas.

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15. Deixando de lado as possibilidades de alteraes nos suportes fticos capazes de fazer cessar a eficcia vinculante da deciso tributria passada em julgado, que so inmeras, tantas quantas permite a liberdade humana, passa-se a centrar o foco no aspecto que verdadeiramente interessa ao presente Parecer, donde vem a pergunta: quais so as alteraes nas circunstncias jurdicas existentes ao tempo da prolao da deciso tributria posteriormente transitada em julgado que so capazes de fazer cessar a sua eficcia vinculante? 16. Para que se responda a essa pergunta, h que se manter em mente, como verdadeira premissa, o seguinte: as modificaes nas circunstncias jurdicas existentes ao tempo da prolao da deciso tributria posteriormente transitada em julgado capazes de fazer cessar a sua eficcia vinculante so aquelas que, quando ocorridas, fazem surgir uma relao jurdica tributria nova, diversa da deduzida inicialmente na demanda e, por isso mesmo, no alcanada pelos limites objetivos da coisa julgada ali formada. Portanto, so aquelas que impactam ou alteram o prprio sistema jurdico vigente - assim entendido como o conjunto de normas (regras e princpios) predestinadas a disciplinar o convvio social -, representando, de certa forma e sob algum aspecto relevante, direito novo. 17. Fixada essa premissa, faz-se possvel identificar, como um primeiro e mais bvio exemplo desse tipo de circunstncia jurdica, as alteraes da legislao tributria, cujo advento acarreta o surgimento de uma relao jurdica tributria nova e, por isso mesmo, capaz de fazer cessar a eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado formada com base na legislao anterior: o que se tem, por exemplo, quando uma empresa considerada, em sentena transitada em julgado, isenta do pagamento de determinado tributo e, posteriormente, a lei que lhe confere tal iseno revogada; ora, a referida sentena foi proferida quando vigente uma determinada ordem jurdica em que existia norma conferindo a iseno reconhecida; com a revogao dessa norma, a anterior sentena transitada em julgado deixa de produzir efeitos para o futuro, o que permite que o Fisco passe a cobrar, do contribuinte-autor, o tributo em relao aos fatos geradores por ele praticados dali para frente. 18. Registre-se, alis, que a doutrina e a jurisprudncia ptrias j h algum tempo vm reconhecendo, sem maiores controvrsias, que a deciso transitada em julgado sob a gide de uma dada ordem normativa perde seus efeitos vinculantes, para o futuro, com o advento de uma nova legislao, no sendo apta a disciplinar atos praticados com base na ordem normativa sobrevinda; nesse sentido, vale conferir elucidativo acrdo recentemente proferido pela Corte Especial do STJ:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. GRATIFICAO ASSEGURADA POR DECISO JUDICIAL. SUPERVENINCIA DE LEI FIXANDO NOVOS VENCIMENTOS. ABSORO DAS VANTAGENS 205

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ANTERIORES, ASSEGURADA A IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. LEGITIMIDADE. EFICCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA, OBSERVADA A CLUSULA REBUS SIC STANTIBUS. PRECEDENTES (MS 11.145, CE, MIN. JOO OTVIO, DJE 03/11/08). 1. Ao pronunciar juzos de certeza sobre a existncia, a inexistncia ou o modo de ser das relaes jurdicas, a sentena leva em considerao as circunstncias de fato e de direito que se apresentam no momento da sua prolao. Tratando-se de relao jurdica de trato continuado, a eficcia temporal da sentena permanece enquanto se mantiverem inalterados esses pressupostos fticos e jurdicos que lhe serviram de suporte (clusula rebus sic stantibus). Assim, no atenta contra a coisa julgada a superveniente alterao do estado de direito, em que a nova norma jurdica tem eficcia ex nunc, sem efeitos retroativos. Precedentes da CE e de Turmas do STJ. 2. No caso, a superveniente Lei 10.475/02, dispondo sobre os vencimentos de servidores pblicos, operou a absoro dos valores anteriores, inclusive o das vantagens asseguradas por sentena, mas preservou a irredutibilidade mediante o pagamento de eventuais diferenas como direito individual (art. 6). Legitimidade da norma, conforme deciso do STF, adotada como fundamento do ato atacado. 3. Mandado de segurana denegado. (Grifou-se). (STJ, MS n. 11045, Corte Especial, Relator Min. Teori Albino Zavascki, DJE 25/02/2010).

19. Mas a alterao legislativa no a nica mudana no suporte jurdico existente ao tempo da prolao da deciso tributria passada em julgado que, por fazer surgir uma relao jurdica tributria diversa da nela apreciada, mostra-se capaz de fazer cessar a sua eficcia vinculante, para o futuro: conforme restar demonstrado no tpico a seguir, a consolidao da jurisprudncia do STF em sentido diverso daquele sufragado na deciso tributria transitada em julgado tambm representa, em determinadas hipteses, significativa alterao do suporte jurdico sob o qual o juzo de certeza nela contido se formou, e, assim, revela-se capaz de fazer cessar a eficcia vinculante dele emanada. b) O advento de precedente objetivo e definitivo do STF em sentido diverso do sufragado em anterior deciso tributria transitada em julgado representa circunstncia jurdica nova e faz cessar a sua eficcia vinculante b.1 A jurisprudncia do plenrio do STf, em controle concentrado ou, em algumas hipteses, difuso de constitucionalidade, possui fora para impactar ou alterar o sistema jurdico vigente 20. Sabe-se que a ordem constitucional vigente imputou Suprema Corte a funo institucional precpua de exercer a guarda da Constituio Federal, atribuindo-lhe, para tanto, o monoplio para proferir a ltima
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palavra no que pertine anlise da compatibilidade das leis em face da Constituio, bem como interpretao do prprio texto constitucional. De fato, quando o STF, no exerccio desse mister constitucional, profere deciso reconhecendo, em carter final, a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de um determinado dispositivo legal, o que da resulta a resoluo definitiva acerca da capacidade, ou no, de incidncia dessa norma, o que no pode deixar de surtir reflexos, num primeiro momento, no prprio sistema jurdico vigente e, num segundo momento, e por conseqncia, nas relaes jurdicas que possuem - ou possuiriamcomo suporte jurdico o dispositivo legal apreciado. 21. Com efeito, dada a fora de que se revestem alguns dos precedentes oriundos do STF, explicada, dentre outros fatores, justamente pela mencionada funo institucional atualmente atribuda Suprema Corte, no h como negar que o advento desses precedentes possui o condo de conferir norma (constitucional ou legal) por eles apreciada um atributo novo: a condio de norma definitivamente interpretada ou analisada pelo rgo responsvel por dar a palavra final sobre o tema. Assim, se antes de proferido o pronunciamento definitivo da Suprema Corte ainda podia pairar alguma dvida sobre, por exemplo, a compatibilidade ou no de um dado dispositivo legal com a Constituio Federal, ou, ainda, sobre qual a correta interpretao a ser dada a um determinado dispositivo constitucional, com o seu advento todas as eventuais dvidas so substitudas por um juzo de certeza final acerca do tema. Conforme ensina TEORI ALBINO ZAVASCKY, o STF o guardio da Constituio. Ele o rgo autorizado pela prpria Constituio a dar a palavra final em temas constitucionais. A Constituio, destarte, o que o STF diz que ela . Eventuais controvrsias interpretativas perante outros tribunais perdem, institucionalmente, toda e qualquer relevncia frente ao pronunciamento da Suprema Corte6. 22. Da que, diante da roupagem e das funes institucionais conferidas, pela ordem constitucional positiva, Suprema Corte, certo que as suas decises definitivas, uma vez proferidas, incorporam-se ao sistema jurdico vigente - assim entendido, repita-se, como o conjunto de normas (regras e princpios) predestinadas a disciplinar o convvio social -, agregando-lhe um elemento at ento inexistente, e que consiste, justamente, no j mencionado juzo de certeza acerca da constitucionalidade, ou no, de uma determinada lei, ou acerca da correta interpretao de uma dada norma constitucional. Esse juzo de certeza termina por se prender ou se incorporar prpria lei analisada, cuja aplicao, ou, conforme o caso, cuja no aplicao, dever, dali por diante, estar nele pautada. Assim, sob essa tica, pode-se afirmar que alguns dos precedentes oriundos do STF impactam ou alteram o sistema jurdico vigente, que passa a ser integrado por um novo elemento.
6 Apud trecho do voto proferido pelo Ministro CELSO DE MELLO quando do julgamento da ADIN 3345/DF.

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23. Importa ressaltar, entretanto, que para que um precedente do STF seja capaz de efetivamente alterar ou impactar o sistema jurdico vigente, agregando-lhe um elemento novo, faz-se necessrio que nele se possa identificar duas caractersticas essenciais: primeira que se trate de deciso que enfrenta uma dada questo constitucional de forma objetiva, resolvendo-a em tese, sem qualquer apego a dados subjetivos da demanda concreta; segunda que essa deciso, alm de objetiva, seja definitiva, ou seja, esteja vocacionada a representar a palavra final da Suprema Corte acerca da questo constitucional apreciada. Essas caractersticas, quando conjuntamente presentes em um determinando precedente, permite que se considere que o comando nele contido veicula a resoluo definitiva da Suprema Corte acerca da questo constitucional apreciada, dandolhe soluo estvel, apta a se aplicar generalidade das situaes que, eventualmente, apresentem questo idntica. 24. E essas duas caractersticas, segundo aqui se entende, fazem-se presentes, ao menos atualmente (mais precisamente, aps 3 de maio de 2007, conforme restar demonstrado mais adiante), nos precedentes do STF formados: (i) em sede de controle concentrado de constitucionalidade das leis ou; (ii) em sede de controle difuso de constitucionalidade, seguidos, ou no, da Resoluo de que trata o art. 52, inc. X da CF/887, desde que, nesse ltimo caso, o precedente tenha resultado de julgamento realizado nos moldes previstos no art. 543-B do Cdigo de Processo Civil (CPC). Ou seja, nos dias atuais, so objetivos e definitivos e, portanto, alteram/ impactam o sistema jurdico vigente, agregando-lhe um elemento novo, tanto os precedentes oriundos do Plenrio do STF formados em controle concentrado de constitucionalidade, quanto alguns dos seus precedentes formados em controle difuso, independentemente, nesse ltimo caso, de posterior edio, pelo Senado Federal, da Resoluo prevista no art. 52, inc. X da CF/88. 25. Para que bem se compreenda as razes que embasam tal assertiva, faz-se mister tecer algumas brevssimas consideraes especificamente acerca do perfil assumido, na realidade jurdica atual, pelas modalidades de controle de constitucionalidade - concentrado e difuso - existentes na ordem constitucional positiva, quando exercidas pela Suprema Corte, o que, no entanto, ser feito tomando-se como ponto de partida a concepo tradicional acerca do tema. 26. E, nesse embalo, inicia-se com o registro de que, tradicionalmente, identificavam-se duas diferenas primordiais a apartar as decises proferidas pela Suprema Corte em sede de controle concentrado daquelas proferidas em controle difuso de constitucionalidade: 1 a prpria natureza das decises
7 Art. 52 Compete privativamente ao Senado Federal: [...]. X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; [...].

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- enquanto as proferidas em controle concentrado resolveriam as questes jurdicas em tese e a priori, de forma objetiva e geral, como o pedido principal de uma ao originria (principaliter tantum), as proferidas em controle difuso, opostamente, enfrentariam a questo jurdica a posteriori, luz das peculiaridades do especfico caso concreto submetido a julgamento e de acordo com os interesses subjetivos das partes, sempre de forma incidental (incidenter tantum); 2 a extenso dos efeitos vinculantes - enquanto as proferidas em controle concentrado possuiriam eficcia vinculante geral (ou seja: fora para vincular os demais rgos jurisdicionais e a Administrao Pblica Direta e Indireta), as proferidas em controle difuso possuiriam, opostamente, eficcia vinculante inter partes (fora para vincular somente as partes das especficas demandas judiciais nas quais so proferidas), que somente passaria a se estender a terceiros caso a lei reconhecida como inconstitucional tivesse a sua eficcia suspensa por Resoluo editada pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, inc. X da CF/88. 27. Acontece que essa concepo tradicional acerca das duas modalidades de controle de constitucionalidade tem sido gradualmente relativizada por uma tendncia, verificvel no sistema jurdico ptrio e que j se espraia no mbito da Suprema Corte, de aproximar a natureza e at mesmo, em algumas situaes, a extenso da eficcia vinculante das decises proferidas pelo STF nas duas modalidades de controle de constitucionalidade das leis, naquilo que, na feliz expresso de GILMAR FERREIRA MENDES, revela-se como uma tendncia de dessubjetivao das formas processuais, especialmente daquelas aplicveis ao modelo de controle incidental, antes dotadas de ampla feio subjetiva, com simples eficcia inter partes.8 28. Tal tendncia de dessubjetivao do controle de constitucionalidade exercido na modalidade difusa, aproximando-o do exercido na modalidade concentrada, pode ser identificada nos seguintes exemplos, escolhidos citao por parecerem revelar uma verdadeira mudana de paradigma, ou, ao menos, um processo de transio nesse sentido9: (i) entendimento, manifestado pelo STF no julgamento da ADIN n. 407110, no sentido de que a existncia de prvia deciso do seu Plenrio considerando constitucional determinada norma jurdica, ainda que em sede de Recurso Extraordinrio
8 9 Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 2008, p. 1100. Sobre o tema, Ainda segundo preconiza GILMAR FERREIRA MENDES: A adoo de estrutura procedimental aberta para o processo de controle de constitucionalidade (participao de amicus curiae e outros interessados), a concepo de recurso extraordinrio de feio especial para os juizados especiais, o reconhecimento de efeito transcendente para a declarao de inconstitucionalidade incidental, a lenta e gradual superao frmula do Senado (art. 52, X), a incorporao do instituto da repercusso geral no mbito de recurso extraordinrio com o reconhecimento de uma possvel causa petendi aberta so demonstraes das mudanas verificadas a partir desse dilogo e intercmbio entre os modelos de controle de constitucionalidade positivados no Direito Brasileiro. Pode-se apontar, dentre as diversas transformaes detectadas, inequvoca tendncia para ampliar a feio objetiva do processo de controle incidental entre ns. (Idem, p. 1100-1101).

10 Agravo regimental. Ao direta de inconstitucionalidade manifestamente improcedente. Indeferimento da petio inicial pelo Relator. Art. 4 da Lei n 9.868/99.

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(em controle difuso, portanto), torna manifestamente improcedente ADIN posteriormente ajuizada contra essa mesma norma. Tal entendimento evidencia que a natureza e a extenso dos efeitos oriundos das decises dadas, pelo STF, em controle concentrado e em controle difuso de constitucionalidade no diferem substancialmente; do contrrio, caso as decises proferidas pelo STF em sede de controle difuso de constitucionalidade apenas vinculassem as partes da demanda concreta, a ADIN antes referida deveria ter sido conhecida e julgada improcedente, justamente a fim de conferir eficcia vinculante erga omnes ao juzo de constitucionalidade da lei analisada; (ii) aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99 (que, tradicionalmente, servia como instrumento de manejo restrito ao mbito do controle concentrado de constitucionalidade) s decises proferidas pelo STF em sede de controle difuso, de forma a lhes modular os efeitos temporais por razes atinentes segurana jurdica ou de excepcional interesse social, o que apenas parece fazer algum sentido caso se admita que a fora dessas decises extrapola o mbito exclusivo das demandas concretas por elas especificamente disciplinadas, estendendo-se, tambm, a todas as outras demandas em que se discuta a mesma questo jurdica nela debatida11; (iii) criao do instituto da repercusso geral e a sua previso como requisito de admissibilidade dos recursos extraordinrios (ex vi do art. 102, 3 da CF/88, includo pela Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004), de modo a permitir que apenas aqueles recursos que tratem de questes constitucionais relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa, cheguem apreciao da Suprema Corte; (iv) j h manifestao monocrtica, oriunda do STF, da lavra do Ministro GILMAR FERREIRA MENDES e acompanhada pelo Min. EROS GRAU, considerando cabvel e procedente - Reclamao Constitucional ajuizada em face da desobedincia, por juiz singular, de deciso proferida pela Suprema
1. manifestamente improcedente a ao direta de inconstitucionalidade que verse sobre norma (art. 56 da Lei n 9.430/96) cuja constitucionalidade foi expressamente declarada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, mesmo que em recurso extraordinrio. 2. Aplicao do art. 4 da Lei n 9.868/99, segundo o qual a petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator. 3. A alterao da jurisprudncia pressupe a ocorrncia de significativas modificaes de ordem jurdica, social ou econmica, ou, quando muito, a supervenincia de argumentos nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes, o que no se verifica no caso. 4. O amicus curiae somente pode demandar a sua interveno at a data em que o Relator liberar o processo para pauta. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (Grifou-se). (ADI 4071, Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJU 16/10/2009). 11 Registre-se, apenas para exemplificar, que o STF, com fulcro no art. 27 da Lei n. 9.868/99, modulou os efeitos temporais das decises proferidas nos autos o RE n. 197.917, da Recl. n. 2391 e do HC n. 82.959.

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Corte nos autos do HC n. 82959/SP12 (em controle difuso, portanto), sob o fundamento de que as decises proferidas pelo STF em sede de controle difuso de constitucionalidade ostentam eficcia vinculante erga omnes, independentemente da posterior edio de Resoluo pelo Senado Federal, elaborada na forma do art. 52, X da CF/88, a qual teria apenas, hodiernamente, o condo de imprimir publicidade a tais decises13. Trata-se de deciso monocrtica proferida nos autos da Reclamao Constitucional n. 4.335/AC, cujo julgamento se encontra, atualmente, sobrestado em razo do pedido de vista feito pelo Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, em 19/04/2007. (v) em outro relevante julgamento, proferido nos autos das ADIN n. 3345 e 3365, restou definido que os motivos determinantes subjacentes s decises proferidas pela Suprema Corte em sede de controle difuso de constitucionalidade ostentam efeitos vinculantes transcendentes, de modo que a sua eficcia vinculante extrapola a esfera restrita e especfica das demandas individuais nas quais tais decises so proferidas, vinculando o destino das demais que enfrentem questo jurdica semelhante14. 29. Todos esses exemplos apontam, inequivocamente, para uma mesma direo, ou para uma mesma verdade que j se mostra irrecusvel: as decises proferidas pelo STF em sede de controle difuso de constitucionalidade, quando oriundas do seu rgo Plenrio, independentemente de posterior edio de Resoluo Senatorial, tm assumido um carter objetivo, j que desprendido do caso concreto e de suas vicissitudes. O controle difuso de constitucionalidade, nesse passo, quando exercido pelo Pleno da Suprema Corte, abandona a marca que tradicionalmente o vinculava ao chamado controle concreto (posto que feito luz das peculiaridades do caso concreto), passando a ligar-se, tanto quanto o exercido na modalidade concentrada, ao controle abstrato, em que a questo jurdica levada apreciao analisada em tese, ainda que de forma incidental (incidenter tantum). Mais uma vez, nas palavras de GILMAR
12 Nos autos do HC n. 82959/SP, o STF declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei n. 8.072/90, que vedava a concesso, aos presos sob a acusao de cometimento de crimes hediondos ou equiparados, de progresso de regimes para cumprimento de pena. 13 Conforme noticiado no Informativo n. 454/STF, nesse julgamento, defendeu o Min. GILMAR FERREIRA MENDES, em seu voto, que legtimo entender que, atualmente, a frmula relativa suspenso de execuo da lei pelo Senado h de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei inconstitucional, essa deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao quela Casa legislativa para que publique a deciso no Dirio do Congresso. Concluiu, assim, que as decises proferidas pelo juzo reclamado desrespeitaram a eficcia erga omnes que deve ser atribuda deciso do STF no HC 82959/SP. 14 Nesse julgamento, o Min. Relator CELSO DE MELLO sustentou, em seu voto, que torna-se relevante salientar, na linha do que destacou o eminente Ministro Gilmar Mendes, que esta Suprema Corte deu efeito transcendente aos prprios motivos determinantes que deram suporte ao julgamento plenrio do RE 197.917/SP. Esse aspecto assume relevo indiscutvel, pois permite examinar a presente controvrsia constitucional em face do denominado efeito transcendente dos motivos determinantes subjacentes deciso declaratria proferida no julgamento plenrio do RE n. 197.917/SP, rel. Min. Maurcio Correa, especialmente em decorrncia das intervenes dos eminentes Ministros Nelson Jobim, Gilmar Mendes e Seplveda Pertence. Cabe referir, em particular, neste ponto, a interveno do eminente Ministro Gilmar Mendes, que ressaltou a aplicabilidade, ao E. Tribunal Superior Eleitoral, do efeito vinculante emergente da prpria ratio decidendi que motivou o julgamento do precedente mencionado (DJU 20/08/2010).

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FERREIRA MENDES, citadas por FREDIE DIDIER JR.,o recurso extraordinrio deixa de ter carter meramente subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva. [...] A funo do Supremo nos recursos extraordinrio ao menos de modo imediato no a de resolver litgios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido Corte via recurso extraordinrio, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos15. 30. Esse carter objetivo dos acrdos proferidos, pelo Plenrio do STF, em sede de controle difuso de constitucionalidade talvez tenha atingido o seu ponto mximo com a insero, no sistema processual civil positivo, da sistemtica de julgamento por amostragem dos recursos extraordinrios repetitivos, que, tal qual delineada pelo art. 543-B do CPC (introduzido pela Lei n. 11.418, de 19 de dezembro de 2006), permite que a repercusso geral de questes constitucionais repetitivas seja reconhecida ou negada, de uma s vez, pelo STF, por meio da anlise do recurso extraordinrio paradigma, escolhido por amostragem; e que, uma vez reconhecida a repercusso geral da questo constitucional repetitiva, o STF passe sua resoluo, por meio do julgamento do mrito do recurso extraordinrio escolhido como paradigma16. 31. E mais: parece lcito se afirmar que a sistemtica prevista no art. 543-B do CPC, alm de ter reforado a feio objetiva assumida pelos julgamentos proferidos sob as suas vestes, tambm terminou por conferir a esses julgamentos a vocao de representarem a palavra final e definitiva da Suprema Corte acerca da questo constitucional neles apreciada. que, por resultarem de um procedimento especial e legitimador17, os precedentes formados nos termos do art. 543-B do CPC revestem-se de um nvel de definitividade e certeza diferenciado quando comparado quele ostentado pelos precedentes oriundos de julgamentos, ainda que da Suprema Corte, no submetidos nova sistemtica. Isso significa que a alterao, pelo STF, do entendimento contido em precedente judicial formado nos moldes da nova sistemtica, embora possvel, presume-se pouco provvel, e, ao que tudo indica, apenas ocorrer em casos excepcionais e extremos, quando, por exemplo, novos dados possam ser agregados questo constitucional tratada no precedente
15 Apud DIDIER. Fredie Jr. Curso de Processo Civil, Vol. 3, Ed. Jus Podivm, 2010, p. 343. 16 Desse julgamento resulta precedente que, apesar de no ser, propriamente, vinculante, ostenta uma fora persuasiva especial e diferenciada, capaz, a um s tempo, de distingui-lo dos outros precedentes judiciais, tambm oriundos do STF, mas que no resultaram de julgamentos submetidos a tal sistemtica, e de tornar a sua aplicao praticamente impositiva s futuras demandas que tratem da mesma questo constitucional nele tratada, podendo essa aplicao ser superada, apenas, em hipteses absolutamente remotas e excepcionais. 17 A respeito do procedimento especial e legitimador conferido pelo legislador ordinrio ao julgamento, por amostragem, dos recursos extraordinrios repetitivos, vale conferir o Parecer PGFN/CRJ n. 492/2010.

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de modo a demonstrar que a definio nele contida j no mais se apresenta como a melhor tecnicamente, ou, ento, como a mais justa18. 32. Assim, os precedentes oriundos do Plenrio do STF, formados em controle difuso de constitucionalidade, nos moldes do art. 543-B do CPC, ostentam carter objetivo e definitivo. No h dvidas, portanto, que, diante da realidade jurdica que atualmente se impe, aquela primeira diferena tradicionalmente apontada, conforme mais acima registrado, como apta a apartar as decises proferidas pela Suprema Corte em sede de controle concentrado de constitucionalidade das proferidas em sede de controle difuso, qual seja, a natureza objetiva ou subjetiva de cada uma delas, j no existe mais. Resta saber, todavia, se aquela segunda diferena apontada como existente entre essas duas decises, qual seja, a extenso erga omnes ou inter partes da eficcia vinculante delas emanada, ainda persiste, ou no, nos dias duais. 33. Quanto a essa especfica questo, abre-se um breve parnteses para registrar - sem qualquer pretenso de aprofundar a anlise -, que, segundo aqui se entende, a feio objetiva e definitiva assumida pelas decises proferidas pelo STF nos moldes do art. 543-B do CPC, em sede de controle difuso de constitucionalidade, que em nada difere daquela que marca as decises proferidas em controle concentrado, j seria suficiente para que se pudesse conferir sua eficcia o carter vinculante erga omnes. 34. De fato, a objetividade que tem caracterizado as decises proferidas pelo Plenrio do STF em controle difuso de constitucionalidade, somada definitividade alcanada quando essas decises resultam de julgamentos formados nos moldes do art. 543-B do CPC, tornam as definies nelas contidas perfeitamente aplicveis, tanto quanto as proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a todas as demandas judiciais que, eventualmente, tratem da mesma questo jurdica nelas enfrentadas, sendo aptas, ainda, a reger a atuao da Administrao Pblica Direta e Indireta. Tanto uma (a proferida em controle difuso, nos termos do art. 543-B do CPC) quanto a outra (a proferida em controle concentrado) so oriundas do mesmo rgo (Pleno do STF) e resolvem, de forma igualmente final e estvel, as questes constitucionais que lhes so submetidas, fazendo-o sempre luz da ordem objetiva, sem qualquer apego a eventuais dados subjetivos da causa. 35. Se assim, ento a simples circunstncia de as decises proferidas pelo STF em controle difuso resolverem questes jurdicas de forma incidental, por ocasio do julgamento de recursos, e no de forma principal, por ocasio do julgamento de pedido formulado em ao originria, no parece configurar razo suficientemente relevante para lhes negar a fora de vincular os demais rgos jurisdicionais na resoluo de demandas judiciais que tratem de questes jurdicas idnticas s nelas tratadas, bem como a atuao da
18 Trata-se do overruling, hiptese tpica de superao do precedente judicial vinculante encontrada no sistema do stare decisis, presente, de regra, nos ordenamentos ligados Common Law.

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Administrao Publica Direta e Indireta. Note-se que pretender justificar, apenas em tal circunstncia, a diferenciao entre a extenso da eficcia vinculante emanada das decises proferidas pelo Plenrio do STF em controle concentrado e aquela emanada das proferidas, nos moldes do art. 543-B do CPC, pelo mesmo Plenrio, em controle difuso, acaba conduzindo a uma distino absolutamente artificial entre essas duas decises, j que escorada em critrios cuja relevncia, se um dia j se fez presente, certamente inexiste na realidade jurdica atual. 36. E os prprios exemplos mais acima trazidos colao j parecem respaldar tal entendimento: basta conferir, com ateno, o que restou decidido em um deles, mais especificamente no julgamento das ADIN n. 3345 e 3365, antes referido. Neste julgamento, a Suprema Corte definiu, e com fora inequivocamente vinculante erga omnes (posto que em ADIN), que os motivos que fundamentam as suas decises proferidas em controle difuso de constitucionalidade devem ser observados, obrigatoriamente, por todos os demais rgos jurisdicionais, bem como pelos entes da Administrao Pblica Direta e Indireta, quando eventualmente se depararem com questes constitucionais idnticas s definidas em tais decises. Diante de uma manifestao de clareza solar como essa, e de tantas outras semelhantes, cabe a seguinte pergunta, a um s tempo retrica e provocativa: ser que realmente ainda h espao, diante da realidade jurdica que atualmente se impe, para se negar carter vinculante erga omnes eficcia das decises proferidas pelo Plenrio do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade (mormente quando formadas nos moldes do art. 543B do CPC)? 37. O entendimento defendido neste Parecer acerca do tema, alm de, segundo aqui se entende, encontrar respaldo nos exemplos acima elencados, tambm encontra apoio na lio de diversos doutrinadores19, dentre os
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Sobre o tema, vale conferir, ainda, a lio de EDUARDO APPIO: O tempo do controle difuso era o passado, e o inverso sucedia com o controle concentrado, voltado quase que exclusivamente para as situaes futuras. [...] Este cenrio mudou radicalmente desde fevereiro de 2008, quando ento o Supremo Tribunal Federal passou a considerar que as decises proferidas em sede de controle difuso (concreto), que at ento atingiam apenas as partes (inter partes), tambm poderiam a exemplo do controle concentrado atingir terceiros. Passaram-se, ento, quase quarenta anos, desde a adoo do sistema concentrado no Brasil, para que o Supremo Tribunal Federal pudesse dar os primeiros passos de aproximao entre os dois modelos.[...] Este foi o prenncio histrico de que os dois modelos iniciariam um movimento de lenta (mas constante) aproximao, o qual culminou com o recente modelo implantado no STF, no qual se advoga a eficcia erga omnes e com efeitos retroativos, mesmo no controle difuso. (Controle difuso de constitucionalidade. Ed. Juru. 2008, p. 17, 22-23)

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quais se destaca GILMAR FERREIRA MENDES, uma das vozes mais autorizadas no pas sobre o tema:
Como se v, as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental acabam por ter eficcia que transcende o mbito da deciso, o que indica que a prpria Corte vem fazendo uma releitura do texto constante do art. 52, X, da Constituio de 1988, que, como j observado, reproduz disposio estabelecida, inicialmente, na Constituio de 1934 (art. 91, IV) e repetida nos textos de 1946 (art. 64) e de 1967/1969 (art. 42, VIII). Ao se entender que a eficcia ampliada da deciso est ligada ao papel especial da jurisdio constitucional e, especialmente, se considerarmos que o texto constitucional de 1988 alterou substancialmente o papel desta Corte, que passou a ter uma funo preeminente na guarda da Constituio a partir do controle direto exercido na ADIn, na ADC e na ADPF, no h como deixar de reconhecer a necessidade de uma nova compreenso do tema. [...]. De qualquer sorte, a natureza idntica do controle de constitucionalidade, quanto s suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, no parece mais legitimar a distino quanto aos efeitos das decises proferidas no controle direto e no controle incidental. Somente essa nova compreenso parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais deciso proferida em sede de controle incidental, independentemente de interveno do Senado. O mesmo h de se dizer das vrias decises legislativas que reconhecem efeito transcendente s decises do STF tomadas em sede de controle difuso. Esse conjunto de decises judiciais e legislativas revela, em verdade, uma nova compreenso do texto constitucional no mbito da Constituio de 1988. possvel, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autentica mutao constitucional20.(Grifou-se).

38. E o mesmo autor, em passagem do voto que proferiu nos autos da ADIN n. 3345, registra que:
20 Apud voto proferido pelo Min. CELSO DE MELLO quando do julgamento da ADIN n. 3345.

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De fato, difcil admitir que a deciso proferida na ADIn ou ADC ou ADPF possa ser dotada de eficcia geral e a deciso proferida no mbito do controle incidental esta muito mais morosa porque em geral tomada aps tramitao da questo por todas as instncias continue a ter eficcia restrita entre as partes.

39. D-se destaque, ainda, enftica lio de DIRLEY DA CUNHA JNIOR:


De fato, se no passado se justificava a distino, hodiernamente ela intolervel, diante da posio de Guardio da Constituio da qual se reveste a Corte. Ora, no contexto atual, absolutamente sem sentido, chegando a soar como teratolgica a explicao de que, no controle difuso, o Supremo decide inter partes, enquanto que no controle concentrado decide erga omnes. Tudo isso s porque o STF, na primeira hiptese, declara a inconstitucionalidade resolvendo uma questo incidental, e, na segunda, declara a mesma inconstitucionalidade solucionando a prpria questo principal. Onde est a lgica disso, j que seja decidindo incidenter tantum ou principaliter tantum o rgo prolator da deciso o mesmo?21

40. No mbito da jurisprudncia, vale transcrever, no mesmo sentido ora defendido, trecho de elucidativo voto proferido pelo Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI como Relator do Recurso Especial n. 828.106/SP:
[...]. Sob esse enfoque, h idntica fora de autoridade nas decises do STF em ao direta quanto nas proferidas em via recursal. Merece aplausos essa aproximao, cada vez mais evidente, do sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado, que se generaliza tambm em outros pases (SOTELO, Jos Luiz Vasquez. A jurisprudncia vinculante na common law e na civil law, in Temas Atuais de Direito Processual Ibero-Americano, Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 374; SEGADO, Francisco Fernandez. La obsolescncia de la bipolaridad modelo americano-modelo europeo kelseniano como critrio nalitico del control de constitucionalidad y la bsqueda de una nueva tipologa explicativa, apud Parlamento y Constitucin, Universida de Castilla-La Mancha, Anuario (separata), n 6, p. 1-53).
21 O princpio do Stare Decisis e a deciso do Supremo Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade. Leituras Complementares de Direito constitucional controle de constitucionalidade e hermenutica constitucional, Salvador, Ed. JusPodvm, 2008, p. 283-284.

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No atual estgio de nossa legislao, de que so exemplos esclarecedores os dispositivos acima transcritos, inevitvel que se passe a atribuir simples efeito de publicidade s resolues do Senado previstas no art. 52, X, da Constituio. o que defende, em doutrina, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, para quem no parece haver dvida de que todas as construes que se vm fazendo em torno do efeito transcendente das decises tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Congresso Nacional, com o apoio, em muitos casos, da jurisprudncia da Corte, esto a indicar a necessidade de reviso da orientao dominante antes do advento da Constituio de 1988 (MENDES, Gilmar Ferreira O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional, Revista de Informao Legislativa, n. 162, p. 165). (DJU 15/05/2006). (Grifou-se).

41. Entretanto - e aqui se fecham os parnteses abertos mais acima-, em que pesem todos os argumentos acima aventados, certo que - especialmente luz de uma interpretao literal da CF/88 e do CPC, bem como diante de dogmas tradicionais incorporados no sistema jurdico brasileiro e at o momento no integralmente superados -, ainda no possvel se afirmar, com os ares peremptrios que uma afirmao assume, que as decises proferidas pela Suprema Corte, em sede de controle difuso de constitucionalidade das leis, ainda que formadas nos moldes do art. 543-B do CPC, quando no seguidas por Resoluo editada com fulcro no art. 52, inc. X da CF/88, ostentam eficcia vinculante erga omnes. O entendimento que ainda parece predominar, mormente em setores mais conservadores da doutrina e da jurisprudncia dos Tribunais, o de que a extenso da eficcia vinculante ainda fator de distino entre as decises proferidas pelo STF em controle difuso e concentrado de constitucionalidade, sendo certo, ademais, que o art. 543-B do CPC, apesar de conferir aos precedentes formados sob as suas vestes uma fora persuasiva especial e diferenciada, no lhes imprimiu, propriamente, fora vinculante erga omnes22. 42. Mas, apesar disso, o simples fato - este sim irrecusvel -, de as decises proferidas pelo Pleno do STF nos moldes do art. 543-B do CPC ostentarem, atualmente, carter objetivo, geral e definitivo, sendo aptas a reger, com elevado grau de estabilidade, todos os casos idnticos, j suficiente a lhes atribuir fora para alterar ou impactar o sistema jurdico vigente, agregando-lhe um elemento novo. 43. que a ausncia de eficcia vinculante erga omnes, explicada mais em funo da literalidade do texto constitucional e do Diploma Processual Civil do que por qualquer razo de ndole verdadeiramente ontolgica, no retira das decises proferidas pelo STF nos moldes do art. 543-B do CPC a vocao de representarem, tanto quanto as proferidas em controle concentrado, a palavra final e definitiva da Suprema Corte
22 Sobre o tema, remete-se, mais uma vez, ao Parecer PGFN/CRJ n. 492/2010.

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acerca da questo jurdica nelas objetivamente decididas23. E, conforme se explicitou mais ao incio deste tpico do presente Parecer, exatamente isso, ou seja, a especial qualidade de representarem o juzo objetivo, definitivo e final da Suprema Corte acerca de uma dada questo constitucional - e no a sua eventual eficcia vinculante erga omnes-, que configura o fator responsvel por conferir s decises proferidas pelo Pleno do STF (seja em controle concentrado, seja em controle difuso de constitucionalidade, seguidas ou no de Resoluo Senatorial, neste ltimo caso, desde que nos moldes do art. 543-B do CPC) fora para alterar/ impactar o sistema jurdico vigente, agregando-lhe um relevante elemento novo, a saber, o juzo de certeza final acerca da constitucionalidade/inconstitucionalidade de uma determinada lei, ou acerca da correta interpretao do texto constitucional. 44. Por fim, ainda sobre o tema, h que se fazer uma ltima e importante considerao. 45. Como se sabe, a Lei n. 11.418, de 19 de dezembro de 2006, que introduziu os arts. 543-A e 543-B no CPC, entrou em vigor em 19 de fevereiro de 2007, aps uma vacatio legis de 60 dias. Entretanto, conforme restou definido pelo STF em Questo de Ordem havida no julgamento do Agravo de Instrumento n. 664567/RS24, apenas aps o advento da Emenda Regimental n. 21, publicada no Dirio Oficial em 3 de maio de 2007, que alterou o Regimento Interno do STF de modo a adapt-lo Lei
23 A destacar a definitividade de que se revestem as decises proferidas pelo Pleno do STF, confirase excerto do voto-vista proferido pelo Min. GILMAR FERREIRA MENDES nos autos do RE n. 196752, extrado do Informativo do STF n. 583, em razo do pedido de vista formulado pelo Min. CEZAR PELUSO: O Min. Gilmar Mendes observou, tambm, que, depois da anlise da constitucionalidade da norma pelo Pleno, no mais se esperaria qualquer modificao desse entendimento. Ressaltou que, tratando-se de juzo de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, dar-se-ia incio aplicao do disposto no art. 557 do CPC, que seria uma forma brasileira de atribuio de efeito vinculante s decises do Supremo. Salientou que, se compete ao Supremo, precipuamente, a guarda da Constituio Federal, a interpretao do texto constitucional por ele fixada deveria ser seguida pelos demais tribunais, em decorrncia do efeito definitivo outorgado sua deciso. Argumentou que, tendo sido firmada tese no Supremo sobre a constitucionalidade de certa norma, dificilmente seria possvel alegar que os fundamentos da declarao incidental de inconstitucionalidade utilizados pelo rgo especial do tribunal a quo seriam desconhecidos, haja vista que o Supremo teria considerado, certamente, os diversos fundamentos do julgamento do incidente de inconstitucionalidade pela Corte de origem. A manifestao do Pleno deste Tribunal, portanto, seria a definitiva a respeito da questo. 24 Eis a ementa do acrdo que decidiu a Questo de Ordem no Agravo de Instrumento n. 664.567/RS: Nos termos do art. 327, e 1, do RISTF, com a redao dada pela Emenda Regimental 21/2007, os recursos que no apresentem preliminar formal e fundamentada de repercusso geral sero recusados. A obrigao incide, inclusive, quando eventualmente aplicvel o art. 543-A, 3, do Cdigo de Processo Civil. Precedentes. II - No julgamento do AI 664.567-QO/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, esta Corte assentou que no h falar em uma imanente repercusso geral de todo recurso extraordinrio em matria criminal, porque em jogo, de regra, a liberdade de locomoo, pois para obviar a ameaa ou leso liberdade de locomoo - por remotas que sejam -, h sempre a garantia constitucional do habeas corpus (CF, art. 5, LXVIII). III - No referido julgamento, esta Corte resolveu Questo de Ordem no sentido de estabelecer como marco temporal para a exigibilidade da repercusso geral o dia 3 de maio de 2007, data da publicao da Emenda 21 do Regimento Interno do STF. IV - Necessidade de reexame dos fatos e das provas que envolvem a matria para se chegar a entendimento diverso do acrdo recorrido. Incidncia da Smula 279 do STF. V Inexistncia de novos argumentos capazes de afastar as razes expendidas na deciso ora atacada, que deve ser mantida. VI - Agravo regimental improvido. (Rel. Min. GILMAR FERREIRA MENDES, DJU 06/09/2007).

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n. 11.418/2006, que a Suprema Corte passou a, de fato, poder fazer uso dos institutos forjados pela nova legislao, passando, ento, a submeter alguns dos seus julgados sistemtica prevista no art. 543-B do CPC. 46. Diante disso, parece correto se afirmar que, do dia 3 de maio de 2007 em diante, apenas os julgamentos do Plenrio do STF submetidos ao art. 543-B do CPC que podem ser considerados como, alm de objetivos, vocacionados a representar a palavra final e definitiva da Suprema Corte acerca da questo constitucional apreciada, e, conseqentemente, podem ser tidos como capazes de efetivamente alterar/impactar o sistema jurdico vigente, nos termos acima assinalados. Entende-se que, a partir do momento em que a Suprema Corte passou a ter sua disposio o instrumental previsto no art. 543-B do CPC, o seu eventual no uso para a resoluo de um determinado caso um indicativo de que essa resoluo no ostenta ou, pelo menos, pode no ostentar, os atributos da objetividade e definitividade. 47. Mas a pergunta que, neste ponto, merece ser feita e respondida a seguinte: e o que dizer daqueles julgamentos, anteriores a 3 de maio de 2007, realizados pela Suprema Corte em sede de controle difuso de constitucionalidade (sem posterior Resoluo Senatorial)? Esses julgamentos podem ser tidos como objetivos e definitivos, nos termos assinalados e para os fins pretendidos por este Parecer ou, ao revs, como no foram submetidos sistemtica do art. 543-B do CPC (mesmo que por razes bvias), nunca podero ser considerados como dotados desses atributos? 48. Ora, a resposta no poderia ser outra: em algumas hipteses as decises proferidas pelo STF, em momento anterior ao marco acima fixado, podero, sim, ser consideradas como objetivas e vocacionadas definitividade. Indo direto ao ponto, isso ocorrer sempre que (i) se tratar de deciso proferida, sobre uma dada questo constitucional, pelo Plenrio da Suprema Corte, e que (ii) o entendimento nela contido tenha sido reafirmado pela Suprema Corte em diversos julgados posteriores. 49. Com efeito, mesmo antes do advento do art. 543-B do CPC, as decises proferidas pelo Plenrio do STF em controle difuso, embaladas pela mencionada tendncia de dessubjetivao das formas de controle de constitucionalidade, j ostentavam um carter objetivo e geral, depreendido das vicissitudes do caso concreto; da que o atributo da objetividade certamente j marcava essas decises proferidas pelo STF. 50. De outra ponta, no que pertine ao atributo da definitividade, podese afirmar que, enquanto as decises proferidas pelo STF nos termos do art. 543-B do CPC ostentam tal atributo naturalmente, quase que de forma presumida, aquelas formadas sem a observncia nova sistemtica, por terem sido proferidas em momento anterior sua entrada em vigor, obviamente no contam com qualquer presuno no que atine definitividade. Antes,
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para que sejam consideras como definitivas, o entendimento nelas contido deve ser reiterado pelo STF em julgados posteriores; essa reiterao indica que o entendimento plasmado na deciso do Pleno do STF espelha, de fato, a sua palavra final sobre a questo constitucional apreciada. 51. Assim, as razes expostas ao longo deste tpico indicam que, por serem objetivas e definitivas, possuem fora para, com o seu advento, impactar ou alterar o sistema jurdico vigente, os seguintes precedentes do STF: (i) todos os formados em controle concentrado de constitucionalidade, independentemente da poca em que prolatados; (ii) quando posteriores a 3 de maio de 2007, aqueles formados em sede de controle difuso de constitucionalidade, seguidos, ou no, de Resoluo Senatorial, desde que, nesse ltimo caso, tenham resultado de julgamento realizado nos moldes do art. 543-B do CPC; (iii) quando anteriores a 3 de maio de 2007, aqueles formados em sede de controle difuso de constitucionalidade, seguidos, ou no, de Resoluo Senatorial, desde que, nesse ltimo caso, tenham sido oriundos do Plenrio do STF e sejam confirmados em julgados posteriores da Suprema Corte. b.2 O advento de precedente objetivo e definitivo do STF, por alterar o sistema jurdico vigente, faz cessar a eficcia vinculante das decises tributrias transitadas em julgado que lhe forem contrrias 52. Uma vez fixado que os precedentes da Suprema Corte elencados no tpico anterior deste Parecer (mais especificamente no pargrafo 51), por serem objetivos e definitivos, possuem fora para alterar o sistema jurdico vigente, j se pode concluir que o advento de qualquer um deles representa circunstncia jurdica nova, capaz de fazer cessar a eficcia vinculante de anterior deciso tributria transitada em julgado que lhe seja contrria. 53. Com efeito, quando uma determinada deciso transitada em julgado declara, por exemplo, inexistente uma dada relao jurdica tributria de trato continuado, sob o fundamento de que a respectiva lei tributaria inconstitucional, o que essa deciso est, de fato, declarando que a lei apreciada incapaz de incidir sobre os fatos geradores praticados pelo contribuinte-autor, e, conseqentemente, de fazer nascer a relao da qual surgiria a obrigao tributria. Considere-se, ainda, que, quando esse rgo julgador proferiu sua deciso, pairava dvida quanto constitucionalidade, ou no, da lei tributria em foco, precisamente porque o rgo jurisdicional responsvel por proferir a palavra final e definitiva no que tange compatibilidade das normas com o texto constitucional, no caso, o STF, ainda no havia se pronunciado especificamente acerca da mencionada lei. Assim, pode-se dizer que, nesse exemplo, o suporte jurdico sob o qual o juzo de certeza se formou era integrado por uma lei que, no entender do rgo julgador, no possua capacidade para a incidncia.
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54. Entretanto, caso o STF venha, posteriormente, reconhecer, em carter definitivo, a plena constitucionalidade da lei tida por inconstitucional pela sentena transitada em julgado, o suporte jurdico sob o qual o juzo de certeza nela contido se formou imediatamente se altera: deixa de ser integrado por uma lei at ento tida como incapaz de incidir, e passa a ser integrado por uma lei j considerada, definitivamente, como apta incidncia. 55. Note-se que, ainda no exemplo acima dado, o reconhecimento da constitucionalidade da lei pelo STF faz nascer uma relao jurdica tributria nova entre Fisco e o contribuinte-autor, composta por um suporte ftico idntico (mesmos fatos geradores) quele considerado pela coisa julgada anterior, mas por um suporte jurdico alterado ou diferente (que passar a ser a norma definitivamente interpretada pelo STF em face da Constituio e que, por ter sido considerada constitucional, possui aptido para incidir); e, por configurar uma relao nova, a eficcia vinculante da anterior deciso tributria transitada em julgado, dada a sua natural limitao objetiva, no capaz de alcan-la. 56. Por bvio, esse mesmo raciocnio se aplica caso se esteja diante de hiptese em que, diferentemente da acima analisada, a consolidao da jurisprudncia do STF venha a favorecer o contribuinte, e no o Fisco. Tambm em hipteses desse jaez, a eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado desfavorvel ao contribuinte - em que, por exemplo, se reconheceu existente uma dada relao jurdica tributria face constitucionalidade da correspondente lei de incidncia -, cessa a partir do momento em que a jurisprudncia do STF, formada nos termos acima assinalados, se consolidar no sentido da inconstitucionalidade da lei tributria. 57. Nesse sentido, considerando que a jurisprudncia do STF configura direito novo, capaz de, conforme o caso, fazer cessar a eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado que discipline relao jurdica tributria sucessiva, confira-se a lio de HUGO DE BRITO MACHADO:
Em outras palavras, o efeito da coisa julgada na relao jurdica continuativa faz imodificvel a relao jurdica enquanto permanecerem inalterados os seus elementos formadores, a saber, a lei e o fato. No impede, todavia, mudana do elemento normativo formador da relao jurdica continuativa. Mudana que pode decorrer de alteraes legislativas ou da declarao definitiva da constitucionalidade da lei antes tida por inconstitucional. Ou da declarao definitiva da inconstitucionalidade da lei antes tida como constitucional. [...]. manifestao do Supremo Tribunal Federal que decide definitivamente uma questo constitucional, em sentido oposto ao entendimento albergado na deciso que se fizera coisa julgada, configura direito novo. (Grifou-se)25.
25 Coisa Julgada, constitucionalidade e legalidade em matria tributria. Co-edio Dialtica e ICET, So Paulo e Fortaleza, 2006, pgs. 165 e 166).

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58. No mbito do Superior Tribunal de Justia, j h precedentes importantes considerando que a jurisprudncia do STF apta a fazer cessar a eficcia das decises tributrias transitadas em julgado que lhes so contrrias26, dentre os quais se destaca e transcreve, pela clareza e didtica, o seguinte:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. AO DECLARATRIA CUMULADA COM REPETIO DE INDBITO. PIS. DECRETOS-LEIS Ns 2.445/88 E 2.449/88. IMPETRAO PRVIA DE MANDADO DE SEGURANA. COISA JULGADA. RELAO JURDICA DE TRATO SUCESSIVO.SUPERVENIENTE DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. As sentenas proferidas em relaes jurdicas de trato sucessivo transitam em julgado e fazem coisa julgada material, ainda que possam ter a sua eficcia limitada no tempo, quanto aos fatos supervenientes que alterem os dados da equao jurdica nelas traduzida. 2. A contribuio ao PIS relao jurdica de trato sucessivo, porquanto de fatos geradores instantneos, mas com repetio continuada e uniforme. 3. In casu, a sentena do primeiro mandado de segurana, que fez coisa julgada, entendeu pela constitucionalidade dos Decretos-Leis ns. 2.445, de 29/06/88, e 2.449, de 21/07/88.
26 Sobre o tema, vale conferir, ainda, os precedentes do STJ abaixo: PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGUR ANA - COISA JULGADA SOBRE QUESTO SABIDAMENTE INCONSTITUCIONAL - CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA SOBRE REMUNER AO DE ADMINISTR ADORES, AVULSOS E AUTNOMOS RELAO TRIBUTRIA DE TR ATO SUCESSIVO - INOPONIBILIDADE. 1. O Mandado de Segurana destina-se a defender direito lquido e certo. Ele se traduz em Ordem auto-executvel do Estado-Juiz para que cesse a violncia praticada pelo prprio Estado. Se essa Ordem passa em julgado, veta-se o novo exame da lide sob as mesmas circunstncias. 2. Em questes de trato sucessivo, a coisa julgada traz consigo a clusula rebus sic stantibus . Mudanas em circunstncias fticas ou jurdicas autorizam novo pedido de Segurana, sem oponibilidade da coisa julgada. 3. A coisa julgada, em Mandado de Segurana, no justifica a cobrana de obrigao tributria inconstitucional. 4. Recurso provido. (STJ, RESP n. 381.911, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARRO, DJU 19/12/2003). * ** PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. COISA JULGADA. EFEITOS E LIMITES. LEI 7689/88. APLICAO. 1. Pode haver cobrana de tributo aps cada fato gerador nos perodos supervenientes coisa julgada pela presena de relaes jurdicas de trato sucessivo. 2. Os Tribunais, de qualquer grau, podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico,mas com efeito meramente declaratrio, sem qualquer carga de executabilidade, mesmo que alcance a coisa julgada. 3. H limites a serem impostos segurana jurdica, em face de regras postas na Carta Maior como o de que ela, quando construda pelo direito formal, no pode se impor sobre os princpios constitucionais. 4. Recurso especial provido. (STJ, RESP n. 233662, Rel. Min. JOS DELGADO, DJU 14/12/1999).

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4. Deveras, referidos diplomas normativos tiveram a sua inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. 5. A declarao de inconstitucionalidade estabelece uma nova situao jurdica, submetida ao superveniente estado de direito, que faz cessar, prospectivamente, os efeitos da constitucionalidade emitidos na sentena proferida em sentido contrrio. 6. Destarte, deve-se observar que h retroao da declarao de inconstitucionalidade, mas a deciso transitada em julgado perpetuase at a declarao de inconstitucionalidade da norma pela Suprema Corte, respeitando a coisa julgada material naquele lapso temporal.7. Na hiptese dos autos, fica reconhecida, relativamente ao perodo anterior ao advento da Resoluo 46/95 do Senado, a eficcia da sentena anterior transitada em julgado, que reconheceu a constitucionalidade do DL 2445/88 e 2449/88; todavia, com a modificao do estado de direito decorrente da publicao dessa Resoluo, suspendendo a execuo dos Decretos-lei declarados inconstitucionais pelo STF, cessou a eficcia temporal da sentena anterior, em sentido contrrio. [...] (Grifou-se.) (RESP n. 1103584, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU 10/09/2010).

59. E as conseqncias que decorrem, diretamente, da cessao da eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado - em face do advento de precedente objetivo e definitivo do STF em sentido contrrio ao nela sufragado - so, no que mais de perto interessa Fazenda Nacional, as seguintes: (i) se o precedente do STF for favorvel ao Fisco, no sentido, por exemplo, da constitucionalidade de uma dada norma de incidncia tributria, tida, por sua vez, como inconstitucional em deciso tributria pretrita, a partir do seu advento a Fazenda Nacional retoma o direito de exigir o correspondente tributo, em relao aos fatos geradores praticados pelo contribuinte-autor dali para frente; (ii) diversamente, se o precedente do STF for desfavorvel ao Fisco, no sentido, por exemplo, da inconstitucionalidade de uma dada norma de incidncia tributria, tida, por sua vez, como constitucional em deciso tributria pretrita, a partir do seu advento o contribuinte-autor deixa de estar compelido ao pagamento do correspondente tributo, em relao aos fatos geradores ocorridos dali para frente. No demais repetir, aqui, que os precedentes do STF capazes de fazer cessar a eficcia vinculante de anteriores decises tributrias transitadas em julgados so, apenas, aqueles referidos no pargrafo 51 do presente Parecer, eis que apenas esses podem ser considerados objetivos e definitivos. 60. A questo que se pretende enfrentar no tpico seguinte, por sua vez, se a cessao da eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado, com as conseqncias dela decorrentes, opera-se de forma
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automtica ou se, ao revs, somente pode ser considerada ocorrida se assim reconhecida em prvio pronunciamento judicial; caso esta ltima opo seja adotada, parece claro que as conseqncias elencadas no pargrafo anterior somente podero se operar mediante prvio pronunciamento judicial reconhecendo a cessao da eficcia vinculante da anterior deciso tributria transitada em julgado. c) A cessao da eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado automtica, independe de prvio reconhecimento judicial 61. A resposta questo ora analisada ou seja: saber se a cessao da eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado, pelas razes acima expostas, opera-se automaticamente ou, ao revs, se depende de prvio pronunciamento judicial - no exige muito esforo para ser encontrada, at porque resulta diretamente dos conceitos e das concluses j expostas mais acima. que, conforme exaustivamente demonstrado ao longo deste Parecer, o precedente objetivo e definitivo do STF em sentido diverso do sufragado na anterior deciso tributria transitada em julgado faz surgir uma relao jurdica de direito material - sob algum aspecto - nova, que, no tendo sido deduzida pelo autor da demanda e, assim, apreciada na correspondente coisa julgada, no se encontra compreendida em seus limites objetivos. Conseqncia natural disso que a eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado simplesmente no alcana a nova relao jurdica (assim como, pelo mesmo raciocnio, no alcana todas as outras relaes jurdicas, de que eventualmente faa parte o autor da correspondente demanda judicial, que no tenham sido deduzidas nessa demanda); da porque se diz que essa eficcia vinculante deixa de operar dali para frente. 62. Parece certo, portanto, que a cessao da eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado anterior, ou, dito de outra forma, a sua incapacidade de alcanar a nova relao jurdica de direito material surgida a partir do advento do precedente do STF (ou nascida em razo de qualquer outra circunstncia jurdica ou ftica nova), no precisa ser objeto de pronunciamento judicial para que se considere verificada, eis que mera decorrncia lgica dos limites objetivos que balizam o alcance da eficcia das decises judiciais, operando-se, assim, de forma natural e automtica. 63. Exatamente na linha ora exposta, confira-se lio de JUVNCIO VASCONCELOS VIANA:
[...] diante do silncio da lei, a relevante alterao ftico-jurdica pode j diretamente trazer mudana no trato da relao continuativa, passando a ser considerada de logo pelas partes. A modificao dar-seia independente de ao de reviso. Tratando-se de fato novo, e sem 224

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que este necessariamente imponha a reviso do quanto se decidiu, possvel supor que a eficcia da sentena (e a autoridade da coisa julgada) simplesmente no atinge o fato superveniente (ou a relao jurdica que a partir dele se constitua) por que se limita a regular a situao posta na demanda, o objeto do processo e, assim, objeto do julgamento. Cuida-se muito mais de operao mental de verificao precisa dos limites da autoridade da coisa julgada, ante a supervenincia do elemento ftico-jurdico relevante.27

64. certo, todavia, que a desnecessidade de prvio ajuizamento de ao judicial a fim de que se tenha como cessada, nos termos acima assinalados, a eficcia de deciso tributria transitada em julgado, poderia, numa anlise apressada, parecer ofender o disposto no art. 471, inc. I do CPC28, que exige o ajuizamento da chamada ao revisional para que se possa rever o estatudo nas decises transitadas em julgado reguladoras de relaes jurdicas de direito material continuadas, quando alterados os fatos ou o direito existentes poca da sua prolao. Essa ofensa, todavia, e segundo aqui se entende, no vai alm das aparncias. 65. que, na linha do ensinamento do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI sobre o tema - ao qual se adere plenamente, razo por que ser de certo modo reproduzido a seguir -, o art. 471, inc. I do CPC somente aplicvel em situaes especficas e excepcionais, quando, por expressa previso legal, haja a exigncia de que a eventual alterao no suporte jurdico ou ftico existente ao tempo da prolao de deciso (reguladora de relao jurdica de direito material de trato sucessivo) seja reconhecida mediante especfico pronunciamento judicial, para que, s ento, possa produzir uma das conseqncias que lhe so prprias, a saber, a cessao da eficcia vinculante da anterior deciso transitada em julgado29. Nesses casos especficos e excepcionais, por uma opo legislativa cuja racionalidade no cabe aqui perquirir, o beneficiado ou prejudicado pela alterao nas circunstncias fticas ou jurdicas possui o direito - potestativo, no caso - de requerer e
27 Coisa Julgada, constitucionalidade e legalidade em matria tributria. Co-edio Dialtica e ICET, So Paulo e Fortaleza, 2006, p. 280-281. 28 Art. 471 Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo: I se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado de fato ou de direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena. 29 Nas palavras do mencionado autor: So casos excepcionais, que, por isso mesmo, recebem interpretao estrita. justamente nessas situaes que ser cabvel e indispensvel para obter a mudana na relao jurdica objeto da sentena a chamada ao revisional ou ao de modificao, anunciada no artigo 471, inc. II, do Cdigo de Processo Civil. (Coisa julgada em matria constitucional e eficcia das sentenas nas relaes jurdicas de trato continuado. Disponvel em: <http://www. abdpc.org.br/abdpc/artigos/Teori%20Zavascki%20-%20formatado.pdf>.)

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obter, junto ao Poder Judicirio, a reviso do que estatudo na sentena, que, enquanto no revista, continuar produzindo efeitos. 66. o que se tem, por exemplo, em relao s sentenas transitadas em julgado que fixem o valor a ser pago mensalmente a ttulo de alimentos, ou de aluguel decorrente de contrato de locao; tanto em um quanto no outro caso, alteradas as circunstncias fticas ou jurdicas existentes poca da prolao da deciso transitada em julgado, cumpre ao interessado promover a correspondente ao revisional, nos termos, respectivamente, dos artigos 1.699 do Cdigo Civil30 e 19 da Lei n. 8.245/9131, caso pretenda obter o ajuste dos valores nela fixados na nova realidade de fato ou de direito advinda. Salta aos olhos que, nesses dois casos, a cessao da eficcia da deciso transitada em julgado em razo da nova situao de direito ou de fato no poder ser tida como automtica, de modo que no dado ao devedor de alimentos ou de aluguel, por conta prpria, luz da nova realidade, simplesmente deixar de pagar o valor que lhe foi imposto na sentena, ou decidir pag-lo a menor; para tanto, dever recorrer ao Poder Judicirio. 67. O que de fato importa que se tenha em mente, todavia, que a necessidade de prvio pronunciamento judicial para que se tenha reconhecida a cessao da eficcia da deciso transitada em julgado em face da alterao das circunstncias fticas ou jurdicas sob as quais o juzo de certeza nela contido se formou excepcional, apenas se impondo quando expressamente exigida por lei especfica. Ainda na lio de TEORI ALBINO ZAVASCKI, a ao de reviso indispensvel apenas quando a relao jurdica material de trato continuado comportar, por disposio normativa, o direito potestativo antes referido.[...]. Afora casos dessa natureza, a modificao do estado de fato ou de direito produz imediata e automaticamente a alterao da relao jurdica mesmo quando esta tiver sido certificada por sentena, conforme anteriormente assinalado.32 68. Assim, inexistindo especfica previso legal a exigir o prvio ajuizamento de ao revisional, a cessao da eficcia vinculante da deciso transitada em julgado em razo do advento de nova circunstncia ftica ou jurdica se opera automaticamente, como mera e natural decorrncia lgica do que se entende por limites objetivos da coisa julgada. Aplicando-se esses conceitos ao universo do Direito Tributrio, tem-se que, ante a inexistncia de lei especfica prevendo o oposto, a cessao da eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado face ao advento de nova circunstncia jurdica - mais precisamente, face ao advento de precedente definitivo e objetivo do STF em sentido diverso do nela sufragado -, opera-se de modo
30 Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na situao financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poder o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstncias, exonerao, reduo ou majorao do encargo. 31 Art. 19. No havendo acordo, o locador ou locatrio, aps trs anos de vigncia do contrato ou do acordo anteriormente realizado, podero pedir reviso judicial do aluguel, a fim de ajust - lo ao preo de mercado. 32 Idem.

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automtico, independentemente do prvio ajuizamento de qualquer ao, muito menos da revisional de que trata o art. 471, inc. I do CPC. 69. Da que as conseqncias mais acima elencadas (no pargrafo 59 deste Parecer) como sendo decorrentes da cessao da eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado em face do advento de precedente objetivo e definitivo contrrio do STF, operam-se, tambm, independentemente de prvio pronunciamento judicial nesse sentido. Assim: (i) se o precedente do STF for favorvel ao Fisco, a partir do seu advento a Fazenda Nacional simplesmente pode voltar a cobrar o correspondente tributo, em relao aos fatos geradores praticados pelo contribuinte-autor dali para frente, sem que, para tanto, seja necessrio obter prvio pronunciamento judicial; (ii) diversamente, se o precedente do STF for desfavorvel ao Fisco, a partir do seu advento o contribuinte-autor simplesmente pode deixar de recolher o correspondente tributo, em relao aos fatos geradores ocorridos dali para frente, sem que, para tanto, seja necessrio obter prvio pronunciamento judicial. 70. Note-se que, na situao posta na alnea ii acima, o no pagamento, pelo contribuinte-autor, da exigncia tributria considerada inconstitucional pelo Plenrio do STF, no dever ser, de qualquer forma, obstaculizado pelo Fisco, tampouco dever gerar procedimentos voltados atuao e cobrana do que deixar de ser pago; e isso, por bvio, desde que o no pagamento seja relativo a fatos geradores ocorridos aps o advento do precedente definitivo e objetivo da Suprema Corte no sentido da inconstitucionalidade da exigncia tributria em questo, eis que, antes disso, a obrigao de recolher o tributo se impunha em face da eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado, at ento operativa. 71. J no que pertine situao posta na alnea i acima, impende esclarecer que a exigncia do tributo pelo Fisco, mediante lanamento e a sua posterior cobrana em execuo fiscal, em relao aos fatos geradores praticados pelo contribuinte-autor aps o advento do precedente definitivo e objetivo do STF, sem que, para tanto, seja necessrio o ajuizamento de ao judicial, no representa ofensa ao princpio do acesso justia, ou, tampouco, aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, todos de estatura constitucional. 72. De fato, a preservao do primeiro princpio - o do acesso justia -, d-se mediante a ampla possibilidade, sempre aberta ao contribuinte-autor, de ajuizar a correspondente e adequada ao judicial a fim de impedir a exigncia do referido tributo pelo Fisco (tutela preventiva), ou de afastar a exigncia eventualmente j efetuada (tutela repressiva), o que poder ser alcanado, inclusive, antecipadamente, mediante medida processual de urgncia; j a preservao dos segundos princpios, - os da ampla defesa e do contraditrio -, garantida ao se assegurar o seu pleno exerccio, ainda que de forma diferida, nos autos do processo administrativo fiscal tendente a constituir o correspondente crdito tributrio, regulado pelo Decreto n.
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70.235/72 (com possibilidade de suspenso da exigibilidade do crdito em decorrncia da apresentao de impugnao pelo sujeito passivo art. 151 inc. III do CTN), assim como em eventuais autos judiciais, na - provvel hiptese de o contribuinte-autor ajuizar ao visando impugnar a cobrana. d) O advento de precedente definitivo e objetivo do STF considerase ocorrido na data do trnsito em julgado da respectiva deciso. As situaes pretritas devem ser excepcionadas 73. Como a cessao da eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado contrria ao posterior entendimento sufragado pela Suprema Corte, conforme demonstrado no item anterior, d-se de forma automtica, vale dizer, independentemente de prvio pronunciamento judicial nesse sentido, pode-se afirmar que o direito de que dispe o Fisco de voltar a exigir o tributo (tido por inconstitucional pela coisa julgada), ou de que dispe o contribuinte-autor de deixar de pagar o tributo (tido por constitucional pela coisa julgada), surge com o advento do precedente objetivo e definitivo do STF, o que, por sua vez, somente pode-se considerar ocorrido com o seu trnsito em julgado; que, antes disso, por bvio, o entendimento firmado no acrdo do STF ainda pode ser alterado, de modo que esse entendimento ainda no pode ser tido como realmente definitivo. 74. legtimo se afirmar, portanto, que a data do trnsito em julgado do acrdo do STF configura, ao menos como regra, o termo a quo para o exerccio dos direitos acima referidos. Entretanto, essa regra comporta exceo no que tange, especificamente, ao direito de que dispe o Fisco de voltar a exigir, do contribuinte-autor, o tributo antes tido por inexigvel pela coisa julgada que lhe favorecia. Assim, em algumas situaes especficas adiante expostas, por razes ligadas ao relevante princpio da segurana jurdica, com os seus corolrios em matria tributria, a saber, os princpios da no surpresa e da proteo da confiana, no h como considerar que a data do trnsito em julgado do acrdo proferido pelo STF configura o marco a partir do qual o Fisco possui o direito de efetuar a cobrana do correspondente tributo, relativo a todos os fatos geradores praticados pelo contribuinte-autor desde ento. 75. Para que bem se compreenda quais so essas situaes especficas, e o porqu da necessidade de se excepcion-las, basta pensar na hiptese, que bem as exemplifica, em que um dado contribuinte tenha deixado de efetuar o pagamento de determinado tributo por reputar que assim estava autorizado em razo de coisa julgada formada, a seu favor, considerando inexistente a correspondente relao jurdica tributria, apesar de esse no pagamento ter se dado quando j existia precedente objetivo e definitivo do STF em sentido contrrio ao sufragado na coisa julgada, proferido e transitado em julgado em momento anterior aprovao e publicao do presente Parecer. E mais: mesmo com o advento desse precedente da Suprema Corte, favorvel Fazenda Nacional - que, segundo aqui se entende, fez cessar a
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eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado e, portanto, legitimaria a cobrana do tributo relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de ento -, o Fisco quedou-se inerte durante anos, no efetuando as correspondentes exigncias tributrias. 76. Note-se que, na hiptese acima aventada, o contribuinte-autor deixou de pagar o tributo por considerar que assim estava respaldado por coisa julgada, e o Fisco, mesmo diante do precedente do STF, no efetuou as correspondentes exigncias tributrias, numa postura omissiva que, de certo modo, demonstrou a sua adeso ao comportamento do contribuinte. Em hipteses desse jaez - em que (i) a cessao da eficcia da deciso tributria transitada em julgado, face ao advento de precedente objetivo e definitivo do STF, ocorreu em momento anterior publicao deste Parecer e (ii) no houve lanamento em relao aos fatos geradores ocorridos aps o advento do precedente do STF -, no h como legitimamente pretender que, agora, com o entendimento esposado neste Parecer, possa o Fisco exigir, do contribuinte-autor, o tributo relativo a todos esses fatos geradores passados (por bvio, desde que ocorridos h menos de 5 anos). 77. Essa nova exigncia, relativa aos fatos geradores anteriores ao presente Parecer, tendo como marco inicial a data, no passado, do advento da deciso do STF, alm de causar ao contribuinte-autor surpresa que no parece compatvel com a segurana jurdica e a confiana que devem iluminar as relaes travadas entre o Fisco e os contribuintes, tambm representaria ofensa direta ao disposto no art. 146 do CTN, segundo o qual a modificao introduzida, de ofcio ou em conseqncia de deciso administrativa ou judicial, nos critrios jurdicos adotados pela autoridade administrativa no exerccio do lanamento somente pode ser efetivada, em relao a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente sua introduo. Esse dispositivo legal, cuja essncia claramente se inspira nos j invocados princpios da no surpresa e da proteo da confiana, veda que novos critrios jurdicos introduzidos pela Administrao Pblica Tributria em sua atividade de lanar atinja fatos geradores ocorridos em momento anterior sua introduo, o que parece impedir que o entendimento contido no presente Parecer - que, inequivocamente, configura um novo critrio jurdico relativo a lanamento tributrio - aplique-se s situaes que lhe so pretritas. 78. Assim, tendo em conta o princpio da segurana jurdica e os seus consectrios princpios da no surpresa e da proteo confiana, bem como por fora do que prev o art. 146 do CTN, entende-se, aqui, que naquelas especficas hipteses em que a cessao da eficcia da deciso tributria transitada em julgado, em face do advento de precedente objetivo e definitivo do STF em sentido contrrio ao nela sufragado, tenha ocorrido em momento anterior publicao deste Parecer, e tendo havido inrcia dos agentes
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fazendrios, o termo a quo para o exerccio, pelo Fisco, do direito de voltar a exigir, do contribuinte-autor, o tributo em questo a data da publicao deste Parecer, o que significa dizer que apenas os fatos geradores praticados a partir desse instante podero ser objeto de lanamento. 79. Em outras palavras: este parecer no retroage para alcanar aqueles fatos geradores pretritos, que, mesmo sendo capazes, luz do entendimento ora defendido, de fazer nascer obrigaes tributrias, no foram, at o presente momento, objeto de lanamento. Por bvio, se nas situaes pretritas o Fisco j tiver adotado o entendimento ora defendido, efetuando a cobrana relativa aos fatos geradores ocorridos desde a cessao da eficcia da deciso tributria transitada em julgado, em relao a essas situaes pretritas o critrio jurdico contido no presente Parecer no poder ser considerado novo, o que afasta a aplicao do princpio da no surpresa e do art. 146 do CTN; esses lanamentos, portanto, devero ser mantidos. 80. Afora essas situaes especficas, que se caracterizam, primordialmente, por serem pretritas a este Parecer, em todas as demais deve incidir a regra referida mais acima, segundo o qual o termo a quo para o exerccio do direito conferido ao Fisco de voltar a exigir, do contribuinteautor, o tributo antes tido como inexigvel pela coisa julgada que lhe favorecia a data do trnsito em julgado do acrdo proferido pelo STF. 81. Assim, os precedentes objetivos e definitivos da Suprema Corte, advindos aps a publicao deste Parecer, no sentido, por exemplo, da constitucionalidade de determinado tributo, fazem cessar, automaticamente, a eficcia das decises tributrias transitadas em julgado que lhes forem contrrias, de modo que, assim que os respectivos acrdos transitarem em julgado, o Fisco poder voltar a cobrar os tributos relativos aos fatos geradores praticados pelos contribuintes-autores a partir de ento.
III oUTrAS qUESTES pErTInEnTES Ao TEmA

a) A cessao da eficcia vinculante de deciso transitada em julgado em face de posterior precedente objetivo e definitivo do STF no se confunde com a relativizao dessa coisa julgada 82. Neste ponto, importa esclarece que, conforme j sucintamente salientado logo no incio deste Parecer, a cessao da eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado contrria a posterior precedente objetivo e definitivo do STF, nos termos ora defendidos, no se confunde com a relativizao da coisa julgada inconstitucional. que relativizar a coisa julgada contrria posterior jurisprudncia do STF (da a denominao coisa julgada inconstitucional) significa rever, desconstituir, desconsiderar ou
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desfazer os efeitos pretritos, j produzidos pela respectiva deciso transitada em julgado, em momento anterior ao advento do precedente da Suprema Corte: seria, por exemplo, permitir que, face ao advento de julgado do STF no sentido da constitucionalidade de determinada lei tributria, o Fisco pudesse cobrar tudo aquilo que deixou de ser pago, no passado, a ttulo de tributo, por contribuinte beneficirio de coisa julgada que havia reconhecido a inexistncia da relao jurdica tributria face inconstitucionalidade dessa lei. 83. Registre-se - sem, no entanto, qualquer pretenso de aprofundar e, menos ainda, de esgotar o tema, que no se insere no objeto deste Parecer -, que essa relativizao da coisa julgada inconstitucional, ao menos em princpio, e luz do sistema jurdico positivo, somente pode ser alcanada mediante o manejo de um dos seguintes mecanismos processuais (nos quais a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma dada lei, declarada pelo STF, ser utilizada como fundamento para desconstituir anterior coisa julgada33): (i) da ao rescisria (art. 485 do CPC), que, desde que ajuizada no prazo decadencial apropriado, tem sido admitida como capaz de desconstituir coisas julgadas contrrias posterior jurisprudncia do STF, seja em controle difuso, seja em controle concentrado, suplantandose o bice previsto na Smula n. 343 da Suprema Corte34; (ii) da impugnao sentena (art. 475-L, inc. II, 1 do CPC) ou dos embargos execuo de sentena contra a Fazenda Pblica (art. 741, pargrafo nico do CPC), respaldados
33 Essa observao importante por que evidencia a completa rejeio da tese, adotada por alguns doutrinadores de renome, segundo a qual a deciso declaratria de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada lei, proferida pelo STF, capaz de fulminar automaticamente aquelas coisas julgadas anteriores que lhe forem contrrias. Segundo o entendimento encampado por esta CRJ, a eficcia retroativa da deciso proferida pelo STF em controle de constitucionalidade, ainda que na modalidade concentrada, no possui esse efeito devastador em relao s coisas julgadas anteriores, permitindo, apenas, que a deciso superveniente do STF seja utilizada como fundamento para a reviso dessas coisas julgadas, a ser realizada por meio dos mecanismos processuais atualmente previstos no direito positivo, e observadas, sempre, as chamadas formulas de precluso (p. ex., o prazo decadencial de 2 anos para o ajuizamento de ao rescisria). 34 Nesse sentido, confira-se o resumo da deciso proferida pela Suprema Corte no julgamento do RE n. 328812, de Relatoria do Min. GILMAR FERREIRA MENDES: No que tange apontada inaplicabilidade do citado verbete (Smula 343 do STF), asseverou-se ser preciso que o mesmo fosse revisto pela Corte, e referiu-se, especificamente, aos processos que identificam matria contraditria poca da discusso originria, questo constitucional, e, ainda, jurisprudncia supervenientemente fixada em favor da tese do interessado. Aduziu-se no ser possvel deixar de afastar o referido enunciado, nessas hipteses, como medida de instrumentalizao da fora normativa da Constituio. Enfatizando a necessidade de se ponderar acerca do papel da ao rescisria em nosso sistema jurdico, afirmou-se que esse instituto seria uma ltima via de correo para o sistema judicial, sendo que, no mbito especfico do inciso V do art. 485 do CPC, o objetivo imediato seria o de garantir a mxima eficcia da ordem legislativa em sentido amplo. Considerou-se que, nas hipteses em que o Supremo fixa a correta interpretao de uma norma infraconstitucional, com o escopo de ajust-la ordem constitucional, a violao a essa interpretao, isto , a contrariedade lei definitivamente interpretada pela Corte em face da Constituio enseja o uso da ao rescisria. Esclareceu-se, no ponto, que, quando uma deciso do Tribunal estabelece uma interpretao constitucional, entre outros aspectos est o Judicirio explicitando os contedos possveis da ordem normativa infraconstitucional em face daquele parmetro maior que a Constituio, o que no se confunde com a soluo de divergncia relativa interpretao de normas no plano infraconstitucional (Informativo n. 497, de 3 a 7 de maro de 2008).

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na alegao de inexigibilidade do ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal, independentemente de se tratar de deciso do STF proferida em sede de controle difuso ou concentrado de constitucionalidade35, desde que, por bvio, trate-se de sentena que comporta execuo. Diz-se que esses dois mecanismos processuais so aptos a relativizar a coisa julgada36, ou melhor, as decises judiciais transitadas em julgado, precisamente porque o seu manejo capaz de, de certo modo, desconstitu-las, atingindo-lhes ou desfazendo-lhes os efeitos pretritos, ou seja, aqueles efeitos j produzidos em momento anterior ao advento do precedente do STF. 84. Diversamente, defende-se neste Parecer, apenas, que, pelas razes acima aventadas, a consolidao da jurisprudncia do STF em sentido diverso daquele sufragado em anterior deciso tributria transitada em julgado faz cessar, prospectivamente, a eficcia vinculante desta, o que legitima, por exemplo, a cobrana do tributo (antes tido por inconstitucional) em relao aos fatos geradores futuros, ocorridos aps a consolidao jurisprudencial, e no em relao aos fatos geradores passados. A tese ora defendida, portanto, no se volta para os efeitos pretritos da deciso tributria transitada em julgado inconstitucional, dirigindo-se, to-somente, para os seus efeitos futuros. 85. Com isso, a coisa julgada no relativizada ou desconsiderada, e sim, preservada e prestigiada em grau mximo, mediante o respeito aos seus limites objetivos, nos quais no h como se considerar compreendida a nova relao jurdica formada em razo da superveniente deciso do STF. b) A cessao da eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado prestigia, indiretamente, o princpio constitucional da livre concorrncia 86. No se poderia deixar de registrar, ainda, que o entendimento defendido neste Parecer, alm de diretamente prestigiar a coisa julgada
35 Conforme recentemente decidiu o STJ, no julgamento proferido nos autos do RESP n. 1.189.619/PE (Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJU 02/09/2010). 36 Vale assinalar, entretanto, que, quando a coisa julgada for contrria posterior deciso, proferida pelo STF em controle difuso ou concentrado, no sentido da inconstitucionalidade de determinada lei, a sua desconstituio mediante ao rescisria ou no curso da execuo, em sede de impugnao ou embargos, somente poder ocorrer se a declarao de inconstitucionalidade produzir os efeitos que lhe so naturais, ou seja, efeitos retroativos. Por outro lado, se o STF conferir eficcia ex nunc a essa deciso, certamente a inconstitucionalidade nela reconhecida no poder ser invocada, quer em sede de rescisria, quer no curso do processo de execuo, como fundamento para a desconstituio da coisa julgada formada anteriormente. Realmente, se a inconstitucionalidade da lei apenas dali para frente (eficcia ex tunc), ento os efeitos pretritos das coisas julgadas baseadas em tal lei devem ser mantidos, eis que produzidos ao tempo em que a lei, para o STF, ainda deve ser considerada como constitucional.

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mediante a preservao dos seus limites objetivos, produz, tambm, como relevante efeito jurdico indireto, a preservao do princpio da livre concorrncia, que, luz do art. 170, inc. IV da CF/88, constitui, a um s tempo, fundamento e objetivo da ordem econmica constitucional vigente. 87. De fato, o princpio constitucional da livre concorrncia funda-se, se no exclusivamente, ao menos primordialmente, na idia de isonomia, na medida em que a sua consecuo pressupe que os diversos agentes econmicos possam atuar no mercado em igualdade de condies (por bvio, desde que inexista razo suficientemente relevante a justificar um eventual tratamento diferenciado). Nas bem lanadas palavras de FERNANDO FACURY SCAFF, pelo princpio da livre concorrncia, busca-se criar as condies para que se realize um sistema de concorrncia perfeita, dentro dos objetivos propostos pela Constituio da Repblica em seu art. 3, e respeitando os princpios da ordem econmica. Para que se possa existir livre concorrncia imperioso que haja isonomia entre os contendores nas arenas no mercado37. (Grifou-se). 88. Trazendo o tema para o campo do Direito Tributrio, pode-se afirmar que o princpio da isonomia, num primeiro momento, e o princpio constitucional da livre concorrncia, num momento imediatamente subseqente, manifestam-se pela necessidade de se assegurar, ainda nas palavras de FERNANDO FACURY SCAFF, que os tributos sejam economicamente neutros, para que no venham a distorcer os preos praticados pelas empresas dentro de um mesmo mercado relevante. Trata-se do princpio da neutralidade econmica dos tributos, que impede que este tipo de interveno econmica do Estado cause desequilbrios concorrncias38 (Grifou-se). Assim, o denominado princpio da neutralidade econmica dos tributos integra, no universo do Direito Tributrio, o instrumental necessrio a assegurar a consecuo dos princpios da isonomia e da livre concorrncia. 89. Nesse contexto, percebe-se que uma deciso judicial transitada em julgado que, eventualmente, desonere determinada empresa do pagamento de um dado tributo, quando inexistir deciso similar a beneficiar as demais empresas que atuam no mesmo segmento, possui o condo de impactar de forma direta o desempenho da empresa-autora no mercado, tornando-a, ao menos em tese, mais competitiva do que as demais; da que decises judiciais desse jaez configuram fatores capazes de abalar a desejada neutralidade econmica dos tributos, e, portanto, potencialmente interferem no equilbrio concorrencial que se espera existente no mercado, especialmente tendose em conta a relevncia que a carga tributria assume para a existncia e sobrevivncia dos agentes econmicos. 90. Uma vez compreendida a capacidade que esse tipo de deciso judicial possui de impactar as relaes econmicas entre as empresas
37 (Coisa Julgada, constitucionalidade e legalidade em matria tributria. Co-edio Dialtica e ICET, So Paulo e Fortaleza, 2006, pg. 111). 38 Idem, p. 114

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que atuam num mesmo mercado relevante, j se faz possvel apreender, ainda que no em sua totalidade, a magnitude da ofensa aos princpios da isonomia e da livre concorrncia que seria infligida caso prevalecesse o entendimento de que a deciso tributria transitada em julgado (voltada disciplina de relao jurdica tributria de trato sucessivo), proferida em descompasso com posterior posio assumida definitivamente pelo STF, possui o condo de continuar irradiando a sua eficcia vinculante eternamente, inclusive em relao a fatos geradores praticados pela empresa autora aps a definio do tema pela Suprema Corte. Aqui, faz-se essencial ter-se em mente, para que bem se entenda a gravidade da situao que exsurgiria desse entendimento, que todas as demais empresas no beneficirias da mencionada coisa julgada tributria no teriam chances de tambm obter, junto ao Poder Judicirio, tutela jurisdicional idntica obtida pela empresa autora, precisamente porque e eis aqui aspecto bastante relevante - o direito que foi reconhecido a esta ltima empresa pela coisa julgada j foi considerado inexistente pela Suprema Corte, responsvel, repita-se, por interpretar as leis em face da Constituio em carter definitivo e final. 91. Assim, conferir essa sobrevida aos efeitos vinculantes emanados da deciso tributria transitada em julgado, admitindo a sua continuidade mesmo aps o advento do precedente objetivo e definitivo do STF em sentido contrrio ao nela sufragado, permitiria, na prtica, por exemplo, que empresas beneficirias de coisas julgadas tributrias estivessem eximidas, para todo o sempre, do pagamento de um determinado tributo, enquanto todas as demais, que atuassem no mesmo segmento econmico, continuariam compelidas ao seu pagamento, - e de forma definitiva, dada a impossibilidade de, com xito, recorrerem ao Poder Judicirio no intuito de obterem idntica tutela. 92. Nessa hiptese, a desonerao tributria eterna conferida empresa autora certamente aniquilaria, ou, pelo menos, prejudicaria sensivelmente, a existncia de uma verdadeira relao concorrencial no segmento de mercado de que faz parte tal empresa. Note-se que, no caso, a carga tributria deixaria de ser economicamente neutra, passando a interferir nas relaes econmicas de modo a desequilibrar ou mesmo eliminar - a concorrncia, ferindo fatalmente a isonomia. 93. Atento a essa circunstncia, assim se manifestou o Ministro TEORI ALBINO ZAVASKI a respeito do tema:
Ofenderia o mais elementar senso de justia invocar a fora da coisa julgada do caso concreto para, por exemplo, impor a determinada pessoa uma carga tributria que o Supremo Tribunal Federal declarou inexistente ou nula ou inexigvel para todas as demais; ou, por exemplo, para assegurar a um cidado o privilegio de receber determinado beneficio remuneratrio ou gozar de favor fiscal que 234

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negado, com fora vinculante, a todos os demais cidados as mesmas condies.39

94. por isso que se disse, ao incio deste tpico, que a tese defendida no presente Parecer produz o efeito jurdico indireto de preservar o princpio constitucional da livre concorrncia, impedindo que eventuais coisas julgadas contrrias ao entendimento posteriormente firmado, com ares de definitividade, pela Suprema Corte se tornem fatores de desequilbrio ou, mesmo, de eliminao, da concorrncia que deve existir entre os agentes econmicos que atuam num mesmo mercado relevante.
IV conSIDErAES fInAIS: AplIcAo prTIcA Do EnTEnDImEnTo fIrmADo nESTE pArEcEr

95. Aps todo o exposto, cabe, aqui, fazer algumas consideraes de ordem prtica, voltadas, num primeiro momento, para aquele Procurador da Fazenda Nacional que, eventualmente, deparar-se com uma coisa julgada tributria desfavorvel Fazenda Nacional, na qual se reconheceu, por exemplo, a inexistncia de uma dada relao jurdica tributria de trato continuado face inconstitucionalidade da respectiva lei tributria de incidncia. Nessas hipteses, caso constate que tal lei tributria j foi reconhecida como constitucional por precedente objetivo e definitivo da Suprema Corte (que so aqueles assim definidos no pargrafo 51 deste Parecer40), o Procurador da Fazenda Nacional dever adotar as seguintes providncias: 1 analisar o cabimento, no caso, de ao rescisria. Sendo cabvel, ao rescisria dever ser ajuizada, requerendo-se: i - a desconstituio da coisa julgada tributria contrria ao posterior precedente do STF, com fulcro no art. 485, inc. V do CPC, o que, segundo o entendimento da Suprema Corte, no encontra bice na sua Smula n. 343; ii o posterior rejulgamento da causa originria, o que dever ser feito luz do entendimento do STF sobre a questo jurdica nela discutida.
39 Coisa julgada em matria constitucional e eficcia das sentenas nas relaes jurdicas de trato continuado. Disponvel em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Teori%20Zavascki%20-%20formatado.pdf >. 40 So definitivos e objetivos, pelas razes aventadas ao longo deste Parecer, os seguintes precedentes do STF: (i) todos os formados em controle concentrado de constitucionalidade, independentemente da poca em que prolatados; (ii) quando posteriores a 19 de fevereiro de 2007, aqueles formados em sede de controle difuso de constitucionalidade, seguidos, ou no, de Resoluo Senatorial, desde que, nesse ltimo caso, trate-se de precedente formado nos moldes do art. 543-B do CPC; (iii) quando anteriores a 19 de fevereiro de 2007, aqueles formados em sede de controle difuso de constitucionalidade, seguidos, ou no, de Resoluo Senatorial, desde que, nesse ltimo caso, tenham sido oriundos do Plenrio do STF e sejam confirmados em julgados posteriores da Suprema Corte.

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2 - concomitantemente ao ajuizamento da ao rescisria, o Procurador da Fazenda Nacional dever encaminhar cpia dos respectivos autos judiciais Delegacia da Receita Federal do Brasil do domiclio fiscal do contribuinte-autor, para que possam ser, desde logo, iniciados os procedimentos necessrios cobrana administrativa do tributo relativo aos fatos geradores ocorridos aps o advento do precedente do STF, ou aps a publicao deste Parecer, conforme o caso. 3 no sendo cabvel, no caso, o ajuizamento de ao rescisria, especialmente em razo do escoamento do respectivo prazo decadencial, o Procurador da Fazenda Nacional dever, apenas, encaminhar cpia dos respectivos autos judiciais Delegacia da Receita Federal do Brasil do domiclio fiscal do contribuinte-autor, para que possam ser ali iniciados os procedimentos necessrios cobrana administrativa do tributo relativo aos fatos geradores ocorridos aps o advento do precedente do STF, ou aps a publicao deste Parecer, conforme o caso. 96. Registre-se, no que tange primeira providncia acima elencada, que sempre que ainda for cabvel o ajuizamento de ao rescisria a fim de desconstituir deciso tributria transitada em julgado desfavorvel Fazenda Nacional, tal ao dever ser ajuizada, ainda que se trate de deciso cuja eficcia vinculante, nos termos deste Parecer, j se encontra cessada. E isso por que, apenas por meio da ao rescisria que ser possvel Fazenda Nacional, com a desconstituio da coisa julgada e o rejulgamento da causa originria, realizar a cobrana do tributo que deixou de ser pago no passado, durante o perodo em que a deciso tributria transitada em julgado ainda produzia efeitos, observados, sempre, os parmetros fixados no Parecer PGFN/CRJ n. 2740/200841. 97. No que tange segunda providncia acima referida, vale salientar, apenas, que como a cessao da eficcia vinculante da deciso tributria transitada em julgado j ocorreu, e de forma automtica, a cobrana administrativa (lanamento) do tributo relativo aos fatos geradores ocorridos aps a cessao da eficcia, ou aps a publicao deste Parecer, no precisa aguardar o desfecho da ao rescisria para que, s ento, seja efetivada. No precisa e no deve: que, como a cobrana administrativa em relao aos novos fatos geradores no encontra bice na coisa julgada anterior, a sua realizao se impe, at porque o prazo de decadncia para tanto j estar em curso. 98. Num segundo momento, as consideraes de ordem prticas so voltadas quele Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil que, eventualmente, em suas atividades fiscalizatrias, verificar que determinada pessoa fsica ou jurdica no est recolhendo determinado tributo sob a justificativa de que tal conduta se encontra respaldada em coisa julgada tributria, na qual se
41 Eis trecho da ementa do referido Parecer: Natureza declaratria e eficcia retroativa da deciso judicial que, em juzo rescisrio, julga procedente ao rescisria. Conseqncias em relao cobrana de crditos tributrios. Necessidade de observncia, em cada caso, do prazo decadencial incidente.

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reconheceu, por exemplo, a inexistncia da correspondente relao jurdica tributria de trato sucessivo face inconstitucionalidade da respectiva lei de incidncia. Nessa hiptese, caso constate que tal lei j foi reconhecida como constitucional por precedente objetivo e definitivo da Suprema Corte (ver pargrafo 51 deste Parecer), o Auditor-Fiscal dever adotar as seguintes providncias: 1 iniciar os procedimentos administrativos tendentes a constituir o crdito tributrio relativo aos fatos geradores praticados pelo contribuinteautor aps o advento do precedente do STF, ou aps publicao deste Parecer, conforme o caso. 2 dar cincia de tal fato unidade da Procuradoria da Fazenda Nacional do domiclio fiscal do contribuinte-autor, de modo a possibilitar que a PGFN analise o cabimento, no caso, de ao rescisria a fim de desconstituir a anterior coisa julgada tributria, o que, conforme visto, viabilizaria a cobrana do tributo que deixou de ser pago no passado, durante o perodo em que a deciso tributria transitada em julgado ainda produzia efeitos, observados, sempre, os parmetros fixados no Parecer PGFN/CRJ n. 2740/2008.
V SnTESE Do ExpoSTo

99. Eis a sntese das principais consideraes/concluses expostas ao longo do presente Parecer: (i) a alterao nos suportes ftico ou jurdico existentes ao tempo da prolao de deciso judicial voltada disciplina de relaes jurdicas tributrias continuativas faz cessar, dali para frente, a eficcia vinculante dela emergente em razo do seu trnsito em julgado; (ii) possuem fora para, com o seu advento, impactar ou alterar o sistema jurdico vigente,, precisamente por serem dotados dos atributos da definitividade e objetividade, os seguintes precedentes do STF: (i) todos os formados em controle concentrado de constitucionalidade, independentemente da poca em que prolatados; (ii) quando posteriores a 3 de maio de 2007, aqueles formados em sede de controle difuso de constitucionalidade, seguidos, ou no, de Resoluo Senatorial, desde que, nesse ltimo caso, tenham resultado de julgamento realizado nos moldes do art. 543-B do CPC; (iii) quando anteriores a 3 de maio de 2007, aqueles formados em sede de controle difuso de constitucionalidade, seguidos, ou no, de Resoluo Senatorial, desde que, nesse ltimo caso, tenham sido oriundos do Plenrio do STF e sejam confirmados em julgados posteriores da Suprema Corte.
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(iii) o advento de precedente objetivo e definitivo do STF configura circunstncia jurdica nova apta a fazer cessar a eficcia vinculante das anteriores decises tributrias transitadas em julgado que lhe forem contrrias; (iii) como a cessao da eficcia da deciso tributria transitada em julgado automtica, com o advento do precedente objetivo e definitivo do STF, quando no sentido da constitucionalidade da lei tributria, o Fisco retoma o direito de cobrar o tributo em relao aos fatos geradores ocorridos da para frente, sem que, para tanto, necessite ajuizar ao judicial; por outro lado, com o advento do precedente objetivo e definitivo do STF, quando no sentido da inconstitucionalidade da lei tributria, o contribuinteautor deixa de estar obrigado ao recolhimento do tributo, em relao aos fatos geradores praticados dali para frente, sem que, para tanto, necessite ajuizar ao judicial; (iv) em regra, o termo a quo para o exerccio do direito conferido ao contribuinte-autor de deixar de pagar o tributo antes tido por constitucional pela coisa julgada, ou conferido ao Fisco de voltar a cobrar o tributo antes tido por inconstitucional pela coisa julgada, a data do trnsito em julgado do acrdo proferido pelo STF. Excepciona-se essa regra, no que tange ao direito do Fisco de voltar a cobrar, naquelas especficas hipteses em que a cessao da eficcia da deciso tributria transitada em julgado tenha ocorrido em momento anterior publicao deste Parecer, e tenha havido inrcia dos agentes fazendrios quanto cobrana; nessas hipteses, o termo a quo do direito conferido ao Fisco de voltar a exigir, do contribuinte-autor, o tributo em questo, a publicao do presente Parecer. 100. Feitas estas consideraes, sugere-se a divulgao deste Parecer a todas as unidades da PGFN, bem como a todas as unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB). PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 07 de fevereiro de 2011. LUANA VARGAS MACEDO Procuradora da Fazenda Nacional De acordo. considerao superior.
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Luana Vargas Macedo

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 07 de fevereiro de 2011. JOO BATISTA DE FIGUEIREDO Coordenador de Consultoria Judicial De acordo. considerao superior. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 08 de fevereiro de 2011. CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO Coordenador-Geral da Representao Judicial da Fazenda Nacional De acordo. considerao superior. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 30 de maro de 2011. FABRCIO DA SOLLER Procurador-Geral Adjunto de Consultoria e Contencioso Tributrio De acordo. considerao do Senhor Ministro de Estado da Fazenda. Caso aprovado, publique-se o despacho e o presente Parecer no Dirio Oficial da Unio (DOU), dando-lhes ampla divulgao nesta PGFN e na SRFB. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 30 de maro de 2011.

ADRIANA QUEIROZ DE CARVALHO Procuradora-Geral da Fazenda Nacional

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paReCeR pGFn/CJU/COJpn n 522/2011 Sandro leonardo Soares


Procurador da Fazenda Nacional

Alcance da expresso emprego permanente. Unidade de competncia cujo plexo de atribuies relaciona-se a atividades perenes do Estado, ainda que desprovidas de exclusividade. Anistiados. Lei n 8.878, de 11 de maio de 1994. Regimes jurdicos diversos: cargo efetivo, emprego permanente e emprego. Gratificao temporria. Lei n 9.028, de 12 de abril de 1995, e Lei n 9.641, de 25 de maio de 1998. Possibilidade de concesso aos ocupantes de cargo efetivo ou de emprego permanente no mbito da Advocacia-Geral da Unio AGU e da Procuradoria-Geral da Unio PGU. Impossibilidade de concesso aos servidores ocupantes de emprego permanente na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional PGFN. Anistiados: possibilidade de concesso aos ocupantes de cargo efetivo, observado o Parecer PGFN/CJU/COJPN no 2.541/2010.
I

Provenientes da Coordenao de Gesto de Pessoas, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (COGEP/PGFN), vm ao exame desta Coordenao-Geral Jurdica os autos do Processo Administrativo n 10951.000246/2011-57, por meio do qual a Coordenadora de Gesto de Pessoas indaga sobre o alcance da expresso emprego permanente e sobre a possibilidade de a Gratificao Temporria GT instituda pelo art. 17 da Lei n 9.028, de 12 de abril de 1995, e estendida Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional por meio do art. 11 da Lei n 9.641, de 25 de maio de 1998, ser atribuda aos servidores e empregados anistiados.
II conSIDErAES InIcIAIS

2. O apontamento aodado do art. 1, pargrafo nico, da Lei n 8.878, de 11 de maio de 1994, segundo o qual a anistia somente se aplica ao servidor titular de cargo de provimento efetivo ou emprego permanente, no responde, por completo, consulta formulada. Da mesma forma,
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a mera indicao do art. 11 da Lei n 9.641, de 1998, segundo o qual a gratificao temporria somente seria concedida aos servidores ocupantes de cargo efetivo no obstante a Lei n 9.028, de 1995, fazer meno a cargo efetivo e emprego permanente alm de no responder satisfatoriamente consulta formulada, pode induzir em erro o rgo consulente em razo das sucessivas e profundas alteraes por que passou a matria tanto no que se refere ao emprego pblico quanto no que toca situao dos anistiados.
Lei n 8.878, de 1994: Art. 1o concedida anistia aos servidores pblicos civis e empregados da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional, bem como aos empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista sob controle da Unio que, no perodo compreendido entre 16 de maro de 1990 e 30 de setembro de 1992, tenham sido: I - exonerados ou demitidos com violao de dispositivo constitucional ou legal; II - despedidos ou dispensados dos seus empregos com violao de dispositivo constitucional, legal, regulamentar ou de clusula constante de acordo, conveno ou sentena normativa; III - exonerados, demitidos ou dispensados por motivao poltica, devidamente caracterizado, ou por interrupo de atividade profissional em decorrncia de movimentao grevista. Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, ao servidor titular de cargo de provimento efetivo ou de emprego permanente poca da exonerao, demisso ou dispensa. Art. 2o O retorno ao servio dar-se-, exclusivamente, no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformao e restringe-se aos que formulem requerimento fundamentado e acompanhado da documentao pertinente no prazo improrrogvel de sessenta dias, contado da instalao da comisso a que se refere o art. 5o, assegurando-se prioridade de anlise aos que j tenham encaminhado documentao Comisso Especial constituda pelo Decreto de 23 de junho de 1993. (Vide decreto n 3.363, de 2000) Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica aos exonerados, demitidos, dispensados ou despedidos dos rgos ou entidades que 242

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tenham sido extintos liquidados ou privatizados, salvo quando as respectivas atividades: a) tenham sido transferidas, absorvidas ou executadas por outro rgo ou entidade da administrao pblica federal; b) estejam em curso de transferncia ou de absoro por outro rgo ou entidade da administrao pblica federal, hiptese em que o retorno dar-se- aps a efetiva implementao da transferncia. Lei n 9.028, de 1995: Art. 17. At que sejam implantados os quadros de cargos efetivos da Advocacia-Geral da Unio, o Advogado-Geral da Unio poder atribuir a servidor em exerccio e a representante judicial da Unio, designado na forma do art. 69 da Lei Complementar no 73, de 1993, Gratificao Temporria pelo exerccio na Advocacia-Geral da Unio, observado o disposto neste artigo. 1o A Gratificao Temporria ser paga de acordo com os nveis e fatores constantes do Anexo III, aplicados sobre o valor do vencimento bsico do cargo efetivo de Advogado da Unio de Categoria Especial. (Revogado pela Medida Provisria no 441, de 2008) (Revogado pela Lei no 11.907, de 2009) 2o Os critrios para a atribuio da Gratificao Temporria sero estabelecidos em decreto. 3o A Gratificao Temporria, compatvel com as demais vantagens atribudas ao cargo efetivo ou ao emprego permanente do servidor, no se incorpora ao vencimento nem aos proventos de aposentadoria ou de penso, e no servir de base de clculo para quaisquer outros benefcios, vantagens, ou contribuies previdencirias ou de seguridade. 4o A Gratificao Temporria no poder ser atribuda a ocupantes de cargo ou funo de confiana ou a titular de gratificao de representao de gabinete. 5o O pagamento da Gratificao Temporria cessar para os representantes judiciais da Unio designados na forma do art. 69 da Lei Complementar no 73, de 1993, na data de vigncia da lei a que se refere o pargrafo nico do art. 26 da Lei Complementar no 73, de 1993. 6o A Gratificao Temporria no ser computada para os efeitos do art. 12 da Lei no 8.460, de 1992. 243

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7o Observado o disciplinamento deste artigo, a Gratificao Temporria ser atribuda, nos nveis e valores constantes do art. 41, 2o, da Medida Provisria no 2.150-42, de 24 de agosto de 2001, a servidores do Plano de Classificao de Cargos - PCC que, no integrando carreiras estruturadas, sejam redistribudos para a Advocacia-Geral da Unio e, nas mesmas condies, queles objeto do art. 63 da Lei Complementar no 73, de 1993, at que seja implantado o quadro de apoio da Instituio. (Includo pela Medida Provisria no 2.180-35, de 2001) (Revogado pela Lei no 10.480, de 2.7.2002) Lei n 9.641, de 1998: Art. 11. Os servidores ocupantes de cargos efetivos em exerccio na ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional e em suas unidades, no desempenho de atividades de apoio administrativo, faro jus Gratificao Temporria - GT instituda pelo art. 17 da Lei n 9.028, de 12 de abril de 1995, observado o seguinte: I - a gratificao ser atribuda pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional a, no mximo, novecentos e setenta e dois servidores, e obedecer aos mesmos critrios e valores previstos para os de mesmo nvel em exerccio na Advocacia-Geral da Unio; II o pagamento da gratificao ser devido at que seja definida e implementada a estrutura de apoio administrativo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.(Redao dada pela Lei n 10.522, de 19.7.2002) III - no se incluem entre os beneficirios da gratificao os servidores que integram carreiras especficas de rgos ou entidades do Ministrio da Fazenda.

3. Por se ter perquirido especificamente sobre a extenso da expresso emprego permanente, como preldio para a resposta, ser necessrio avivar o regramento aplicvel aos agentes pblicos sob a gide da Constituio de 1967, com a redao dada pela Emenda Constitucional no 1, de 17 de outubro de 1969, e aquele constante da Constituio de 1988, antes da reforma administrativa implementada pela Emenda Constitucional no 19, de 5 de junho de 1998. 4. Conquanto tenha a Unio optado pelo regime estatutrio, sabido e ressabido que, a rigor, esse regime nunca foi nico, seno tendencialmente nico. Alm de se tratar de questo relevante, a correta compreenso do alcance da expresso emprego permanente muito auxilia a fundamentar algumas concluses deste parecer, sobretudo quanto aos anistiados.
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III cArgo EfETIVo E EmprEgo pErmAnEnTE: AnTEcEDEnTES E conTExTUAlIZAo

5. Sem dvida, questo das mais intrincadas que h dcadas tem merecido ateno dos estudiosos do Direito Pblico dentro da rea temtica servidores estatais e cujo equacionamento definitivo ainda parece distante refere-se ao status jurdico do empregado pblico, a natureza e os contornos exatos que a legislao trabalhista assume no mbito da Administrao Pblica. O assunto que, em princpio, seria aparentemente administrativista ganha notvel complexidade pela sua interface com o Direito do Trabalho, ambos sob o jugo do Direito Constitucional a fixar balizas e a estabelecer matizes a certos institutos bem distintos daqueles originrios de cada ramo jurdico. 6. De se esclarecer que os servidores pblicos podem pertencer, ainda hoje, consoante o regime jurdico, a pelo menos trs categorias, quais sejam, os estatutrios, os celetistas e, ainda, aqueles admitidos com amparo em legislao local, cuja edio fora autorizada pelo art. 106 da Constituio de 1969, para o exerccio de determinadas funes (servios temporrios ou de natureza tcnica especializada), sem correspondncia a um cargo ou emprego pblicos. 7. De igual modo, as expresses servidor pblico e funcionrio pblico jamais foram equivalentes e passaram por modificaes ao longo dos anos. A ltima foi utilizada pela Constituio de 1969 para designar aqueles trabalhadores vinculados ao servio pblico por um estatuto, ao passo que a primeira foi escolhida pelo Poder Constituinte Originrio de 1988 para se referir tanto aos trabalhadores da Administrao Direta quanto queles da Administrao Indireta. 8. Em ateno mudana constitucional promovida pela Reforma Administrativa de 1998, servidor pblico passou a ostentar significado mais restrito do que dantes para abranger apenas os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurdicas de Direito Pblico. Na Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, a expresso sempre possuiu alcance bem restrito para abarcar to-somente os ocupantes de cargo pblico, tal qual o fez o diploma que a precedeu, Lei n 1.711, de 28 de outubro de 1952, utilizando-se, entretanto, da nomenclatura funcionrio pblico. No atual contexto jurdico, sustenta a mais abalizada doutrina que servidores pblicos cedeu lugar expresso servidores estatais1 sempre que se for referir a todos aqueles que mantm com a Administrao Direta ou Indireta
1 Expresso utilizada por Celso Antnio Bandeira de Mello, menos abrangente do que agentes pblicos, in Curso de Direito Administrativo, 26a edio, 2009, p. 247.

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relao de trabalho de natureza profissional e de carter no eventual (celetistas e estatutrios). 9. Dentre os servidores estatais, ou mesmo dentre os servidores pblicos, existe considervel nmero de trabalhadores contratados pela CLT, unidos por vnculo de profissionalidade, a ocupar empregos pblicos, seja nas pessoas jurdicas de Direito Pblico, seja nas de Direito Privado. E no s. No se pode olvidar que o regime jurdico nico foi inovao da atual Constituio e at ento coexistiam cargos e empregos na mesma pessoa jurdica, sendo que naquelas de Direito Pblico ambos vinham acompanhados, respectivamente, dos adjetivos efetivo e permanente. Esses adjetivos tambm aparecem na legislao e em julgados do Tribunal de Contas da Unio a acompanhar outros substantivos (quadro permanente ou efetivo de pessoal). Advirtase, desde logo, que cargo efetivo ou emprego permanente no so sinnimos de estabilidade, tampouco a pressupem. 10. Na legislao publicada no perodo em que vigorou a Constituio de 1967, os qualificadores efetivo e permanente possuam a mesma acepo lxica, vinculando-se a atividades duradouras, com idnticos efeitos de classificao das remuneraes no quadro de cargos e na tabela de empregos2, conforme se depreende, exemplificativamente, do art. 6 do Decreto-Lei n 1.445, de 1976, e do art. 1 da Lei n 6.861, de 26 de novembro de 1980:
Lei no 6.861, de 1980: Art 1o A escala de vencimentos e salrios dos cargos efetivos e empregos permanentes dos Grupos Polcia Civil; Outras Atividades de Nvel Superior; Servios Auxiliares; Outras Atividades de Nvel Mdio; Transporte Oficial; Servios de Portaria, Limpeza e Conservao; Artesanato; e Magistrio, integrantes da sistemtica de classificao de cargos, empregos e funes do Servio Civil dos Territrios Federais, a que se refere a Lei no 6.550, de 5 de julho de 1978, a constante do Anexo I desta Lei. Pargrafo nico. As Referncias especificadas na escala de que trata este artigo indicaro, na forma do Anexo II desta Lei, a estrutura salarial das categorias funcionais que compem os referidos grupos.
2 De acordo com o glossrio (anexo X) da Instruo Normativa do Departamento Administrativo do Servio Pblico (DASP) no 12, de 1973: QUADRO o conjunto de cargos efetivos (agrupados em classe singular ou srie de classes), de cargos em comisso e de funes gratificadas, sob o regime estatutrio. Na sistemtica da Lei no 5.645, de 10 de dezembro de 1970, o conjunto de grupos de qualquer natureza. TABELA o conjunto de empregados de qualquer tipo, sob o regime da legislao trabalhista, de funes diversas ou de gratificaes em rgos, Ministrios ou Autarquias.

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Art 2o No deslocamento do servidor de uma para outra Referncia de vencimento ou salrio sero observados, atendidas as peculiaridades dos Territrios Federais, os critrios e requisitos estabelecidos para a sistemtica de classificao de cargos e empregos do Servio Civil da Unio e das autarquias federais, complementados, se for o caso, por atos do Ministro do Interior, em articulao com o rgo Central do Sistema de Pessoal Civil da Administrao Federal - SIPEC. Pargrafo nico. As Referncias que ultrapassarem o valor do vencimento ou salrio estabelecido para a classe final de cada categoria funcional correspondero Classe Especial, a que somente podero atingir, mediante Progresso Funcional, servidores em nmero no superior a 10% (dez por cento) da lotao global da categoria, a ser estabelecida em regulamento. Art 3o Na implantao da sistemtica de classificao de cargos e empregos a que alude a Lei no 6.550, de 5 de julho de 1978, no poder haver incluso, mediante transposio ou transformao, de cargos ou empregos na Classe Especial. Art 4o A localizao do servidor na classe em que for includo o respectivo cargo ou emprego far-se- na Referncia que consignar o vencimento ou salrio de valor igual ou superior mais prximo ao da retribuio percebida imediatamente antes do ato de transposio ou transformao do respectivo cargo ou emprego. Pargrafo nico. Para efeito do disposto neste artigo, considerase retribuio a soma do vencimento com as seguintes vantagens percebidas pelo servidor em razo do cargo efetivo: a) gratificao pelo exerccio em regime de tempo integral e dedicao exclusiva; b) gratificao por servio extraordinrio vinculado ao regime de tempo integral e dedicao exclusiva; c) gratificao especial prevista no art. 32 do Decreto-lei no 411, de 8 de janeiro de 1969. Art 5o Os ocupantes de cargos e empregos integrantes da Categoria Funcional de Mdico ficam sujeitos jornada de 4 (quatro) horas de trabalho, podendo exercer cumulativamente, a critrio e no interesse da Administrao, dois cargos ou empregos dessa categoria, inclusive no mesmo rgo ou entidade. 247

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Pargrafo nico. Correspondem jornada estabelecida neste artigo os valores de vencimentos ou salrio fixados para as Referncias especificamente indicadas no Anexo II desta Lei. Art 6o Os ocupantes de cargos ou empregos integrantes das Categorias Funcionais de Odontlogo, Tcnico em Comunicao Social e Tcnico de Laboratrio ficam sujeitos jornada de 8 (oito) horas de trabalho, no se lhes aplicando disposies de leis especiais referentes ao regime de trabalho estabelecido para as correspondentes profisses. Art 7o Os atuais ocupantes de cargos e empregos das Categorias Funcionais de Mdico, Odontlogo e Tcnico de Laboratrio podero optar pelo regime de 30 (trinta) horas semanais de trabalho, caso em que percebero os vencimentos ou salrios correspondentes s Referncias especificamente indicadas no Anexo II desta Lei, no fazendo jus Gratificao de Atividade. Pargrafo nico. Nos casos de acumulao de dois cargos ou empregos de Mdico, a opo assegurada por este artigo somente poder ser exercida em relao a um dos cargos ou empregos. Art 8o O ingresso na Categoria Funcional de Mdico Veterinrio far-se-, obrigatoriamente, no regime de 8 (oito) horas dirias, a ser cumprido sob a forma de dois contratos individuais de trabalho, no fazendo jus o servidor percepo da Gratificao de Atividade. Art 9o Os ocupantes de cargos ou empregos de Mdico Legista podero optar pela jornada de 8 (oito) horas de trabalho, a critrio e no interesse da Administrao, na forma e condies estabelecidas no artigo anterior.

11. data de promulgao da Constituio em vigor, em situao de relativa equivalncia nos quadros e tabelas permanentes de pessoal da Unio existiam os titulares de cargo pblico, exceo dos interinos de que tratava o art. 12, IV, da Lei n 1.711, de 19523, e os ocupantes de emprego permanente. Apenas essas duas classes foram submetidas a um estatuto e seus empregos transformados em cargos pblicos pelo art. 243, 1 e 7, da Lei n 8.112, de 1990, em cumprimento4 ao art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
3 4 O art. 102 do Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967, vedou a nomeao em carter interino, todavia persistiram os provimentos at ento efetuados. Registre-se a existncia da ADI n 2.968, de 2003, argindo a inconstitucionalidade do artigo por suposta burla exigncia constitucional do concurso pblico e por ter deixado de se atentar para a diferena entre estabilizados e no-estabilizados. Consoante consta de julgados como a ADI n 248 (DJ 08/04/94) e a ADI n 2.713 (DJ 07/03/03), sobre os quais se assenta a tese do Parquet, a transformao somente poderia ocorrer

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12. E a legislao superveniente atual Constituio persistiu no uso da expresso emprego permanente, conforme se depreende do art. 2 da Lei n 7.923, de 1989, do art. 2 da Lei n 9.030, de 1995, do art. 17, 3, da Lei n 9.028, de 1995. Conquanto as crticas sobre a inadequao da expresso possam parecer mais consistentes aps as alteraes implementadas pela Emenda Constitucional n 19, de 1998, o seu uso permaneceu, a exemplo do que ocorre no art. 2 da Lei n 11.526, de 4 de outubro de 2006, com a redao dada pela Lei n 12.094, de 2009, e, ao contrrio do que possa parecer, h razes para tanto, no se tratando de vcio de linguagem a insistncia no seu emprego. 13. Na redao original da Constituio de 1988, antes de diferenciar os servidores pblicos de acordo com a sua condio de estatutrio ou celetista, optou-se por destacar o trabalhador servidor pblico do trabalhador comum, no-servidor, conferindo quele um destaque todo particular. Ao Poder Constituinte Originrio, aparentemente, afiguravase-lhe de pouca importncia saber se esse trabalhador especial era ocupante de cargo pblico efetivo ou de emprego pblico permanente. Nada incorreto, seno, talvez, incompleto. 14. A razo desse proceder era que os direitos e o regime jurdico dos servidores nunca foram to prximos quanto na Constituio de 1988, mantendo-se at a Emenda Constitucional n 19, de 1998, apenas as diferenas essenciais e incontornveis. Nesse sentido, direitos como o Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS), o segurodesemprego e aqueles que no constavam da lista do 2 do art. 39, na redao original da Constituio, no foram dados aos ocupantes de cargos ou de empregos pblicos no mbito da Administrao Pblica Direta, das autarquias e das fundaes pblicas por parecerem sem qualquer cabimento no servio pblico. 15. Contudo, esse panorama alterou-se drasticamente no ano de 1998. Se o Poder Constituinte Originrio igualou em tudo que pde todos os servidores pblicos, o Poder Constituinte Reformador separou-os vigorosamente, notadamente os estatutrios efetivos de todo o contingente restante. 16. Todo o art. 39 da Constituio de 1988 foi alterado. O caput passou a no mais mencionar regime jurdico nico. O novo 3 passou a dispor apenas sobre os servidores ocupantes de cargos pblicos, em substituio ao anterior 2 que, em sua redao original, continha a expresso servidores, aplicvel indistintamente aos ocupantes de cargos ou empregos pblicos. O art. 41 passou a fixar que doravante apenas os servidores nomeados para cargo pblico de provimento efetivo em virtude de concurso pblico
quando houvesse identidade de regimes jurdicos o que, de plano, eliminaria a possibilidade de converso para o regime estatutrio tal qual procedera o art. 243 da Lei n 8.112, de 1990.

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gozariam de estabilidade, assegurado-se, todavia, conforme art. 28 da Emenda Constitucional n 19, de 1998, o direito estabilidade pelas regras anteriores de todos aqueles que j se encontravam no exerccio de cargo pblico:
Constituio de 1988: Seo II DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. 1o A lei assegurar, aos servidores da administrao direta, isonomia de vencimentos para cargos de atribuies iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, ressalvadas as vantagens de carter individual e as relativas natureza ou ao local de trabalho. 2o Aplica-se a esses servidores o disposto no art. 7o, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX. [...] Art. 41. So estveis, aps dois anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados em virtude de concurso pblico. 1o O servidor pblico estvel s perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. 2o Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade. 3o Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade remunerada, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. Constituio de 1988 com a Emenda Constitucional no 19, de 1998: 250

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Seo II DOS SERVIDORES PBLICOS Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. 5 1o A fixao dos padres de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratrio observar: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos. 2o A Unio, os Estados e o Distrito Federal mantero escolas de governo para a formao e o aperfeioamento dos servidores pblicos, constituindo-se a participao nos cursos um dos requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de convnios ou contratos entre os entes federados. 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. 4o O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. 5o Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios poder estabelecer a relao entre a maior e a menor remunerao dos servidores pblicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI.

A medida cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade no 2135-4 suspendeu a eficcia da nova redao do caput do art. 39, dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998, restabelecendo, por conseguinte, a redao original do dispositivo.

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6o Os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio publicaro anualmente os valores do subsdio e da remunerao dos cargos e empregos pblicos. 7o Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios disciplinar a aplicao de recursos oramentrios provenientes da economia com despesas correntes em cada rgo, autarquia e fundao, para aplicao no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao do servio pblico, inclusive sob a forma de adicional ou prmio de produtividade. 8o A remunerao dos servidores pblicos organizados em carreira poder ser fixada nos termos do 4o. [...] Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. 1o O servidor pblico estvel s perder o cargo: I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 2o Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. 3o Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. 4o Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. Emenda Constitucional no 19, de 1998: 252

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Art. 28. assegurado o prazo de dois anos de efetivo exerccio para aquisio da estabilidade aos atuais servidores em estgio probatrio, sem prejuzo da avaliao a que se refere o 4o do art. 41 da Constituio Federal.

17. Da alterao do art. 39 da Constituio de 1988, em especial pela redao dada ao novo 3o, restou ntida a separao de regime jurdico entre os ocupantes de cargo e de emprego pblicos. O Poder Constituinte Reformador, ao enumerar taxativamente apenas os direitos sociais dos trabalhadores ocupantes de cargo pblico, deu azo aplicao, queles servidores estatais que ocupassem emprego pblico, de direitos tpicos dos trabalhadores do setor privado, tais como a indenizao por demisso sem justa causa, o seguro-desemprego, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS) e o aviso prvio proporcional ao tempo de servio. 18. O Poder Constituinte Reformador tentou aproximar ao mximo o empregado pblico do trabalhador do setor privado, muito embora, posteriormente, a Lei n 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, tenha conferido certa estabilidade parcela daqueles contratados pela Administrao Pblica por prazo indeterminado.
Lei n 9.962, de 2000: Art. 3o O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente ser rescindido por ato unilateral da Administrao pblica nas seguintes hipteses: I prtica de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidao das Leis do Trabalho CLT; II acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; III necessidade de reduo de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituio Federal; IV insuficincia de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierrquico dotado de efeito suspensivo, que ser apreciado em trinta dias, e o prvio conhecimento dos padres mnimos exigidos para continuidade da relao de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas. Pargrafo nico. Excluem-se da obrigatoriedade dos procedimentos previstos no caput as contrataes de pessoal decorrentes da autonomia de gesto de que trata o 8o do art. 37 da Constituio Federal. 253

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19. A incluso do art. 247 na Constituio de 1988 procurou reservar as atribuies exclusivas de Estado aos ocupantes de cargo pblico. Se na Constituio de 1969 as atividades estatais eram atribudas, com considervel liberdade, ao regime de cargo efetivo ou de emprego permanente, situao essa que perdurou entre 1988 e 1998, o panorama do empregado pblico mudou com a Emenda Constitucional n 19, de 1998. 20. Alando ao extremo os princpios que nortearam os tericos da Reforma Administrativa de 1998, no haveria seno algum na assertiva segundo a qual emprego permanente deixou de ser a expresso mais adequada por no guardar correspondncia com a nova situao jurdica posta6. A uma, porque, com o fim do regime jurdico
6 O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ publi_04/colecao/plandi.htm>, assim definiu as escolhas da Constituio de 1988: 3.3 O Retrocesso de 1988 As aes rumo a uma administrao pblica gerencial so, entretanto, paralisadas na transio democrtica de 1985 que, embora representasse uma grande vitria democrtica, teve como um de seus custos mais surpreendentes o loteamento dos cargos pblicos da administrao indireta e das delegacias dos ministrios nos Estados para os polticos dos partidos vitoriosos. Um novo populismo patrimonialista surgia no pas. De outra parte, a alta burocracia passava a ser acusada, principalmente pelas foras conservadoras, de ser a culpada da crise do Estado, na medida em que favorecera seu crescimento excessivo. A conjuno desses dois fatores leva, na Constituio de 1988, a um retrocesso burocrtico sem precedentes. Sem que houvesse maior debate pblico, o Congresso Constituinte promoveu um surpreendente engessamento do aparelho estatal, ao estender para os servios do Estado e para as prprias empresas estatais praticamente as mesmas regras burocrticas rgidas adotadas no ncleo estratgico do Estado. A nova Constituio determinou a perda da autonomia do Poder Executivo para tratar da estruturao dos rgos pblicos, instituiu a obrigatoriedade de regime jurdico nico para os servidores civis da Unio, dos Estados-membros e dos Municpios, e retirou da administrao indireta a sua flexibilidade operacional, ao atribuir s fundaes e autarquias pblicas normas de funcionamento idnticas s que regem a administrao direta. Este retrocesso burocrtico foi em parte uma reao ao clientelismo que dominou o pas naqueles anos. Foi tambm uma conseqncia de uma atitude defensiva da alta burocracia que, sentindo-se injustamente acusada, decidiu defender-se de forma irracional. O retrocesso burocrtico no pode ser atribudo a um suposto fracasso da descentralizao e da flexibilizao da administrao pblica que o Decreto-Lei n 200 teria promovido. Embora alguns abusos tenham sido cometidos em seu nome, seja em termos de excessiva autonomia para as empresas estatais, seja em termos do uso patrimonialista das autarquias e fundaes (onde no havia a exigncia de processo seletivo pblico para a admisso de pessoal), no correto afirmar que tais distores possam ser imputadas como causas do mesmo. Na medida em que a transio democrtica ocorreu no Brasil em meio crise do Estado, esta ltima foi equivocadamente identificada pelas foras democrticas como resultado, entre outros, do processo de descentralizao que o regime militar procurara implantar. Por outro lado, a transio democrtica foi acompanhada por uma ampla campanha contra a estatizao, que levou os constituintes a aumentar os controles burocrticos sobre as empresas estatais e a estabelecer normas rgidas para a criao de novas empresas pblicas e de subsidirias das j existentes. Afinal, geraram-se dois resultados: de um lado, o abandono do caminho rumo a uma administrao pblica gerencial e a reafirmao dos ideais da administrao pblica burocrtica clssica; de outro lado, dada a ingerncia patrimonialista no processo, a instituio de uma srie de privilgios, que no se coadunam com a prpria administrao pblica burocrtica. Como exemplos, temos a estabilidade rgida para todos os servidores civis, diretamente relacionada generalizao do regime estatutrio

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nico em 1998, o Poder Constituinte Reformador tencionou reservar aquelas atribuies tpicas de Estado aos ocupantes de cargo pblico; entre 1988 e 1998 no havia essa proibio ou discrmen constitucional expresso. A duas, porque, mesmo sob a gide da Constituio de 1967, no obstante a ausncia de estabilidade do ocupante de emprego pblico, as atribuies estatais (atividades duradouras, permanentes), poderiam guardar correspondncia com o cargo ou com o emprego, advindo da, respectivamente, a equivalncia dos adjetivos que outrora os qualificavam: efetivo e permanente. 21. Todavia, parte dos propsitos da Reforma Administrativa ruiu, o que no permite que se aquiesa assertiva tal qual posta sobre o fim do emprego permanente. A comear, merece meno a deciso liminar do Supremo Tribunal Federal na ADI no 2.310/DF que suspendeu todos os concursos pblicos destinados contratao de pessoal nas agncias reguladoras, sob a modalidade do regime de emprego pblico, institudo pelo art. 1 da Lei n 9.986, de 18 de julho de 2000:
Inegavelmente, as agncias reguladoras atuam como poder de polcia, fiscalizando, cada qual em sua rea, atividades reveladoras de servio pblico, a serem desenvolvidas pela iniciativa privada. [...] A problemtica no se resolve pelo abandono, mediante alterao constitucional - Emenda 19/98 -, do sistema de regime jurdico nico. Cumpre indagar a harmonia, ou no, da espcie de contratao, ante a importncia da atividade e, portanto, o carter indispensvel de certas garantias que, em prol de uma atuao eqidistante, devem se fazer presentes, considerados os prestadores de servios. [...] Ho de estar as decises desses rgos imunes a aspectos polticos, devendo fazer-se presente, sempre, o contorno tcnico. isso o exigvel no s dos respectivos dirigentes - detentores de mandato -, mas tambm dos servidores reguladores, analistas de suporte regulao, procuradores, tcnicos em regulao e tcnicos em suporte regulao [...] que, juntamente com os primeiros, ho de corporificar o prprio Estado nesse mister da mais alta importncia, para a efetiva regulao dos servios. Prescindir, no caso, da ocupao de cargos pblicos, com os direitos e garantias a eles inerentes, adotar flexibilidade incompatvel com a natureza dos servios a serem prestados, igualizando os servidores das agncias a prestadores de servios subalternos, dos quais no se exige, at mesmo, escolaridade maior, como so serventes, artfices, mecangrafos, entre outros. [...] Est-se diante de atividade na qual o poder de fiscalizao, o poder de polcia fazem-se com envergadura mpar, exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem
na administrao direta e nas fundaes e autarquias, a aposentadoria com proventos integrais sem correlao com o tempo de servio ou com a contribuio do servidor.

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receios outros, e isso pressupe a ocupao de cargo pblico, a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituio Federal. Alis, o artigo 247 da Lei Maior sinaliza a concluso sobre a necessria adoo do regime de cargo pblico relativamente aos servidores das agncias reguladoras. Refere-se o preceito queles que desenvolvam atividades exclusivas de Estado, e a de fiscalizao o . Em suma, no se coaduna com os objetivos precpuos das agncias reguladoras, verdadeiras autarquias, embora de carter especial, a flexibilidade inerente aos empregos pblicos, impondo-se a adoo da regra que a revelada pelo regime de cargo pblico, tal como ocorre em relao a outras atividades fiscalizadoras - fiscais do trabalho, de renda, servidores do Banco Central, dos Tribunais de Conta (sic), etc.[...] Por tais razes, ou seja, considerada a impropriedade da adoo do sistema de empregos pblicos, defiro a liminar na extenso pretendida, suspendendo a eficcia dos artigos 1o, 2o e pargrafo nico, 12 e 1o, 13 e pargrafo nico, 15, 24 e inciso I, 27 e 30 da Lei no 9.986/20007.

22. Do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar medida cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade no 2.1354, entendeu por bem suspender, at deciso final, a eficcia da nova redao do caput do art. 39, introduzida pela Emenda Constitucional n 19, de 1998, por vcio de tramitao, restaurando-se a redao original do dispositivo, que previu a adoo do regime jurdico nico. A deciso manteve em vigor, todavia, os arts. 41, 173, 1, II, e 247 da Constituio de 1988 que estipulam, respectivamente, a estabilidade apenas aos ocupantes de cargo pblico, o regime prprio das empresas privadas aos empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista e a adoo do cargo pblico para as atividades tpicas de Estado. Da interpretao sistemtica das normas constitucionais possvel precisar com segurana o exato alcance da expresso emprego permanente.

Posteriormente, a ao foi considerada prejudicada pela revogao do art. 1o da Lei no 9.986, de 2000, pelo art. 37 da Lei no 10.871, de 20 de maio de 2004, que instituiu o regime do cargo pblico. De se registrar que a deciso do Supremo Tribunal Federal repercutiu de tal forma que Di Pietro reviu seu entendimento e passou a sustentar que o regime jurdico nico necessariamente estatutrio: Embora tenhamos entendido, em edies anteriores, que esse regime pode ser o estatutrio ou celetista, reformulamos agora tal entendimento, para defender a tese de que o regime estatutrio que deve ser adotado, tendo em vista que as carreiras tpicas de Estado no podem submeter-se a regime celetista, conforme entendeu o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI 2.310 (pertinente ao pessoal das agncias reguladoras). Ainda que para atividades-meio o regime celetista fosse aceitvel, o vnculo de natureza estatutria se impe em decorrncia da exigncia de que o regime jurdico seja nico (in Direito Administrativo, 23. ed. 2010, p. 520).

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23. Conquanto sustentem vrios doutrinadores que o regime normal das pessoas jurdicas de direito pblico deva ser o estatutrio8, isto , o prprio dos cargos pblicos, durante o perodo em que vigorou o regime jurdico nico, e aps o seu restabelecimento, no se pode afirmar que se formou jurisprudncia definitiva e expressa acerca dessa obrigatoriedade. 24. No Supremo Tribunal Federal, em breves comentrios en passant, em um ou outro voto dos ministros, h afirmaes de que o regime jurdico nico o estatutrio. o que se infere do voto do Ministro Carlos Velloso proferido na ADI n 492 que no versava sobre essa questo especfica, seno sobre a inconstitucionalidade de dois dispositivos da Lei n 8.112, de 1990:
Estabelecido que a natureza jurdica do regime jurdico nico estatutria, que tem carter objetivo, no h como deixar de concordar com a eminente Subprocuradora-Geral Odlia da Luz Oliveira quando escreve que os direitos, deveres, garantias e vantagens dos servidores pblicos seu status, enfim so definidos unilateralmente pelo Estado-legislador, que pode, tambm unilateralmente, alter-lo a qualquer momento, sem se cogitar de direito do servidor manuteno do regime anterior9

25. inegvel que o art. 247 das Disposies Constitucionais Gerais da Constituio de 1988, includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998, tinha por finalidade ressaltar com mais evidncia o marco distintivo que se estabeleceu entre o cargo e o emprego pblicos. Atividades exclusivas de Estado estariam albergadas no regime de cargo, ao passo que as demais deveriam ser reservadas ao regime do emprego pblico. Todavia, no se poderia afirmar, ainda que tivesse prevalecido a alterao da redao do art. 39 da CR/88, que todas essas atribuies residuais supostamente inerentes ao regime de emprego pblico muitas delas relacionadas prestao de servios pblicos relevantes seriam assaz subalternas e no guardariam relao alguma com as atividades perenes do Estado10.
8 9 o caso de Celso Antnio Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles, Adilson de Abreu Dallari e Carlos Pinto Coelho Motta. E, mais recentemente, Di Pietro, conforme nota anterior. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade no 492, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 16/11/1992.

10 Acaso no tivesse sido restabelecida a redao original do art. 39, caput, da CR/88, uma interpretao compatvel com a Constituio seria a de reservar ao cargo pblico apenas aquelas atividades cujo exerccio pressuponha predicados e protees que guardem alguma correspondncia com as imunidades dos parlamentares, ou a inamovibilidade e a vitaliceidade dos magistrados. Enfim, seria dado reservar ao regime do emprego aquelas atividades, cujo mbito de atuao de seus agentes, desprovidos de certos predicados, no introduzissem grave risco para a impessoalidade da ao estatal.

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26. de conhecimento notrio que a Reforma Administrativa de 1998 tencionou alterar o prprio papel do Estado Brasileiro. De acordo com o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado11, elaborado pelo extinto Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado MARE, as atividades estatais foram dividas em quatro grupos bsicos, a saber: a) o ncleo estratgico, responsvel pela formulao de leis e polticas pblicas, pela realizao de atividades tipicamente estatais, discricionrias, indelegveis, polticas; b) as atividades tpicas de Estado, cujo modelo burocrtico-weberiano deveria ceder lugar ao modelo gerencial. As instituies tpicas deveriam, preferencialmente, ser as agncias executivas e as agncias reguladoras; c) os servios no-exclusivos do Estado (educao, sade, preservao ambiental, pesquisa cientfica etc) cujas instituies ideais para atuar nesse campo seriam as chamadas entidades pblicas no-estatais12. Exercendo o Estado essas atividades, o regime adequado seria o do emprego pblico; d) a produo de bens e servios para o mercado, grupo no qual ocorreram as privatizaes de empresas estatais (atividades tpicas de mercado). 27. Entretanto, alguns pontos desse Plano Diretor encontram bice na prpria Constituio de 1988. Embora haja uma ou outra divergncia doutrinria, da anlise sistemtica e teleolgica da Constituio de 1988 a concluso dominante de que o seu texto preponderantemente de bem-estar social. Nesse sentido, a posio de Eros Roberto Grau13, que expressamente aduz que a poltica neoliberal incompatvel com a ordem constitucional vigente, e Paulo Bonavides14, segundo o qual, na atual quadra constitucional, o Pas um Estado Social de terceira gerao, ou seja, que no apenas concede direitos sociais, mas os garante. 28. De igual modo, ao rechaar a pretensa crise na noo de servio pblico, Di Pietro enftica ao afirmar que, ao contrrio do que se passa na Europa, no h justificativa alguma que leve concluso de que o conceito de servio pblico tambm deva ser revisto no Brasil15. Lembra, ainda, a doutrinadora que a Constituio atribuiu ao Poder Pblico certas atividades, algumas delas com carter de exclusividade,
11 Disponvel no stio eletrnico: www.planalto.gov.br/publi_04/colecao/plandi.htm 12 Pblica por ser de interesse pblico; no-estatal por no pertencer ao Estado. 13 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 47. 14 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 373. 15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p. 105/107.

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e previu, como encargo do Estado, a prestao de muitos servios pblicos que no lhe so exclusivos. 29. Sob essa ptica, o Estado no pode se eximir da prestao desses servios pblicos, intrinsecamente vinculados a direitos fundamentais, os quais sequer admitem Emenda Constitucional tendente a aboli-los. Assim, quando a atual Constituio tratou de educao, por exemplo, f-lo atravs de sistema pblico; da mesma forma, ao tratar da sade, adotou sistema igualmente pblico. No se poderia, mesmo sob os auspcios dos princpios que nortearam a Reforma Administrativa, negar que essas atividades, ainda que exercidas por ocupantes de empregos pblicos, no estivessem ligadas a funes duradouras e estatais, ainda que no-exclusivas. 30. Se durante o perodo em que vigorou a alterao do art. 39 da CR/88 os argumentos suposta inadequao da expresso emprego permanente j o eram questionveis, foroso reconhecer que as prprias crticas esvaram-se com o restabelecimento do regime jurdico nico. A rigor, a caracterizao ou no do emprego pblico como permanente est intrinsecamente relacionada pela natureza mesma de determinada atividade como encargo do Estado, independentemente de perquirio sobre a sua exclusividade, notadamente em se tratando de servios pblicos.
IV A corrETA ExEgESE DA ExprESSo EmprEgo pErmAnEnTE E A SITUAo jUrDIcA DoS AnISTIADoS

31. Em vrias passagens a Constituio faz aluso tanto a cargos quanto a empregos pblicos (arts. 51, IV, 52, XIII, 61, 1, II, a, e 114). A lista de empregados no servio pblico federal expressiva e nela h de se incluir parte dos servidores anistiados, os remanescentes do regime constitucional anterior no qual se admitia amplamente o regime do emprego e que no foram beneficiados pelo art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (art. 243, 1 e 7, da Lei n 8.112, de 1990), os empregados contratados nos termos do art. 37, IX, da CR/88, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico e os empregados de empresas pblicas e de sociedades de economia mista. No dado desconsiderar, ainda, que antes do restabelecimento da redao original do art. 39 da CR/88 levas de servidores foram admitidos sob o regime do emprego pblico, tampouco os agentes comunitrios de sade ou de combate de endemias16.
16 Art. 198, 5, da CR/88 e Lei n 11.350, de 5 de outubro de 2006.

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32. Pelo aodado e superficial exame da legislao inegvel que se tende a inclu-los dentre os ocupantes de emprego permanente. Todavia, nem todos podem assim ser considerados. 33. Quanto aos servidores temporrios, contratados por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX, da CR/88), modalidade de contratao que substituiu aquela prevista no art. 106 da Constituio de 1967, porque exercem funo temporria no vinculada a uma unidade de competncia (cargo ou emprego) no podem ser considerados como ocupantes de emprego permanente. 34. Excluem-se, ainda, do mbito do cargo efetivo ou do emprego permanente aquelas funes relacionadas s atribuies de chefia, direo e assessoramento, porque o so, intrinsecamente, de livre provimento e exonerao. Nessas hipteses, a demissibilidade ad nutum naturalmente intrnseca a elas acentua o carter temporrio e muito precrio no da funo, mas do exerccio dela por parte daquele servidor estatal para tanto designado. 35. Quanto aos trabalhadores vinculados s empresas estatais, mesmo sob o regime constitucional anterior, que se utilizava do emprego pblico em demasia, no dado ignorar que existia inequvoca separao dos empregados das empresas pblicas ou das sociedades de economia mista em relao aos demais servidores da Administrao Pblica. A Constituio de 1967 j previa em seu art. 170, 2, que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista seriam regidas pelas mesmas normas aplicveis s empresas privadas, inclusive em matria trabalhista: Na explorao, pelo Estado, da atividade econmica, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista reger-se-o pelas normas aplicveis s empresas privadas, inclusive quanto ao direito do trabalho e ao das obrigaes. 36. No mesmo sentido, o art. 173, 1, da atual Constituio, tanto na redao original quanto naquela que prevaleceu aps a Emenda Constitucional n 19, de 1998, manteve a orientao de que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista devem se sujeitar ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto a direitos e obrigaes trabalhistas. Exigiu-se-lhes apenas a observncia de licitao e de concurso pblico. Em alguns pontos do texto constitucional ambas so inclusive excludas da Administrao Indireta, conforme se depreende dos arts. 38 e 39; no art. 37, exceo do caput, cuja aplicao irrestrita, quando a Constituio quis fazer referncia a elas, procedeu-se de forma expressa (incisos XVII, XIX e XX, e 6 e 9). 37. Embora controversa na doutrina, o Tribunal Superior do Trabalho inclusive assentou o entendimento, contrrio a alguns julgados do Supremo Tribunal Federal17, segundo o qual a dispensa
17 Em decorrncia da submisso das empresas estatais ao art. 37, caput, da CR/88, o Pretrio Excelso, embora no rejeite a possibilidade de dispensa desses empregados, parece comungar de

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dos empregados nas empresas estatais goza de larga liberdade. o que se infere da Orientao Jurisprudencial n 247, da Seo Especializada de Dissdios Individuais (SDI 1), alterada pela Resoluo n 143 do Tribunal Pleno, publicada no Dirio de Justia de 13 de novembro de 2007:
SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. 1. A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado por sua vontade. 2. A validade do ato de despedida do empregado de Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est condicionada motivao por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

38. Ademais, do art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio de 1988, seno tambm do art. 243 da Lei n 8.112, de 1990, fica patente a inequvoca inteno de beneficiar apenas os ocupantes de cargos de provimento efetivo ou assemelhado (emprego permanente). O Poder Constituinte Originrio houve por bem, a exemplo de textos magnos anteriores, pacificar certas situaes jurdicas. E f-lo em linguagem que no permite alimentar dvida ou entredvida de que no estariam abrangidos os ocupantes de cargos em comisso, os interinos, os detentores de funo e, ainda, os empregados da administrao indireta, exceo das autarquias e fundaes pblicas:
ADCT da Constituio de 1988: Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na
contemperamento feito por parte da doutrina, dentre eles Celso Antnio Bandeira de Mello, que leva a concluir que a dispensa no absolutamente livre, a exigir fundamentao satisfatria desse ato cuja inobservncia gera o direito reintegrao do empregado (in Curso de Direito Administrativo, 26 edio, 2009, pp. 280/281). Essa orientao no sentido da adequada motivao dos afastamentos dos empregados pblicos foi adotada expressamente, para os fins da Lei no 8.878, de 1994, nos subitens nos 10 a 13 do tpico concluses do item n 535 do Parecer AGU n JT 01.

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forma regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico. 1o O tempo de servio dos servidores referidos neste artigo ser contado como ttulo quando se submeterem a concurso para fins de efetivao, na forma da lei. 2o O disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei declare de livre exonerao, cujo tempo de servio no ser computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor. 3o O disposto neste artigo no se aplica aos professores de nvel superior, nos termos da lei. Lei n 8.112, de 1990: Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurdico institudo por esta Lei, na qualidade de servidores pblicos, os servidores dos Poderes da Unio, dos exTerritrios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas, regidos pela Lei no 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio, ou pela Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos no podero ser prorrogados aps o vencimento do prazo de prorrogao. 1o Os empregos ocupados pelos servidores includos no regime institudo por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicao. 2o As funes de confiana exercidas por pessoas no integrantes de tabela permanente do rgo ou entidade onde tm exerccio ficam transformadas em cargos em comisso, e mantidas enquanto no for implantado o plano de cargos dos rgos ou entidades na forma da lei. 3o As Funes de Assessoramento Superior - FAS, exercidas por servidor integrante de quadro ou tabela de pessoal, ficam extintas na data da vigncia desta Lei. 4o (VETADO). 5o O regime jurdico desta Lei extensivo aos serventurios da Justia, remunerados com recursos da Unio, no que couber. 262

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6o Os empregos dos servidores estrangeiros com estabilidade no servio pblico, enquanto no adquirirem a nacionalidade brasileira, passaro a integrar tabela em extino, do respectivo rgo ou entidade, sem prejuzo dos direitos inerentes aos planos de carreira aos quais se encontrem vinculados os empregos. 7 o Os servidores pblicos de que trata o caput deste artigo, no amparados pelo art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, podero, no interesse da Administrao e conforme critrios estabelecidos em regulamento, ser exonerados mediante indenizao de um ms de remunerao por ano de efetivo exerccio no servio pblico federal. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) 8o Para fins de incidncia do imposto de renda na fonte e na declarao de rendimentos, sero considerados como indenizaes isentas os pagamentos efetuados a ttulo de indenizao prevista no pargrafo anterior. (Includo pela Lei no 9.527, de 10.12.97) 9o Os cargos vagos em decorrncia da aplicao do disposto no 7o podero ser extintos pelo Poder Executivo quando considerados desnecessrios. (Includo pela Lei no 9.527, de 10.12.97)

39. Pela anlise tanto da Constituio anterior quanto da Constituio atual, possvel asseverar que o emprego permanente no se estende aos trabalhadores das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, assim como, em razo da similitude de tratamento, ao terceiro setor, cujos tericos da Reforma Administrativa tambm convencionaram chamar de entidades pblicas no-estatais, a abranger: os servios sociais autnomos, as entidades de apoio (associaes, cooperativas e fundaes privadas), as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico. 40. H muito, todas as vezes que se quis equiparar os empregos das empresas estatais e das entidades paraestatais queles empregos ou cargos do restante da Administrao Indireta ou da prpria Administrao Direta o legislador procedeu de forma expressa e restringiu os efeitos a uma finalidade especfica. o que se constata, exemplificativamente, do revogado art. 4, 2, b, do Decreto-Lei n 200, de 1967, que incluiu os cargos ou empregos das fundaes de direito privado institudas pelo Poder Pblico no Plano de Classificao de Cargos a que se refere a Lei n 5.645, de 10 de dezembro de 1970, que estabelecia diretrizes para a classificao de cargos no servio pblico civil.
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41. Com relao aos anistiados, muito embora o art. 1, caput, da Lei n 8.878, de 1994, tenha concedido anistia aos servidores pblicos e empregados da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional, inclusive aos empregados das empresas estatais, em aparente contradio com o seu prprio pargrafo nico que restringiu o gozo do benefcio ao servidor exclusivamente ocupante de cargo efetivo ou emprego permanente, possvel concluir que se trata de mais uma hiptese na qual houve a equiparao dos empregos das empresas estatais ao emprego (permanente) do restante da Administrao Pblica:
Art. 1o concedida anistia aos servidores pblicos civis e empregados da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional, bem como aos empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista sob controle da Unio que, no perodo compreendido entre 16 de maro de 1990 e 30 de setembro de 1992, tenham sido: I - exonerados ou demitidos com violao de dispositivo constitucional ou legal; II - despedidos ou dispensados dos seus empregos com violao de dispositivo constitucional, legal, regulamentar ou de clusula constante de acordo, conveno ou sentena normativa; III - exonerados, demitidos ou dispensados por motivao poltica, devidamente caracterizado, ou por interrupo de atividade profissional em decorrncia de movimentao grevista. Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, ao servidor titular de cargo de provimento efetivo ou de emprego permanente poca da exonerao, demisso ou dispensa.

42. E havia vrias razes a incitar o legislador a proceder a essa equiparao para fins de anistia, consoante se depreende de dados constantes do Parecer AGU n JT 01, aprovado pelo Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos do art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, e publicado do Dirio Oficial da Unio, Seo 1, em 31 de dezembro de 2007, pp. 04/22. Segundo dele consta (item no 26), apenas nos cem primeiros dias do Governo Collor, os cortes de pessoal acima de 200 pessoas eram muito mais altos na Administrao Indireta (61,3%) e na rea econmica (72,2%). 43. A explicao para tanto se deve extino de vrias empresas pblicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundaes, cujas atividades eram classificadas na rea econmica e, ainda, ao fato de no

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haver impedimento ontolgico para que atividades outrora consideradas tpicas de Estado pudessem ser caracterizadas como atividades econmicas a ensejar, inclusive, a dispensa de sua realizao pelos rgos estatais. 44. Ainda segundo o Parecer em questo, a reforma implementada no foi precedida de estudos ou prognsticos da situao existente, mas to-somente do propsito fundamental de modernizar o Estado e melhorar a eficincia da mquina governamental, mediante a adoo de poltica de recursos humanos excessivamente austera (itens nos 24 a 31) . Por ltimo, e no menos relevante, no se pode olvidar que houve atos de desligamentos fundados em ao persecutria de natureza ideolgica, poltica ou partidria, fato esse expressamente reconhecido no referido Parecer (itens nos 14 a 21). 45. No constituiu objetivo da Lei da Anistia sepultar todo o discrmen existente entre os exonerados, demitidos, despedidos ou dispensados pelo Governo Collor entre 16 de maro de 1990 e 30 de setembro de 1992, grupo esse absolutamente heterogneo cujos integrantes podem pertencer a trs regimes jurdicos distintos: cargo efetivo, emprego permanente e emprego. Se o art. 1 da Lei n 8.878, de 1994, considerou os empregados das empresas estatais como equiparados aos servidores ocupantes de emprego permanente, h de se restringir finalidade nele prevista, qual seja, o retorno ao servio pblico no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformao, consoante disps o seu art. 2. 46. E nesse ponto insta registrar que essa Coordenao-Geral Jurdica j havia se manifestado no Parecer PGFN/CJU/COJPN no 636, de 2010, ratificado pelo rgo Central do SIPEC18, pela impossibilidade de se conferir aos empregados anistiados direitos previstos apenas para os detentores de cargo efetivo, tais como: designao para o encargo de substituto eventual; credenciamento para dirigir veculos oficiais com a concesso de dirias por ocasio do deslocamento da sede de servio; remoo, no interesse da Administrao, com a concesso de ajuda de custo, de transporte e de transporte de mobilirio e bagagem; utilizao de carteira funcional do rgo em que se encontra lotado; exerccio de Funo Comissionada Tcnica FCT e de Funo Gratificada FG:
Parecer PGFN/CJU/COJPN no 636, de 2010: 12. Dessa forma, no obstante parte dos doutrinadores defenda a tese de que os empregados pblicos devem ser considerados
18 As concluses desta Coordenao-Geral Jurdica foram ratificadas pela Secretaria de Recursos Humanos do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto atravs da Nota Tcnica no 101/2011/ CGNOR/DENOP/SRH/MP, exceo da utilizao da carteira funcional, por entender que apenas os prestadores de servio e os terceirizados no poderiam port-la.

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servidores pblicos em sentido amplo, a exemplo de Maria Sylvia Zanella di Pietro, isso no significa dizer que fazem jus aos benefcios constantes do regime estatutrio, haja vista estarem submetidos aos ditames da CLT. 13. Com efeito, a concesso de direitos, vantagens ou outros benefcios previstos da Lei n 8.112, de 1990, so aplicveis aos ocupantes de cargos pblicos, consoante possvel inferir da leitura do disposto no captulo Das disposies preliminares desse estatuto, seno vejamos: Das Disposies Preliminares Art. 1 Esta Lei institui o Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas federais. Art. 2 Para os efeitos desta Lei, servidor a pessoa legalmente investida em cargo pblico. Art. 3 Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso. 14. Portanto, ainda que doutrinariamente seja defensvel enquadrar os empregados pblicos na definio de servidores pblicos lato sensu, a nosso ver, inexiste a possibilidade de aplicao do regime e das normas estatutrias a essa categoria, tendo em vista que o regramento em questo se dirige aos ocupantes de cargos pblicos, conforme acima mencionado, ressalvada a hipteses excepcional em que a prpria Lei n 8.112, de 1990, faz referncia aos empregados, qual seja, ao tratar da cesso, nos termos do 6 do art. 93

47. Omitindo-se a Lei n 8.878, de 1994, acerca da converso entre os trs regimes jurdicos, matria excessivamente polmica em razo da norma constitucional que exige a realizao de concurso pblico, a permanncia no regime jurdico de origem, in statu quo res erant ante bellum, h de ser observada.
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V rEqUISIToS E poSSVEIS bEnEfIcIrIoS DA grATIfIcAo TEmporrIA

48. Esclarecido o significado da expresso emprego permanente, passa-se anlise da gratificao temporria, assim como a possibilidade de que seja estendida aos anistiados. 49. Como sabido, a Advocacia-Geral da Unio apenas foi criada no ano de 1993 para atender Constituio de 1988, que houve por bem distinguir as atribuies de defesa do Estado daquelas relacionadas defesa da sociedade, ambas outrora a cargo do Ministrio Pblico. De acordo com a edio de maio de 2010 do Boletim Estatstico de Pessoal do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto19, o ingresso de Advogados da Unio na instituio apenas se iniciou no ano de 1996, quando trinta e trs nomeados tomaram posse. Consta, ainda, do referido Boletim que no ano de 1997 a Advocacia-Geral da Unio contava com apenas dezesseis servidores. 50. Foi justamente em razo desse contexto ftico que se instituiu, atravs da Medida Provisria no 330, de 30 de junho de 1993, posteriormente convertida na Lei n 9.028, de 1995, gratificao com o escopo de auxiliar a Advocacia-Geral da Unio no momento em que timidamente iniciava a sua estruturao. Pela leitura na ntegra do diploma legal em questo, resta inequvoco que a gratificao temporria somente abrangia a AdvocaciaGeral da Unio e a Procuradoria-Geral da Unio, ambos recm-criados, ao contrrio da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Foi apenas com a entrada em vigor da Lei n 9.641, de 1998, que a gratificao passou tambm a ser atribuda a esta ltima, entretanto, ao contrrio do que possa parecer, no se tratou de extenso sic et simpliciter. Algumas alteraes foram feitas, conforme se constata da leitura de ambos os diplomas legais:
Lei n 9.028, de 1995: Art. 17. At que sejam implantados os quadros de cargos efetivos da Advocacia-Geral da Unio, o Advogado-Geral da Unio poder atribuir a servidor em exerccio e a representante judicial da Unio, designado na forma do art. 69 da Lei Complementar no 73, de 1993, Gratificao Temporria pelo exerccio na Advocacia-Geral da Unio, observado o disposto neste artigo. 1o A Gratificao Temporria ser paga de acordo com os nveis e fatores constantes do Anexo III, aplicados sobre o valor do vencimento bsico do cargo efetivo de Advogado da Unio de Categoria Especial.
19 Disponvel no stio eletrnico: www.servidor.gov.br/publicacao/boletim_estatistico/bol_estatistico.htm

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(Revogado pela Medida Provisria no 441, de 2008) (Revogado pela Lei no 11.907, de 2009) 2o Os critrios para a atribuio da Gratificao Temporria sero estabelecidos em decreto. 3o A Gratificao Temporria, compatvel com as demais vantagens atribudas ao cargo efetivo ou ao emprego permanente do servidor, no se incorpora ao vencimento nem aos proventos de aposentadoria ou de penso, e no servir de base de clculo para quaisquer outros benefcios, vantagens, ou contribuies previdencirias ou de seguridade. 4o A Gratificao Temporria no poder ser atribuda a ocupantes de cargo ou funo de confiana ou a titular de gratificao de representao de gabinete. 5o O pagamento da Gratificao Temporria cessar para os representantes judiciais da Unio designados na forma do art. 69 da Lei Complementar no 73, de 1993, na data de vigncia da lei a que se refere o pargrafo nico do art. 26 da Lei Complementar no 73, de 1993. 6o A Gratificao Temporria no ser computada para os efeitos do art. 12 da Lei no 8.460, de 1992. 7o Observado o disciplinamento deste artigo, a Gratificao Temporria ser atribuda, nos nveis e valores constantes do art. 41, 2o, da Medida Provisria no 2.150-42, de 24 de agosto de 2001, a servidores do Plano de Classificao de Cargos - PCC que, no integrando carreiras estruturadas, sejam redistribudos para a Advocacia-Geral da Unio e, nas mesmas condies, queles objeto do art. 63 da Lei Complementar no 73, de 1993, at que seja implantado o quadro de apoio da Instituio. (Includo pela Medida Provisria no 2.18035, de 2001) (Revogado pela Lei no 10.480, de 2.7.2002) Lei n 9.641, de 1998: Art. 11. Os servidores ocupantes de cargos efetivos em exerccio na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e em suas unidades, no desempenho de atividades de apoio administrativo, faro jus Gratificao Temporria - GT instituda pelo art. 17 da Lei no 9.028, de 12 de abril de 1995, observado o seguinte: I - a gratificao ser atribuda pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional a, no mximo, novecentos e setenta e dois servidores, e 268

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obedecer aos mesmos critrios e valores previstos para os de mesmo nvel em exerccio na Advocacia-Geral da Unio; II o pagamento da gratificao ser devido at que seja definida e implementada a estrutura de apoio administrativo da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional. (Redao dada pela Lei no 10.522, de 19.7.2002) III - no se incluem entre os beneficirios da gratificao os servidores que integram carreiras especficas de rgos ou entidades do Ministrio da Fazenda.

51. Ainda que crticas possam ser feitas, a distino deve ser observada, porquanto o sentido de um texto supera o seu autor no ocasionalmente seno sempre: o que o texto significa interessa agora mais do que aquilo que o autor quis dizer quando o escreveu20. Se no se pode negar que se trata da mesma gratificao a que se refere o art. 17 da Lei n 9.028, de 1995, da leitura do art. 11 da Lei n 9.641, de 1998, tambm no dado ignorar a inequvoca inteno do legislador ao fixar alguns requisitos e restries em relao Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, razo pela qual se fazem necessrias algumas consideraes sobre essas disposies especiais. 52. A Gratificao Temporria apenas poder ser concedida quele servidor que ocupe cargo efetivo, o que inclui aquele cujo emprego permanente foi transformado naquele em ateno ao art. 243, 1, da Lei n 8.112, de 1990. No que toca aos anistiados, exceo daqueles oriundos de empresas pblicas ou sociedades de economia mista, todos os demais eram ocupantes de cargo efetivo ou de emprego permanente, conforme j abordado nos tpicos anteriores. 53. E, de acordo com o Parecer n JT 01, de 2007, reconhecida essa condio pela Comisso Especial Interministerial CEI, incumbida da anlise de cada um dos processos administrativos dos pretensos beneficirios, e permanecido na estrutura da administrao pblica, o rgo ou entidade a que pertencia o servidor ou empregado, ou absorvidas as atribuies por outros rgos ou entidades, em ntida hiptese de absoro transversal a qual tem previso no art. 178 do Decreto-Lei n 200, de 196721 , o retorno ao servio pblico estaria
20 CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao: Uma Contribuio ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 40. 21 Decreto-Lei no 200, de 1967: Art. 178. As autarquias, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, integrantes da Administrao Federal Indireta, bem assim as fundaes criadas pela Unio ou mantidas com recursos federais, sob superviso ministerial, e as demais sociedades sob o controle direto ou indireto da Unio, que acusem a ocorrncia de prejuzos, estejam inativas, desenvolvam atividades j atendidas

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assegurado no mesmo cargo ou emprego, ou naquele decorrente de sua transformao. 54. Note-se, ainda, que de acordo com o mencionado parecer vinculante, a CEI o rgo legitimado a analisar se ou no hiptese de anistia, no cabendo ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto ou Advocacia-Geral da Unio rever suas decises (itens nos 87 a 8922). Todavia, no referido parecer tambm restou consignado que incumbe ao Ministrio do Planejamento indicar o rgo e o cargo ou emprego para o qual o servidor deve regressar e que eventuais divergncias jurdicas entre o rgo central do Sistema de Pessoal Civil SIPEC (SRH/MP) e a Advocacia-Geral da Unio devem ser dirimidas pela ltima (itens nos 73 e 87 e subitens nos 1 e 2 do tpico concluses do item n 535), porque ela o rgo responsvel pela fixao e interpretao das normas no mbito do Poder Executivo. 55. Delimitado, portanto, que os pretensos beneficirios ho de se restringir aos ocupantes de cargo efetivo, cumpre esclarecer alguns outros requisitos especficos para a atribuio da gratificao no mbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em especial aquele previsto no inciso III do art. 11 da Lei n 9.641, de 1998, que assim dispe: no se incluem entre os beneficirios da gratificao os servidores que integram carreiras especficas de rgos ou entidades do Ministrio da Fazenda. 56. O referido dispositivo traz consigo outro discrmen a fim de apontar, dentre a generalidade dos servidores detentores de cargo efetivo, aqueles que efetivamente podero receber a gratificao so os detentores de cargos efetivos que no pertenam a carreiras de quaisquer rgos ou entidades vinculados ao Ministrio da Fazenda. 57. Nesse sentido, digna de nota a norma contida no art. 1o da Lei n 11.357, de 19 de outubro de 2006, que criou o Plano Geral de Cargos do Poder Executivo (PGPE). Note-se que por no integrarem carreira vinculada ao Ministrio da Fazenda, os detentores desses cargos porventura em exerccio na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional estariam autorizados a receber a Gratificao Temporria:
Art. 1o Fica estruturado o Plano Geral de Cargos do Poder Executivo PGPE composto por cargos efetivos de nvel superior, intermedirio e auxiliar no integrantes de Carreiras especficas, Planos Especiais de Cargos ou Planos de Carreiras institudos por leis especficas e voltados ao exerccio de atividades
satisfatoriamente pela iniciativa privada ou no previstas no objeto social, podero ser dissolvidas ou incorporadas a outras entidades, a critrio e por ato do Poder Executivo, resguardados os direitos assegurados, aos eventuais acionistas minoritrios, nas leis e atos constitutivos de cada entidade 22 Complementados no Despacho do Advogado-Geral da Unio no que tange motivao poltica.

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tcnicas, tcnico-administrativas e de suporte no mbito dos rgos e entidades da administrao federal direta, autrquica e fundacional.

58. Por sua vez, a Lei n 11.907, de 2 de fevereiro de 2009, ao criar o Plano Especial de Cargos do Ministrio da Fazenda PECFAZ, mediante a transposio de cargos do PGPE (art. 228 c/c 2o do art. 229), apenas admitiu o recebimento da Gratificao Temporria no valor equivalente a quarenta por cento de seu valor total, situao essa que perduraria at a produo dos efeitos financeiros do primeiro perodo de avaliao de desempenho, data a partir da qual ela no mais seria devida:
Art. 266. A Gratificao Temporria de que trata o art. 11 da Lei no 9.641, de 25 de maio de 1998, ser paga aos servidores que a ela fazem jus em valor correspondente a 40% (quarenta por cento) de seu valor total at que sejam produzidos os efeitos financeiros do primeiro perodo de avaliao de desempenho, conforme disposto no art. 241 desta Lei. Pargrafo nico. A partir da produo dos efeitos financeiros mencionados no caput deste artigo, os servidores do PECFAZ deixaro de fazer jus referida Gratificao Temporria.

59. Logo, o recebimento da Gratificao Temporria por parte dos anistiados h de se restringir aos ocupantes de cargo efetivo que no componham carreiras especficas do Ministrio da Fazenda, ou seja, aqueles que ao regressarem ao servio pblico retornaram para cargos de carreira de outros rgos da Administrao Pblica Federal. Retornando o anistiado para cargo integrante do PECFAZ, aps a primeira avaliao de desempenho, no mais ser possvel o seu recebimento. 60. Antecipando-se a provveis questionamentos, a Lei no 11.907, de 2009, seja ao criar o PECFAZ, seja ao vedar aos servidores que o integram a percepo da Gratificao Temporria, no conduziu extino tcita desta no mbito da PGFN. Note-se que o art. 11, II, da Lei n 9.641, de 1998, estabeleceu o seu pagamento at a implementao da estrutura de apoio administrativo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Foram essas as concluses a que chegou esta Consultoria Jurdica em caso que se cingia to-somente quanto aos servidores noanistiados. Entretanto, no h amparo para que se adote soluo diversa para os beneficirios da Lei no 8.878, de 1994:
Parecer PGFN/CJU/COJPN no 2.541, de 2010: 19. Os ocupantes de cargos constantes do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo (PGPE) podiam perceber a Gratificao Temporria, 271

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j que no integrantes de carreira especfica do Ministrio da Fazenda. Tal quadro sofreu parcial alterao com o advento da Lei n 11.907, de 2 de fevereiro de 2009, que reestruturou diversos cargos do Poder Executivo. 20. A Lei n 11.907, de 2009, criou o Plano Especial de Cargos do Ministrio da Fazenda (PECFAZ), mediante a transposio de cargos do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo (PGPE). Em seu artigo 266, esse diploma legal consignou a inaplicabilidade da Gratificao Temporria aos servidores do PECFAZ: Art. 266. A Gratificao Temporria de que trata o art. 11 da Lei n 9.641, de 25 de maio de 1998, ser paga aos servidores que a ela fazem jus em valor correspondente a 40% (quarenta por cento) de seu valor total at que sejam produzidos os efeitos financeiros do primeiro perodo de avaliao de desempenho, conforme disposto no art. 241 desta Lei. Pargrafo nico. A partir da produo dos efeitos financeiros mencionados no caput deste artigo, os servidores do PECFAZ deixaro de fazer jus referida Gratificao Temporria. 21. H de se esclarecer, porm, que tal disposio no conduziu extino da Gratificao Temporria, a qual poder ser conferida a servidores efetivos no includos nesse recm-criado plano especial de cargos, nem em outra carreira fazendria especfica. Ora, em nenhum momento a lei falou em extino da Gratificao, mas apenas que ela no mais seria aplicvel aos servidores do PECFAZ, o que no impede, destarte, a sua percepo por outros servidores efetivos, como aqueles cedidos de outros rgos, respeitados, por bvio, os ditames legais. 22. Vale atentar que a norma extintiva da Gratificao Temporria da AGU, constante dos artigos 7 e 8 da Lei n 10.480, de 2002, no se aplicou PGFN. Afinal, este diploma legal criou o quadro de pessoal prprio da AGU, de maneira que, como dispunha a Lei n 9.028, de 1995, com a consubstanciao de tal fato a gratificao seria extinta. A norma aplicvel PGFN, a Lei n 9.641, de 1998, embora tenha se reportado Lei n 9.028, de 1995, caracterizou-se como norma especial, tanto que no inciso II do artigo 11 daquele diploma consignou-se que o pagamento da gratificao ser devido at que seja definida e implementada a estrutura de apoio administrativo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Ou seja, deve-se considerar que a Lei n 9.641, de 1998, sendo lei especial, no foi modificada pela Lei n 10.480, de 2002, aplicvel 272

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que era apenas AGU. Ratifica tal interpretao a posterior edio da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002, que, ao conferir nova redao ao inciso II do artigo 11 da Lei n 9.641, de 1998, evidenciou que a Gratificao Temporria da PGFN continua vigente, diferente que da instituda pela Lei n 9.028, de 1995. Ademais desses argumentos, importa tambm ter em conta que, at a presente data, no foi criada a estrutura de apoio administrativo prpria da PGFN, sendo certo que o PECFAZ refere-se aos servidores do Ministrio da Fazenda.

61. Por ltimo, como o art. 11 da Lei n 9.641, de 1998, ao tratar da Gratificao Temporria no mbito da PGFN, faz referncia ao art. 17 da Lei n 9.028, de 1995, devem ser observados todos os requisitos contidos nos 2o, 4o e 6o deste dispositivo, uma vez que no conflitam com as regras especiais previstas naquele primeiro. O prprio 3o do art. 17 da Lei n 9.028, de 1995, tambm aplicvel aos servidores da PGFN, exceo do excerto que autoriza, no mbito da ProcuradoriaGeral da Unio e da Advocacia-Geral da Unio, a concesso da gratificao aos ocupantes de emprego permanente. 62. Em razo da substancial alterao por que passou o ordenamento jurdico, alm de se atentar para ambos os diplomas do tpico supra, conforme alertou o Parecer PGFN/CJU/COJPN no 2.541/2010, outros ditames legais devem ser observados, v. g., o regime aplicvel aos cargos cujos vencimentos sejam pagos atravs de subsdio, o que impede que estes servidores possam receber a referida gratificao.
VI conclUSo

63. vista de todo o exposto, e considerando as indagaes formuladas pelo rgo consulente no Memorando no 3.043/PGFN/ COGEP, de 2010, so as seguintes concluses desta CoordenaoGeral Jurdica: a) quanto ao alcance da expresso emprego permanente: a.1) sob a gide da Constituio de 1967, com a redao dada pela Emenda Constitucional no 1, de 1969, o legislador conferiu aos qualificadores efetivo e permanente a mesma acepo lxica para efeitos de classificao das remuneraes no quadro de cargos e na tabela de empregos, porquanto a maioria do plexo de atribuies do Estado poderia guardar correspondncia com o cargo efetivo ou com o emprego permanente, sendo admissvel, inclusive, a coexistncia de ambos para uma mesma funo, advindo da a equivalncia dos adjetivos que os qualificavam; a.2) sob a gide da Constituio de 1988, a caracterizao ou no do emprego pblico como permanente est intrinsecamente
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relacionada natureza de determinada atividade como encargo do Estado, independentemente de perquirio da sua exclusividade, notadamente em se tratando de servios pblicos. O adjetivo no deve ser tomado como sinnimo de estabilidade, tampouco a pressupe; a.3) em decorrncia de discrmen constitucional ou da incompatibilidade evidente do plexo de atribuies, o emprego permanente no se estende aos remanescentes do regime constitucional anterior que no foram beneficiados pelo art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias c/c art. 243, 1, da Lei n 8.112, de 1990, aos empregados contratados nos termos do art. 37, IX, da CR/88, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, aos empregados de empresas pblicas e de sociedades de economia mista, e, ainda, queles que exercem atribuies de chefia, direo e assessoramento; a.4) a Lei n 8.878, de 1994, considerou, apenas para fins de anistia, os empregados das empresas estatais como equiparados aos servidores que ocupavam emprego permanente no mbito da Unio e de suas autarquias e fundaes pblicas. No constituiu objetivo da norma sepultar toda a distino existente entre os exonerados, demitidos, despedidos e dispensados pelo Governo Collor, que podem pertencer a trs regimes jurdicos distintos: cargo efetivo, emprego permanente e emprego. b) quanto possibilidade de concesso da Gratificao Temporria aos ocupantes de emprego permanente, notadamente os servidores anistiados: b.1) conforme entendimento dessa Coordenao-Geral Jurdica no possvel conferir aos empregados anistiados direitos previstos apenas para os detentores de cargo efetivo (Parecer PGFN/CJU/ COJPN no 636/2010). Ao contrrio da Advocacia-Geral da Unio e da Procuradoria-Geral da Unio, no mbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a Gratificao Temporria objeto desta consulta no poder ser atribuda aos servidores estatais, anistiados ou no, que ocupem emprego permanente; b.2) dentre a generalidade dos servidores detentores de cargo efetivo, anistiados ou no, aqueles que efetivamente podero receber a gratificao so apenas os que no pertenam a carreiras de quaisquer rgos ou entidades vinculados ao Ministrio da Fazenda, observados todos os demais requisitos do art. 17 da Lei no 9.028, de 1995, que no conflitem com o art. 11 da Lei no 9.641, de 1998, e desde que outras normas relacionadas ao cargo no impeam o recebimento da Gratificao Temporria; b.3) a Lei no 11.907, de 2009, seja ao criar o PECFAZ, seja ao vedar aos servidores que o integram a percepo da Gratificao Temporria, no conduziu extino tcita desta no mbito da PGFN. Note-se que
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o art. 11, II, da Lei n 9.641, de 1998, estabeleceu o seu pagamento at a implementao da estrutura de apoio administrativo da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional. Entretanto, aps a primeira avaliao de desempenho, os servidores integrantes do PECFAZ, inclusive os anistiados, no mais podero receb-la, ainda que at o momento a referida carreira de apoio no tenha sido criada (Parecer PGFN/CJU/ COJPN no 2.541/2010). 64. Por outro lado, recomendvel o envio destes autos Secretaria de Recursos Humanos do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (SRH/MP), na qualidade de rgo Central do SIPEC (cf. inciso I do art. 3523 do Anexo I do Decreto n 7.063, de 13 de janeiro de 201024), para que se manifeste sobre a concluso deste Parecer acerca do alcance da expresso emprego permanente, bem como sobre a impossibilidade de concesso da Gratificao Temporria de que cuida o art. 11 da Lei no 9.641, de 1998, aos servidores anistiados que no detenham cargo efetivo, observadas as demais restries feitas no Parecer PGFN/CJU/COJPN no 2.541/2010, cuja cpia segue em anexo, que tambm lhe foi submetido apreciao. 65. So essas as consideraes pertinentes acerca da matria, razo pela qual sugerimos o encaminhamento destes autos Secretaria de Recursos Humanos do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (SRH/MP), pelos motivos expostos no item anterior, assim como o envio de cpia Coordenao de Gesto de Pessoas desta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (COGEP/PGFN), para cincia das providncias adotadas por esta Coordenao-Geral Jurdica. considerao superior. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 06 de abril de 2011. SANDRO LEONARDO SOARES Procurador da Fazenda Nacional

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I - exercer, como rgo Central do Sistema de Pessoal Civil da Administrao Federal - SIPEC, a competncia normativa em matria de pessoal civil no mbito da administrao federal direta, das autarquias, includas as de regime especial, e das fundaes pblicas;

Art. 35. Secretaria de Recursos Humanos compete:

24 Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comisso e das Funes Gratificadas do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, e d outras providncias.

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De acordo. considerao superior. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 06 de abril de 2011. DANIEL NEIVA FREIRE Coordenador Jurdico de Legislao de Pessoal e Normas Aprovo. Encaminhe-se o expediente Secretaria de Recursos Humanos do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (SRH/ MP), com cpia para a Coordenao de Gesto de Pessoas da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (COGEP/PGFN), por intermdio da Diretora de Gesto Corporativa, consoante proposto. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 06 de abril de 2011. VANESSA SILVA DE ALMEIDA Procuradora-Geral Adjunta de Consultoria Administrativa Substituta

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JURISpRUdnCIa COMentada: O aRtIGO 74 da MedIda pROVISRIa n 2.158-35/2001 e O planeJaMentO tRIBUtRIO COM BaSe na UtIlIZaO de tRatadOS. O CaSO eaGle II (aCRdO n 101-97.070) Moiss de Sousa Carvalho pereira e paulo Roberto Riscado Junior
Coordenadores do Contencioso Administrativo Tributrio da PGFN.

Sumrio: 1 Introduo; 2 Breve Histrico dos Fatos; 3 O Acrdo N 101-97.070; 3.1 O voto vencido; 3.1.1 Comentrios acerca do voto vencido; 3.2 O voto vencedor; 3.2.1 Comentrios acerca do voto vencedor; 4 Concluso.
1 InTroDUo

Anteriormente edio da Medida Provisria n 2.158-35/2001, a tributao dos lucros auferidos por empresas controladas ou coligadas no exterior ocorria no momento do seu pagamento ou crdito ao investidor brasileiro, na forma do art. 1 da Lei n 9.532/97. Em outras palavras, a legislao nacional adotava a tcnica do diferimento (deferral), vale dizer, os lucros no eram tributados no instante da sua apurao pelas subsidirias no exterior, mas no momento da posterior distribuio empresa brasileira. No entanto, essa sistemtica se mostrou ineficaz para a tributao universal, na medida em que o pagamento do imposto era postergado ao arbtrio da investidora brasileira, notadamente naqueles casos em que estava presente a relao de controle. Assim, diversas empresas evitavam a incidncia de IRPJ e CSLL mediante a simples manuteno dos lucros no patrimnio das controladas, por prazo indefinido. No intuito de contornar essa situao, veio a lume o art. 74 da MP n 2.158-35/2001. Fundamentado na avaliao do investimento em controladas e coligadas pelo mtodo de equivalncia patrimonial, o dispositivo legal eliminou o diferimento, antecipando a tributao para o momento da apurao dos lucros nos balanos das subsidirias no exterior. O advento do art. 74 da MP n 2.158-35/2001 levou sofisticao do planejamento tributrio acima mencionado, tendo em vista que a apurao dos resultados pelas subsidirias passou a ser suficiente para a
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incidncia de IRPJ e CSLL. Desse modo, muitas empresas constituram sociedades holdings em pases com os quais o Brasil celebrou tratados favorveis1, interpostas entre a investidora brasileira e as subsidirias operacionais. Com essa reestruturao societria, pretendeu-se evitar a tributao dos resultados produzidos pelas subsidirias operacionais, com base na alegao de que esses lucros estariam protegidos pelo tratado firmado com o pas sede da sociedade holding, considerando que a sua eventual distribuio para a investidora brasileira ocorreria necessariamente por intermdio da holding. Em funo desse tipo de planejamento tributrio, surgiu a necessidade de investigar os limites para a utilizao dos tratados contra a dupla tributao, ou melhor, impe-se a delimitao do alcance dos benefcios estabelecidos nos acordos internacionais. nesse contexto que se insere o Acrdo n 101-97.070, o qual ser analisado a seguir.
2 brEVE hISTrIco DoS fAToS.

No ano-calendrio de 2002, a contribuinte Eagle Distribuidora de Bebidas S.A. auferiu lucros no exterior, por intermdio de suas controladas Brahmaco, sediada em Gibraltar, e Jalua, domiciliada nas Ilhas Canrias, Espanha. Os lucros foram considerados disponibilizados em 31/12/2002 pela fiscalizao, por fora do art. 74 da MP n 2.158-35/2001, dado que no foram oferecidos tributao pela contribuinte. O ponto central do processo gira em torno dos resultados apurados pela controlada Jalua. A contribuinte defende a submisso dos lucros Conveno firmada entre Brasil e Espanha (Decreto n 76.975/76), a qual impediria a sua tributao pelo Brasil. Todavia, constatou-se que a maior parte dos resultados da Jalua no foram gerados na Espanha, mas por sua controlada Monthiers, situada no Uruguai. Em outras palavras, a contribuinte realizou um planejamento tributrio mediante o uso do Tratado Brasil-Espanha, com o escopo de evitar a incidncia de IRPJ e CSLL sobre os lucros apurados pela Monthiers. A estrutura societria pode ser visualizada no grfico a seguir:2
1 O tratado dito favorvel aquele no qual os lucros auferidos pela controlada ou coligada no exterior no so tributados pelo Brasil, seja em virtude da competncia exclusiva conferida pelo Artigo 7 ao pas da fonte produtora, seja pela iseno conferida aos dividendos distribudos empresa residente no Brasil. Por exemplo, as Convenes firmadas com a ustria (Decreto n 78.107/76) e Espanha (Decreto n 76.975/76). A Jalua era domiciliada no Uruguai at 20/12/2001, quando foi transferida para a Espanha.

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EAGLE Brasil JALUA Espanha MONTHIERS Uruguai

Percebe-se que a Jalua foi interposta entre a controladora brasileira e a controlada uruguaia, de forma que a Monthiers passou condio de controlada indireta da Eagle. No obstante, o investimento na Monthiers continuou a ser avaliado pelo patrimnio lquido, em observncia legislao societria nacional, que determina a aplicao do mtodo de equivalncia patrimonial (MEP) aos investimentos em controladas diretas e indiretas.3 Assim, apesar da Espanha no impor a avaliao das participaes societrias em controladas pelo MEP, a Eagle aplicou o mtodo aludido em toda a cadeia de controle, de sorte que os lucros produzidos pela Monthiers foram reconhecidos por equivalncia patrimonial, em conformidade legislao brasileira. Logo, os resultados da Monthiers foram reconhecidos nas demonstraes financeiras da Eagle, o que denota a ocorrncia de acrscimo patrimonial para a empresa brasileira. Enfim, a controvrsia reside na aplicao do Tratado Brasil-Espanha aos lucros apurados pela Jalua, ou seja, ao resultado operacional prprio da controlada espanhola e, sobretudo, aos lucros produzidos pela Monthiers.
3 o AcrDo n 101-97.070.

A antiga Primeira Cmara do 1 Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, decidiu (i) que os lucros auferidos pela Jalua na Espanha no so tributveis pelo Brasil, em razo das disposies do Tratado; e (ii) que os lucros apurados pela Monthiers no se submetem ao Acordo Internacional, o que autoriza a sua tributao no Pas. Confira-se a ementa do julgado, nos aspectos pertinentes ao tema em estudo:
[...] LUCROS AUFERIDOS POR INTERMDIO DE COLIGADAS E CONTROLADAS NO EXTERIOR - Na vigncia das Leis 9.249/95 e Lei 9.532/97 o fato gerador era representado pelo pagamento ou crdito (conforme definido na IN 38/96 e na Lei n 9.532/97), e o que
3 Inteligncia dos arts. 116, 243, 2, e 248 da Lei n 6.404/76. Nesse sentindo, o art. 5 da Instruo CVM n 247/1996.

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se tributavam eram os dividendos. A partir da MP 2.158-35/2001, a tributao independe de pagamento ou crdito (ainda que presumidos), passando a incidir sobre os lucros apurados, e no mais sobre dividendos. LUCROS ORIUNDOS DE INVESTIMENTO NA ESPANHA Nos termos da Conveno Destinada a Evitar a Dupla Tributao e Prevenir a Evaso Fiscal em Matria de Imposto sobre a Renda entre Brasil e a Espanha, promulgada pelo Decreto n 76.975, de 1976, em se tratando de lucros apurados pela sociedade residente na Espanha e que no sejam atribuveis a estabelecimento permanente situado no Brasil, no pode haver tributao no Brasil. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMDIO DE CONTROLADAS INDIRETAS - Para fins de aplicao do art. 74 da MP n 2.158-35, os resultados de controladas indiretas consideramse auferidos diretamente pela investidora brasileira, e sua tributao no Brasil no se submete s regras do tratado internacional firmado com o pas de residncia da controlada direta, mormente quando esses resultados no foram produzidos em operaes realizadas no pas de residncia da controlada, evidenciando o planejamento fiscal para no tribut-los no Brasil. [...]

Os fundamentos do Acrdo n 101-97.070 esto consignados no voto vencido da Relatora, a conselheira Sandra Maria Faroni, bem como no voto vencedor proferido pelo conselheiro Valmir Sandri, que sero analisados a seguir.
3.1 o VoTo VEncIDo

A conselheira Sandra Faroni deu provimento ao recurso voluntrio, para excluir da matria tributvel os lucros auferidos por intermdio da Jalua inclusive os resultados apurados pela Monthiers , em decorrncia da aplicao do Tratado Brasil-Espanha. Em seu voto, a conselheira examinou os diferentes pontos de vista acerca da questo, consubstanciados nas seguintes linhas de raciocnio: 1. No tocante aos resultados operacionais da Jalua, o debate se refere qualificao dos lucros disponibilizados na forma do art. 74 da MP n 2.158-35 em face do Acordo Internacional. Assim, a controvrsia reside na definio do artigo do Tratado que deve reger a tributao (Artigo 7 versus Artigo 10).
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2. No que tange aos lucros produzidos pela Monthiers, a discusso diz respeito, em primeiro plano, aplicao propriamente dita do Tratado, e, em segundo plano, ao problema da qualificao, na hiptese de se considerar aplicvel a Conveno Brasil-Espanha. A Relatora iniciou o voto traando a evoluo legislativa da tributao em bases universais, desde o art. 25 da Lei n 9.249/95 at o advento do art. 74 da MP n 2.158-35/2001, com a finalidade de elucidar a natureza do objeto da tributao. No seu entendimento, durante a vigncia das Leis n 9.249/95 e n 9.532/97, os lucros auferidos por intermdio das subsidirias no exterior eram tributveis quando do pagamento ou crdito, o que caracterizava a incidncia sobre dividendos (lucros pagos ou creditados = dividendos). A partir da MP n 2.158-35, a tributao passou a incidir no sobre dividendos, mas sobre os lucros brutos apurados pelas controladas ou coligadas. Por suas palavras:
A partir da MP 2.158/01, a tributao passou a incidir no mais sobre os lucros disponibilizados (dividendos), mas sobre os lucros apurados no balano. Muito embora tanto a legislao precedente como a MP n 2.158-35 usem a expresso sero considerados disponibilizados, na legislao anterior essa expresso tem a conotao de presuno legal, enquanto na nova legislao a conotao de fico legal. Essa uma diferena relevante porque, enquanto as presunes se baseiam no que ordinariamente acontece, a fico se baseia naquilo que se sabe, com certeza, no ter acontecido. [...] Pela legislao anterior, os valores tributados eram os pagos ou creditados. Embora no se tratasse, necessariamente, de pagamento ou crdito efetivo, somente os valores j lquidos do imposto pago no pas de origem ou de qualquer outra destinao estatutria ou legal poderiam ser utilizados nas situaes definidas na lei como caracterizadoras do pagamento ou crdito. Da se poder concluir que o que se tributavam eram realmente os dividendos (distribudos ou atribudos).

Na nova situao, ao determinar que os lucros so computados pelos seus valores integrais, sem o desconto do tributo pago no pas de origem, fica claro que a tributao no recai sobre dividendos, pois no se distribuem dividendos em valor superior ao lucro disponvel para distribuio. Na sequncia, a conselheira buscou qualificar os lucros tributados segundo o art. 74 da MP n 2.158-35 luz do Tratado Brasil-Espanha.
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Em razo da premissa adotada quanto natureza do objeto da tributao (lucros brutos das subsidirias), concluiu que a situao deveria ser regida pelo Artigo 7 do Acordo Internacional, que atribui competncia exclusiva ao pas da fonte produtora dos lucros. No seu entendimento, enquanto a tributao recaa sobre lucros efetivamente distribudos ao investidor brasileiro (Leis n 9.249/95 e n 9.532/97), aplicava-se o Artigo 10 dos tratados, que autoriza a tributao dos dividendos pagos no Estado-Contratante de residncia do beneficirio (no caso, a empresa brasileira). Contudo, o art. 74 da MP n 2.158-35 no permitiria a aplicao do Artigo 10, porque no se pode atribuir o significado de dividendos pagos aos lucros apurados nos balanos das subsidirias, antes de qualquer deduo. Apesar de julgar aplicvel o Artigo 7 do Tratado, a conselheira abordou o posicionamento de que os lucros disponibilizados conforme o art. 74 da MP n 2.158-35 poderiam ter, luz do acordo internacional, natureza de dividendos presumidos, o que levaria aplicao do Artigo 10. Concluiu que, mesmo por essa linha de raciocnio, o Brasil no poderia tributar os lucros disponibilizados pela Jalua. Isso porque, nos termos do item 4 do Artigo 23 do Tratado, a iseno foi o mtodo escolhido para eliminar a dupla tributao dos dividendos, de sorte que o Brasil deve isentar os dividendos pagos pela empresa espanhola investidora brasileira. No que concerne aos lucros gerados pela Monthiers, a conselheira Sandra Faroni admitiu que estariam submetidos ao Acordo Internacional. Na sua viso, a eventual distribuio dos lucros da controlada indireta para a Eagle pressupe necessariamente a sua passagem pela Jalua, o que implicaria a submisso ao Tratado. A conselheira Relatora julgou que, luz do Tratado, a nica maneira de qualificar os referidos lucros seria a ttulo de dividendos antecipados ou presumidos da Jalua, in verbis:
[...] como j mencionei, no presente processo a Procuradoria da Fazenda Nacional questionou a aplicao da Conveno em relao parcela do lucro da controlada espanhola representada pelo resultado da equivalncia patrimonial, os quais, pela legislao daquele pas, no so registrados e, portanto, no sofreram tributao na Espanha. No voto condutor da Resoluo n 101-02.577, de 06 de dezembro de 2006, analisando o questionamento da PFN conclu, com segurana, que mesmo para essa parcela o Acordo Internacional seria aplicvel, mas admiti que, nesse caso, a aplicao s seria possvel sob a tica de dividendos antecipados, tal como defendido pelo Conselheiro Mrio Junqueira Franco Jnior. [...] 282

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A despeito de no estar em causa a excluso da tributao extraterritorial de dividendos, que tratada no n 5 do art. 10 (que no est contido na Conveno com a Espanha), servi-me das consideraes contidas nos itens 37, 38 e 39 dos comentrios para compreender o sentido dos dividendos presumidos (antecipados). E a partir deles entendi: (a) que a disposio da legislao brasileira, de tributar a parcela de participao da investidora brasileira nos lucros auferidos na controlada e ainda no distribudos, por si s, no fere o Tratado; (b) que se o Estado de residncia do investidor tratar a importncia relativa aos lucros no distribudos como dividendo presumido, deve aplicar-lhe a iseno prevista na conveno como privilgio de afiliao (no caso da Espanha, o pargrafo 4 do Art. 23).

Logo, os lucros auferidos pela Monthiers seriam regidos pelo Artigo 10 do Tratado, qualificados como dividendos presumidos. A tributao no Brasil, por sua vez, seria afastada pelo Artigo 23, item 4, que confere iseno aos dividendos pagos pela subsidiria espanhola controladora brasileira. Em seguida, a conselheira passou a analisar a questo sob a tica da legislao de transparncia fiscal internacional (a chamada legislao CFC, abreviatura de controlled foreign companies), que implica considerar que o lucro foi auferido diretamente pela empresa brasileira, e no pela empresa espanhola, o que o retiraria da submisso ao Tratado. O deslinde do litgio passa a se situar na verificao da compatibilidade da lei brasileira de transparncia fiscal com o Tratado. Concluiu, nesse aspecto, que a regra brasileira de transparncia fiscal (art. 74 da MP n 2.158-35) compatvel com os acordos internacionais que seguem o modelo da OCDE, somente nas situaes em que est caracterizado o intuito abusivo do investimento no exterior, ou na hiptese de utilizao dos tratados como instrumento de planejamento fiscal estruturado com o objetivo exclusivo de evitar a tributao no Brasil. A Relatora salientou, ademais, que essas circunstncias devem ser apontadas no ato do lanamento, ou seja, cabe autoridade fiscal acusar a ocorrncia de planejamento tributrio abusivo, com a finalidade de afastar a proteo do tratado aos lucros auferidos por empresas que no estejam situadas nos Estados Contratantes. No caso concreto, todavia, como a utilizao abusiva do Tratado Brasil-Espanha no foi indicada no lanamento, a conselheira entendeu que deve ser aplicado o Acordo Internacional, que impede a tributao no Brasil dos lucros apurados pela controlada indireta da Eagle. Em linhas gerais, so esses os principais fundamentos do denso voto proferido pela conselheira Sandra Faroni. O voto envolve ainda outras matrias atinentes tributao universal, a exemplo da variao
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cambial do investimento no exterior e da aplicao dos mtodos para evitar a dupla tributao, que escapam do objeto do presente estudo.
3.1.1 comEnTrIoS AcErcA Do VoTo VEncIDo

caso adotado o mtodo da iseno, os dividendos percebidos pelo beneficirio so isentos em seu pas de residncia.5

H dois aspectos do voto vencido que merecem uma anlise mais aprofundada. O primeiro ponto diz respeito ao tormentoso problema da qualificao dos lucros disponibilizados conforme o art. 74 da MP n 2.15835 em vista do Tratado. O segundo ponto se refere compatibilidade entre a regra CFC brasileira e os tratados que seguem o Modelo OCDE. A princpio, importante elucidar o raciocnio que vem sendo empregado pela jurisprudncia dominante no CARF, ao enfrentar a matria em questo. A ampla maioria dos julgados parte da premissa de que os tratados devem prevalecer sobre o direito interno, dada a sua natureza de norma especial (art. 98 do CTN). Dessa forma, busca-se qualificar o objeto tributvel em face dos acordos internacionais, no intuito de verificar se o Brasil possui competncia para tributar os rendimentos. No caso da tributao de lucros auferidos no exterior por sociedades residentes no Brasil, a discusso gira em torno dos Artigos 7 e 10 dos tratados que seguem o Modelo OCDE. O Artigo 7 atribui ao pas de residncia da sociedade a competncia exclusiva para a tributao dos seus lucros, ressalvando o exerccio da atividade empresarial no outro pas mediante estabelecimento permanente. J o Artigo 10 permite a tributao dos dividendos pagos (lucros distribudos) no pas de residncia do beneficirio efetivo, bem como no pas da fonte, com as limitaes previstas em cada tratado. Assim, o Artigo 10 distribui a competncia tributria entre os pases da fonte e de residncia do beneficirio (competncia concorrente), o que pode ensejar a dupla tributao, afastada por intermdio dos mtodos dispostos no Artigo 23 do Tratado Modelo. Pelo mtodo da imputao, o pas de residncia do beneficirio concede um crdito pelo imposto pago no pas da fonte, permitindo a sua compensao integral ou parcial.4 A seu turno, essencial perceber que, na jurisprudncia majoritria do CARF, a qualificao desdobrada em dois momentos distintos. Em um primeiro momento, qualifica-se o fato de acordo com a lei interna, definindo-se a natureza do objeto tributvel. No segundo momento, h a qualificao dos lucros tributados conforme o direito interno em face do tratado. Investiga4 5 O mtodo da imputao adotado, dentre outros, nos Tratados celebrados com Portugal (Decreto n 4.012/2001), Pases Baixos (Decreto n 355/1991) e Hungria (Decreto n 53/1991). Como visto, o mtodo da iseno est presente nas Convenes firmadas com a Espanha e com a ustria.

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se, ento, qual o Artigo do tratado deve reger a tributao na sistemtica prevista pela lei brasileira (Artigo 7 versus Artigo 10). O raciocnio pode ser sintetizado nos seguintes termos: a. O direito interno tributa os lucros disponibilizados para a empresa brasileira; logo, a tributao regida pelo Artigo 10, dado que, luz do tratado, o objeto tributvel possui natureza de dividendos pagos. Por consequncia, o Brasil competente para tributar os lucros disponibilizados pelas subsidirias, desde que no tenha adotado o mtodo da iseno para evitar a bitributao. b. O direito interno tributa os lucros das subsidirias no exterior; logo, luz do tratado, a tributao regida pelo Artigo 7, dado que o objeto tributvel o lucro da empresa estrangeira. Por consequncia, o pas das subsidirias detm competncia exclusiva para tributar os lucros, visto que foram produzidos por residentes em seu territrio. Note-se que, antes de ser qualificado em face do tratado, o fato juridicizado pela lei brasileira. Ou seja, o fato no qualificado diretamente no acordo internacional, mas somente aps a incidncia do direito interno, i.e., aps caracterizado como fato jurdico. Em suma: no primeiro momento, ocorre a subsuno do fato ao direito interno. Na etapa subsequente, o fato jurdico enquadrado no Artigo 7 ou no Artigo 10 do tratado, com a definio do pas competente para impor a tributao. O processo de qualificao muito bem ilustrado pelo voto da conselheira Sandra Faroni. Inicialmente, a conselheira promoveu a subsuno do fato ao direito interno, examinando a natureza do objeto tributvel. Entendeu que, na vigncia das Leis n 9.249/95 e n 9.532/97, os lucros obtidos por intermdio das controladas ou coligadas no exterior eram tributveis quando do pagamento ou crdito (ainda que presumidos, conforme definido na legislao), caracterizando-se a tributao como incidindo sobre dividendos. Aps a MP n 2.158-35, todavia, foi alterado o objeto da tributao, isto , a tributao passou a incidir no sobre dividendos, mas sobre os lucros brutos apurados. Na sequncia do voto, os lucros tributados na sistemtica da MP n 2.158-35 (lucros brutos das subsidirias) so qualificados em face do Tratado Brasil-Espanha, concluindo a conselheira que a tributao dos lucros disponibilizados fictamente na forma do art. 74 da MP 2.158-35, de 2001, se rege pelo artigo 7 da Conveno. Por conseguinte, a Espanha teria competncia exclusiva para tributar os lucros produzidos pela Jalua, razo pela qual foi declarada a improcedncia do lanamento fiscal. Um dos pontos cruciais do voto da conselheira Sandra Faroni reside no entendimento de que a tcnica de tributao veiculada no art. 74 da
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MP n 2.158-35 haveria modificado o objeto tributvel, deslocando-o dos lucros distribudos empresa brasileira para os lucros brutos apurados pelas subsidirias. Em funo dessa mudana, a tributao passou a seu regida pelo Artigo 7 dos tratados, que afasta a competncia do Brasil como j assinalado, a qualificao no Artigo 10 permite a tributao pelo Pas, ressalvadas as convenes em que adotado o mtodo da iseno. Em nossa tica, contudo, o art. 74 da MP n 2.158-35 no acarretou qualquer modificao no objeto tributvel. De fato, a legislao nacional sempre incidiu sobre os lucros disponibilizados para a empresa brasileira alis, vale ressaltar que a tese de que o art. 74 da MP n 2.158-35 consubstanciaria uma disponibilizao ficta ou presumida de renda foi afastada no recente julgamento do STF na ADIn n 2.588, pelo menos em relao s empresas controladas (o julgamento ainda no foi finalizado). Por inerncia, o objeto da tributao sempre foi o lucro da empresa brasileira, vale dizer, o lucro disponibilizado para a investidora no Brasil. Dito por outro modo, a legislao nacional no alcana os lucros prprios das controladas e coligadas no exterior, mas os lucros disponibilizados para a sociedade brasileira. Desse modo, conquanto a distino seja sutil, no se pode confundir a tributao da prpria subsidiria residente no exterior (o que vedado pelo Artigo 7), com a tributao da investidora sediada no pas, cujos resultados englobam os lucros auferidos por intermdio da subsidiria estrangeira, disponibilizados nos termos da legislao tributria interna. Afinal, o reconhecimento dos lucros das investidas pelo mtodo da equivalncia patrimonial implica o aumento do patrimnio da investidora, independentemente da distribuio efetiva. Logo, considerando que os tributos incidem sobre os lucros da empresa brasileira, o art. 74 da MP n 2.158-35 no viola o Artigo 7 dos tratados, pois no promove uma dupla tributao jurdica dos lucros das subsidirias estrangeiras. Como visto, a incidncia sobre lucros disponibilizados para a investidora no se confunde com a tributao dos lucros brutos de suas controladas e coligadas. Em suma, no h uma dupla tributao em sentido jurdico, mas uma (possvel) bitributao econmica dos lucros produzidos no exterior, o que escapa do objeto dos tratados. Nesse sentido, interessante mencionar o Acrdo n 1402-00.391, proferido em 27/1/2011 pela 2 Turma da 4 Cmara da 1 Seo do CARF, no qual foi acolhido o entendimento sustentado pela PFN:
IRPJ E CSLL. TRIBUTAO DE RESULTADOS AUFERIDOS POR MEIO DE CONTROLADA NO EXTERIOR. TRATADO BRASIL-HUNGRIA. A Legislao Tributria Brasileira no estabelece incidncia sobre os lucros da controlada estrangeira (o que vedado pelo Artigo VII), mas sim sobre lucros da investidora brasileira, isto , dispe 286

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que o lucro real da contribuinte engloba os lucros disponibilizados por sua controlada, incorporados ao seu patrimnio em funo do Mtodo da Equivalncia Patrimonial MEP. Logo, a tributao recai sobre os lucros da empresa brasileira, o que afasta a aplicao do aludido Artigo VII do Tratado. O art. 74 da MP n 2.158-35 uma autntica regra CFC (regra de tributao de resultados de controladas no exterior), compreendida como norma voltada para eliminar o diferimento na tributao dos lucros auferidos no exterior. No h um padro nico de legislao CFC. O ponto comum desse tipo de regra a tributao dos residentes de um Estado Contratante em relao renda proveniente de sua participao em empresas estrangeiras. No contexto dos tratados, os dividendos pagos correspondem a lucros distribudos aos scios da empresa. Por fora da MP n 2.158-35, os lucros apurados pela controlada no exterior so considerados distribudos por fico legal, incorporados ao patrimnio da contribuinte brasileira via MEP. A no incidncia tributria dos dividendos restringe-se aos lucros produzidos e tributados no Brasil.

Essa linha de raciocnio tambm foi seguida pela 1 Turma da 1 Cmara da 1 Seo do CARF, no Acrdo n 1101-00.365 (10/11/2010), in verbis:
CONVENO BRASIL-PORTUGAL PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAO. PREMISSAS PARA ANLISE DO CONFLITO NORMATIVO. O art. 74 da MP n 2.158-35/2001 estabelece tributao sobre dividendos percebidos por beneficirios situados no pas mediante fico de disponibilizao dos resultados auferidos por intermdio de coligadas ou controladas no exterior. COMPATIBILIDADE COM O TRATADO INTERNACIONAL. O acordo firmado entre Brasil e Portugal autoriza a tributao de dividendos no Estado onde se situa o beneficirio dos rendimentos e somente probe o pas onde se situa a fonte pagadora de tributar lucros no distribudos. [...]

Por outro lado, cabe ainda examinar a aplicao do Artigo 10 do Tratado Brasil-Espanha aos lucros da Monthiers, isto , a caracterizao dos lucros disponibilizados como dividendos pagos ou dividendos presumidos devidos pela Monthiers investidora brasileira. Perceba-se aqui mais uma interessante particularidade. De acordo com a MP n 2.158-35, o IRPJ incide no momento em que os lucros auferidos por intermdio de subsidirias no exterior so apurados no balano. Considera-se, portanto, que esses valores foram disponibilizados empresa brasileira. S que a data dessa disponibilizao anterior ao
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pagamento propriamente dito dos lucros investidora, o que pode acontecer por intermdio da distribuio dos dividendos. Na hiptese de uma posterior distribuio de dividendos, pode ocorrer uma dupla tributao vedada pelo tratado, mas de certo modo inusual, porque o pas de residncia do investidor tributaria antes do pas da fonte do rendimento (i.e., os lucros disponibilizados so tributados antes da sua distribuio como dividendos), quando, por lgica, se esperaria que ocorresse o inverso. Esse entendimento foi secundado no voto vencido da conselheira Sandra Faroni. Na linha de raciocnio da conselheira, ainda que se considerasse que o art. 74 da MP n 2.158-35 estaria incidindo sobre lucros da controladora brasileira e no sobre lucros da controlada estrangeira ou dividendos pagos pela controlada estrangeira, a diferena entre tais fatos seria meramente temporal. Em algum momento, os lucros da controladora brasileira seriam dividendos pagos pela controlada estrangeira, o que justificaria a aplicao do tratado. Em suma, a fico estabelecida pela MP implicaria esvaziamento da conveno mediante alterao posterior de definio (de dividendos pagos). Entretanto, essa argumentao criticvel porque v na norma brasileira um propsito de esvaziamento da Conveno, quando se sabe que o ordenamento ptrio consagra (art. 26 da Lei n 9.249/95), claramente, regra que evita a dupla tributao dos lucros auferidos no exterior. Ou seja, incoerente afirmar que o art. 74 da MP n 2.158-35 teria como efeito restringir normas convencionais contrrias dupla tributao, quando o prprio sistema jurdico brasileiro, em que a MP se insere, tambm veda a dupla tributao. Ademais, dependendo do caso concreto, pode no fazer sentido afirmar que a tributao dos lucros da controlada indireta teria que se equiparar distribuio de dividendos presumidos. Isso porque, em verdade, no momento da incidncia do art. 74 da MP n 2.158-35 no possvel saber se os lucros disponibilizados sero pagos a ttulo de dividendos ou a outro ttulo. Por essa razo, a prpria OCDE admite que essas quantias podem ser qualificadas luz do tratado como outros rendimentos. E, segundo a OCDE, caso a distribuio dos lucros se d efetivamente na forma de dividendos, a dupla tributao ser evitada normalmente. Confira-se os pargrafos 37 a 39 dos Comentrios da OCDE ao Artigo 10 da Conveno Modelo, (traduo livre):
37. Poder-se-ia argumentar que quando o pas de residncia do contribuinte, de acordo com sua legislao sobre sociedades controladas no exterior ou outros dispositivos de efeito similar, busca tributar lucros no distribudos, est agindo contrariamente ao disposto no 5. Entretanto, deve-se notar que o pargrafo se restringe tributao 288

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na fonte e, portanto, no influi sobre a tributao na residncia sob tal legislao ou normas. Acrescente-se que o pargrafo diz respeito apenas tributao da companhia e no do acionista. 38. A aplicao de tal legislao ou normas pode, entretanto, complicar a aplicao do art. 23 [estipula mtodos para evitar a dupla tributao]. Se a renda fosse atribuda ao contribuinte, ento cada item da renda teria de ser tratado de acordo com os dispositivos pertinentes da Conveno (lucros decorrentes da atividade, juros, royalties). Se o valor for tratado como um dividendo presumido, ento est claro que ele deriva da companhia de base, constituindo, assim, renda originada no pas daquela companhia. Mesmo assim, no est de modo algum claro se o montante tributvel deve ser considerado como dividendo segundo o art. 10 ou como outros rendimentos conforme o art. 21. De acordo com algumas dessas legislaes ou normas, o montante tributvel tratado como dividendo, resultando em que uma iseno concedida por uma conveno tributria, por exemplo uma iseno em razo da filiao, tambm se estende a ele. duvidoso se a Conveno exige que isso seja feito. Se o pas de residncia considera no ser esse o caso, pode enfrentar a alegao de estar obstruindo a operao normal da iseno em razo da filiao por meio da tributao prvia do dividendo (sob a forma de dividendo presumido). 39. Quando os dividendos forem de fato distribudos pela companhia de base, os dispositivos de uma conveno bilateral relativos a dividendos tero de ser aplicados normalmente porque h rendimentos de dividendo segundo o significado da conveno. Portanto, o pas de residncia da companhia de base pode sujeitar o dividendo a um imposto retido na fonte. O pas de residncia do acionista aplicar os mtodos normais para eliminar a dupla tributao (crdito tributrio ou iseno tributria concedida). Isso implica que o imposto retido na fonte sobre o dividendo deveria ser creditado no pas de residncia do acionista, mesmo se o lucro distribudo (o dividendo) tiver sido tributado anos antes de acordo com a legislao sobre sociedades controladas no exterior ou outras normas de efeito similar. Entretanto, a obrigao de conceder crdito nesse caso permanece duvidosa. Geralmente o dividendo como tal isento de tributao (pois j fora tributado segundo a legislao ou normas pertinentes) e algum poderia argumentar que no h base para um crdito tributrio. Por outro lado, o objetivo do tratado seria frustrado se o crdito dos tributos pudesse ser evitado pela mera antecipao da tributao dos dividendos de acordo com legislao em contrrio. O princpio geral estabelecido acima sugeriria que o crdito deveria ser concedido, embora os detalhes 289

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possam depender de tecnicismos da legislao ou normas pertinentes, e o sistema para o crdito de tributos estrangeiros contra tributos internos, assim como das particularidades do caso (por exemplo, tempo decorrido desde a tributao do dividendo presumido). Contudo, os contribuintes que recorram a arranjos artificiais correm riscos em relao aos quais no podem ser totalmente salvaguardados pelas autoridades tributrias. (grifos no constantes do original)

Note-se tambm que a interpretao defendida pela conselheira restringe exageradamente a finalidade antielisiva do art. 74 da MP n 2.15835/2001. Como visto acima, o propsito da norma brasileira impedir o diferimento da tributao dos lucros auferidos no exterior, mediante a tributao das quantias antes do seu pagamento. Porm, os mtodos para evitar a dupla tributao previstos nos tratados somente incidem quando h o pagamento dos lucros, pois nesse momento que possvel qualificar as quantias como dividendos de acordo com as normas do pas da fonte dos rendimentos. Ora, o voto vencido, mediante um raciocnio presuntivo, antecipou a incidncia do tratado, do fato pagamento para o fato apurao do lucro, justamente para reduzir os efeitos antielisivos do art. 74 da MP n 2.158-35/2001. Porm, se o tratado no incompatvel com as normas antieliso, no faz sentido interpretar as normas convencionais de modo a restringir tais efeitos das normas nacionais. Ou seja, no implica esvaziamento da conveno a norma que, com propsitos claramente antielisivos, considera os lucros disponibilizados antes da sua distribuio, quando a dupla tributao ser evitada no pagamento das quantias controladora nacional. Nesse passo, vale lembrar que os lucros da controlada Monthiers no se originaram na Espanha. Assim, como justificar a incidncia do Tratado Brasil-Espanha, e a qualificao das quantias como lucros submetidos ao Artigo 7 ou dividendos submetidos ao Artigo 10, se os valores no foram originados naquele Pas? Para a conselheira, o art. 74 da MP n 2.158-35, ao incidir diretamente sobre os lucros da Monthiers, deveria ser classificada como uma norma CFC, que uma tcnica internacionalmente reconhecida para evitar planejamentos abusivos em matria de tributao dos lucros auferidos no exterior. Ao examinar a questo do ponto de vista da legislao de transparncia fiscal internacional, a conselheira registrou que os Comentrios da OCDE reconhecem a compatibilidade entre a legislao CFC e os tratados. De fato, as regras CFCs no esto em conflito com os tratados porque est claro, no mbito internacional, que cada pas pode dispor livremente sobre a base de clculo do imposto de renda devido
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pelo residente que investe no exterior, desde que impea a dupla tributao alis, essa a regra fundamental para fins de interpretao dos tratados. Essa concluso est evidenciada nos Comentrios da OCDE Conveno Modelo, especificamente no pargrafo 23 dos Comentrios ao Artigo 1 e no pargrafo 14 dos Comentrios ao Artigo 7 (traduo livre):
23. A utilizao de companhias de base [base companies em ingls] tambm pode ser tratada atravs de normas sobre sociedades controladas no exterior [Controlled Foreign Corporations/CFCs em ingls]. Um nmero significativo de pases membros e no membros adotou tal legislao. Enquanto o design desse tipo de legislao varia consideravelmente de pas para pas, um trao comum dessas regras, agora internacionalmente reconhecidas como um instrumento legtimo para proteger a base tributria local, que elas resultam na tributao, por um Estado Contratante, de seus residentes relativamente renda proveniente de sua participao em certas entidades estrangeiras. Argumentou-se algumas vezes, com base numa determinada interpretao de dispositivos da Conveno tais como o Art. 7, 1, e o Art. 10, 5, que esse trao comum da legislao sobre sociedades controladas no exterior estaria em conflito com tais dispositivos. Pelos motivos expostos nos pargrafos 14 dos Comentrios ao Art. 7 e 37 dos Comentrios ao Art. 10, tal interpretao no est de acordo com o texto dos dispositivos. A interpretao tambm no se sustenta quando os dispositivos so lidos em seu contexto. Portanto, enquanto alguns pases consideraram til esclarecer expressamente, em suas convenes, que a legislao das sociedades controladas no exterior no est em conflito com a Conveno, tal esclarecimento no necessrio. Reconhece-se que a legislao das sociedades controladas no exterior estruturada dessa forma no contrria aos dispositivos da Conveno. 14. O propsito do 1 traar limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O pargrafo no limita o direito de um Estado Contratante tributar seus prprios residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontrados em sua legislao interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relao parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuda participao desses residentes nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus prprios residentes no reduz os lucros da empresa do outro Estado e no se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros (ver tambm 23 dos Comentrios ao art. 1 e 37 a 39 dos Comentrios ao art. 10). 291

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Entretanto, a conselheira se valeu da doutrina de Marciano Seabra de Godoi6 e Joo Francisco Bianco7 para advertir que a compatibilidade entre as regras CFCs e os tratados est condicionada existncia de escopo elisivo subjacente ao investimento no exterior. Isso porque, na maioria dos pases, a legislao CFC adotada como regime excepcional, cuja aplicabilidade pressupe o preenchimento de certos requisitos, como apontado por Marciano Seabra de Godoi: O regime da transparncia fiscal internacional foi concebido e implementado ao longo das ltimas dcadas para atingir situaes especficas de planejamento tributrio internacional, em que pelo menos trs fatores esto presentes. Em primeiro lugar, supese um controle inequvoco da empresa estrangeira pela empresa nacional submetida ao regime de transparncia; em segundo lugar, o regime s aplicado a determinados tipos de rendimentos, os chamados rendimentos passivos, aqueles que no decorrem de uma genuna atividade empresarial e so produzidos por ativos transferidos previamente pela matriz; finalmente, o regime somente aplicado quando a entidade controlada ou coligada se localiza numa jurisdio fiscal favorecida (paraso fiscal), ou desfruta de um regime fiscal privilegiado. Por essa razo, a conselheira Sandra Faroni concluiu que a regra CFC brasileira somente compatvel com os tratados nas hipteses em que est presente o intuito abusivo do investimento no exterior. Demais disso, enfatizou que a demonstrao dessa circunstncia ftica um nus da autoridade fiscal. No caso concreto, portanto, como a utilizao abusiva do Tratado Brasil-Espanha no foi apontada no lanamento, entendeu que a matria no poderia ser analisada sob o prisma do planejamento tributrio inoponvel ao Fisco. Tal posicionamento tambm criticvel, visto que, para a conselheira, o campo de incidncia do art. 74 da MP n 2.158-35 seria varivel conforme o pas de residncia da fonte produtora dos lucros. De acordo com esse raciocnio, se a controlada direta ou indireta estiver em pas com o qual o Brasil no possua tratado, o art. 74 da MP n 2.158-35 incide sobre os lucros reconhecidos no balano das controladas. Porm, se a controlada direta estiver em pas com quem o Brasil possua tratado, o art. 74 da MP n 2.158-35 s incidiria sobre os lucros reconhecidos no balano da controlada indireta (nos dizeres da Relatora considerar que o lucro foi auferido diretamente pela empresa brasileira, e
6 7 GODOI, Marciano Seabra de. Imputao de lucros de sociedades no residentes no Direito Fiscal Brasileiro. Fiscalidade. Revista de Direito e Gesto Fiscal. v. 22. p.43-60. Lisboa: 2005. BIANCO, Joo Francisco. Transparncia Fiscal Internacional. So Paulo: Dialtica, 2007.

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no pela empresa espanhola, o que o retiraria da submisso ao Tratado) se restasse comprovado que a intermediao da controlada direta foi utilizada pela controladora brasileira de forma abusiva. Essa indefinio do campo de incidncia da norma obviamente incompatvel com o ordenamento jurdico brasileiro! Na verdade, o art. 74 da MP n 2.158-35 sempre incide sobre os lucros reconhecidos no balano da controlada indireta. Esses lucros podero ser reconhecidos no balano da controladora direta, sediada em pas com o qual o Brasil possua tratado. Mas esse fato, por ser em regra posterior incidncia do art. 74 da MP n 2.158-35, no interfere na aplicabilidade desse dispositivo, a menos que com base em um raciocnio presuntivo (os dividendos antecipados, comentados acima). Por outro lado, a mesma presuno de que tais lucros seriam tributados no pas da controlada direta (com o qual o Brasil possui tratado), somente poderia fazer algum sentido se houvesse causa jurdica a fundamentar o raciocnio de que os valores teriam que transitar, necessariamente, pelo patrimnio da controlada direta. Ocorre, e esse um ponto importante que explica o planejamento tributrio no caso concreto, que os lucros da Monthiers, apesar de registrados no balano da controladora brasileira (em decorrncia das determinaes legais j citadas), no foram registrados no patrimnio da Jalua, eis que a legislao espanhola, ao contrrio da brasileira, autoriza a avaliao das participaes societrias em empresas controladas pelo mtodo do custo de aquisio, ao invs do mtodo da equivalncia patrimonial. Em funo dessa particularidade, os lucros da Monthiers seriam registrados no balano da controladora indireta (Eagle, brasileira), mas no seriam contabilizados pela controladora direta (Jalua, espanhola). Portanto, no momento da incidncia do art. 74 da MP n 2.15835 no havia nenhuma justificativa para a alegao de que os lucros da Monthiers, contabilizados pela Eagle, teriam que, necessariamente, transitar pelo patrimnio da Jalua, visto que a prpria Jalua no estava obrigada a reconhecer os valores em sua contabilidade. Na prtica, isso significaria dizer que os lucros da Monthiers teriam sido distribudos controladora indireta sem trnsito pelo patrimnio da controladora direta, e consequentemente sem possibilidade de tributao no pas de residncia dessa empresa, a Espanha, com quem o Brasil possui o Tratado. Note-se que o propsito antielisivo da norma brasileira previne, justamente, os planejamentos que possam ocorrer em matria de tributao dos lucros no exterior. Alm disso, no caso concreto, a demonstrao de que os lucros da Monthiers, registrados na Eagle, no foram sequer contabilizados na Jalua, refora o entendimento de que o Tratado BrasilEspanha no poderia ser aplicado. Como presumir que os lucros auferidos por Monthiers deveriam transitar pela contabilidade da Jalua, se as normas
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espanholas no obrigavam Jalua a contabilizar esses valores, quando apurados pela Monthiers? Esses fatos levaram os demais conselheiros a entender que a aplicao do Tratado Brasil-Espanha ao caso, na forma como proposta pela conselheira Relatora, teria um resultado contrrio finalidade do prprio Tratado, ao possibilitar uma dupla no tributao, na Espanha e no Brasil.
3.2 o VoTo VEncEDor

O conselheiro Valmir Sandri proferiu o voto condutor do entendimento perfilhado pela maioria dos julgadores, divergindo da conselheira Sandra Faroni no tocante aplicao do Tratado aos lucros produzidos pela Monthiers. O ponto de partida da divergncia reside na sistemtica pela qual os lucros da controlada indireta devem sem reconhecidos (e tributados) pelo investidor brasileiro, como bem delimitado no voto vencido:
Quanto equivalncia patrimonial da controlada indireta, haveria duas hipteses a serem consideradas: (1) ou se toma em considerao o resultado da Jalua (sem influncia do resultado da Monthiers), e nesse caso o resultado da controlada indireta uruguaia se considera diretamente auferido pela Eagle (com apoio no art. 1 , 1 ., 2 e 4 e no art. 7 da IN 213), sendo inaplicvel o acordo internacional; (2) ou se toma o resultado da Jalua Spain j influenciado pelo resultado positivo da Monthiers, aplicando-se o acordo internacional. Ao analisar essa questo para enfrentar o argumento da PFN, de que os resultados apurados no Uruguai no se submetem ao Acordo internacional, entendi que no h como trazer tais lucros para o Brasil se no por intermdio da controlada direta. A tributao do lucro obtido pela Monthiers por intermdio da Jalua pressupe o clculo da equivalncia patrimonial, na Jalua, do investimento por ela feito na Monthiers.

Como j exposto, na linha de raciocnio da conselheira Sandra Faroni, a distribuio dos lucros da Monthiers para a Eagle pressupe a sua passagem pela Jalua. Por conseguinte, os lucros da controlada indireta devem compor o resultado da controlada direta, o que acarreta a aplicao do Tratado. O conselheiro Valmir Sandri, por sua vez, adotou a premissa de que os lucros da Monthiers consideram-se auferidos diretamente pela Eagle, com fundamento na legislao societria e fiscal brasileira. Dessa forma, o resultado da Monthiers deve ser considerado individualizadamente,
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em separado do resultado da Jalua. Por inerncia, no h que se falar na aplicao do Tratado Brasil-Espanha aos lucros da Monthiers, tendo em vista que no foram produzidos por residentes dos Estados Contratantes. A argumentao construda no voto condutor pode ser desdobrada nos pontos a seguir: A legislao tributria nacional determina a adio, na apurao do lucro real da controladora brasileira, dos lucros auferidos no exterior por intermdio de suas controladas (art. 25 da Lei n 9.249/95). Determina, ainda, que os lucros de cada controlada devem ser considerados de forma individualizada (art. 16, I, da Lei n 9.430/96). O conceito de sociedade controlada definido pela legislao societria e comercial abrange tanto as controladas diretas quanto as controladas indiretas (arts. 116 e 243, 2, da Lei n 6.404/76; art. 1.098 do Cdigo Civil). Esse conceito foi absorvido sem ressalvas pela legislao fiscal, conforme disposto no art. 384, 2, do Regulamento do Imposto de Renda de 1999. Logo, para fins societrios e fiscais, no h distino jurdica entre as controladas diretas e indiretas, isto , ambas so reconhecidas como sociedades controladas. Por consequncia, os lucros auferidos pelas controladas diretas e indiretas devem ser adicionados na determinao do lucro real da investidora brasileira. Ademais, os resultados de cada controlada devem ser considerados individualizadamente, vale dizer, os lucros da controlada indireta devem ser apurados em separado do resultado da controlada direta. No caso concreto, os lucros da Monthiers (controlada indireta) devem ser adicionados ao lucro lquido da Eagle, independentemente do prvio reconhecimento por equivalncia patrimonial na Jalua (controlada direta). Por outro giro, os lucros da Monthiers consideram-se auferidos diretamente pela Eagle, sem influenciar o resultado da Jalua. No h desconsiderao da personalidade jurdica da Jalua, mas observncia dos conceitos de acionista controlador e sociedade controlada definidos pela legislao societria e incorporados pelo direito tributrio. A rigor, a transparncia fiscal no Brasil corolrio da transparncia societria (arts. 116 e 243, 2, da Lei n 6.404/76). O Tratado Brasil-Espanha no alcana os lucros da Monthiers, seja porque no foram produzidos por residente dos EstadosContratantes, seja pela apurao individualizada dos lucros
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gerados pelas controladas diretas e indiretas da investidora brasileira. Considerando que o presente estudo gira em torno da utilizao dos tratados como ferramenta de planejamento tributrio, vale reproduzir a passagem do voto condutor referente delimitao do alcance dos benefcios previstos no Tratado Brasil-Espanha:
No pode a Recorrente invocar em seu benefcio o tratado celebrado entre os Estados acima contratantes, que visou evitar a dupla tributao dos lucros auferidos pelas sociedades residentes dos respectivos Estados, a fim de obter uma economia de imposto decorrente de lucros auferidos por outra sociedade controlada/interligada residente num terceiro Estado, os quais no fazem jus ao benefcio em razo de sua situao substancial. De fato, no h como considerar ao abrigo do tratado Brasil - Espanha, os lucros auferidos num terceiro pas sem tratado, que tem apenas como passagem um dos Estados contratantes, eis que, pela regra disposta no art. 7 do Tratado, os lucros por ele abrangido so apenas aqueles auferidos pelos Estados Contratantes, aliado ao fato de que pela lei societria e fiscal, os resultados auferidos por intermdio de outra pessoa jurdica, na qual a controlada ou coligada no exterior mantenha qualquer tipo de participao societria, ainda que indiretamente, sero considerados no balano para efeito societrio, bem como, para efeito de determinao do lucro real e da base de clculo da CSLL da beneficiria no Brasil. No se trata, portanto, como pode parecer num primeiro momento, no afastamento do tratado Brasil - Espanha, para tributar o lucro auferido por parte destes Estados contratantes, o que entendo invivel, mas sim, de dar efetividade aos preceitos definidos no referido convnio, eliminando a dupla tributao dos lucros neles auferidos e tributando os lucros aliengenas, decorrentes de estratagemas utilizadas pelas empresas com o fito de eximir-se e/ou reduzir os tributos devidos, que, embora possam ser consideradas lcitas, seus resultados no se encontram contemplados nos tratados. [...]. (grifo nosso)

Desse modo, os efeitos do planejamento elaborado pela contribuinte no foram reconhecidos pela maioria dos conselheiros, que no admitiram a extenso dos benefcios do Tratado Brasil-Espanha aos lucros produzidos pela Monthiers. Ficou decidido, enfim, que a proteo do Acordo Internacional alcana to-somente os rendimentos gerados por residentes dos Estados-Contratantes, sob pena de se desvirtuar a finalidade dos tratados firmados para evitar a dupla tributao e a evaso fiscal.
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3.2.1 comEnTrIoS AcErcA Do VoTo VEncEDor.

Como se viu, o lucro tributado era oriundo de controlada indireta (Monthiers), subordinada controlada direta (Jalua), sediada na Espanha:
EAGLE Brasil JALUA Espanha MONTHIERS Uruguai

Durante o julgamento do processo, a PFN alegou que a empresa brasileira poderia estar usando o Tratado Brasil-Espanha de modo fraudulento, ou seja, para evitar a tributao tanto na Espanha quanto no Brasil. Havia informao no processo de que a controlada Jalua estava sediada na Zona Especial Canria, e que haveria legislao espanhola instituindo regime tributrio diferenciado naquele lugar. O processo foi baixado em diligncia, para consulta ao Fisco espanhol. Na resposta, ficou explicado que os lucros da Jalua estariam submetidos ao regime geral de tributao das empresas espanholas. Todavia, tambm ficou demonstrado que, pela legislao vigente na Zona Especial Canria, a Jalua no estava obrigada a avaliar seus investimentos pelo mtodo da equivalncia patrimonial. Ou seja, os valores reconhecidos pela contribuinte sediada no Brasil (mas no tributados) a ttulo de equivalncia patrimonial decorrente de resultados auferidos pelas controladas no exterior, no foram reconhecidos pela Jalua, que, como dito, avaliava os seus investimentos pelo mtodo do custo de aquisio. Perceba-se, portanto, a contradio no argumento da contribuinte. A aplicao do Tratado Brasil-Espanha teria como premissa, evidente, que a equivalncia patrimonial realizada pela empresa residente no Brasil sofresse a interferncia de equivalncia patrimonial prvia realizada pela empresa residente na Espanha. Todavia, o reconhecimento no patrimnio da Eagle ocorreu sem que a Jalua houvesse efetuado o registro da equivalncia patrimonial em sua contabilidade. Logo, como alegar a aplicao do Tratado Brasil-Espanha, quando a contribuinte, ao reconhecer a equivalncia patrimonial, procedeu como se os valores oriundos das sociedades controladas pela Jalua (notadamente
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a Monthiers) no sofressem a interferncia do patrimnio da sociedade espanhola? Ora, se a controladora brasileira registrou a equivalncia patrimonial decorrente dos lucros auferidos pelas controladas estrangeiras, mesmo ciente de que a Jalua, controladora direta dessas controladas, no efetuou tal contabilizao da equivalncia patrimonial, por que razo o procedimento seria diferente para fins fiscais? Quando se percebeu que a contribuinte poderia registrar os lucros da controlada indireta em sua contabilidade e alegar o Tratado BrasilEspanha para evitar os tributos devidos no Brasil, sem que houvesse sequer perspectiva de tributao na Espanha, tendo em vista as disposies legislativas a que a controlada direta (Jalua) estava submetida, verificou-se que a aplicao do tratado, nesse contexto, estaria em contradio patente com as finalidades da norma convencional. Estar-se-ia, no caso concreto, simplesmente estendendo as regras convencionais aos lucros provenientes de pases com os quais o Brasil no possui tratado, chegando-se a um resultado contrrio s finalidades do ordenamento jurdico. Por outro lado, os conselheiros notaram tambm que a interposio de Jalua entre a Monthiers e a controladora brasileira no estava fundamentada em um propsito negocial verdadeiro e evidente, mas visava, exclusivamente, atrair a incidncia do tratado Brasil Espanha mediante a passagem das quantias pelo patrimnio da Jalua. Essa espcie de planejamento tributrio, a utilizao da chamada empresa veculo, j foi apreciada em numerosos acrdos do Conselho. E tal planejamento afastado mediante a anlise do negcio jurdico apresentado pelo contribuinte em sua substncia, atribuindo menor peso forma com que a operao descrita nos contratos. Nesse ponto, interessante notar que apesar da inexistncia de uma norma anti-abuso expressa no Tratado Brasil-Espanha, o Conselho, mediante interpretao teleolgica da regra convencional e da forma com que o contribuinte se organizou societariamente, negou validade ao planejamento tributrio abusivo. A Cmara agregou, ainda, como fundamento, regra de direito interno, o art. 16, I, da Lei n 9.430/96, o qual determina que os lucros de cada controlada devem ser considerados pela controladora de forma individualizada. Para o Conselho, como essa regra determina que os lucros da controlada indireta (Monthiers) sejam reconhecidos na contabilidade da investidora brasileira (Eagle), independentemente do registro na controlada direta (Jalua), no haveria porque aplicar o Tratado Brasil-Espanha quando, isso o mais importante, restasse claro que os lucros no seriam tributados na Espanha.
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Assim, o voto vencido fundamentou-se na presuno de que no haveria como concretizar a disponibilizao dos lucros da Monthiers seno por intermdio da controlada direta, a Jalua, o que justificaria a aplicao do Tratado Brasil-Espanha (embora tais valores, em funo da lei espanhola, no integrem o resultado da Jalua). O voto vencedor contraps a essa presuno o fato de que os lucros da Monthiers foram disponibilizados controladora sediada no Brasil, que o reconhecimento dos valores se d independentemente da contabilizao pela sociedade na Espanha, e, por fim, que seria inadmissvel uma passagem meramente formal dos lucros pela controlada espanhola, apenas para que a contribuinte pudesse se beneficiar do Tratado Brasil-Espanha, quando se verificou que, na verdade, os lucros no foram sequer reconhecidos no balano daquela sociedade.
4 conclUSo

O acrdo em comento gera mltiplos questionamentos a respeito da compatibilizao da lei interna com os tratados para evitar a dupla tributao. Na difcil tarefa de aplicar essas normas, deve-se procurar evitar o abuso na sua interpretao e ao mesmo tempo o esvaziamento dos tratados, preservando a finalidade para a qual foram institudos. No caso concreto, apesar da diferena nas concluses entre o voto vencido e vencedor, h que se reconhecer que ambos os pontos de vista procuraram, com honestidade intelectual e profundos argumentos, obter essa compatibilizao. O nvel alcanado nos debates est claramente refletido na deciso. Por outro lado, percebe-se como a prtica de julgamento est calcada na premissa de que a relao entre Estado e contribuinte tem que estar pautada em boa f de ambos os lados. No possvel admitir, diante da Constituio de 1988, que planejamentos tributrios abusivos no possam ser censurados. Enfim, h que se reconhecer o pioneirismo do CARF em identificar e negar validade aos planejamentos tributrios abusivos, sempre com fundamento em interpretaes da lei que privilegiem os valores constitucionais da capacidade contributiva, da moralidade e da boa f.

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