COLECCIN GUAS DE CLASES N 28

DERECHO ROMANO
DERECHO DE FAMILIA DERECHO SUCESORIO DERECHOS REALES OBLIGACIONES

Profesora NGELA CATTAN ATALA

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales 2005

Edita: Universidad Central de Chile Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Direccin de Extensin, Investigacin y Publicaciones Comisin de Publicaciones Lord Cochrane 417 Santiago-Chile 582 63 04

Registro de propiedad intelectual N 131.370 ngela Cattan Atala

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del autor.
Primera reimpresin de la primera edicin 2004 Comisin de Publicaciones: Nelly Cornejo Meneses Jos Luis Sotomayor Felipe Vicencio Eyzaguirre Responsable de esta edicin: Nelly Cornejo Meneses ncornejo@ucentral.cl

Diagramacin, Patricio Castillo Romero

Serie: Coleccin Guas de Clases N 28 Impresin: Impreso en los sistemas de impresin digital Danka Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.

PRLOGO
Con la edicin de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones ms importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de sus acadmicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura bsica de los contenidos de las respectivas asignaturas. En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Coleccin Guas de Clases, referida a la edicin de cuerpos de materias, correspondientes ms o menos a la integridad del curso que imparte un determinado catedrtico; otra, la Coleccin Temas, relativa a publicaciones de temas especficos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una ltima, que dice relacin con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los seores profesores. Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como monografas, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurdicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedrticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad. Esta iniciativa sin duda contar con la colaboracin de los seores acadmicos y con su expresa contribucin, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relacin con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurdicos. Ms an si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicacin de textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus ctedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores. Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparacin superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrn servir para suplir la docencia directa y la participacin activa de los alumnos; ms bien debieran contribuir a incentivar esto ltimo. Generalmente ellas no cubrirn la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, nicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor acadmico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo, de manera alguna significa petrificar las materias, que debern siempre desarrollarse conforme a la evolucin de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de ctedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.

VCTOR SERGIO MENA VERGARA Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Central de Chile

DERECHO ROMANO

DERECHO SUCESORIO-DERECHOS REALES OBLIGACIONES

SUMARIO CAPTULO I LA FAMILIA CAPTULO II DERECHO SUCESORIO ROMANO 1- SUCESIN INTESTADA 2. SUCESIN TESTADA FORMAS DE TESTAR PERDIDA DE EFICACIA DE UN TESTAMENTO CAPACIDAD DEL HEREDERO DELACIN O DELATIO HEREDATIS ADQUISICIN DE LA HERENCIA LOS LEGADOS LIMITACIONES A LA FACULTAD DE LEGAR EL FIDEICOMISO FIDEICOMISO DE HERENCIA O UNIVERSAL 3. SUCESIN FORZOSA ACEPTACIN DE LA HERENCIA PROTECCIN DE LA HERENCIA CAPTULO III LAS COSAS, EL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES CAPTULO IV TEORA DE LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ROMANO 1. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES EN ATENCIN A SU EFICACIA LAS OBLIGACIONES SEGN SU OBJETO 2. FUENTE DE LAS OBLIGACIONES 3. LOS DELITOS
9 23 25 30 31 32 32 35 35 35 38 38 40 42 44 46 47

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4. LOS CONTRATOS ARRENDAMIENTO DE SERVICIO: LOCATIO CONDUCTIO PERARUM CONTRATO DE SOCIEDAD 5. CONTRATOS INNOMINADOS CAPTULO V LOS CUASICONTRATOS CAPTULO VI LOS CUASIDELITOS CAPTULO VII MODO DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES CAPTULO VIII GARANTA Y CESIN DE LAS OBLIGACIONES 7.1 GARANTIAS PERSONALES LAS MODALIDADES DE LA FIANZA. A) SPONSIO. FIDEPROMISSIO Y FIDEIUSSIO 7.2 LOS DERECHOS REALES DE GARANTA CONCEPTOS Y FASES EVOLUTIVAS

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PLURARIDAD DE DERECHOS REALES DE GARANTIA GRAVANDO LA MISMA COSA, SUCESSIO EN LUCUM, IUS 150 OFFERENDI, HIPOTECAS PRIVILEGIADAS

CAPTULO I LA FAMILIA La familia era el conjunto de personas sometidas a la potestad de un mismo pater. Cuando nos referimos a la familia civil estamos hablando de la familia agnaticia, es decir, a las personas sometidas al poder de dependencia de un pater. El parentesco es el vnculo que une a las personas y que depende de sus relaciones de familia, en el derecho romano podemos distinguir cuatro tipos de parentesco:

1. parentesco agnaticio que es el vnculo de dependencia que une a las personas sometidas a la potestad de un mismo pater. 2. parentesco cognaticio es el que se funda en vnculos de sangre. 3. parentesco por afinidad es el que existe entre un cnyuge y los parientes consanguneos del otro cnyuge. 4. parentesco por gentilidad es el conjunto de familia que tienen un ascendiente comn, generalmente de origen mtico, este parentesco decae a fines de la Repblica y prcticamente ya no cuenta en la poca del principado. El parentesco se mide por lneas y grados. La lnea puede ser recta o colateral, en el primer caso se refiere a aquella que une a los descendientes con sus ascendientes. La colateral, es la que une a los parientes que tienen un ascendiente comn. Por ltimo el grado, es el nmero de generaciones que existe entre los parientes. Si el pater familia muere, resultan tantas familias como personas se hallasen inmediatamente sometidas al poder de aquel. Las personas no sometidas al poder de otro son sui iuris a diferencia de los dems sujetos a potestad que son alieni iuris. La Capacidad: Partiendo de la base que para los romanos persona ES todo hombre incluso el esclavo y status se refiere a la condicin jurdica de las personas La capacidad jurdica es la facultad para ser titular de derechos y obligaciones, esta capacidad slo es propia del hombre libre.

La capacidad de obrar es la facultad para producir efectos jurdicos por la sola manifestacin de voluntad de quien la emite. Solo los infantes carecen de esta capacidad. La pubertad es la que confiere capacidad negocial. Los status. Como dijimos anteriormente los status son los que definen la condicin jurdica de las personas estos eran los siguientes. 1. Status libertatis, segn el cual los hombres eran libres o esclavos. 2. Status civitatis segn el cual los hombres eran ciudadanos, latinos o peregrinos. 3. Status familiae segn el cual la persona era sui iuris o alieni iuris.

Status libertatis. La esclavitud. Jurdicamente los esclavos son res y al mismo tiempo persona, carecen de capacidad jurdica pero se les reconoce capacidad de obrar, como veremos mas adelante, a travs de las acciones adiecticias. Causas de la esclavitud: 1. por descendencia, el hijo de madre esclava nace esclavo cualquiera que sea la condicin del padre 2. por prisin de guerra, el enemigo carece de derechos. ( Si un romano es hecho prisionero y por ende esclavo del enemigo, en virtud de la ficcin de la Lex Cornelia, su derechos quedan extinguidos desde el momento que fue apresado, pero si vuelve puede utilizar el ius postliminio, y recuperar todos sus derechos ) 3. comisin de graves delitos, es castigada con la prdida de la libertad 4. en la poca imperial se admitieron nuevas formas por ejemplo, el condenado a luchar con las fieras, el trabajo forzado en la minas traa aparejada la prdida de la libertad. Fin de la esclavitud: La esclavitud termina por 1. Por concesin de Libertad por el Estado para premiar servicios prestados a la comunidad.

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2. Por usucapin adquisitiva en la poca clsica tarda. 3. Por concesin de libertad por negocio jurdico o manumisin. Manumisin . Es un negocio jurdico privado del dueo del esclavo, por el cual le otorga la libertad. El derecho civil reconoce las siguientes manumisiones que otorgan al manumitido o liberto la condicin de ciudadano romano. 1. manumissio vindicta. El dueo, el esclavo y un tercero en calidad adsertor, quien desempeando el rol de actor, compare ante el pretor. El adsertor toca con una varita al esclavo y declara solemnemente que es libre, el dueo no lo contradice. Y luego el pretor confirma su libertad a travs de la addictio. 2. manumissio censu, que consista en que con la anuencia del dueo se inscriba al esclavo en el censo de ciudadanos. 3. manumissio testamentaria que consiste en otorgar la libertad al esclavo, a travs de un testamento ya sea en forma directa o indirecta, encargndole la manumisin a uno de los herederos. Durante la poca de Constantino fue posible tambin que el dueo pudiera manumitir ante el obispo o a la asamblea de fieles. En la Repblica aparecen formas de manumisin que fueron reconocidas por el pretor, como una simple manifestacin ante un grupo de amigos (inter. amicos), entrega de una carta en que consta la voluntad de manumitir (per epistulam) o el hecho de sentar a la mesa al esclavo (per mensam) . Los manumitidos en esta forma gozan de capacidad limitada, pues viven como libre, pero mueren como esclavos, se les llamo Libertos Iunianos, en atencin a que una Ley Julia Norbana, de la poca de Augusto regul su situacin) . Los libertos que llegan a ser ciudadanos romanos no estn en pie de igualdad con los ingenuos, es decir a aquellos que nunca han sido esclavos, as por ejemplo no pueden acceder a ciertos cargos, por otro lado entre el antiguo amo y el liberto se establece un relacin de patronato, es decir sometidos al poder protector del manumitente que implica para este proteccin, lealtad y para el liberto implica obediencia y asistencia.

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Status civitatis De acuerdo a este status las personas podan ser ciudadanos, latinos o peregrinos. Los ciudadanos son miembros del populus romano y gozan de la plenitud de los derechos la ciudadana romana se adquiere generalmente por la filiacin (ius sanguinis),sin que tenga intervencin alguna el lugar o suelo donde se nace (ius soli ) La regla general es que el hijo de una ciudadana romana nace ciudadano romana, no obstante que hubo otras formas de acceder a la ciudadana. Los latinos constituyen una categora intermedia entre el ciudadano romano y extranjero, hubo diferentes tipos de latino y gozaban de algunos derechos del ciudadano romano, por ejemplo los latinos vteres, que son latinos con los cuales Roma celebr pactos y que desaparecieron prcticamente cuando fue otorgada la ciudadana romana a todos los italianos en el ao 89 AC, estos latinos gozaban del ius comerciu, el conubium y de la testamenti factio. Por ltimo estn los peregrinos que son todas las persona libres que viven bajo el imperio romano, estas personas se rigen por su propio derecho y por el ius gentium. Status familiae. La familia romana est constituida por el pater familia y las personas sometidas a su potestad. Los poderes del pater familia son la patria potestas, la manus potestad y la dominica potestad que se refiere esta ltima al poder que tiene el pater respecto de los estn bajo su dominio, esto es, los esclavos La patria potestad. Esta se concibe como un poder absoluto que el pater ejerce sobre la persona y bienes de sus hijos. Este poder absoluto en todo caso se suavizo, por el derecho sacro y por el censor. El rgimen de vigilancia y cuidado de las costumbres que corresponde al censor encargado de confeccionar el censo de ciudadanos, confiere a este magistrado la facultad de imponer sanciones de carcter poltico y econmico, al pater que hace mal uso de sus atribuciones. La patria potestas confiere al pater las siguientes atribuciones: 1.- El derecho de vida o muerte, su ejercicio abusivo fue prohibido desde la XII tablas y en poca de Constantino fue abolido este derecho, constituyendo delito de homicidio la muerte de un hijo, castigada con la pena de muerte.

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2.- El pater familia poda vender al hijo. Un antiguo precepto de las XII tablas prescriba: si el pater vende tres veces al hijo, se extingue su poder paterno sobre ste definitivamente, sin que reviva cuando el hijo es manumitido. 3.- El hijo si bien es una persona libre y puede contraer matrimonio valido y tener hijos legtimos, no tiene patrimonio, pues todo lo que adquiere redunda en beneficio del pater, constituye una excepcin a esta regla los peculios. El peculio castrense que surge en poca de Augusto y los emperadores posteriores, que facultan al hijo para disponer por testamento de los bienes adquiridos durante la milicia(sueldos, botn). De este peculio poda disponer tambin Inter. vivos, de tal manera que los bienes que integran este pequeo patrimonio, son de propiedad independiente del hijo de familia y slo si mueren intestado pasan al pater quien los adquiere en virtud de su potetas. En la poca postclasica este sistema o derecho singular se aplic tambin a los sueldos y horarios que reciban los funcionarios imperiales y se les denomin cuasi castrense. De muy distinta ndole son los bienes heredados de la madre, que surgen a contar de la poca de Constantino se les llamo, bona materna, respecto de los cuales el pater solo tiene un derecho de administracin y disfrute correspondiendo en propiedad al hijo. 4.- El pater familia sola entregar al hijo o esclavo un conjunto de bienes que seguan siendo de propiedad del pater, para que administrara el hijo, este peculio se llam profecticio, el pater poda revocarlo en cualquier momento.. 5.- Por los delitos del hijo de familia responde el pater con las acciones noxales. Tiene este la alternativa de pagar la pena establecida o entregar al autor del delito a la vctima. Adquisicin de la patria potestad. a.- por nacimiento en justas nupcias, b.- adopcin. c.- adrogacin. La adopcin consiste en la incorporacin de una persona extraa a una familia agnaticia, en calidad de hijo. El adoptado rompe todo vnculo con su familia anterior. La arrogacin consista en la adopcin de un sui iuris antiguamente se realizaba ante los comicios por curia, pero posteriormente ante treinta lectores representantes de las antiguas 30 curias. Con la adrogacin se produce una capitis deminutio

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mnima, en atencin a que el adrogado pierde su capacidad jurdica, pues de pater pasa a ser hijo en su nueva familia. Prdida de la patria potestad. a) por muerte del pater b) perdida de su libertad o ciudadana c) adrogacin o cuando se da en adopcin un hijo d) emancipacin. Este es un acto voluntario por el cual el pater le otoroga la independencia a su hijo. Interpretando el antiguo precepto decenviral se realizaba mediante una triple venta, as en la tercera mancipatio el hijo queda libre.

LA MANUS POTESTAS El matrimonio. Es un hecho social que produce consecuencias jurdicas. Supone una comunidad de vida de marido y mujer sostenida por el affectio maritalis, esto es, por la conciencia de ambos cnyuge de que la comunidad que integran es un matrimonio. Requisitos para contraer matrimonio. 1. La diferencia de sexo entre los contrayentes. 2. Su pubertad . 3. El ius connubium. 4. El consensus de ambos contrayentes, no meramente inicial ,sino constante. 5. El consentimiento del pater familia cuando los contrayentes fuesen alieni iuris. La Lex Iulia estableci, que contra una negativa injustificada del consensus del jefe de familia, el filius pudiese recurrir al magistrado y la jurisprudencia clsica fue restando importancia al consensus del pater, admitiendo que bastaba su falta de oposicin Impedimentos 1. Razn de parentesco. En toda la lnea recta. En la colateral vari a travs de las pocas, en todo tiempo rigi al menos hasta el segundo grado inclusive. Los parientes afines en primer grado no pueden tampoco contraer matrimonio. El parentesco civil impide el matrimonio entre adoptante y adoptado, an despus de emancipado ste

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2. El tutor con la pupila, mientras no se rindiera cuenta de la tutela 3. Los magistrados y oficiales provinciales no pueden contraer matrimonio con una oriunda de la provincia. 4. Los soldados mientras prestaran servicios en el ejrcito hasta la poca de los Severos

En virtud del matrimonio la mujer poda entrar bajo la potestad del marido si se realizaba con la ceremonias de la manus. La Manus Potesta. La potestad marital o potestad que el marido ejercer sobre su mujer se llama manus potestas y sita a la mujer como hija de su marido y hermana de sus hijos, con la sola diferencia de que su ejercicio no llega incluir el poder de vida o muerte. La manus se adquiere en virtud de ciertas ceremonias que normalmente acompaan al matrimonio(conventio in manu) . Confarreatio es una ceremonia religiosa especial que se caracteriza porque los contribuyentes consuman un pan sagrado(farreus ante 10 testigos ) Coemptio que consiste en una mancipatio por la que se entrega la potestas sobre la mujer al marido. Usus: por ltimo la manus se adquiere por una especie de usucapio que conste en el transcurso durante un ao, y en forma ininterrumpida, de la convivencia marital: el usus puede evitarse por el trinoctium, e decir tres noches que la mujer pasa fuera de la casa del marido. Las potestad marital cesa por la muerte del marido sui iuris, adems de esta extincin natural, puede ponerse fin a la manus mediante las ceremonias contrarias a las que sirvieron para establecerlas: diffarreatio y remancipatio. Trmino del matrimonio. El matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cnyuges o por incapacidad sobreviviente, como por ejemplo una capitis deminutio mxima o media y por la cesacin del affectio maritalis. En este caso hablamos de divorcio cuando ha cesado en los dos el affectio maritalis o repudio cuando es unilateral La Dote Es un conjunto de bienes que la mujer u otra persona en consideracin a ella, entrega al marido para hacer frente a las necesidades que la vida en comn supone Atendiendo al constituyente distinguimos entre:

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Dote profecticia que es la constituida por el padre o ascendiente paterno de la mujer y Dote adventicia la constituida por otras personas Constitucin de la dote: Datio dotis: que consiste en la transferencia inmediata de los bienes al marido. Dictio dotis: que era un negocio jurdico verbis generador de una obligacin en que la intervena slo el constituyente. Promissio dotis : que es una estipulacin celebrada entre el marido y el que constituye la dote . La dote durante el matrimonio: El titular de los derechos que constituyen la dote y el dueo de los bienes es el marido, pero este es mas bien un dominio aparente por las siguientes razones: La primera porque una Lex Iulia de fundo dotalis, priv en absoluto al marido de la facultad de enajenar sin el consentimiento de la mujer o de gravar con pignus, los fundos itlicos, prohibicin que mas tarde se extendi a los fundos provinciales. La segunda razn, por la que el dominio del marido sobre los bienes de la mujer era mas bien una sutileza legal, fue por la obligacin de ste de restituir los bienes dotales al trmino del matrimonio. Restitucin de la dote: Actio ex stipulatu Actio rei uxoriae. La Actio ex stipulatu tiene lugar cuando el marido mediante estipulacin se oblig a la restitucin de los bienes dotales. Es una accin civil, transmisible a los herederos y de derecho estricto. La Actio rei uxoriae tiene lugar cuando no hay estipulacin y tiene las siguientes caractersticas: 1. es una accin de buena fe 2. si el marido premuerto dej a su mujer un legado, la mujer deber optar entre el legado o el ejercicio de la accin, lo que no ocurre con la accin anterior. 3. al marido se le pueden conceder plazos para la devolucin de algunos objetos. 4. goza del beneficio de competencia.

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5. Puede realizar ciertas retenciones. Una quinta parte por cada hijo nacido en el matrimonio, sin exceder la mitad de la dote, una quinta parte cuando el divorcio se produca por la mala conducta de la mujer, una retencin por el valor de las cosaS que se ha llevado la mujer Situacin patrimonial de las personas dependientes. Slo las personas sui iuris tienen patrimonio propio, no as los dependientes. En conformidad con el derecho civil, los actos de las personas dependientes tienen validez slo si benefician al pater y cuando por el contrario, el acto del dependiente, hijo o esclavo perjudica al pater o produce un efecto negativo, como por ejemplo constituirlo en deudor, el resultado ser la invalidez del acto. Por otro lado el pretor otorg una serie de acciones con transposicin de personas llamadas actiones adiecticiae qualitatis. que permiten dirigirse de inmediato contra el pater a) actio quod iussu, si el pater manifesto expresamente su voluntad para que un tercero negociara con el hijo. b) actio excersitoria si el negocio lo celebr el filius como capitn de una nave, cargo para el que fue designado por el pater armador. c) actio institoria, si el pater puso al hijo al frente de un comercio en calidad de institor o administrador y realizo el negocio creador de la deuda. d) actio de peculio que tiene lugar cuando el pater otorgo al filius o esclavo pater de su patrimonio para que lo trabajara y destinara a un negocio determinado, los acreedores en este caso pueden cobrarse hasta donde alcance el activo del peculio ( peculio profecticio. e) Actio tributoria. Que tiene lugar a cuando el pater junto con los acreedores entre para pagarse a prorrata. f) actio in rem verso, por la cual se demandaba al pater hasta la medida de la ganancia que vino aumentar su patrimonio como resultado del negocio del filius. En materia penal cuando el hijo o esclavo mayor de siete aos cometen un delito, el responsable ser el pater, en este caso la frmula incluye una clusula noxal que permite al pater asumir la demanda o abandonar en noxa al delincuente.

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INSTITUCIONES DE GUARDERA Las instituciones de guardadura son aquellas destinadas a la proteccin de los sui iuris. La tutela se otorg a las personas que por su edad o sexo no podan defenderse en forma conveniente y la y la curatela se otorga para los casos de incapacidad producidos por locura, pero se extiende a otras situaciones. LA TUTELA

El jurista Paulo define la tutela como una fuerza o potestad dada y permitida por el derecho civil, sobre un individuo libre, para proteger al que por su edad no puede defenderse convenientemente. Clases Atendiendo a la manera de designar el tutor, la tutela se clasifica en.. a) testamentaria, cuando el tutor es nombrado en un testamento b) legitima, que tiene lugar cuando el tutor es llamado por la Ley, en atencin al grado de parentesco civil que le une con el pupilo y c) dativa cuando la designacin del tutor proviene del magistrado. En consideracin a las personas sometidas a ella la tutela puede ser de dos clases, tutela de los impberes, a la cual se someten todas las personas sui iuris que no han llegado a la pubertad, y tutela de las mujeres, a la cual estaban sujetas stas, siendo sui iuris cualquiera que sea su edad y que acab por desaparecer. Tutela de los impberes. Designacin del tutor. El tutor de los impuberes puede ser. 1.- Testamentario y slo poda nombrarlo primitivamente el pater familias, para los impberes sometidos a su potesta, mas tarde el magistrado tuvo facultades para confirmar los nombramientos hechos por otras personas, despus de una previa indagacin.

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2.- Legtimo: a falta de tutor testamentario, la Ley de las XII tablas llam a despear la tutela a aquellas personas que si el impber muriese le heredaran abintestato, o sea, su agnado ms prximo y en su defecto, los gentiles. 3.- Dativa. Si no hay tutor testamentario o legtimo tena lugar la tutela dativa. Encargados de nombrar el tutor fueron primero el pretor, los tribunos de la plebe, los cnsules y mas tarde se crearon pretores especiales(praetor tutelaris) . El sistema de designacin de tutor por el magistrado fue establecido por un Ley Atilia, de ah que se llamase tutor atiliano el as nombrado. La solicitud al magistrado para nombramiento de tutor era un derecho que cualquiera poda ejercitar, pero para algunas personas constitua una obligacin( madre del impuber ) . La novedad fundamental de la Lex Atilia, que era un plebiscito), fue el haber concebido la tutela como una funcin de proteccin al incapaz, ya que solo hasta entonces se daba tutor slo a quien tena herederos. En cambio la Lex Atilia estaba dirigida sobre todo a los que carecan de agnados o de gentiles, es decir a los plebeyos. Antiguamente la tutela testamentaria y la legitima son considerados como derechos del tutor, por este motivo era posible su renuncia, pero a contar del surgimiento de la tutela dativa, se transforma en carga obligatoria, no se puede ceder ni abdicar, sino nicamente exponer razones por las cuales el designado tutor puede ser dispensado de su cargo. Los motivos de excusa son mltiples y variables como por ejemplo tener mas de 70 aos, pobreza, mala salud etc. Facultades o poderes del tutor: Debe destinar los dineros necesarios para la educacin y mantencin del menor Deba enajenar los bienes de difcil conservacin. Invertir los dineros del impber, ya sea darlo inters o en bienes inmuebles. Se le prohiben hacer donaciones de importancia. No puede sin la autorizacin del magistrado enajenar o hipotecar los predios rsticos o suburbanos del pupilo. Debe realizar un inventario de los bienes del pupilo. Rendir cuenta de su administracin al final de la tutela

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Actuacin del Tutor. El tutor romano no tena a su cargo la educacin y cuidado personal del pupilo, puesto corresponda a la madre o a otros parientes prximos . La funcin tutelar se refera al patrimonio en el cual el tutor actuaba de dos maneras: a.- por negotiorum gestio, y, b.- por auctoritas interpositio a.- Tena lugar cuando el impuber era un menor de 7 aos, en este caso no poda decirse que el tutor era un representante del pupilo, pues actuaba a nombre propio, es el tutor el que adquiere la propiedad de las cosa, el que se hace deudor o acreedor, es una representacin imperfecta. b.- consista en la asistencia y cooperacin del tutor a un acto jurdico realizado por el pupilo, la auctoritas serva de complemento a la deficiente capacidad de obrar del pupilo, y tena lugar cuando ste era mayor de 7 aos y menor de 14.

Acciones que emanan de la Tutela de los impberes.

Accusatio suspecti tutoris. Accin penal popular, serva para lograr la destitucin del tutor designndose otro, cuando el tutor no cumpla con sus funciones. Actio de rationibus distrahendis. Accin penal privada que castigaba la sustraccin de bienes cometidas por el tutor, el cual era condenado a pagar el doble del valor de los bienes sustrados. La interpona el pupilo al termino de la tutela. Actio Tutela directa: Accin civil de buena fe, que interpone el menor al trmino de la tutela, para exigir al tutor, la devolucin de los bienes administrados, con todos sus aumentos y las indemnizaciones por los daos y perjuicios debido a la mala gestin del tutor y todo lo que corresponda de acuerdo a la buena fe

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Actio Tutela Contraria: Accin civil de buena fe que le corresponde al tutor al trmino de la Tutela contra el menor para solicitar reembolsos e indemnizacin que correspondan de acuerdo a la buena fe. Tutela Mulierum. Adems de la tutela de los impberes, el derecho romano, conoci la tutela de la mujeres, llamada perpetua, porque la mujer estaba sujeta a ella toda la vida, fuese cual fuese su edad, siempre que no se hallare sometida o patria potestas o a la manus El tutor en este caso actuaba siempre a travs de la auctoritas interpositio y no todos los actos de administracin realizados por la mujer necesitaban del tutor, sino que algunos de ellos como por ejemplo la enajenacin de una cosa mancipi, una manumisin, etc. A contar de la poca de Augusto de eximi de la tutela legitima a la mujer ingenua con tres hijos y a la liberta con cuatro comenzando as con el proceso de emancipacin de la mujer romana, en la poca post clasica, ya no existe.

LAS CURATELAS. La curatela del menor de 25 aos La Lex Laetoria del ao 191 A.C. cre una accin a favor del menor de 25 aos para obtener la repeticin de lo pagado cuando haba sido engaado en un negocio realizado con un tercero. Por otro lado, el pretor otorgaba la restitutio in integrum cuando el menor de 25 aos haba sufrido un perjuicio al contratar con un mayor aunque no hubiese engao. Para que el menor pudiese contratar, se fue generalizando la costumbre de que fuese asistido en la conclusin de negocios jurdicos por un curador que present las siguientes caractersticas: a) Su asistencia no era obligatoria: El magistrado la designaba nicamente al menor que lo solicitaba. b) Su nombramiento era de carcter especial, o sea para un negocio determinado c) Su misin era simplemente la de un consejero experimentado. d) Solo existieron los curadores dativos

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Curatela del loco o furioso La gestin del administrador en este caso es continua y comprende todos los negocios del incapaz. La Ley de las XII tablas establece que el agnado prximo deber administrar el patrimonio de quien a sido declarado loco y a falta de este, pasa a los gentiles. A falta de curador legtimo, el curador lo nombra el magistrado. Curatela del Prdigo El prdigo es la persona declarada en interdiccin por ser incapaz de administrar sus bienes y dilapidar la herencia recibida. Procede la curatela legitima y a falta de esta, el curador nombrado por el magistrado, a diferencia del loco furioso el dilapiadador poda actuar directamente respecto de aquellos actos que producan un aumento patrimonial.

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CAPTULO II DERECHO SUCESORIO ROMANO

Tuvo como base la organizacin de la familia. Al igual que en la propiedad existieron dos sistemas de paralelos: por un lado el del derecho civil (hereditas y heres) y por otro lado el del derecho pretorio (bonorum possesio y bonorum posessor). Hubo grandes diferencias, pues en el derecho civil se prefera el vnculo de agnacin y en el derecho pretorio el vnculo de sangre. Como en la prctica era el pretor quien administraba justicia, si le solicitaban la bonorum possesio la daba, y si no se recurra al derecho civil. Herencia: Conjunto de bienes, situaciones y relaciones transmisibles que va a adquirir el heredero. Heres: Continuador de la persona causante jurdicamente, es decir, que estar en la misma situacin y posicin del causante (son intranmisibles, por ejemplo, los cargos pblicos y el usufructo). Si el causante era propietario quiritario, el heres tambin lo ser; si el causante era acreedor en virtud de una accin civil, el heres tambin la tendr. En el derecho pretorio no suceda lo mismo, pues el bonorum possesor era sucesor por derecho pretorio y las relaciones jurdicas de que era titular no pasaban en las mismas condiciones. Si el causante era propietario quiritario el bonorum possesor ser propietario bonitario; de la misma manera, si el causante tena acciones civiles el bonorum possesor las ocupar como acciones pretorias. Haba ciertos herederos que adquiriran ipso iure la herencia: los herederos necesarios a la muerte del causante pasaban a ser herederos sin que fuera necesaria su manifestacin de voluntad, incluso la adquiran en contra de su voluntad, ya que no podan repudiar la herencia. En cambio la bonorum possesio, que era ofrecida en el edicto, deba ser solicitada. Por otra parte exista un plazo para solicitarla, si no era solicitada por los primeros que nombrada el edicto, la podan pedir los que venan a continuacin, en un periodo que, por regla general, fue de 100 das.

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La bonorum possesio en relacin con el derecho civil se poda clasificar en: 1. B.P. suplendi gratia: Supla al derecho civil, o sea, llamaba a la sucesin a una persona no contemplada por el derecho civil, con lo que se llenaba un vaco de este. 2. B.P. adjuyandi gratia: Confirmaba el derecho civil, llamaba a suceder a las mismas personas que llamaba el derecho civil. 3. B.P. corrigendi gratia: Correga el derecho civil, porque eran llamadas a suceder personas en contra de lo dispuesto en el derecho civil. La bonorum possesio se poda clasificar tambin en: 1. CUM RE: Si tena un carcter definitivo. 2. SINE RE: Cuando tena un carcter provisorio. La delacin era el llamado a heredar. En el derecho civil la delacin poda tener su origen en las XII Tablas o en el testamento. La bonorum possesio tambin poda ser cum tabula si era testamentaria y sine tabula si no haba testamento y era el pretor quien llama a suceder. En el derecho civil la herencia estaba protegida por una accin civil llamada actio hereditatis petitio o accin de peticin de herencia, que fue calificada por Justiniano como accin mixta, pues se usaba para la restitucin de cosas o para cobrar crditos; en cambio la bonorum possesio estaba protegida por un interdicto posesorio destinado a adquirir la posesin que era el interdicto quorum bonorum

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1- SUCESIN INTESTADA rdenes Sucesorias del Derecho Civil a) HEREDES SUI

Eran herede sui: La mujer casada cum manu. Hijo. Hija soltera o casada sine manu. Como todos estaban en igual grado, la herencia se reparta per cpita en el ejemplo cada uno reciba un tercio, sin embargo, a veces se suceda por estirpe (hoy se llama derecho de representacin) y tena lugar cuando el hijo mora antes que el pater, en este caso los hijos de l (nietos del pater) quedaban unidos al abuelo con un vnculo agnaticio directo, de tal manera que al morir el abuelo los nietos iban a ser sui iuris. La herencia se reparte al igual que en el caso anterior, en tres partes porque los nietos representaban a su padre en la sucesin del abuelo. Al igual que en el caso de la muerte de un hijo, este poda haber sido preemancipado, si los nietos nacan antes de que se emancipara su padre, eran agnados del abuelo, si nacan despus eran agnados de su padre, de esta forma tambin podan adquirir por estirpe. Los heredes sui eran herederos necesarios y en consecuencia adquiran de pleno derecho la herencia. No la podan repudiar, ni tampoco necesitaban manifestar su voluntad. b) PARIENTE AGNADO DE GRADO MAS CERCANO. Era la persona que tena un ascendiente comn con el causante y que estara sometido a la misma potestad si el ascendiente comn viviese.

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La herencia se reparta per capita en el caso de que hubieran dos o ms parientes del mismo grado (nunca por estirpe). Esta persona poda aceptar o repudiar la herencia, si repudiaba no se llamaba al pariente de grado menor, sino que quedaba vacante. A la mujer sui iuris de le llamaban en primer lugar a los agnados ms prximos pues no tenan heredes sui. c) GENTILES No se sabe como se llamaban ni como concurran. DERECHO PRETORIO Los rdenes sucesorios eran: a) Unde liberi = llamado a los hijos. b) Unde legitimi llamados a los que la ley de las XII Tablas estableca como herederos, es decir, se remita a la ley. c) Unde cognati = llamado a los parientes cognados. d) Unde vir et exor = llamado al Viudo o viuda casado sine manu. a) UNDE LIBERI. Todas las personas que de acuerdo al Derecho Civil son herede sui ms al hijo cognado emancipado (bajo ninguna otra potestad). No se llamaba al arrogado o adoptado emancipado. Si este hijo emancipado peda la bonorum possesio el pretor le impona una obligacin: la collatio bonorum que consista en que el hijo preemancipado colacione o agregue su patrimonio a los bienes del causante. Era una institucin destinada a proteger a los que permanecan bajo potestad, pues el hijo que fue preemancipado tuvo la oportunidad de tener un patrimonio propio y trabajar para si, en cambio los que permanecieron bajo potestad trabajaban para el pater. Se realizaba mediante estipulacin donde el hijo prometa la collatio, y si era ms de un hijo todos la prometan. La herencia se reparta per cpita o por estirpe si haba descendientes de grado posterior.

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A contar de Adriano, Salvio Juniano modific el sistema con el edicto perpetuo al establecer que los nietos y el pater pre emancipado deban ser considerados como una sola estirpe (clusula Juliana). La mujer, al igual que en el Derecho Civil, casada cum manus era herede-sui y estaba en el primer orden del edicto (colacin de la dote). La hija emancipada o casada cum manus tena que colacionar la dote si solicitaba la bonorum possesio. b) UNDE LEGITIMI: Si pasaban 100 das, el edicto se remita a la ley de las XII Tablas, es decir, llamaba a herede sui, agnados y gentiles. c) UNDE COGNATI: Era el llamado a los parientes. El pariente ms cercado exclua al ms remoto. Siempre se reparta por cabeza y no por estirpe, el edicto estableci un lmite que era el 6 grado colateral y por excepcin el 7 siempre que el padre del posible beneficiario y el causante hayan tenido un bisabuelo comn. Pater

A I C I E

B I D I F I G

G (beneficiario)

UNDE VIR ET UXOR: El viudo o viuda casada sine manus con la condicin de que hubiera vivido en justas nupcias hasta la muerte con el causante. Si hubiera estado casados cum manus era herede sui. Este sistema fue modificado por dos senadoconsultos del siglo II d. de C.

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El senadoconsulto Tertuliano (poca de Adriano) dispuso que la madre casada sine manus tena derecho a la sucesin de los hijos en el orden de los agnados, pero era excluida por los hermanos, hijos del causante, en cambio concurra con las hermanas e hijas del causante, con la condicin que tuviera el ius liberorum (o sea, que tuviera tres hijos si era ingenua y cuatro si era liberta). El senadoconsulto Orficiano (bajo Marco Aurelio y cmo en el ao 178) estableci que los hijos sucedan a la madre en el orden de los agnados y excluan a cualquier otro pariente agnado. Lo anterior fue una manifestacin de la tendencia a beneficiar a los cognados. SISTEMA DE LAS NOVELLAS 118 Y 127 (DEL AO 544 Y 548) En la poca de Justiniano se modifico radicalmente el sistema, pues ya haba desaparecido la familia agnaticia y el cristianismo influa en todas las esferas del derecho. I ORDEN: Se llamaba a los descendientes personalmente o representados por su descendencia legitima. II ORDEN: A falta de descendientes se llamaba a los ascendientes y hermanos germanos o sea hermanos de padre y madre (doble vnculo). Si slo haba ascendientes el ms prximo exclua al ms remoto, en este caso la herencia se divida por troncos o lneas, vale decir, una lnea materna y otra paterna. Por ejemplo si hay un abuelo paterno y dos maternos quedaba una mitad para el paterno y otra mitad para ambos abuelos maternos. Si slo hay hermanos germanos la herencia se divida per cpita o por estirpe, los sobrinos representaban en la herencia del to, los derechos de su padre pre-muerto. Si hay ascendientes y hermanos germanos se divide per cpita entre todos y por estirpe respecto de los hermanos representados.

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III ORDEN: Se llamaba a los hermanos consanguneos o uterinos, es decir, los que slo tenan un vnculo comn que poda ser el padre o la madre. Se reparta per cpita o por estirpe, ya que tambin exista el derecho de representacin. IV ORDEN: Este orden llamaba a los dems parientes consanguneos, se reparta siempre per cpita. V ORDEN: Es la opinin mayoritaria entre los romanistas (sobre todo A. Dors) Justiniano dej vigente el ltimo orden del edicto, es decir, el llamado a la viuda o viudo.

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2. SUCESIN TESTADA Se origina cuando la delacin de la herencia tena su origen en el testamento. Testamento: es un acto jurdico unilateral, personalisimo, solemne, revocable que contiene esencialmente la institucin de heredero, que puede contener otras disposiciones, todas ellas tendientes a surtir efecto despus de la muerte del testador. Anlisis: Era un acto jurdico unilateral, porque se necesitaba de una sola manifestacin de voluntad. Era solemne, pues desde su origen hasta hoy, ha estado revertido de formalidades. Era un acto personalisimo, porque no se poda otorgar un testamento a travs de un representante o mandatario. La excepcin la constitua la sustitucin pupilar que consiste en que el pater nombraba heredero a su hijo impber para el caso que este muriera antes de llegar a la pubertad. Frente a l se conoci la sustitucin vulgar que consista en la institucin de heredero bajo condicin suspensiva para el caso que el primer instituido no quiera o no pueda heredar, esto era permitido, lo que no se poda era instituir heredero bajo una condicin resolutoria. Se discuti en el caso que el pater otorgara testamento por su hijo impber, si era heredero del pater o del hijo, prevaleci la opinin de los que decan que el sustituto era heredero del hijo. La importancia radicaba en que lo que tena el hijo poda ser distinto a lo que recibi en herencia de su pater. Al primar esta segunda corriente se puede decir que la sustitucin pupilar era una excepcin al carcter personalisimo del testamento. Era un acto revocable, pues se poda dejar sin efecto por un testamento posterior, este nuevo testamento anulaba todas las clusulas del anterior, aunque no se hubieran contradicho.

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FORMAS DE TESTAR I DERECHO CIVIL

1. IN CALATI COMITI: Calati significa comicios llamados o convocados especialmente. Eran los comicio por curia presididos por el pontfice que se reunan dos veces al ao (24 de marzo y 24 de mayo). Se ha discutido cul era el papel del pueblo, como testigos o como rgano que aprobaba la voluntad del testador (poca arcaica). 2. IN PROCINTU: Se otorgaba ante el pueblo encuadrado en unidades militares llamadas procintu, se otorgaba en caso de guerra (poca arcaica). 3. PER AES ET LIBRAM: Se utilizaba la mancipatio y tuvo dos fases histricas: a) Se otorgaba ante la presencia de 5 testigos, el testador y una persona llamada familiae emptor, que era la persona que actuaba como el comprador de la familia, a esta persona el testador le transfera todo su patrimonio y le encargaba que a su muerte distribuyera sus bienes a las personas y en la forma que l le indicaba mediante el mismo ritual. b) Se acostumbraba a que el testador en presencia de los testigos mostrara el testamento, que eran una tablillas enceradas y en la nuncupatio manifestara que estas tablillas contenan sus disposiciones de ltima voluntad. Tambin poda hacerlo en forma oral y en la nuncupatio instituir heredero (al principio se requeran 5 testigos, luego 7).

II DERECHO PRETORIO Frente a este testamento civil el pretor otorgaba la bonorum possesio cum tabula a la persona que estaba instituida como heredero y que llevaba en un testamento la firma de 7 testigos. Era sine re o sea, se otorgaba en forma provisoria puesto que se otorga sin considerar si se haba cumplido con el ritual de la mancipatio. Esto era as, porque si el heredero ab intestato lograba probar que no se haba cumplido el ritual, el testamento no era vlido y se abra paso a la sucesin intestada. A contar de los Antoninos se otorg la bonorum possessio a quien haba sido instituido heredero, independiente si se haba cumplido con el ritual o no. El pretor segua mantenindole como heredero hasta que apareciera otra persona con un

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testamento posterior (lo que en la prctica era imposible, por lo que se otorgaba en forma definitiva cum re). LA INSTITUCIN DE HEREDERO La institucin de heredero deba hacerse en trminos imperativos (ej.: sea mi heredero Ticio). No puede existir testamento sin la institucin de heredero, podan no indicarse los bienes, pero lo esencial era el heredero. El testamento poda contener otras disposiciones como los legados que podan estar ordenados en codicilos, pero era necesario que fueran confirmados en el testamento para que fueran vlidos. Tambin podan contener fideicomisos o encargos de confianza los que podan constar en un testamento en un condicilo confirmado o no.

PERDIDA DE EFICACIA DE UN TESTAMENTO a) Testamento iniustum o contra derecho: Tena lugar cuando el testador no tena testamentifactio o preteria a un herede sui varn, es decir, no mencionaba a un herede sui varn. Testamento irritum o anulado: Se trataba de testamentos que en un principio eran perfectamente vlidos y quedaban anulados si despus de otorgado, el testador sufra una capitis deminutio, aunque fuera mnima. Testamento ruptum: Por el nacimiento de un herede sui pstumo cualquiera sea su sexo. Testamento desertum: Si el instituido heredero mora antes que el testador o cuando el heredero repudiaba la herencia. Revocacin: Si se otorgaba un testamento posterior, pues la nica forma de revocar un testamento era por otro testamento.

b)

c) d) e)

CAPACIDAD DEL HEREDERO Deba haber un causante (persona capaz de tener heredero) y tambin una persona capaz de suceder. El principio general era que poda tener herederos los hombres libres, ciudadanos y pater familia (que tuviera plena capacidad de obrar) y la mujer libre, romana y sui iuris (con la auctoritas del tutor, solo poda otorgar el testamento per aes et libram,

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porque no poda concurrir a los comicios, ni ser soldado). No lo podan otorgar los peregrinos los filius familia y los esclavos (por excepcin podan otorgar testamento los hijos de familia en relacin con sus peculios), adems se requera la testamentifactio activa, y que en virtud de ella no podan tener herederos los dementes, impberes sordomudos de nacimiento y los prdigos.

Para ser heredero era necesario tener 3 aptitudes: 1. TESTAMENTIFACTIO PASIVA: Era la aptitud general necesaria para que una persona pudiera ser designado heredero por cualquiera de las formas admitidas o sea, el testamento o la ley. Se le denominaba pasiva para distinguirla de la necesaria para otorgar testamento. Eran incapaces por falta de ella: a) Peregrinos. b) Hijos de condenados por delito de alta traicin (perduellio). c) Los herejes en la poca del cristianismo. En el caso de los esclavos era imposible instituir heredero a un esclavo propio, a menos que fuera manumitido en el testamento. En el caso de testar a un esclavo ajeno, solo adquiere el dueo con su voluntad, pero el esclavo no tiene testamentifactio cuando la sucesin era ab intestato. En la sucesin testamentaria haba adems requisitos especiales para contar con testamentifactio, ej.: no pueden ser heredero porque no tenan testamentifactio los incertae como los dioses, personas jurdicas y no nacidos. En la sucesin ab intestato era necesario poseerla desde el momento de la delacin hasta la adquisicin, en la sucesin testada era necesario tenerla al momento de confeccionarse el testamento. Poda no tenerse en el tiempo intermedio. 2. IUS CAPIENDI O CAPACITAS: Era la aptitud consistente en no incurrir en algunas de las hiptesis que determinadas leyes impedan la adquisicin de la herencia. Se aplicaba slo en la sucesin testamentaria. Era necesario para adquirir bienes y slo se necesitaba en el momento de hacerlo, y si no se tena en ese

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momento poda completarse dentro de los 100 das siguientes a la delacin en el caso de las leyes caducarias. No tuvo una regulacin unitaria, porque era producto de leyes distintas que impedan al heredero adquirir una herencia vlidamente deferida. Si no se tena capacitas se era heredero, pero no la poda adquirir, porque para ser heredero slo se necesitaba testamentifactio. Augusto, en las leyes demogrficas dijo que no pueden suceder los clibes (no tiene hijos), y los casados sin hijos. En la hiptesis de las leyes caducarias se prohiba capere mortis causa y se atribua a consecuencias distintas a las que generaba la falta de testamentifactio. La lex iulia et papia leyes caducarias prohiba capere (coger) la herencia a los que se hallaban bajo alguna de sus hiptesis y luego, los bienes caan de sus manoscaducum. Produca efectos jurdicos distintos de la ausencia de testamentifactio y al atribuirse el caducum al fiscus se asimilaban ms bien a los de indignidad. La porcin que no se poda adquirir se deba apreciar en cada ley. 3. AUSENCIA DE INDIGNITAS: Eran determinados comportamientos o conductas del heredero respecto del causante que una vez producidas impedan que el heredero pudiera retener la herencia. Hay mltiples hiptesis: que no haya una conducta inmoral, incorrecta o delictiva respecto del causante. El indigno no perda la calidad de heredero, pero no poda retener la herencia, y los bienes eran en definitiva adquiridos por el fisco. La mayora de sus hiptesis son propias de la sucesin testamentaria y se distinguen 3 tipos: Faltas contra la persona del causante. Comportamientos contrarios a la voluntad del causante. Ej.: quemar el testamento. Conducta ilegal del heredero.

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DELACIN O DELATIO HEREDATIS Era el llamamiento que se haca a una persona respecto de determinada herencia. Existan tres tipos: a) b) c) TESTAMENTARIA: En la cual la designacin del heredero la haca el causante en el testamento. INTESTADA: En la cual la designacin la haca la ley atendiendo al vnculo de familia. FORZOSA: En la que el llamado lo haca la ley en oposicin a lo dispuesto por el testador en el testamento.

El principio fundamental era que no poda haber llamamiento simultaneo por ley y por testamento, si por ejemplo el causante institua heredero a Ticio por la mitad de los bienes no se produce llamamiento legal por la otra mitad, sino que se entenda que Ticio era heredero por el total porque primaba la voluntad del testador. ADQUISICIN DE LA HERENCIA Era el momento preciso en que adquira la herencia. Haba que distinguir entre los herederos necesarios y extraos. Los herederos necesarios pueden ser sui et neccessari si eran los sujetos a la patria potestad o a la manus del causante y los neccessari que eran los esclavos manumitidos por el testador y designados herederos. Eran extraos todos los dems. Los necesarios adquiran los bienes inmediatamente despus de ocurrida la delacin (ipso iure), sin necesidad de un acto o manifestacin de voluntad. Los extraos requeran su manifestacin de voluntad, y luego la aceptacin, razn por la cual se llamaban tambin herederos voluntarios. LOS LEGADOS Son disposiciones mortis, causa por los cuales se le atribuyen derechos a una persona sin conferirle el ttulo de heredero.

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Podan ser otorgados en el testamento o en un codicilo confirmado por un testamento. En general la validez del legado dependa de la validez del testamento. Las personas que intervenan eran: el testador (el otorgaba el legado), el heredero (que deba cumplir con el legado) y los legatarios (eran los beneficiados por el legado). CLASES DE LEGADOS EN EL DERECHO CLSICO a) PER VINDICATIONEM: El objeto era un derecho de dominio u otro derecho real. El legatario dispona de la correspondiente accin real para reclamar su legado. Las palabras que deban emplearse eran do lego. El objeto de este legado poda ser slo cosas propias del testador, de lo contrario, el legatario no las adquira, slo poda ser un poseedor civil cuya justa causa era el legado. Desde el momento que el testamento adquira validez, el legatario dispona de la correspondiente accin, si se trataba de un derecho de dominio el legatario era propietario desde ese momento, porque hay un vinculacin directa con el derecho real. En tiempos de Nern se estableci que el legado vindicatorio que haba sido ordenado en forma defectuosa, como por ejemplo no se haba usado las palabras rituales u otro defecto en la forma se poda convalidar y valer como legado per demnationem. b) PER DAMNATIONEM: Supona una condena (damnatio) del heredero a favor del legatario, que mi heredero sea constreido a dar... (Gayo, institutas). Este tipo de legados constitua un crdito del legatario en contra del heredero, mirado desde el punto de vista del heredero era una obligacin que tena frente al legatario. Su objeto poda ser cualquier obligacin que implicara un beneficio para el legatario: un servicio, una suma de dinero, un crdito, una deuda, donde el legatario era el acreedor y el heredero era el deudor. La deuda poda estar sometida a un plazo o condicin y en virtud del legado se haca exigible de inmediato aunque nada se hubiera dicho. El slo hecho de constituir un legado significaba un beneficio para el legatario porque la accin de que va a disponer el legatario en este tipo de legado llevaba litis crecentia, es decir, aumento de la litis con lo que iba a ser condenado al doble si no pagaba el legado,

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lo que no hubiera sido posible si hubiera usado la accin ordinaria correspondiente a su crdito. Esta accin era la actio ex testamento, que era una accin de derecho estricto con intentio cierta o incierta dependiendo del objeto del legado. A travs de este legado se podan legar cosas propias o ajenas del testador si eran ajenas, el heredero tena la obligacin de adquirirlas y entregarlas al legatario, si el dueo peda un precio excesivo, que no se pudiera pagar, la jurisprudencia estim que cumpla su obligacin abonando al legatario el justo precio de la cosa. c) SINENDI MODO: Es una variedad del anterior, puesto que en este caso el heredero no deba hacer algo, sino que deba permitir algo que continuara una situacin de hecho o que el legatario se apoderaba de algo. d) PER PRAECEPTIONEM: (por anticipado): Era un legado a favor de un heredero, se justificaba en la medida de que haban varios herederos y que se quisiera beneficiar a uno de ellos. El objeto fue generalmente el peculio profecticio. La accin para exigir el cumplimiento del legado era la actio familiae ercincundae (accin divisoria de la herencia). El senadoconsulto neroniano (ao 64), para evitar la invalidez de los legados estableci que el legado vindicatorio que haba sido otorgado con un defecto en la forma, valiera como legado damnatorio. La validez del legado dependa de la validez del testamento y en el caso de los herederos extraos, que los herederos aceptaran la herencia. El legado era slo una expectativa que no era transmisible, de manera que si el legatario mora antes de que se aceptara la herencia, nada transmita. Para evitar estos problemas los jesuitas romanos distinguieron: DIES CEDENS (da que cede): Corresponda a la muerte del testador. En este momento el legatario tena una expectativa, pero ahora transmisible a sus herederos. DIES VENIENS (da que llega): Corresponda al momento de la aceptacin de la herencia y desde ese momento el legatario poda exigir el cumplimiento de su legado.

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LIMITACIONES A LA FACULTAD DE LEGAR

a) LEX FURIA TESTAMENTARIA: En el siglo II antes de Cristo se dictaron estas leyes para evitar la disgregacin del patrimonio familiar, pues en la prctica se otorgaban tantos legados que el heredero deba soportar muchas cargas, las que hacan disminuir su patrimonio. Se dictamin que ningn legatario poda recibir ms de 1000 ases, por lo tanto, el testador poda otorgar varios legados, pero de menos de 1000 ases, o bien, poda consumir su patrimonio, con lo que la medida no surti el efecto deseado. b) LEX VOCONIA: Estableci que las personas que estaban en primer lugar del censo no podan instituir herederas las mujeres. Tambin estableci que ningn legatario poda recibir ms que el heredero, por ende, el testador poda otorgar mltiples pequeos legados, por lo que con esta ley tampoco se logr el fin de proteger al heredero. c) LEX FALSIDIA: Plebiscito del siglo I antes de Cristo. Estableci la cuarta falsidia, en virtud de la cual el testador poda disponer de los legados que quisiera, con tal que dejara un cuarto de la herencia libre para el heredero. Si eran varios los herederos la cuarta se estableca para cada uno. Para calcular la cuarta, se tomaba en cuenta slo el activo, se deducan las deudas, cuentas del entierro y esclavos manumitidos en el testamento. Luego esta institucin se proyect al fideicomiso.

EL FIDEICOMISO Era un encargo de confianza que el testador o causante haca a cualquier persona beneficiada con el testamento para que cumpliera con una liberalidad a favor de un tercero. Disposicin de ltima voluntad del causante que por la cual se le encargaba a una persona que se beneficiaba con su herencia, que otorgara un determinado destino a ciertos bienes o que cumpliera cualquier otro deseo del causante.

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Esta prctica se generaliz a fines de la Repblica, pero no tuvo ninguna proteccin jurdica, es decir el beneficiario con la disposicin no poda exigir que el encomendado para cumplir el deseo el causante efectivamente lo cumpliera. Nos encontramos en esta institucin con tres personas: el fideicomitente (De cuius), el fiduciario (el obligado a cumplir) y el fideicomisario (el beneficiado). Como no hay accin contra el fiduciario se est ante un ruego que dependa por completo de la fides del fiduciario, por lo cual la institucin fideicomiso tcito (encargo a la fe), generalmente no se cumpla. En la poca de Augusto se otorg a los fideicomisarios la facultad de recurrir a los cnsules para que estos en virtud de su imperium forzaran su cumplimiento. En la poca de Claudio se crearon pretores fideicomisarios para que conocieran de estas reclamaciones extra ordinem, pero al protegerse se asemej al legado, la desventaja del fideicomiso (no tener accin) se compensaba con que a travs de l, era posible indirectamente dejar bienes a personas que carecan de capacidad para suceder. Al asimilarse al legado, el legislador extendi la regulacin de los legados tanto en sus lmites (lex falsidia) como en su capacidad. En un principio como se trataba de un ruego, no deba cumplirse formalidad alguna, por lo cual la voluntad poda manifestarse verbalmente, por escrito e incluso por signos y era indiferente si se otorgaba antes o despus de la institucin de heredero. La costumbre general era sin embargo, manifestar su voluntad a travs de un codicilo (simple escrito o carta) el cual poda ser otorgado por personas que podan morir intestados haciendo el encargo a quienes seran sus sucesores legtimos. En la evolucin, adems de aplicarse las disposiciones de la lex falsidia, el senadocumento Perniciarum extiende tambin a los fideicomisos, las incapacidades de las leyes caducarias (dejan de ser capaces los peregrinos, las personas inciertas, los clibes y los orbi). En el tiempo de Justiniano se asimil el fideicomiso al legado completamente al desaparecer los latinos junianos, que era el ltimo caso de incapacidad, y al generalizarse el procedimiento extra ordinem, por lo tanto era posible otorgar legados

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tanto por testamento, como por codicilo, de manera que estos ltimos podan contener legados incluso tratndose de una persona que mora intestada. Fue necesario entonces, exigir a los codicilos requisitos de forma. Constantino dispuso que era necesaria la presencia de 5 testigos. Cuando se otorgaba testamento y codicilo, este estaba sujeto a la validez del testamento, por eso se incorpor al testamento la clusula por la que se dispona que si resultaba nulo el testamento valiese al menos como codicilo.

FIDEICOMISO DE HERENCIA O UNIVERSAL

Disposicin de ltima voluntad por la cual se encargaba al heredero que restituyera toda la herencia o una parte de ella a una persona. En cuanto a la manera y capacidad para otorgarlo se rega por las normas generales del fideicomiso. A partir de la sancin jurdica de Augusto se pudo distinguir en su evolucin histrica varias etapas. En un principio resultaba que el fideicomisario era un simple acreedor del heredero fiduciario, el que continuaba siendo heredero an despus de restituir, incluso si todos los bienes pasaran al fideicomisario. Para solucionar el problema anterior y transmitir los crditos y obligaciones, la jurisprudencia lo soluciono de la siguiente forma: 1.- Si el fideicomiso comprenda una parte de la herencia se celebran entre fiduciario y fideicomisario estipulaciones partis et pro parte. 2.- Si el Fideicomiso comprenda toda la herencia, en este caso la herencia se traspasaba al fideicomisario por un mancipatio nummo uno y los crditos y deudas de la herencia se ceden por procuratio in rem suam, pero para asegurar esta cesin se hacen las estipulaciones emptae et venditae hereditatis.

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Sin embargo el fideicomisario era slo un adquiriente de la herencia y el fiduciario segua siendo heredero. Adems el fideicomisario quedaba sujeto a que el heredero aceptara la herencia, pues de lo contrario a nadie le poda cobrar el fideicomiso. El senadoconsulto Trebeliano (del ao 56, bajo el gobierno de Nern) dispuso que tanto las cosas que formaban parte de la herencia como los crditos y obligaciones pasaran al fideicomisario sin necesidad de estipulacin y slo en virtud de la simple convencin de ejecucin del encargo. El fideicomisario dispona de todas las acciones hereditarias como acciones tiles, mientras que el heredero se excepcionaba respecto de los acreedores invocando la restitucin del fideicomiso. Sin embargo, an era necesario que el heredero aceptara la herencia, por lo que el Senadoconsulto Pegasiano (dictado bajo el gobierno de Vespaciano), dispuso un incentivo para el fiduciario, quien poda retener un cuarto de la herencia llamada Cuarta Pegasiana, la que se calculaba en base al activo. Adems dispuso que el fideicomisario poda ejercer la facultad de obligar al heredero a aceptar la herencia. Ocurra que las disposiciones de este Senadoconsulto, cuyas motivaciones desconocemos, establecan que si el testador dejaba al fiduciario la Cuarta Pegasiana ejerca en esta parte de la herencia, las acciones de acuerdo al ius civile y el fideicomisario gozaba de las mismas, pero tiles en la cuota de la herencia que a l le corresponda. Tambin dispona que si el decuius no asignaba la Cuarta Pegasiana, y el fideicomiso corresponda a ms de las tres cuartas partes, el fiduciario que acepta voluntariamente, poda retener la cuarta, pero en sus relaciones con el fideicomisario se remita al derecho antiguo (anterior al Senadoconsulto Trebeliano), es decir, se vea obligado a celebrar estipulaciones.

En el derecho Justiniano se simplific el sistema, porque se dispuso que el traslado de acciones al fideicomisario se produca siempre segn el Senadoconsulto Trebeliano y desaparecieron la s estipulaciones. El fiduciario siempre tena derecho a la Cuarta Trebeliana o Falsidia, y el fiduciario poda siempre ser obligado judicialmente a aceptar la herencia.

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OBJETO DEL FIEDICOMISO: Una cosa singular. La manumisin de un esclavo. Toda la herencia o una parte de ella (fideicomiso de herencia). Fideicomiso especial o de residuo.

3. SUCESIN FORZOSA

La sucesin forzosa o contra testamento consista en que, si bien, en Roma haba una amplia libertad para testar, la ley estableci que el testador poda instituir heredero o desheredar a ciertos herederos, pero no preterirlo, es decir, no nombrar en el testamento a ciertas personas o desheredarlas incorrectamente. Esto era lo que se llamaba sucesin forzosa normal. En la prctica judicial tuvo su origen otro tipo de sucesin forzosa, llamada sustancial, en virtud de la cual, una porcin de la herencia deba ser asignada a ciertos herederos: los parientes ms cercanos del causante.

I SUCESIN FORZOSA FORMAL 1. Derecho Civil

El testador poda instituir heredero o desheredar a los herede sui, pero no poda preterirlos, para lo cual haba que distinguir entre: Herede sui varones = deban ser instituidos o desheredados sin excepcin de causa nominativamente. Herede sui mujeres = podan ser desheredadas en conjunto. Si no se cumpla con estas disposiciones, se consideraban preteridos. Consecuencias de la pretericin. Si el preterido era un herede sui varn el testamento se consideraba injusto y se abra paso a la sucesin intestada.

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 Si el preterido era una mujer o un nieto no se anulaba el testamento, sino que los preteridos concurran con los instituidos. En este caso haba que distinguir. Si los instituidos eran herede sui, los preteridos concurran por la porcin que les habra correspondido ab intestato, descontando lo que les corresponda a los instituidos. Si los instituidos eran extraos les corresponda la mitad de lo que se les haba asignado a los extraos. 2. Derecho Pretorio.

El pretor exigi que los herede sui varones o nietos y adems el hijo emancipado cognado deba ser instituidos o desheredados nominativamente, de lo contrario sera un testamento injusto. El resto de los herede sui podan ser instituidos o desheredados en conjunto. Consecuencias de la pretericin: Si se trata de liberi varones, es decir, hijos varones, nietos herede sui o el hijo emancipado cognado, el testamento era ineficaz y se abra paso a la Bonorum Possessio sine tabula. Si se trata de otros liberis haba que distinguir si: El instituido es otro liberi = los liberis preteridos concurren por la porcin que les habra correspondido ab intestato. El instituido un extrao = los liberis preteridos excluyen totalmente a los extraos.

II SUCESIN FORZOSA SUSTANCIAL Tuvo su origen en la prctica judicial y sobre todo en las alegaciones que se hacan ante el Tribunal de los centunviros, quienes acogan las alegaciones de los oradores, lo que aducan que las personas que otorgaban testamento sin beneficiar en absoluto a sus parientes ms cercanos era contrario a la piedad y que la persona que le haba otorgado no estaba en su sano juicio. En la poca de Trajano aparecieron ciertos rasgos definitivos de la querella de inoficioso testamento, que era la accin para impugnar testamentos de esa clase.

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 Slo la podan usar las personas que iban a heredar a la persona ab intestato. Con el tiempo se les llam legitimarios, porque tenan derecho a una porcin legtima. En la poca de Constantino, fueron legitimarios los ascendientes, descendientes y los hermanos cuando haban sido pospuesto por la institucin de una persona torpe (de malas costumbres). La porcin legtima fue fijada en la cuarta parte de a porcin intestada. Si se abra la sucesin por sucesin forzosa obtena lo que correspondera segn su porcin intestada, la cual era slo un lmite para usar la querella. Justiniano modific el sistema de sucesin forzosa en la novela 115, donde estableci que: Los legitimarios eran los nicos que podan intentar la querella. Estableci las causas por las cuales se podan desheredar, la que deba ser indicada en el testamento y si era necesario, deba probarse, como por ejemplo, atentados contra su vida, no prestarle auxilio, etc. La porcin legtima fue aumentada a un tercio cuando los herederos eran cuatro o menos, o a la mitad de su porcin intestada si eran ms de cuatro. Si la persona reciba una cuota a la porcin legtima, deba entablar la accin por el suplemento y no la querella de inoficioso testamento. Deba usar la actio suplendam legtima. Si se interpona la querella de inoficioso testamento, la institucin de heredero perda su eficacia, pero las dems disposiciones del testamento subsistan. Antes dependa del tribunal del centunviro establecer si subsistan las dems disposiciones testamentarias.

ACEPTACIN DE LA HERENCIA

Haba que dividir a los herederos en: a) NECESARIOS: Eran los herede sui (sui et necessari) y los esclavos manumitidos (necessari) en el testamento e instituidos herederos (primero haba que manumitirlos y luego instituirlos herederos). Estas personas adquiran la herencia ipso iure, por el slo ministerio de la ley, y an en contra de su voluntad. El problema que se les presenta era que en el momento de la
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muerte adquirirn no slo el activo sino que tambin el pasivo e iban a responder incluso con su persona en caso de deudas. Por esta razn el pretor le otorg a los herede sui el ius abstinendi o derecho de abstencin, que impeda que se confundieran los patrimonios. Los herede sui se abstenan de la herencia con el objeto de que los acreedores hicieran efectivo su crdito exclusivamente en el patrimonio del causante. Esto subsista mientras el heredero no realizara ningn acto relacionado con la herencia. Para los esclavos, el pretor otorg el beneficio de separacin de patrimonios con el objeto de que no se confundiera lo que le dej el pater, con lo que el esclavo pudiera haber ganado posteriormente (tambin lo poda pedir el acreedor si el esclavo tena mucho pasivo). Justiniano estableci que para evitar la confusin de patrimonio, en general bastaba la confeccin de inventario. Si el heredero haca un inventario de los bienes que heredaba iba a responder slo con los bienes del inventario (beneficio de inventario). b) EXTRAOS: Todos los que no eran necesarios. Para adquirir la herencia necesitaban manifestar su voluntad, la que poda ser solemne o no. La manifestacin solemne se llamaba cretio y slo proceda cuando el testador as lo haba dispuesto. El heredero tena un plazo de 100 das para aceptar o repudiar la herencia. Se llevaba a cabo con testigos presentes aunque no era esencial. Si el testador nada deca, la aceptacin poda hacerse de cualquier forma que diera a entender que le heredero aceptaba (ej.: pagar una deuda, vender algo, etc.). El problema de los legados se presentaba en este espacio de tiempo (entre la muerte del causante y la aceptacin), pues cualquier persona se poda apoderar de los bienes de la herencia y adquirir por usucapin la calidad de heredero en el trmino de un ao, sin requerir buena fe ni justo ttulo. Fue por esto que se pretendi obligar a que los herederos manifestaran su voluntad.

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PROTECCIN DE LA HERENCIA

Los heres estaban protegidos por la actio hereditatis patitio, que era la accin que corresponda al heres quin la interpone contra la persona que posea bienes de la herencia y que discuta su calidad de heredero. Tambin la poda solicitar el fiscus respecto de las cuotas caducas y el fideicomisario universal como til. La actio hereditatis petitio poda ser: 1. PRO HEREDE: Contra la persona que posea bienes de la herencia y que deca adems ser l, el heredero. 2. PRO POSSESORE: Contra el que tena bienes de la herencia y se negaba a restituirlos por desconocer o no reconocer como heredero al demandante. En ambos casos se discuta la calidad de heredero. En el derecho clsico y arcaico fue considerada como accin real, pero Justiniano dijo que era una accin mixta, porque utilizaba no slo para recuperar bienes, sino que tambin para cobrar crditos. El bonorum possesor, en cambio, estaba protegido por el interdicto quorum bonorum (de aquellos bienes), que lo interpona el bonorum possessor pro herede possesare o simplemente pro possesor. Era un interdicto posesorio y servia para adquirir la posesin.

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CAPTULO III LAS COSAS, EL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES 1. LAS COSAS - Concepto de cosas. La palabra latina equivalente a cosa es res, y en el lenguaje general, dicha palabra es tan comprensiva como las castellana cosa. Jurdicamente, res, equivale a corpus, es decir, a toda entidad material, aprehendida como unidad autnoma. El conjunto de cosas que pertenecen en propiedad a un sui iuris, es un patrimonio, solo que los romanos usan raramente esta expresin. El trmino ms usado es bona (bienes), es decir, el conjunto de cosas que, en cuanto prestan utilidad a alguien, constituyen propiamente sus bienes. - Clasificacin de las cosas. Gayo distingue entre cosas corporales e incorporales. Segn l, son cosas corporales aquellas que pueden ser tocadas, como un fundo, un esclavo, el oro o la plata, y las cosas incorporales, aquellas que arrancan su consistencia del derecho o que existen en virtud del derecho, por lo cual no pueden ser tocadas, como las servidumbres, el usufructo y la herencia. Tambin las cosas se dividen en res in commercio y res extra commercium, segn lo que resulten objetos. de relaciones jurdicas, especialmente, de enajenaciones, o, en cambio, que estn sustradas a ellas. 1.- Las res in commercio, a su vez, se dividen, en res in patrimonio, si actualmente estn en propiedad de alguien, y res extra patrimonium, si actualmente se encuentran fuera del patrimonio de una persona. a) Las res in patrimonio son o res privatae, si se encuentran en propiedad privada, y publicae, si estn en la propiedad del populis. b) Las res extra patrimonium se confunden con las res nullius, es decir, aquellas que estn actualmente fuera de un patrimonio, por no pertenecer a nadie, si bien podran ser apropiada.

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2.- Las res extra commercium, o son divini iuris, o bien humani iuris. a) Son divini iuris las res sacrae, consagradas a los dioses superiores (olmpicos), mediante un acto formal llamado consecratio, como por ej.: un templo a Jpiter. Son tambin divini iuris las res religiosas, es decir, aquellas dedicadas a los dioses inferiores (Lares, Manes y Penates), como por ej.: las tumbas. Finalmente, pertenecen tambin a esta categora las res santas, que son aquellas puestas bajo la proteccin de los dioses, mediante la ceremonia de la sanctio, como son los muros y los lmites. b) Son humani iuris las res comunes que pertenecen a todos, y cuyo uso es colectivo, como el aire, el mar, las playas. Tambin lo son las res publicas, es decir, aquellas cuya propiedad est atribuida al populus, y las privatas, o sea, aquellas cuyo dominio se atribuye a un particular. Fuera de esta clasificacin que corresponde a Gayo, se distinguen las siguientes especies de cosas: a.- Mancipi y nec mancipi: desde un punto de vista jurdico, son res mancipi aquellas cuya transferencia exige un rito especial, sea la mancipatio sea la in iure cessio, en tanto son nec mancipi aquellas cuya transferencia se puede cumplir mediante una simple traditio o entrega. Desde otro punto de vista, las res mancipi son las cosas que en una sociedad agraria, como la Roma arcaica, eran las ms necesarias para la economa de la poca, destinadas por tanto a la agricultura. No obstante, este criterio general, las res mancipi constituyen un nmero definido de cosas, y, as, pertenecen a esta categora; los fundos itlicos, los esclavos, los animales de tiro y carga, los tiles de labranza y las servidumbres rsticas. Todo lo dems son res nec mancipi, como son los fundos tributarios, estipendiarios, ganado nuevo etc. b.- Fungibles y no fungibles: se entiende por cosa no fungible aquellas dotada de propia individualidad, de modo que no resulta intercambiable y sustituible por otra, en tanto son fungibles aquellas cuya individualidad se confunde con la de otras, de manera que entre s resultan intercambiables y sustituibles. Ej.: de la primera especie es un fundo, y de la segunda, una manzana.

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c.- Genricas y especficas: son cosas genricas aquellas que se designan, en concreto negocio, a travs de un nmero, peso o medida; en tanto que especficas son aquellas que se designan por sus caractersticas individuales. As por ej.: mil quintales de trigo resultan ser cosa genrica, mientras que el fundo Corneliano es cosa especfica. La relacin entre esta clasificacin y la anterior es la siguiente: las cosas fungibles suelen designarse genricamente, mientras que las cosas no fungibles, de modo especfico. Pero la conversin de las partes pueden cambiar esta relacin, pues puede designar genricamente las cosas no fungibles y especialmente las cosas fungibles. d.- Consumibles y no consumibles. Pertenecen a esta categora de cosas consumibles aquellas que se destruyen por el primer uso adecuado a su naturaleza, por ej.: los alimentos, cuyo uso natural, es decir, el comerlas o beberlas, los destruyen. Y son cosas no consumibles aquellas cuyo primer uso adecuado a su naturaleza no las destruye, por ej.: una silla, cuyo uso, al sentarse, la deja ntegra. La consumibilidad es fsica o jurdica. Fsica, si la destruccin es precisamente material, es decir, objetiva con respecto a todos, y jurdica si tan solo el primer uso adecuado a su naturaleza produce el efecto de hacer salir la cosa del patrimonio del dueo manteniendo aquella su sustancia material. El ejemplo de los alimentos a la clase de la consumibilidad fsica, en tanto que pertenece a la clase de consumibilidad jurdica al dinero: al dinero sirve para ser gastado, de modo que el gastarlo, es decir, el usarlo, lo hacer perderse para su dueo. Se dice entonces que ste lo consume jurdicamente, pues deja de pertenecerle, aunque desde el punto de vista fsico sigue existiendo. II EL DOMINIO 1.- Concepto. El dominio es un derecho potencial o actualmente pleno sobre las cosas corporales. La plenitud del derecho de dominio sobre las cosas implica que stas se encuentren, bajo todos sus aspectos, al servicio del dueo. El mayor aprovechamiento es aquel que el dominio permite. Normalmente, esta plenitud de servicios es actual, pero puede suceder que, por la concurrencia de otros derechos sobre la misma cosa, o en virtud de limitaciones impuestas por el ordenamiento. En tal caso, el dominio ser tan solo potencialmente pleno, porque, desaparecidas dichas limitaciones o dichos derechos reales concurrentes, al dominio recobrar automticamente su plenitud

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actual. Esta capacidad de limitarse y expandirse que posee ese derecho, es lo que suele conocerse con la denominacin no-romana de elasticidad del dominio. 2.- Contenido. La definicin de dominio proporcionada antes es sinttica, pues alude a una plenitud de facultades ejercitables por el dueo de la cosa, sin pronunciarse acerca de cules son dichas facultades. Pero, desde un punto de vista analtico, los servicios que la cosa puede proporcionar son los siguientes: a.- Uti: consiste en dar a la cosa su destinacin natural, sin destruir ni alterar su sustancia. El uso, en consecuencia, solo cabe respecto de las cosas no-consumibles, nicas a las que se puede dar su destinacin natural, sin producir alguno de los mencionados efectos. b.- Frui: consiste en el aprovechamiento de los frutos civiles o naturales de una cosa. 1.- En general, se llaman frutos naturales de una cosa, los rendimientos que, con o sin ayuda de la industria humana, producen de modo peridico una cosa sin que ello implique un menoscabo de su sustancia. Son por ej.: frutos naturales las frutas de los rboles o arbustos, las cras de los animales, la leche, la lana, etc. 2.- Los rendimientos que cualquiera sea su naturaleza, implican un menoscabo de la sustancia de la cosa son meros productos, como los minerales de una mina, o las piedras de una cantera, cuya extraccin implica un detrimento del yacimiento o, en general del terreno; la piel o la carne de los animales, que implican el sacrificio de estos, etc. El aprovechamiento de los productos, no es, por tanto, un ejercicio del frui sino, como veremos, del habere. 3.- Se llaman frutos civiles los precios por la transferencia del uso o del aprovechamiento de los frutos naturales, por un tercero, sin que en consecuencia dicha transferencia afecte la pertenencia de la cosa misma. Tal es el caso del precio del contrato de arrendamiento, renta, que paga el arrendatario al arrendador por haberle ste entregado a aqul el uso y disfrute de la cosa. c.- Habere: consiste en la facultad de disposicin, sea total o parcial, sea material o jurdica, de la cosa misma. Desde este punto de vista puede distinguirse entre: Disposicin total material: como es la destruccin ntegra de la cosa;

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 Disposicin parcial material: como es la alteracin o modificacin de la cosa (derribar una pared, construir extra); Disposicin total jurdica: que consiste en la enajenacin de la cosa; y Disposicin parcial jurdica: que consiste en gravar la cosa con derechos reales, por ej.: con una servidumbre o una hipoteca. d.- Possidere: el uti, frui y el habere, para poder ser ejercido por el dueo, exigen un complemento que es la possessio civilis, es decir, la tenencia de la cosa por ste. De lo contrario, al dominio sera nada ms que un derecho terico, sin posibilidad de ser efectivamente ejercitado. - Terminologa. La terminologa referente a la propiedad es variada as tenemos el trmino mancipium que es un poder general, que se adquiere en el acto mancipatorio sobre las cosas y las personas que integraban la familia. El trmino dominium aparece en la jurisprudencia a finales de la repblica y se refiere al poder o facultad de propietario como dominus o seor de las cosas. Proprietas, es el trmino utilizado por la jurisprudencia para designar la mida proprietas, es decir el dominio limitado por el usufructo. 1.- Propiedad Civil. El dominio romano protegido por el derecho civil propiamente tal es el domunium ex iure Quiritium, es decir, aqul adquirido de un propietario de acuerdo con las formalidades requeridas, en consecuencia, protegida por la accin reivindicatoria. 2.- Propiedad Pretoria o bonitaria. Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibi una cosa mancipi sin utilizar el ritual de la mancipatio o la in iure cessio. El efecto de tal situacin es que el enajenante permanece para el derecho civil, como legtimo dueo, sin que ningn dominio civil resulte por el adquiriente. Por tanto, el primero dispone todava de la accin reivindicatoria y, tericamente, poda usarla con xito contra aquel a quien hizo la tradicin de la cosa. Del mismo modo, ste ltimo, en caso de perder el bien, no podra pretender recuperarlo, porque, no siendo dueo, carece de la accin reivindicatoria. El pretor, sin embargo, ampara a dicho adquiriente, y frente a la reivindicatoria del verdadero dueo, pone a disposicin de aquel una exceptio que repele dicha accin. Frente a terceros adquirientes, le otorga una accin ficticia, modelada sobre base de la reivindicatio, la llamada, accin publiciana, que le permite

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recuperar la cosa. Esta situacin, semejante al dominio exiure Quiritium, se conoce como dominio o propiedad bonitaria o pretoria, terminologa sta no romana. 3.- Propiedad de los peregrinos. Los extranjeros no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor les protege con acciones ficticias cuando reclaman en Roma cosas que les pertenecen; incluso, cuando se trata de fundos itlicos. 4.- Propiedad provincial. Es la possessio del ager publicus, o territorio conquistado al enemigo, que perteneca al populus romanus. ste lo ceda en arrendamiento a particulares, que estaban obligados a pagar un canon llamado tributum o stipendium. Gayo, 2.7, afirma que los fundos provinciales son dominio del pueblo romano o del Csar. Otros textos mencionan que los particulares tienen sobre ellos la possessio, el usus o el ususfructus. La propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores. 5.- Proteccin del dominio. El dominio ex iure quiritium viene amparado por una accin real llamada rei vindicatio, cuya intentio reza as: Si paret fumdum Cornelianum q.d.a. ex iure quiritium AO. Ao. Esse. (si resulta que el fundo Corneliano, del cual se trata, es de Aulo Agerio). En el derecho arcaico, la reivindicatio se tramita de acuerdo con la actio legis actio per sacramentum in rem. Dicha accin reivindicatoria pertenece activamente al propietario que ha perdido la possessio de la cosa, y se dirige en contra del actual poseedor, quien no es el propietario. En el derecho postclsico, adems, puede dirigirse dicha accin en contra del llamado fictus possessor, es decir, el que se finge poseedor, a fin de que el verdadero pueda entretanto usucapir la cosa; tambin puede en esa poca dirigirse la accin en contra del que se deshizo maliciosamente de la possessio a fin de evitar la demanda (qui dole desilit possidere). La frmula de la accin reivindicatoria lleva clusula arbitraria, en virtud de la cual, el demandado puede evitar la condena restituyendo la cosa al demandante. Dicha restitucin no slo implica la devolucin de la cosa sino que tambin del valor de los frutos producidos por la cosa y de los deterioros acusados en ella, despus de la litis contestatio; o incluso, antes, si el poseedor estaba de mala f.

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Por su parte, el actor debe cancelar al demandado el valor de las impensa, es decir, de las mejoras realizadas por ste en la cosa, siempre que lo hayan sido antes de la litis contestatio y tengan el carcter de necesarias, sea, de tal naturaleza, que sirvan para la conservacin de la cosa, o bien tiles esto es, dirigidas a aumentar su valor pero proporcionadamente al gasto propio de la impensa. Se excluye, por tanto, el pago de las impensas voluntarias sea, de aquellas suntuarias o superfluas que aumentan el valor de la cosa sin relacin con el gasto de la impensa. Tratndose de la reivindicatio de inmuebles, la indefensio del demandado da lugar al interdicto quem fundum, y de muebles, al iussum rem dici vel ferri, que permiten al actor el entrar en posesin de la cosa. Tratndose de cosas muebles no presentes in iure, como previa a la reivindicatio puede otorgarse mostrar o exhibir la cosa. Formula de la Accin Reindicatoria. Ticio s juez: Si consta que AA es propietario quiritario del fundo Capenate de acuerdo al derecho de los quirites, tu juez condena NN, a cuanto valga el fundo, a menos que ante tu mandato restituya, en cuyo caso absulvelo. 6.- Accin Publiciana. Es la accin, semejante y paralela a la reivindicatio, que concede al pretor al propietario bonitario que ha perdido la posesin para recuperarla. En la frmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usucapin. La accin protege al que ha recibido una cosa por traditio, y pierde su posesin antes de completar el tiempo requerido para la usucapin. As reclama como si fuese propietario civil. El efecto de la ficcin pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario. Despus fue extendida a cualquier caso de entrega y usucapin no completa. La accin publiciana, que se concede al propietario bonitario, contra cualquier persona que la posea, tiene diferentes efectos, segn sea el demandado: Si es el verdadero propietario civil, ste puede rechazar la accin mediante una excepcin de propiedad (exceptio iusti domini). Pero esta excepcin no tiene valor frente a quien recibi de l la cosa mancipable sin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio). El demandante, si es comprador, puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae, y si la recibi por otra causa, con la replicatio doli.

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 Si se trata de un poseedor y no de verdadero propietario civil, en el caso de que el demandante adquiera de quien no era dueo (a non dominio) ejercita contra l la accin. Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a dos personas distintas, prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, despus de entregar la cosa a un comprador, recupera la posesin y la entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega. Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece el que tiene la posesin de la cosa. El propietario bonitario (in bonis habere), por tanto, est protegido como verdadero propietario por la accin publiciana. 7.- Accin Negatoria. El propietario civil podra ejercitar una serie de acciones reales para negar la existencia de derechos que limitan su propiedad. Estas acciones se renen bajo el nombre genrico de actio negatoria.. El propietario deba probar su propiedad y las perturbaciones, y el demandado, el derecho que alegaba sobre la cosa. La sentencia condenatoria del juez tena como efectos: Declarar la cosa libre de los pretendidos derechos; La reposicin de la situacin anterior a la perturbacin realizada por el vencido; y Obtener una caucin que le garantizar frente a futuras perturbaciones (cautio de non amplius turbando). Formula de la accin negatoria. Ticio se juez: Si resulta que no pertenece a NN el derecho de usar y disfrutar del fundo de que se trata contra la voluntad de AA, si no le ha sido restituida la cosa a AA segn tu arbitraje, condena oh juez a NN a pagar a AA cuanto valga la cosa y si no resulta, absulvele. 8.- Acciones sobre relaciones de vecindad. Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rsticos para dirimir las controversias y litigios que se suscitaban por las relaciones de vecindad: Accin para el deslinde de fincas (iudicium o actio de finium regundorum). Originariamente se ejercita en relacin con los agri limitati y versara sobre el
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limes o lindero de cinco pies que deba dejarse entre los fundos pertenecientes a diversos propietarios. Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda). Este interdicto, que tiene como precedente un principio de las XII Tablas, tena como finalidad el obligar al vecino a permitir que el demandante, en das alternos, pudiese pasar a recoger y a llevar la fruta que caa de su campo al del vecino. Interdicto prohibitorio sobre corta de rboles (de arboribus caedendis) que tambin tienen precedente de las XII Tablas: uno, para poder cortar las ramas que sobresales en el fundo del vecino por debajo de los 15 pies. 9.- La accin divisin de cosa comn (actio communi dividundo). Por medio de esta accin el socio o condueo puede solicitar que se proceda a la divisin de la cosa comn y cese el estado de comunidad de bienes. 3 LA POSESIN 1.- Origen. El origen de la posesin se remonta a los asentamientos (sedere: estar asentado) en tierras del ager publicus distribuidas a los particulares, a cambio de un pago peridico llamado vectigal. Como el dominio de esas tierras perteneca al populus y no al vectigalista, en principio estos no disponan de defensa en caso de ataques de hecho a sus asentamientos; pero al pretor los ampar a travs de interdictos. El primero de ellos fue al interdicto uti possidetis, y progresivamente se desarroll este sistema de proteccin por medio de otros interdictos para casos diversos. 2.- Posesin civil. Sin embargo, el concepto de posesin es doble. Una es la posesin de cosas protegidas por interdictos y otra es la posesin de cosas vinculadas al dominio, es decir, aquella del dueo o bien aquella del no-dueo, pero que puede llegar a serlo a travs del transcurso del tiempo, mediante el modo de adquirir llamado usucapio. Hablamos, as, de posesin pretoria o interdictal y de posesin civil. Debe, sin embargo, tenerse presente que la posesin interdictal es ms amplia que la civil y la comprende. Esto quiere decir que tambin esta ltima se encuentra protegida por interdictos; pero que, adems de ella, los interdictos posesorios amparan otras situaciones de tenencia que no son posesin civil, es decir, de tenencias que no conducen a la adquisicin de la propiedad por usucapion. Estos ltimos casos, para efectos de la explicacin, podemos considerarlos como posesin pretoria en sentido

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estricto, en tanto que la consideremos en sentido amplio, cuando tambin incluye los casos de posesin civil. 3.- Posesin pretoria en sentido estricto. Se trata de situaciones de tenencia no vinculada a la propiedad. Ello implica que quin detenta la cosa no puede exhibir una justa causa adquisitiva del dominio, no obstante lo cual, el pretor protege contra todos su tenencia por medio de los interdictos posesorios. El estudio de este tipo de posesin es en definitiva al estudio de los interdictos posesorios. a.- Interdicto uti possidetis. La formula de este interdicto rezaba as: prohibo que se haga violencia para impedir que se contine poseyendo tal fundo, que uno de vosotros posee sin violencia, clandestinidad o precario, respecto del otro. Este interdicto se aplica a las posesiones de inmuebles. Los sujetos amparados por l, son (aparte del dueo y del poseedor civil no dueo): a - al vectigalista; b - el sequester, es decir, a quin se entreg un inmueble disputado en una accin reivindicatoria, para su custodia y entrega al litigante vencedor; c - el acreedor prendario, esto es, aquel acreedor que recibi de su deudor o de un tercero un inmueble en garanta real de la deuda; y d - al precarista, es decir, al que recibi un fundo de su dueo en tenencia revocable (precarium), o bien que lo detente con tolerancia o paciencia de su dueo, pero sin derecho a tenerlo. El interdicto uti possidetis est destinado a mantener el poseedor en su posesin cuando ste se ve amenazado por un tercero del despojo violento y la orden prohibitoria se dirige en contra del litigante que posea, fuere cual fuere de ambos (duplicium interdictum). Vencer, en el proceso interdictal el actual poseedor, y resultar vencido el no poseedor que intent usar la violencia para despojar al poseedor. Sin embargo, el interdicto tiene una excepcin: el actual poseedor no debe poseer, a su vez, con violencia (es decir, no debi haber adquirido la posesin usando la fuerza), ni con clandestinidad (es decir, no debi adquirir la posesin subrepticiamente), ni con precario (esto es, no debi ser un precarista). Estas situaciones viciosas, no obstante, para resultar eficaces a efectos del interdicto, solo deben existir respecto del otro litigante, no siendo suficiente que existan en s misma respecto de un tercero no litigante en el interdicto.

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Estas excepciones producen el efecto de hacer ineficaz la orden interdictal: es decir, si el despojador violento puede probar que el poseedor amenazado est respecto de l, con violencia, clandestinidad o precario, entonces el interdicto resulta inaplicable pero, en la prctica, implica aceptar el ejercicio de la autojusticia a favor de quien violentamente pretende recuperar su posesin contra quin se la haba arrebatado del mismo modo, o con clandestinidad o era su precarista. b.- Interdicto utrubi. Su frmula reza as: Prohiba que se haga violencia para impedir que este esclavo, del cual se trata, sea llevado por aquel que lo tuvo ms tiempo en su poder durante el ltimo ao, sin violencia, clandestinidad o precario respecto del otro. Este interdicto se aplica a las posesiones de muebles, y procede respecto de las mismas personas a favor de quienes procede el uti possidetis, salvo, por su propia naturaleza, al vectigalista. Los hechos sobre los que dicho interdicto se apoya, son sin embargo, diferentes a aquellos que sustentan el uti possidetis. El interdicto utrubi prohibe el uso de la fuerza para impedir, no que el actual poseedor (como en el caso del interdicto de inmuebles) siga poseyendo, sino para impedir que se lleve el bien quien lo posey por ms tiempo dentro del ltimo ao contado hacia atrs desde la fecha del interdicto. No se trata, pues, de amparar la simple posesin, sino el mayor tiempo de posesin, durante el ltimo ao. Pero, al igual que en el caso del interdicto uti possidentis, al mayor tiempo de posesin tiene que haber sido sin violencia, clandestinidad o precario respecto del otro litigante. Este interdicto, en principio, sirve para conservar la posesin, pero tambin puede servir para recuperarla. Adems de los interdictos antes estudiados, existen otros cuyo fin preciso es recuperar la posesin, si bien se advirti que el utrubi, cuyo fin preciso es retenerla, puede cumplir funcin recuperatoria. Dichos interdictos son: I.- De precario: su frmula es: Lo que de tal persona tiene en precario o dejaste dolosamente de tener, se lo restituirs. Este interdicto se da, pues, el dueo para que, dirigindose en contra de quien tiene algo suyo en precario, se lo restituya.

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II.- Unde vi: su frmula dice as: Del lugar del cual durante este ao, t o tus esclavos, arrojasteis por la fuerza a tal, que posea sin violencia, clandestinidad o precario respecto de ti, ah lo restituirs. Se concede este interdicto a favor del poseedor que fue despojado violentamente de un fundo por otro o por los esclavos de ste, siempre que el despojado, a su vez, no poseyera el fundo violenta, clandestina o precariamente respecto del despojador. Pasado un ao del despojo, el interdicto no poda ser usado. III.- De vi armata. Su frmula es: Del lugar de donde t o tus esclavos, con fuerza de hombres armados, arrojasteis a tal, le restituirs. Como puede apreciarse, para intentar este interdicto no se pone el lmite de un ao ni se exige en el despojado la carencia de vicios de fuerza, clandestinidad o precario, lo que se justifica por la gravedad que reviste el despojo armado. 4.- La posesin civil. a.- Posesin y tenencia. La jurisprudencia elabor la teora de la posesin civil, estudiando los requisitos necesarios para el juego del modo de adquirir llamado usucapio, consistente, en general, en la adquisicin del dominio por la tenencia de una cosa durante un cierto tiempo. El problema era determinar cuando la tenencia fsica de una cosa permita considerar que el transcurso del tiempo transformaba al tenedor en propietario. La respuesta fue que cuando esa consista en una posesin civil otras formas de tenencia no conducen a la usucapio, como son la tenencia de cosas en virtud de derechos personales, llamada possessio naturalis (por ej.: la del arrendatario o del comodatario) o en virtud de derechos reales, llamada usus (como por ejemplo la del usufructuario o del acreedor prendario, sin perjuicio de ser este ltimo un poseedor pretorio). b.- Concepto de justa causa. Para estos efectos, se considera la justa causa como un concepto objetivo, es justa causa aquel acto o hecho jurdico objetivamente destinado a producir o a justificar la produccin del dominio, aunque, en el caso concreto, no hayan producido tal efecto. Se trata, en consecuencia, de analizar la funcin que estructuralmente est destinada a cumplir la justa causa sea cual sea el efecto que en cada caso produjo en concreto. As por ejemplo la compraventa, es, pues, una justa causa de dominio. Basta que alguien, que ha recibido una cosa, puede exhibir esa justa causa para que se considere dueo, y lo normal ser que en realidad lo sea. Pero la circunstancia de que el vendedor no haya sido propietario de la cosa, pues ella perteneca a un tercero a quien el vendedor

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la usurp, no resta a esa compraventa en concreto su calidad de justa causa que posee objetivamente. El resultado ser interesante para los efectos del dominio, pues el comprador no ser a su vez verdadero dueo de la cosa (el dominio sigue perteneciendo al usurpado), pero si ser considerable poseedor, pues tiene la cosa amparada por una justa causa. La consecuencia ser que ese comprador, pasado un cierto tiempo, se transformar en dueo en virtud de la usucapion. As, pues, la posesin puede estimarse como una apariencia de dominio, y de ah que se respete al poseedor dueo mientras que alguien no pruebe lo contrario. c.- Elementos de la posesin. De todo lo dicho, se desprende que son elementos constitutivos de la posesin, por un lado, la tenencia material de la cosa, y, por otro, la existencia de una justa causa de dominio. 1.- Por lo que respecta a la tenencia de la cosa, consiste sta, precisamente, en el hecho de controlar fsicamente el bien. Supone, en consecuencia, una relacin fsica entre el cuerpo del poseedor y la cosa misma, que basta sea inicial al momento de tomar la posesin, no siendo necesario que esa relacin se mantenga permanentemente. Esto es lo que las fuentes clsicas denominan possessio corpore (posesin con el cuerpo). Para explicar ciertos casos lmite los proculianos hablaban de un segundo tipo de posesin, la possessio animus (posesin con el alma), que es casi una expresin metafrica, consistente en estimar que as como el cuerpo se vale de sus brazos para adquirir la posesin de una cosa, as tambin sta podra adquirirse como con los brazos del alma, que es el conocimiento. El caso lmite en el que juega este concepto es el de la adquisicin del tesoro, pues los proculianos estimaban que el dueo poseedor del terreno en el cual exista enterrado un tesoro, adquira la posesin de este ltimo desde el momento en que saba de su existencia. El conocimiento de la existencia del enterramiento haca, pues, adquirir la posesin, y esta posesin, decan ellos, que era animo (con el alma) non corpore (no con el cuerpo). Tal postura, no era, sin embargo, aceptada por los sabinianos, quienes siempre exigan un especfico acto de aprehensin fsica del bien para considerar al aprehensor como su poseedor. El derecho postclsico aprovech la teora proculiana, y tambin sobre la base de la forma normal de adquirir la posesin, es decir, corpore, dos elementos distintos de la posesin, que se construy entonces como la tenencia material de la cosa (corpus) acompaada de la intencin de ser dueo (animus possidendi), con ello vari el carcter del animus proculiano, que era un concepto intelectivo, pasando a ser un

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concepto volitivo, muy acorde con la tenencia postclsica de dar importancia a la voluntad. 2.- El derecho clsico adems de la detentacin fsica, exige precisamente una justa causa possidendi, que es la que especifica la tenencia en sentido posesorio. Faltando ella, la tenencia queda reducida a ser una mera posesorias las siguientes: Creditum: dacin de un objeto en domino con cargo a restituirlo, de manera necesaria o eventual; Solutio: lo entrega para extinguir una obligacin de dare certum; Emptio: si se entrega para extinguir la obligacin del vendedor; Donatio: si se entrega a ttulo gratuito, sin contraprestacin; Dos: si se entrega al marido algo previsto como dote; Ocupatio: es decir, a la aprehensin de algo que carece de dueo; Legatum: cuando la adquisicin se funda en una disposicin testamentaria consistente en un legado; Hereditas; si, en cambio, la adquisicin se funda en la sucesin hereditaria. Una serie de causas que se agrupan bajo la designacin de pro-suo, y no caben en las anteriores, como son las noxae deditio, la missio in possessionem ex secundo decreto, etc. En todos estos casos, la detentacin se transforma en posesin. Para los efectos de la usucapion, tienen ellas inters cuando, pese a la existencia de la justa causa, la propiedad no ha sido adquirida, como consecuencia de no haber tenido el enajenante o transmitente la propiedad civil de la cosa, como si se dona o lega una cosa ajena. d.- Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin. 1.- La posesin se adquiere, en principio, corpore, es decir, mediante la efectiva aprehensin fsica de la cosa. Ya hemos visto que los proculianos, en ciertos casos, aceptaban una adquisicin animo. Esta adquisicin puede hacerse personalmente o por medio de dependientes (hijos, esclavos, mujer in manu), o por un administrador general (procurador omnium). Los impuberes no infantes pueden adquirir la posesin sin auctoritas, pero no los infantes. Se entiende que esta aprehensin hace adquirir la posesin sobre la base de existir la justa causa, aunque a veces la aprehensin y la justa causa se confunden, como ocurre en el caso de la ocupacin.

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2.- La posesin se conserva solo corpore, es decir, mientras exista el control fsico de la cosa, que ya no necesariamente es una relacin directa del cuerpo del adquiriente con ella. No se acepta, ni por los proculianos, la conservacin animo tantum (tan solo con el alma). En los casos de transferencia de la tenencia en virtud de derechos personales o reales a favor de terceros (usufructo, arrendamiento) no se considera que el dueo pierda la posesin ni que el tercero la adquiera. Aqul contina poseyendo a travs del tercero, quien posee a nombre del dueo. En el derecho posclsico, se acepta la conservacin animo tantum. 3.- La posesin se pierde por la prdida de la cosa, sea por abandono, sea porque ella pasa a un tercero quien adquiere la posesin. e.- Proteccin de la posesin civil. La posesin civil se ve protegida por una accin pretoria con ficcin llamada actio Publiciana. Su frmula es la siguiente: Si Aulo Agerio compr el esclavo Estico, y este le fue entregado, suponiendo que lo hubiere posedo durante un ao, de modo que entonces le perteneca segn el derecho civil, a no ser que dicho esclavo sea restituido por Numerio Negidio, condena a NN, a pagar a AA, a pagar tanto cuanto valga el esclavo al momento de la sentencia; si no resultara absuelve. Esta accin primordialmente est destinada a amparar al poseedor no dueo que, por tanto, no puede usar la accin reivindicatoria. Como consecuencia de ello, el pretor, sobre la base de que haya posedo la cosa, finge que dicha posesin se prolong durante el tiempo necesario para usurparla, de modo que dicha cosa pas a pertenecer al actor. De manera el podr recuperarla. f.- Quassi possessio. Para el derecho clsico la possessio civilis solo es posible respecto de cosas materiales (corpore), y no de derechos. Los bizantinos, sin embargo, llegaron a considerar que tambin la posesin era procedente tratndose de derechos reales, hablando en este caso, de quasi possessio. Esta posesin se tipifica como el ejercicio de hecho de un derecho real, independientemente de si realmente existe el derecho. Cayo no tendr la titularidad del usufructo, pero, para los bizantinos, tendr su (quassi) possessio. Como consecuencia de ello, podr adquirirlo por usucapio.

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4. EL CONDOMINIO 1.- Concurrencia de derechos reales. Sobre una misma cosa pueden concurrir varios derechos reales. Dichos derechos reales pueden ser de igual o diferente naturaleza. Se da esta ltima situacin cuando, junto con la propiedad, concurren otros derechos reales, como el usufructo o la servidumbre. Pero se da una concurrencia de igual naturaleza cuando inciden en un mismo bien dos o ms propiedades o usufructos. En el ltimo caso, adems de la pluralidad de igual naturaleza relativa el usufructo, se da una concurrencia de diversa naturaleza, precisamente entre la propiedad, por un lado, y los varios usufructos, por otro. En el caso de concurrencia de igual naturaleza podemos hablar de comunidad en sentido amplio (comunidad de propiedad, de usufructo), que, sin embargo, se especifica de acuerdo con el tipo de derechos que concurren y as se habla de copropiedad o condominio (comunidad del derecho de propiedad), cousufructo, (comunidad del derecho de usufructo), etc.,. Nos referimos ahora al condominio. 2.- Condominio. El condominio es la pluralidad de propiedades y de propietarios sobre un mismo bien. Esta comunidad se originan en virtud de alguna de las siguientes causas: a) Sociedad: cuando dos o ms personas acuerdan poner bienes en comn con la mira de repetirse los beneficios derivados de su explotacin (contrato de sociedad), de modo que se transfieren recprocamente la propiedad de dichos bienes. El resultado no es el resurgimiento de una persona jurdica distinta de los socios, como dueo de dichos bienes, sino el surgimiento de una copropiedad de todos los socios sobre todos los bienes: b) Adquisicin conjunta: sea mortis causa, como cuando herederos suceden a un mismo causante, o varios legatarios son instituidos como tales sobre un mismo bien; o inter vivos, como cuando varias personas adquieren de otra un mismo bien, por compra, donacin, etc., seguida del correspondiente modo de adquirir; c) Por enajenacin parcial: si un dueo nico enajena a favor de una o ms personas parte de una cosa; d) Por confusin o mezcla: irreversible de slidos o lquidos.

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3.- El condominio en poca arcaica. El condominio arcaico se modela sobre la base de la situacin producida entre los hijos herederos de su padre fallecido, situacin denominada societas ercto non cito. A partir de esta situacin, pas a considerarse la producida entre personas que no eran herederas. En poca arcaica, el condominio se considera obedeciendo a la siguiente estructura: cada codueo se estima propietario nico de todo el bien, y, en consecuencia, con la plenitud de las facultades pertenecientes a un propietario. Puede, as, usar ntegra y exclusivamente la cosa, aprovechar todos sus frutos y disponer fsica o jurdicamente de toda ella. Como quiere, sin embargo, que los dems comuneros tienen las mismas facultades, esta propiedad individual se ve limitada por la concurrencia del resto, lo que significa que los dems copropietarios pueden oponerse a los actos de dominio de su codueo (ius prohibindi). En la prctica, esto implicaba que los comuneros deban actuar por unanimidad, es decir, recabando previamente al consenso de los dems copropietarios. 4.- El condominio en poca clsica. La jurisprudencia clsica super esta estructura arcaica, y consider que la cosa se divida idealmente en cuotas, cada una de las cuales pertenece individual y exclusivamente al orden copropietario. Las consecuencias de este rgimen son as: a) Respecto de la cuota: cada copropietario puede disponer libremente de su cuota sin exponerse al ius prohibendi de sus colegas. Puede as, enajenarlo y gravarlo, entendindose que al hacerlo, no est enajenando todo el bien fsicamente considerado ni gravndolo, sino en proporcin a las cuotas. Esto implica el repartimiento del total de los frutos entre los comuneros de acuerdo con dichas cuotas. Ya se dijo que la disposicin jurdica de la cosa se regula tambin segn el rgimen de cuotas, pues cada comunero no puede disponer de la cosa misma sino en proporcin a la que le pertenece. b) En relacin con el uso y la disposicin fsica del bien, el rgimen de cuotas es inaplicable. Se sigue as aplicando el rgimen arcaico el ius prohibendi que conduce a acuerdos de hechos entre los comuneros. 5.- Extincin de la copropiedad. La copropiedad se extingue: a) Por divisin, mediante el uso de las acciones divisorias; familia ercincundae, por comunidades hereditarias, y communi dividundo, para el resto de las comunidades.

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b) Por confusin de todas las cuotas en una misma persona: si uno de los comuneros adquiere las cuotas del resto o les hereda. c) Por destruccin de la cosa.

5. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO I Concepto. Se entiende por modo de adquirir el hecho o, acto jurdico especficamente aptos para la adquisicin del dominio. Lo que caracteriza a un modo en consecuencia, es su aptitud especfica de adquisicin. Por ello la sucessio, la conventio manu y la adrogatio no son, en el concepto romano, propiamente modos de adquirir, en cuanto no estn destinados especficamente a ello. II Clasificaciones Los modos de adquirir se clasifican en actos formales de atribucin y en justa adquisiciones posesorias. Los primeros son aquellos en los cuales la adquisicin se produce como consecuencia del empleo de ciertas solemnidades; los segundos, en cambio, generan la propiedad como base en la toma de posesin sin formalidades. Pertenecen a los actos formales los siguientes modos: mancipatio, in iure cessio, adiudicatio y legado vindicatorio. Son justa adquisiciones posesorias, la ocupacin, la tradicin y la usucapion. III Actos formales de atribucin. Los estudiaremos en el mismo orden antes sealado. 1.- La mancipatio. La mancipatio comenz histricamente por ser una forma de venta real y solemne, al mismo tiempo. real, porque consista en el intercambio de la cosa por el precio, y solemne, porque dicho intercambio se haca insertndolo en medio de ciertas formalidades. En este sentido se opone a la venta consensual posterior, consistente en el mero acuerdo de voluntades generador de obligaciones de entregar cosa y precio; de modo que la entrega no forma parte de la venta, sino que pasa a ser el cumplimiento de las respectivas obligaciones contradas con la venta.

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En su forma primitiva, la mancipatio consista en un acto cuyas partes eran un mancipio dans (enajenante), un mancipio accipiens (adquiriente), los cuales, en presencia de la cosa mancipada o de un smbolo que la representara (si se trataba de inmuebles, por ej., una teja) y ante cinco testigos, pronunciaban ciertas palabras rituales; luego de lo cual un tcnico en pasaje (librepens) pesaba una cierta cantidad de bronce que equivala el precio. En dicho acto, las palabras que el accipiens pronunciaba eran la afirmacin de ser el propietario de la cosa y de haberla comprado por el bronce y la balanza, (per aes et libram). El enajenante poda permanecer en silencio, pero tambin poda emitir ciertas declaraciones atinentes a la cosa o a su rgimen posterior (nuncupatio), por ej.: para reservarse el usufructo sobre la cosa. La mancipacin es, como hemos dicho antes, una venta simulada, institucin sta propia tambin de los ciudadanos romanos. Este negocio se hace de la siguiente manera: en presencia de cinco o ms testigos, ciudadanos romanos pberos, y adems de otro de la misma condicin que sostiene la balanza de cobre y se llama portador de la balanza; el que compra, sujetando la cosa, dice as: YO AFIRMO QUE ESTE ESCLAVO ME PERTENECE EN DERECHO DE QUIRITES Y QUE LO COMPRO CON ESTE COBRE Y CON ESTA BALANZA DE COBRE; despus golpea la balanza con el cobre y da ese cobre como precio al vendedor. La pesada del cobre se justifica en un tiempo en que el dinero, constituido precisamente por el bronce, no era acuado oficialmente, de modo que no quedaba garantizada la cantidad de bronce y su ley por un sello pblico. De esta manera, se haca necesario que un tcnico determinara la cantidad y ley de bronce, para que, as, el accipiens diera como precio lo que haban acordado con el dans. Este modo se exige necesariamente para la transferencia de las res mancipi, y su efecto es constituir en propietario el accipiens. Precisamente porque tal es el efecto propio de la mancipatio el dans permanece responsable ante el accipiens para el caso de que, luego, se presentare un tercero demandndolo mediante la alegacin de ser el legtimo dueo de la cosa. Si as sucediere, el dans debe defender el accipiens en el proceso reivindicatorio entablado por este tercero, y s, de todos modos, ste es vencido (eviccin), el accipiens puede, a su vez, demandar el dans mediante la actio auctoritatis, para exigirle el doble de precio por l pagado al dans, como indemnizacin. Cuando surge el dinero acuado, el rito de la pesada del bronce perdi su razn de ser. El poder pblico, mediante su cuo, garantizaba la cantidad y la ley de bronce (u

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otro metal) en cada moneda acuada. No obstante, el rito de la pesada se mantuvo, solo que como un smbolo: se proceda entonces a tocar la balanza con un moneda de bronce (numno uno), con lo cual, el precio real no formaba parte de la mancipatio misma quedando independizado de sta, incluso ms, poda no haber precio. Con ello la mancipatio se conserv solo formalmente como una venta, pero, sustancialmente, pas a ser un modo de adquirir el dominio independientemente de su causa real. La verdadera causa de la adquisicin qued as abstrada del acto, y entonces poda realizarse una mancipatio obedeciendo a diversas causas como una venta, una donacin, una dote, un pago. La mancipatio, pues, de haber comenzado como una venta real y solemne, pas a ser un modo abstracto de adquirir.

2.- La in iure cessio. Como es sabido, la confessio in iure en un proceso reivindicatorio conduce a la addictio de la cosa litigiosa por el magistrado a favor del demandante. Con ello, ste queda como propietario de dicha cosa. La jurisprudencia aprovech este efecto de la confessio in iure en la reivindicatoria para construir un modo de adquirir llamado in iure cessio (cesin ante el tribunal del magistrado), consistente en, previo acuerdo de las partes, una de las cuales desea transferir a la otra un bien, por cualquier causa (venta, donacin, dote, pago, etc.), y la concurrencia ante el magistrado. La que va a adquirir reclama la cosa como suya, al modo en que lo hara sin reivindicar a dicha cosa, y la otra (el enajenamiento) se allana a la demanda (confessio in iure). Como consecuencia de ello, el magistrado pronuncia la addictio, y el demandante adquiriente queda como propietario. Este modo es apto para adquisicin tanto de las res mancipi como de las res nec mancipi, y su efecto es atribuir la propiedad, tambin en la in iure cessio la causa de la adquisicin es abstrada y no forma parte del negocio, pues, permanece en el mbito de los acuerdos previos entre partes, del mismo modo, y al igual que en la mancipatio, la adquisicin del dominio, en todo caso, depende de que el enajenante sea verdadero dueo de la cosa. 3.- Adiudicatio. En un proceso de particin, el juez queda autorizado mediante la clusula llamada adiudicatio, para atribuir dominio particular o singular a cada comunero, sobre el todo o parte de las cosas tenidas en comn por ellos a ttulo de copropiedad. Como quiere que, precisamente, mientras la cosa estuvo indivisa, todos eran dueos de todo, y luego de las adjudicaciones cada comunero pasa a ser dueo particular e individual, la adjudicatio constituye un modo de adquirir solemne para cada uno de ellos.

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4.- Legado vindicatorio. Una de las formas en que un testador poda beneficiar singularmente a determinadas personas con una liberalidad no constitutiva de hereditas (legados), era el legado vindicatorio o per vindicationem, en virtud del cual se atribuye al legatario el dominio de una cosa no fungible. Una vez que el testamento adquiere eficacia, el legatario se hace dueo de la cosa, y puede ejercitar la accin reivindicatoria en contra del heredero, para obtener el bien cuya propiedad adquiri en virtud del legado. IV.- Justas adquisiciones posesorias. 1.- La ocupacin. Consiste la ocupacin en la adquisicin de una cosa que no pertenece a nadie (res nullius) mediante su efectiva toma de posesin. En consecuencia, los elementos de este modo de adquirir son dos: a) Que la cosa adquirida sea nullius; y b) Que dicha cosa sea cogida efectivamente, es decir, que se adquiera su posesin. Como consecuencia de ello, el ocupante adquiere de inmediato su dominio. Como cosa sin dueo o se consideraban: a) Res nullius cosas que nunca han tenido dueo: Piscatio: pesca; Venatio: consistente en la caza de animales terrestres; Aucupium: consistente en la caza de aves. b) Res derelictae: cosas abandonadas por su dueo. c) Res hostiles: cosas pertenecientes a los enemigos de Roma. 2.- Adquisicin de frutos. El propietario adquiere los frutos por separacin (separatio), como consecuencia de la extensin del derecho de propiedad a los productos que de ella nacen o derivan. Tambin los adquiere el poseedor de buena fe (I. Inst. 2.1.35). existen casos en que personas distintas del propietario tienen derecho a los frutos por la recogida o la percepcin (perceptio). As, el vectigalista y el usufructuario. En el caso de un rebao, el usufructuario debe sustituir los animales muertos con los nacidos. El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad. La percepcin de los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como un delito de hurto.

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3.- Especificacin (specificatio). Cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta (nova species) con materia perteneciente a otro, se da el supuesto que los glosadores llamaron especificacin. Ej.: el que hace un vaso con oro, plata o cobre ajenos, o con tablas ajenas, una silla o una nave, o con lana de otro confecciona un vestido, etc. Los sabinianos opinaban que la nueva especie era la propietario de la materia; los proculeyanos la atribuan a quien la hizo, y daban al propietario la accin de hurto si la cosa haba sido sustrada. Una opinin intermedia sostena que era el propietario si la cosa poda volver a su materia originaria (por ej.: el vaso), y al artfice, si esto no era factible, (ej.: el vino o aceite con uvas o aceitunas ajenas). Justiniano acoge esta opinin intermedia, en las Institutas. 4.- Accesin. Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de sta adquiere lo que se le une. Hay que distinguir la accesin definitiva de la provisional, que se produce cuando las dos cosas unidas son separables. En este caso, el dueo de la accesora, que se puede separar sin dao, ejercita una actio ad exhibendum previa a la reivindicatio. Accesiones Fluviales I.- Entre inmuebles o de inmueble a inmueble. a) Aluvin (alluvio) cuando el ro deposita materiales en la ribera formando un nuevo terreno. b) Avulsio. El torrente de un ro separa un terreno y lo deposita en otro. c) Insula in flumine nata. Cuando nace una isla en un ro limtrofe. d) Alveus derelictus. Cuando el ro abandona su lecho. II.- Accesiones de mueble a inmueble. a.- Inplantatio (plantacin). b.- Satio - siembra. c.- Inaedificatio - edificacin. III.- Accesiones entre muebles. a.- Pintura - pictura. b.- Escritura - scriptura. c.- Ferruminatio.

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5. Mezcla-Confusio-Conmixtio Si se mezclan cosas del mismo gnero, dos cantidades de trigo o de vino, los romano consideraban a los propietarios de las cosas mezcladas como copropietarios del todo, en proporcin a la cantidad de materia de cada uno que se mezcl. Si las cosa eran fcilmente separables, cada propietario de las mismas lo segua siendo y conservaba la accin reivindicatoria para reclamarlas, previa la oportuna separacin. Existe solo un coso en el que commixtio constituye un modo de adquirir, y que tiene lugar cuando lo que se mezcla son monedas. El que reciba dinero de un tercero y mezclaba la monedas con las suyas, adquira la propiedad de las mismas, an cuando el que se la entreg no fuese dueo. 6. Adquisicin del Tesoro: El tesoro es algo que ha permanecido oculto por mucho tiempo y por su antigedad es imposible saber, quin es el dueo. Segn una disposicin del Emperador Adriano. El tesoro pertenece por mitad al dueo del fundo y al descubridor. Solamente si el lugar del descubrimiento es sagrado o religioso pertenece todo el tesoro al descubridor. El descubrimiento ha de acaecer en todo caso, de un modo casual. 7. La Tradicin. Tradicin significa entrega, o el traspaso que una persona (tradens) hace de una cosa a otra persona, accipiens. Una entrega en s misma, es un acto neutro, porque se puede entregar algo por diversas razones. Para que una entrega constituya modo de adquirir (tradictio) es necesario: a) Que la cosa entregada sea nec mancipi: las res mancipi solo pueden transferirse por mancipatio y por in iure cessio, no por traditio; de modo que si se hace tradicin de una de estas cosas, el adquiriente en realidad no se convierte en propietario, sino en poseedor civil. b) quin entrega sea propietario de la cosa, pues, de otro modo, solo constituye al accipiens en mero poseedor civil y no en propietario.

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c) Que la entrega se hace en virtud de una justa causa. Este requisito es el que especifica a la tradicin en el sentido de acto adquisitivo. Se entiende por justa causa el negocio jurdico precedente o coetneo a la entrega que por su naturaleza justifica la adquisicin del dominio. Las justas causas de la tradicin son: Solutio: como cuando se entrega un objeto debido. Emptio: como cuando se entrega un objeto que se ha vendido. Donatio: como cuando se entrega el objeto donado. Dos: como cuando se entrega el objeto prometido en dote. Creditum: como cuando se entrega un objeto que luego debe ser restituido, si no se realiza una contrapresentacin por quin lo recibi. Faltando la justa causa, la tradicin no es adquisitiva, y solo otorga la mera tenencia, como cuando se entrega un objeto dado en arrendamiento o en usufructo. d) Que haya efectivamente una entrega, es decir, el traspaso de la cosa. Esta entrega primariamente es material (mano a mano), pero se aceptaron formas fictas de entrega, como la de fundos (circumbalatio o rodeo del fundo a pi o en vehculo); o la traditio longa manu (sealamiento de una cosa), o la desocupacin de la cosa para que el adquiriente entre en ella; o la traditio brevi manu, consistente en que quien tena la cosa como mero tenedor contine en su tenencia ahora como poseedor propietario o la traditio simblica, que puede ser la entrega de llaves de un almacn o granero donde las mercancias estn guardadas. USUCAPION (USUCAPIO) Y PRESCRIPCION DE LARGO TIEMPO (longi temporis praescriptio). La usucapin es la adquisicin del dominio por la posesin continuada durante uno o dos aos: un ao, para la cosas muebles; dos, para las inmuebles. El rgimen de la usucapin atraviesa por una compleja y larga evolucin histrica, por lo que es necesario distinguir las siguientes etapas: I.- Rgimen primitivo de las XII Tablas; II.- Reformas de la jurisprudencia clsica; III.- Prescripcin de largo tiempo; IV.- Rgimen del Derecho postclsico y justinianeo.

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I.- Rgimen primitivo de las XII Tablas. Segn un precepto de las XII Tablas, la garanta debida por el enajenate al adquiriente era de dos aos, cuando se trataba de enajenacin o venta de fundos, y de un ao para las restantes cosas. Por el transcurso de estos plazos, y en virtud del usus (usacapere), se atribua la propiedad al adquirente, cesando por ello la garanta (auctoritas) del enajenante. Por este motivo, la usucapin comenz por ser un complemento de la mancipacin. Gayo 2,41, habla de la finalidad de adquirir la propiedad de una res mancipi, que no se ha transmitido por mancipacin o cesin ante el pretor, sino por simple entrega. La ley de las XII Tablas dispona que para las cosas excluidas de la usucapin la garanta era ilimitada. As, la ley exclua de la usucapin las siguientes cosas: Las que haban sido hurtadas (res furtivae). Las que pertenecan a un extranjero. El precepto de las XII Tablas dispona que en relacin al extranjero la garanta era perpetua. Las cosas enajenadas por la mujer sin la autoritas del tutor. La linde (limes) que se dejaba entre las fincas rsticas. El lugar destinado a la incineracin. II.- Reformas de la jurisprudencia clsica. Por influencia de los juristas, se extiende el mbito de las cosas que no pueden ser objeto de usucapin, como es el caso de los inmuebles posedos por la violencia, en virtud de la Lex Iulia y Papia, que prohibe usucapir las cosas posedas por la violencia. La jurisprudencia contempla adems que la posesin civil debe ser continuada e ininterrumpida y se entiende que la posesin efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario interrumpe la usucapin y hace perder al poseedor civil el plazo transcurrido. Si el poseedor muere, su heredero puede completar el tiempo de usucapin iniciado por l. La jurisprudencia adems exige para la usucapin la concurrencia de dos requisitos, la buena fe o recta conciencia del usucapiente de que posee legtimamente y no lesiona derechos ajenos y la justa causa o relacin precedente que justifica la posesin.

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La buena fe se refiere en el momento de iniciarse la posesin, la mala fe sobrevenida no impide la usucapin. El requisito de la buena fe tiene algunas excepciones como sucede en la usucapio pro herede (usucapin como heredero), que tiene lugar cuando alguien posea bienes de una herencia yacente, poda llegar a usucapir la herencia en su totalidad, sin el requisito de la buena fe. III.- Prescripcin de largo tiempo (longi temporis praescriptio) La usucapin de derecho civil slo poda realizarse por los ciudadanos romanos y por los latinos. Recaa sobre las cosas que podan ser objeto de dominio. Se usucapian los predios itlicos pero no los provinciales. Durante el Principado, existe un medio para proteger la larga posesin de los fundos situados en las provincias, se admiti que el que haba posedo sin perturbacin durante diez o veinte aos (segn que el propietario viviese en la misma o en distinta ciudad) estaba protegido frente a la accin reivindicatoria del dueo. El recurso para oponerse a la reclamacin era una especie de excepcin procesal, que se conoca con el nombre de prescripcin de largo tiempo. Se trataba de un medio de defensa que se conceda a los poseedores de predios. Desde la poca de los Severos, esta prescripcin se convierte en modo de adquirir la propiedad, como lo era la usucapin. Se le aplican los mismos requisitos de la buena fe y la justa causa. Para el cmputo del plazo de prescripcin se tiene en cuenta no slo la sucesin en la posesin del heredero, sino la llamada accessio possessionis, o la acumulacin al plazo del poseedor actual del tiempo que complet la persona de quien se recibi la cosa. La prescripcin se interrumpa, adems de por una privacin de la posesin, por la reclamacin procesal. El plazo se suspende o no corre en los casos en que los titulares son incapaces o estn ausentes por servicios pblicos. IV.- Rgimen del derecho postclsico y justiniano. A partir del siglo III, la concesin de la ciudadana y la desaparicin de las distinciones clsicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre las usucapin y la praescriptio. Teodosio II establece una prescripcin extintiva de todas las acciones por el transcurso de treinta aos. Una constitucin de Constantino introduce la llamada

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prescripcin de largusimo tiempo (praescriptio longissimi temporis), que puede oponerse como excepcin a cualquier accin reivindicatoria despus de cuarenta aos, aunque se haya iniciado sin buena fe y justo ttulo. Justiniano, en materia de usucapin, sigue las dos tendencias: de una parte, rene las normas clsicas y las simplifica; de otra parte, contina la legislacin postclsica y unifica los dos sistemas de la usucapio y de la praescriptio. Por ello, aplica a las cosas muebles el plazo de la usucapin, que aumenta a tres aos, y el de la prescripcin, de diez o veinte aos (segn residiesen en la misma o en distinta provincia) para los inmuebles. Para casos particulares, extiende la prescripcin a los treinta aos, y en bienes del fisco o de la Iglesia y de venerables lugares aplica la prescripcin extraordinaria y exige la buena fe, pero no la justa causa. 6. Otros derechos reales El ms intenso poder que se puede tener sobre una cosa es el dominio. A tal grado llega dicho poder, que los romanos identificaban el dominio con la cosa misma. Pero, junto a ese poder mximo, existen otras posibilidades menos intensas, que tambin se configuran como derechos reales, es decir como poderes autnomos. I.- EL USUFRUCTO 1.- Concepto. Consiste el usufructo en el derecho de usar y aprovechar los frutos de una cosa inconsumible, con exclusin de toda facultad de disposicin sobre ella. Existiendo este derecho, resulta que sobre una misma cosa se ejerce al dominio cuyo titular recibe el nombre de propietario (o nudo propietario), y enseguida el usufructo, cuyo titular recibe el nombre de usufructuarius. A este ltimo corresponde el usus y el frui, y al propietario, el habere y la possessio. Como se da una concurrencia de dos derechos sobre una misma cosa, el dominio queda limitado, precisamente al habere y a la possessio, e incluso, el habere, solo, a la facultad de disposicin jurdica, ya que cualquier acto de disposicin material entraba el usus o el frui que pertenecen al usufructuario. 2.- Origen. El usufructo naci en el mbito familiar, como manera de asegurar a la mujer casada sino manu, que enviudaba, la conservacin del uso de la cosa familiar y sus terrenos. Se trat, por tanto, en sus orgenes, de una disposicin testamentaria del marido. Con ello, junto con garantizar la manutencin de la mujer, se aseguraba que los bienes

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dados en usufructo no saldran de la familia del marido para desviarse luego a los herederos de la mujer, ya que, con la muerte de sta, el usufructo se extingue, y el propietarius (los herederos del marido) readquieren el usus y el frui, son consolidando su dominio. Con posterioridad, el usufructo pudo constituirse entre vivos. 3.- Constitucin. a) Por in iure cessio usus fructus: consistente en simular una vindicatio usus fructus, en la que el demandante-adquiriente reclama como suyo el usufructo y el constituyente-demandado confiese la veracidad de aquella afirmacin; el magistrado pronuncia la addictio y el usufructo queda constituido. b) Por adiudicatio: el rbitro partidor est autorizado para imponer usufructos a ciertos comuneros en la divisin de bienes comunes, reservando a los otros la nuda propiedad. c) Por legado vinciatorio: que es la forma original de constitucin. d) Por deductio usus fructus; consistente en reservarse un enajenante el usufructo 0sobre el bien que enajena en una mancipatio o en una in iure cessio con lo cual lo transferido es el dominio sin el usus y el frui. 4.- Extincin. a) Por muerte o capitis demunutio del usufructuario. b) Por renuncia del usufructuario, practicada mediante una confessio in iure del usufructurario en la reivindicatioria del dueo, frente a la cual, el magistrado pronuncia la addictio, cuyos efectos absolutos constituyen al dueo en propietario sin la carga del usufructo. c) Por la confusin de las calidades de dueo y usufructuario en una misma persona, como si el segundo hereda al dominio del primero. d) Por destruccin de la cosa. e) Por falta de uso durante el plazo de usucapin. 5.- Defensa. El usufructuario dispone de una vindicatio usus fructus (llamada confessoria en el derecho Justinianeo), con lo cual puede demandar el propietario que perturba o desconoce el derecho de usufructo o a cualquier tercero que asume idntica actitud. Su intentio va redactada en los siguientes trminos: Si resulta que Aulo Agerio tiene el derecho de usufructo sobre el fundo Corneliano, a no ser que sea restituido por Numerio Nigidio, condena, etc..

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Adems, dispone de una exceptio usufructus en contra de la eventual rei vindicatio del propietario. Por su parte, el propietario dispone de la reivindicatio para proteger sus bienes en contra de pretensiones de usufructus no realmente existentes; y el pretor exige el usufructuario, antes de entrar en la tenencia de la cosa dada en usufructo, que otorga a favor del dueo una cautio usufructuaria, por la que se compromete a usar la cosa de modo razonable, y el restituirla al trmino del usufructo. Si el usufructuario se negaba a dar dicha cautio, el magistrado, a su vez, le negaba la vindicatio usufructus. 6.- Cuasi usufructus. Un usufructo solo puede recaer sobre cosas inconsumibles, pues, quedando el usufructuario facultado para usar la cosa, dicho uso destruira las cosas consumibles, lo que contrara la esencia misma de este derecho real. Sin embargo, la exigencia de la cautio usufructuaria abri la posibilidad de constituir usufructos sobre cosas consumibles, especialmente el dinero, (quasi usus fructus), pues en virtud de dicha caucin, el cuasi-usufructuario queda obligado mediante la actio condictio (personal) a restituir al dueo una misma cantidad de cosas de igual calidad, a las recibidas. II.- Servidumbres 1.- Concepto Se llama servidumbre a los derechos reales consistentes en gravmenes constituidos voluntariamente sobre un predio vecino, para servicio y utilidad de otro predio. El predio beneficiado se llama dominante y el gravado sirviente. Estos gravmenes son propiamente derechos reales, porque el servicio en que consisten se considera adherido, activa y pasivamente, a los respectivos fundos, de modo que si siguen la suerte de estos, aunque cambien de propietarios, y porque se hayan protegidos por una accin real entablable en contra de todo el que perturbe el derecho. Una servidumbre consiste siempre en un servicio prestado y ejercido pero al servicio, a su vez, puede consistir: a) En una inmissio: es decir, en la intromisin del detentador del predio dominante en el sirviente, de un modo que no podra realizar si la servidumbre no estuviese constituida (por ej.: pasar por el predio sirviente).

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b) En una ius prohibendi: es decir, en la facultad de impedir que el detentador del predio sirviente ejecute actos, que podra ejecutar si la servidumbre no estuviese constituida, (por ej.: impedir que eleve una muralla que oculte la vista o la luz). En ambos casos, la actitud del detentador del predio sirviente es pasiva; de l no se exige nada positivo, ningn hacer; tan solo le es exigible un soportar las intromisiones en su predio o abstenerse de ejecutar ciertos actos. Si hay en las servidumbres alguna actividad, ella solo es procedente de parte del detentador del predio dominante. 2.- Requisitos de las servidumbres. Por que haya servidumbres, es necesario: a) Que existan varias fincas de diversos dueos. No es posible, en consecuencia, que se establezcan servidumbres entre predios pertenecientes a un mismo dueo, porque el derecho de dominio incluye los beneficios otorgados por las servidumbres. b) Que los predios sean vecinos, aunque no necesariamente contiguos. Tal es la manera de establecer servicios entre ellos. c) Que la servidumbre presten utilidad permanente al predio dominante. De este modo, la prestacin de un servicio espordico o que se agota en su primera utilizacin, no permite la constitucin de una servidumbre, como sucede en el caso de la servidumbre de paso a travs de un fundo, porque el domnate qued cegado, debido a un transitorio cierre por reparaciones del camino adyacente a l. 3.- Caractersticas. Las servidumbres son: a) Indivisibles: pues consisten en un servicio o uso, y el uso es siempre indivisible. Esto significa que, por ej.: si haba una servidumbre sobre un fundo comn, luego de dividido, no se entiende que la servidumbre se divida en tantas partes cuantos fundos individuales resultaran, sino que continua ntegra. b) Inherencia predial: puesto que la servidumbre es un derecho real, no le afectan los cambios de dueo en los fundos dominate o sirviente, y ellas siguen la suerte del respectivo fundo. c) Pasividad del gravado: al detentador del predio sirviente, como antes se dijo, no est obligado a asumir ninguna actividad, y solo soportar el ejercicio de la

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actividad del detentador del predio dominante o abstenerse de ejercer actos que tienen su servidumbre. 4.- Clasificaciones. Las servidumbres admiten varias clasificaciones: a) Rsticas: son aquellas establecidas en beneficio de la agricultura; y urbanas en beneficio de la construccin. Son rsticas: la de iter (paso a pie o caballo); actus (paso de ganado); va (construccin de una carretera); aquae lactus (extraccin de aguas). Son urbanas: la de oneris ferendi (apoyar construcciones sobre un muro vecino); ius stillicidii (recibir la cada de aguas lluvias); ius fluminis (recibir la cada de aguas por caneln); ius proiiciendi protegendive (proyectar terrazas o balcones sobre el predio vecino); ius luminum (abrir ventanas); ius altius non tollendi (no elevar una construccin). b) Positivas: aquellas que consistan en una inmissio (iter, actus, ius fluminis, etc.), y negativa, aquellas que consisten en un ius prohibendi (ius altius non tollendi). c) Aparentes: aquellas que se reconocen por signos exteriores (va: el sendero); e inaparentes, aquellas que no se reconocen por signos exteriores (ius stillicidi). d) Continuas: aquellas que se ejercen permanentemente (como la de aquae ductus, pues el canal es permanente); o discontinuas, que se ejercen intermitentemente (como la de iter, ya que no se pasa a travs de un fundo de manera continua). 5.- Constitucin. Las servidumbres se constituyen de modo semejante al usufructo: a) Por in iure cessio servitutis, mediante una addictio en una vindicatis servitutis. b) Por adiudicatio. c) Por legado vindicatorio. d) Por deductio servitutis 6.- Extincin. Se extinguen las servidumbres: a) Por destruccin o transformacin del sirviente, que haya imposible el ejercicio de la servidumbre. b) Por confusin de titularidades del dominio de ambos predios en una misma persona.

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c) Por desuso de una servidumbre positiva durante dos aos (non usus), o por el transcurso de dos aos desde que se rompi la prohibicin en una servidumbre negativa sin reclamo (usucapio libertatis). 7.- Defensa. El propietario del predio dominante dispone de una vindicatio servitutis (llamada confessria en el derecho justiniano), que entabla contra todo el que perturbe el ejercicio de la servidumbre. La frmula de esta accin tiene clusula arbitraria; pero ella conduce, a parte de cese de la perturbacin, el otorgamiento de una caucin por el perturbante demandado, llamado cautio de non amplius turbando, por la cual se compromete a no trabar en el futuro la servidumbre, bajo sancin de una multa convenida en la misma caucin. Por su parte, el propietario dispone de una actio negatoria dirigida en contra de quin pretende tener una servidumbre sobre un precio, sin que realmente la tenga. Esta accin conduce tambin a una restitucin bajo la forma de cautio de non amplius turbando, por la cual el demandado, para evitar la condena, se compromete a no continuar ejecutando el ius prohibendi, que realmente no le competen, bajo sancin de una multa.

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CAPTULO IV TEORA DE LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ROMANO

La teora de la responsabilidad en el Derecho Romano, descansa sobre los siguientes conceptos: Caso fortuito: Es el imprevisto a que no es posible resistir, v.gr. Un naufragio, un terremoto, un apresamiento de enemigos, etc. Por regla general, salvo lo acordado por las partes, la imposibilidad de la prestacin que arranca del caso fortuito, libera de responsabilidad al deudor, aunque en algunas obligaciones el deudor responde por eventos de este tipo. Dolo: Es en general una conducta antijurdica, consciente y querida, es decir, intencionadamente mala y contraria a la buena fe. Precisamente, en las obligaciones, el deudor incurre en dolo cuando a sabiendas y voluntariamente, observa una conducta que impide el exacto cumplimiento de la obligacin o hace totalmente imposible la prestacin que constitua su objeto. Del dolo se responde siempre, y el pacto de non petendo dolo, por el cual se establece que no se va a responder del dolo, es nulo y de ningn valor. Culpa: Es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligacin, sin el propsito de perjudicar al acreedor. Se distingue: Culpa grave: es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que an las personas negligentes y de poca prudencia, suelen emplear en sus negocios propios. Culpa leve: es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Consiste en no poner aquella diligencia propia de un buen padre de familia.

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Los comentaristas y glosadores del derecho comn sealaban un grado ms: Culpa levsima: es la falta de aquella esmerada diligencia que el hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Otra clasificacin distingue: Culpa in abstracto: cuando se compara la conducta del deudor con un ideal, v.gr.: con un buen pater-familiae. Culpa in concreto: cuando se compara la conducta del deudor en sus asuntos con la que sigue en los negocios ajenos. CUSTODIA La responsabilidad por custodia es un concepto que slo existe en el derecho clsico, puesto que en el post-clsico se transform en una especie de culpa. En un sentido generalmente aceptado, es una medida de la responsabilidad del deudor, que abarca hiptesis de imposibilidad de cumplimiento de la prestacin, en las cuales el deudor puede no haber tenido culpa alguna o por lo menos, no se admite probar que no la tuvo, por ejemplo: robo o hurto o daos causados por otras personas. Aqu no se indaga si hubo o no falta de cuidado, sino que se le hace responder sin ms averiguaciones. Responden por custodia: Las personas que detentan una cosa ajena en propio beneficio, por ejemplo en el comodato (persona a quien se ha prestado gratuitamente algo para que lo use). Los que manipulan material ajeno, por ejemplo el sastre. El vendedor despus de perfeccionada la venta y pendiente la entrega. Responsabilidad por culpa y dolo: efectos. En el derecho clsico, en general hubo deudores que respondan por sus intencionales transgresiones a la fidelidad: dolo y; otros que respondan tambin por sus faltas de diligencia: culpa. As, el primer criterio distintivo, que posteriormente fue desechado, fue deudores cuya condena era infamante: respondan por dolo solamente y; deudores cuya condena no implicaba infamia, los cuales respondan tambin por culpa.
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Lo importante es que en el derecho formulario, la naturaleza de la accin se materializa en la frmula, as entonces: En las acciones de derecho estricto con intentio cierta, el deudor slo responde por dolo. En las acciones de derecho estricto y de buena fe con intentio incierta, el deudor responde por culpa y dolo. Posteriormente, los juristas elaboraron la teora de la utilidad (utilitas contahentium), distinguindose entre: Los contratos que beneficiaban al acreedor, en los cuales el deudor responde slo por dolo, v.gr. El depsito. Los contratos en que el deudor tuviera inters, respondan por culpa, ejemplo: el comodato. En los contratos que benefician a ambas partes, como por ejemplo, la compra venta, tanto el acreedor como el deudor responden por culpa, refirindose a la leve, porque la grave en esta poca post-clsica se equipar al dolo. Efecto del incumplimiento del que es responsable: el deudor En todos los casos en que la prestacin se ha hecho imposible por hechos de los cuales responde el deudor, la obligacin contina, pero su objeto no es el mismo; se produce una sustitucin del primitivo objeto por una indemnizacin pecuniaria, que representa el inters patrimonial que el acreedor tena en la obligacin, resarciendo as el dao. En los textos clsicos, la regla general es que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao: Emergente: que consiste en la prdida efectiva que ha experimentado el patrimonio del acreedor. Lucro cesante: que consiste en la ganancia esperada, es decir, lo que el acreedor dej de percibir. Por otro lado, en las acciones de derecho estricto con intentio cierta, el deudor slo responde del dao emergente. En las acciones de derecho estricto con intentio incierta y de buena fe, responde del dao emergente y del lucro cesante.

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El que determina el monto de la indemnizacin de perjuicios, es el juez en su sentencia. Sin embargo, las partes puede fijar de comn acuerdo y en forma anticipada el monto de la indemnizacin, lo cual se denomina pena convencional. La pena convencional es la evaluacin anticipada y convencional de los perjuicios. Se distingue: La pena compensatoria: que es la que reemplaza el objeto de la obligacin. La pena moratoria: que es la que se establece por el simple retardo. Ambas penas, se establecen por medio de estipulaciones, por ejemplo: prometes pagarme 100 sextercios, si no cumples la obligacin: si prometo. Prometes pagarme 100 sextercios si te retrasas en el pago: si prometo. Cuando la penal convencional es compensatoria, no se puede exigir a la vez la pena y el cumplimiento de la obligacin, porque se estara exigiendo dos veces la misma cosa. Pero cuando la pena convencional es moratoria, es decir, por el simple retardo, si se puede exigir a la vez la pena y el cumplimiento de la obligacin. La mora. Es el retardo injustificado en el cumplimiento de la obligacin, por parte del deudor o la obstaculizacin por parte del acreedor a recibir la prestacin ofrecida por el deudor en el tiempo oportuno. La mora del deudor existe como requisitos: Una obligacin civil. Una obligacin exigible. No cumplimiento de la obligacin en tiempo oportuno. Que sea injustificado, o lo que es lo mismo imputable al deudor. La interpellatio: por regla general, se exige el requerimiento que el acreedor debe hacer al deudor para que cumpla su obligacin. Los efectos de la mora del deudor son: Aumenta su responsabilidad, hacindolo incluso responsable del caso fortuito. Con Justiniano, el deudor no responde del caso fortuito, si prueba que la cosa habra perecido en igual forma en poder del acreedor.

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 A contar de ella el deudor debe pagar intereses moratorios. La mora del acreedor exige como requisitos: Oferta completa y en tiempo oportuno al deudor. Negativa injustificada o falta de necesaria cooperacin por parte del acreedor para que el pago se produzca. Los efectos de la mora del acreedor son: Disminuye la responsabilidad del deudor, hacindose slo responsable por dolo.

1. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES EN ATENCIN A SU EFICACIA CIVILES: Son aquellas en que el acreedor dispone de una actio, para exigir su cumplimiento. NATURALES: Son aquellas desprovistas de actio y, por tanto, carentes de medio jurdico del cual pueda servirse el acreedor para constreir al deudor al cumplimiento. Efecto de las obligaciones naturales Si bien las obligaciones naturales no confieren derecho para exigir su cumplimiento, no por ello dejan de producir algunos otros efectos jurdicos: v.gr.: La soluto retentio; facultad del acreedor natural que retener lo que el deudor le ha pagado. En ocasiones lo que es debido en virtud de una obligacin natural puede oponerse por compensacin, cuando el deudor de la obligacin natural reclame, a su vez, como acreedor, el pago de una obligacin civil. Es susceptible de novacin, sustituyndose por otra civil. Puede garantizarse por medio de fiadores o con la constitucin de prenda o hipoteca. En ocasiones, cuando es necesario determinar a cuanto asciende una herencia o un peculio, se toma en cuenta la obligacin natural, para deducirla como pasivo.
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Casos de obligaciones naturales (enumeracin no taxativa) La obligatio del esclavo: Este conforme al ius civile y ius gentium, no tiene capacidad para obligarse. Sin embargo, con arreglo al ius naturale, puede obligarse como los dems hombres, debido a su naturaleza humana. As la obligacin contractual en que el esclavo resulte deudor, (acreedor es siempre el dominus), contina siendo natural, aunque el esclavo se haga libre. Pero no todas las obligaciones contradas por el esclavo eran naturales v.gr.: las derivadas de un delito cometido por l (actio noxalis y actio delicto). Las contradas por los alieni iuris: sometidos a un mismo pater, bien con ste o bien entre s. Las contradas con extraos en las que el filius resultaba deudor (acreedor siempre es el pater). Eran civiles, an cuando la actio slo poda ejercitarse una vez salido el obligado de la patria potestad. Las obligaciones inexigibles en virtud de S.C. Macedoniano, el cual otorg una excepcin, por la cual el que, siendo filiusfamiliae, haba recibido dinero a prstamo, rechazaba la accin que el acreedor ejercitaba una vez salido el prestatario de la patria potestad. Las obligaciones del que sufra capitis deminutio media o mxima: extinguindose civilmente. Sin embargo, continuaban subsistiendo como naturales. Un caso muy discutido de obligacin natural, es entre otras, la obligacin nula civilmente contrada por un pupilo sin la auctoritas de su tutor. Obligaciones naturales impropias Se les atribua el efecto de la soluti retentio, pero no tenan la naturaleza jurdica de las obligaciones naturales. Su fundamento lo constituan consideraciones ticas, religiosas, etc. Por ejemplo, es el deber de prestar alimentos a parientes a quienes civilmente no se est obligado a proporcionrselos.

CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES SEGN SU OBJETO El objeto de la obligacin es la prestacin. Esta a su vez, es el comportamiento (accin o abstencin) que el deudor ha de aguardar a favor del acreedor. Se sistematizaban las diversas variedades de objetos de la obligacin en los verbos: Dare: que significa que el deudor est obligado a transferir el dominio o constituir un derecho real.
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 Facere: En un sentido abarca todas las obligaciones positivas (incluso dare), en otro toda actividad del deudor que no consista en dare. En sntesis, significa que el deudor est obligado a hacer o no hacer. Praestare: En un sentido significa cualquier objeto de la obligacin que entre cmodamente en las categoras anteriores. En otro significa que el deudor est obligado a dare o facere. Requisitos del objeto de la obligacin Ha de ser posible: La imposibilidad a de ser fsica o jurdica. Lcito: Que no est prohibida por la ley o la moral. Determinada o determinable: no es preciso que est perfectamente determinada, sino que al menos lo este por datos previstos en la relacin obligatoria. El acreedor debe tener inters: esto significa que debe tener un inters patrimonial para el acreedor, susceptible de evaluacin pecuniaria. Obligaciones divisibles e indivisibles Obligaciones divisibles: son aquellas cuyo objeto es susceptible de fraccionarse y el cumplimiento puede verificarse por acumulacin de pagos parciales v.gr: la obligacin de dar una suma de dinero. Indivisibles: son aquellas en las cuales la prestacin no puede fraccionarse v.gr: la obligacin de pintar un cuadro. Determinar si una obligacin era divisible o no, dependa de la naturaleza y valor que en el aspecto econmico y social tena la prestacin. As, en general, eran divisibles las obligaciones de dar, ya que esta poda cumplirse por parte, con la excepcin de que si la obligacin de dar era alternativa o genrica, se consideraban indivisibles. En cuanto a las obligaciones de hacer, eran indivisibles cuando la actividad del deudor se entenda con un resultado nico. Sern divisibles, cuando se trate de servicios referidos a una unidad de tiempo, o a la confeccin de cosas determinables por peso o medida. Por ejemplo: tejer tal cantidad. En cuanto a las obligaciones de no hacer, sern divisibles o indivisibles, segn si la inaccin exigida corresponde a una fraccionable o no. En el derecho clsico, las obligaciones indivisibles, en los casos de varios acreedores o varios deudores, eran consideradas obligaciones solidarias objetivas.

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En el derecho Justinianeo, las obligaciones indivisibles fueron consideradas una categora distinta de las obligaciones solidarias. As se admitan, an cuando la obligacin fuese indivisible: La condemnatio para el resarcimiento de daos y perjuicios, en caso de incumplimiento, pudiera ser repartida entre los varios sujetos. Tambin en el caso de que uno de varios codeudores fuese condenado y pagase, poda dirigirse contra los dems codeudores siempre, incluso a veces antes de pagar. Cuando uno de varios acreedores se diriga contra el deudor, como no agotaba la accin de los dems, el deudor poda exigirle caucin de que no sera demandado por los dems. Por ltimo, cada codeudor responda por su propia culpa. Obligaciones alternativas y facultativas Obligaciones alternativas: son aquellas en que se sealan varias prestaciones para que el deudor cumpla una sola de ellas, bien a eleccin suya o bien elegida por el acreedor. Por ejemplo, se debe el esclavo Estico, el fundo Corneliano y el caballo Pegaso. La eleccin del objeto puede ser del deudor, si nada se dice en el ttulo constitutivo de la obligacin, o del acreedor, en caso contrario. Si la eleccin corresponde a un tercero, la obligacin no es alternativa sin condiciona, surga con su objeto nico por la eleccin del tercero. Si ste no quiere o no puede elegir la obligacin es nula, salvo que las partes hayan acordado una duracin determinada del ius electiones. Ahora bien, el momento hasta el cual subsista la facultad de rectificar la eleccin, tanto para el acreedor como para el deudor, era el pago efectivo. En el caso de contienda judicial, el ius variandi se extingua, para el acreedor con la litis contestatio, sobre todo en el derecho clsico. El deudor slo poda efectuar la eleccin en la etapa apud iudicem. Para que la obligacin alternativa se extinga, por destruccin del objeto, es preciso que perezcan todos aquellos sobre los que se poda elegir. En caso contrario, la obligacin subsista concentrndose en los que queden o quede.

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En el derecho clsico, cuando la eleccin corresponda al deudor, nada importaba si la destruccin de los dems objetos hubiesen subsistido por caso fortuito, culpa del deudor o del acreedor (aunque era responsable del dao que implicaba la prdida de la facultad electiva); la obligacin se extingua si el objeto sobre el que se concentraba pereca por caso fortuito. Cuando la eleccin era del acreedor, la facultad electiva se reduca y se concentraba la obligacin, cuando la desaparicin de los objetos se deba a caso fortuito o culpa del acreedor, si era culpable el deudor la facultad de elegir continuaba y, en el caso de versar sobre el objeto desaparecido, era sobre su estimacin pecuniaria. Obligaciones Facultativas: son aquellas que teniendo un nico objeto o prestacin, sin embargo, le es permitido al deudor pagar cumpliendo con otra prestacin distinta, prevista en el ttulo constitutivo de la obligacin o en un precepto legal, por ejemplo, obligaciones con clusula noxal. En ellas el pater tiene la obligacin de indemnizar el dao causado, y se le faculta para hacer abandono en noxa del hijo o esclavo. En estas obligaciones, el objeto es nico, si bien en el momento de pagar el deudor, puede librarse cumpliendo con otra prestacin distinta. Es decir, aqu si el objeto nico perece, se extingue la obligacin, v.gr.: Virginio debe el esclavo Estico, pero se le faculta para pagar con el caballo Pegaso; si parece Estico se extingue la obligacin, aunque no perezca Pegaso. Obligaciones genricas y especficas Obligaciones genricas: son aquellas en que el deudor debe dar objetos o cumplir prestaciones correspondientes a una cierta categora, pero que no son sealadas individualmente, por ejemplo: un caballo, 10 ovejas. En estas obligaciones se debe un individuo indeterminado de un gnero determinado y el deudor nunca puede quedar liberado por la destruccin fortuita de objeto genus non perit. Obligaciones especficas: son aquellas que tienen como objeto un cuerpo cierto, o sea, se debe un individuo determinado de un gnero determinado. Por ejemplo, el esclavo Estico, el Fundo Corneliano. En estas obligaciones la prdida fortuita de la cosa que se debe, extingue la obligacin.

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Clasificacin de las obligaciones segn sus sujetos Obligaciones ambulatorias o propter rem: son aquellas en las cuales el acreedor o el deudor, a ambos a la vez, ni son conocidos individualmente en el momento de constituirse la obligacin, si son invariablemente los mismos, desde que la obligacin nace hasta que se extingue, sino que se seala como sujeto activo o pasivo, a la persona que est en una determinada situacin, especificada en el acto constitutivo de la obligacin. Algunos ejemplos son: La obligacin de resarcir daos causados por animales o esclavos, en este caso debe responder aqul que en el momento de ejercitarse la actio sea dueo del animal o esclavo. La de reparar el muro en la servidumbre oneris ferendi; ser acreedor el que en el momento de requerir la reparacin sea dueo del predio dominante y deudor el propietario en aquel momento de la pared que debe repararse, entre otros casos. Obligaciones parciarias: son aquellas en que existe pluralidad de sujetos principales y cada uno de ellos se encuentra frente al otro en posicin de independencia; esto significa que cada acreedor tiene solamente derecho a exigir una parte de la prestacin y cada deudor se halla obligado respecto de una cuota de la misma. Obligaciones cumulativas: son aquellas en que un deudor se halla obligado por la entera prestacin frente a los varios acreedores o cada uno de los varios deudores frente a un acreedor, producindose acumulacin de obligaciones. Algunos ejemplos son: Si una persona vende separadamente la misma cosa a varios individuos, se obliga por la entera prestacin hacia cada uno de ellos. Si el testador lega una misma cosa a dos personas, en proporciones distintas, entregando la cosa al primer colegatario que se presente, el heredero queda obligado para con el otro por el valor. Obligaciones solidarias Son aquellas obligaciones con pluralidad de sujetos principales, en que cada uno de los acreedores puede exigir, o cada uno de los deudores debe cumplir la totalidad de la prestacin y en que, pagada a uno de aquellos o cumplida por uno de stos, la obligacin se extingue respecto de todos los dems.

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La solidaridad puede ser: Activa: cuando existe pluralidad de acreedores, y tiene como objeto facilitar el pago. Pasiva: cuando existe pluralidad de deudores y tiene como objeto garantizar el pago, ya que es una forma de garanta personal. Mixta: cuando hay varios deudores y varios acreedores. Las fuentes de la solidaridad son: Los contratos. Los actos de ltima voluntad. Los hechos ilcitos. (en la poca post-clsica) La ley. En el derecho clsico, para algunos, la nica fuente contractual de la solidaridad era el contrato verbal stipulatio, a travs de la unidad del acto: ya varias personas (unas despus de otras, o simultneamente) dirigan la misma solemne pregunta al deudor, el cual contestaba a todos a la vez con una nica respuesta (solidaridad activa); ya cuando a la formal pregunta del acreedor, cada deudor presente iba respondiendo (solidaridad pasiva). Posteriormente, y sobre todo con Justiniano, es la intencin de los contratantes el animus lo que determina la solidaridad de la obligacin (subsistiendo eso s, el requisito formal de la unidad del acto para la solidaridad pasiva). El legado per damnationem, tambin era fuente de solidaridad: en la poca clsica cuando en un testamento se establece que deber entregarse 100 sextercios a Sempronio; ste puede cobrarle a cualquiera de los herederos del causante, los que se obligan a pagar el total. Experiment una evolucin similar a la figura anterior, siendo la voluntad del testador, segn los trminos por l empleados, el punto de arranque de la solidaridad. En la poca del emperador Justiniano, se estableci que en el caso de los delitos privados, si son varios los autores, hay una obligacin solidaria y el pago que haga uno de ellos, indemnizado completamente a la vctima, extingue la obligacin. Tambin con este Emperador, fue la ley fuente directa de la solidaridad.

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Ciertas notas tpicas de la solidaridad son: Todos los modos de extinguir que acaban con la obligacin de uno de los sujetos solidarios, operan el mismo efecto, respecto de todos los dems? No; si bien es cierto que el pago, la novacin, la compensacin y la litis contestatio, en el derecho clsico, entre otros modos, producen este efecto, hay otros modos que no producen este efecto objetivo y son los que se refieren exclusivamente a la persona de algunos de los sujetos solidarios y, son por ejemplo: la capitis de minutio, la in integrum restitutio. Afecta la culpa de uno de los codeudores solidarios al resto? Si, porque la solidaridad es una forma de garanta personal. Afecta la mora de uno de los codeudores solidarios al resto? No, porque la mora que es el retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin, requiere por regla general de la interpelatio, que es el requerimiento que el acreedor hace al deudor para que le pague y como es de carcter individual, se requiere una para cada deudor. Una ltima nota tpica se refiere a la accin de regreso: que es la facultad que tiene el deudor solidario que ha pagado la obligacin, para dirigirse contra los dems codeudores solidarios, para que le indemnicen el dao que supone haber pagado solo la deuda; o tambin la facultad de los coacreedores solidarios, de reclamar su participacin al acreedor que ha recibido el pago total. En el derecho clsico, esta accin dependa adems, de la naturaleza solidario de la obligacin, de la ndole de la relacin con que estuviesen unidos los codeudores o coacreedores, por ejemplo: si los deudores formaban una sociedad, el que pagaba poda utilizar la actio pro socio, para volverse contra su codeudores; y si los coacreedores eran todos herederos del mismo causante, tendra la actio familiae erciscundae, para reclamar su parte al acreedor que recibi el pago total de una obligacin debida al difunto. En el derecho Justinianeo, la accin de regreso es ya una consecuencia directa de la solidaridad, no dependiente de ninguna otra consideracin.

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2. FUENTE DE LAS OBLIGACIONES Son los hechos jurdicos en virtud de los cuales dos personas se encuentran en la situacin de acreedor y deudor, una de otra. Tradicionalmente se indican que las fuentes de obligaciones: 1) El contrato 2) El delito 3) El cuasi-contrato 4) El cuasi-delito En el derecho actual se agrega la ley.

3. LOS DELITOS Aspectos generales Dentro del mbito de los ilcitos punibles, se distinguen entre delitos pblicos o crimina y los delitos privados o delicta. En trminos generales, los delitos en el derecho romano eran actos injustos que causaban dao a otra persona y eran cometidos por un sujeto que infringa la prescripcin impuesta por el Estado, vulnerando un bien jurdico protegido, de inters pblico o privado; por lo cual surga para la vctima, el derecho de exigir pena punitiva o pecuniaria y para el autor, la obligacin de responder por su conducta y por los daos causados con ella. Los crimina o delitos pblicos, son los ilcitos reprimidos mediante penas corporales o pecuniarias, a favor del erarium o fisco, y que se persiguen a travs de un proceso pblico, generalmente de carcter inquisitivo a cargo de tribunales permanentes y especializados por tipos criminales o extra ordinem. Delicta: es el ilcito reprimido mediante una poena pecuniaria, impuesta al delincuente a favor de la vctima y perseguible a travs de un proceso que se tramita ante el praetor y el iudex privatus, en el ejercicio dispositivo de una accin in personam que toma el nombre de actio poenalis.

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Los delicta se clasifican en: Civiles: las acciones penales que de estos emanaban, son de carcter perpetuo. Pretorias: las acciones penales que de stos emanaban, son de carcter temporal, generalmente un ao. Caractersticas de los delitos Un delito supone que el hechor tenga conocimiento de estar actuando ilcitamente, y la intencin de actuar as (dolo). De esta manera: No hay delitos culposos o de responsabilidad objetiva. No delinque quien no puede actuar dolosamente, por ejemplo: dementes e infantes. No delinque el que produce el resultado delictivo, por accidente, si actu lcita y diligentemente. Quien acta en legtima defensa. Todo delito supone una injuria (antijuridicidad), as no delinque: Quien acta en legtima defensa. En estado de necesidad. Quien acta impulsado por una fuerza irresistible, etc. Un delito puede ser cometido por una persona o por varias (se considera que cada uno cometi un delito distinto). Pueden tener diferentes personas diversos grados de participacin, se castiga al autor, al cmplice y al encubridor. La pena siempre consiste en una cantidad de dinero, y por regla general, ella asciende a un mltiplo (duplo, triple, cudruplo, etc.) del inters patrimonial afectado. La pena tiene por funcin, castigar al delincuente y no reparar la lesin efectivamente causada o recuperar el valor perdido. As, por regla general, la pena tiene una finalidad sancionatoria y no indemnizatoria, aunque existen algunas excepciones. Cuando el delito es cometido por ms de una persona, ya como autores, ya como cmplices; cada participante es condenado a la pena integra, sin que el pago por uno extinga la obligacin de los dems.

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 Las obligaciones y acciones penales son instransmisibles pasivamente. Sin embargo, la actio rei persecutoria, que nace del delito, es pasivamente transmisible. Por su parte, es activamente transmisible a los herederos de la vctima. Cuando el delito ha sido cometido por una persona sometida a potestad (hijos o esclavos), ignorndolo su padre o amo, la accin penal es reemplazada por una actio noxalis. Delitos de hurto o furtum Es la sustraccin dolosa de una cosa ajena mueble de que otro es su dueo o poseedor, bien civil de buena fe, bien natural con facultad de retenerla, sin la voluntad de stos, con nimo de lucro, de su uso y posesin. Son elementos del delito: Sustraccin o apoderamiento que se inicia con una contractio rei. Es suficiente que el ladrn aprehenda la cosa y no resulta necesario que posteriormente la mueva. Dolo: una conducta antijurdica, consciente y querida, es decir, intencionadamente mala y contraria a la buena fe. Cosa mueble ajena: contrario sensu, significa que no pueden ser objeto de furtum los inmuebles. Animo de lucro: la intencin de obtener una ganancia o un provecho. Clasificacin del furtum Furtum rei: cuando el fin perseguido era quedarse con la cosa misma, para disponer de ella. Furtum usus: era el abuso de una cosa que haba sido confiada en depsito o comodato. Furtum possessionis: consista en la sustraccin hecha por el propio dueo de la cosa que haba sido dada en prenda. Tambin se clasifica en: Furtum manifesti: tiene lugar cuando el ladrn es sorprendido cometiendo el delito o cuando la cosa robada es descubierta en casa del ladrn, como consecuencia de un registro solemne. Furtum nec manifesti: no cometido y descubierto en las circunstancias anteriores.

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Acciones derivadas del Furtum Actiones poenalis. Actiones rei persecutorias. Las acciones penales estaban en general, adaptadas al modo en que se descubra el delito y consistan siempre en el mltiplo de cuanto vali la cosa al momento de cometerse el delito, as: Contra el ladrn sorprendido in fraganti, se da una actio furti manifesti de naturaleza in factum, por el cudruplo del valor de la cosa hurtada. Se da una actio furti concepti, por el triple del valor de la sustrado, contra el que habita una casa donde se encontr la cosa hurtada, aunque no fuera el ladrn, despus de haberla buscado ah en presencia de testigos. Explicacin: existe una actio furti oblati en contra del que deja en el domicilio de un tercero la cosa hurtada, a favor del dueo de casa no ladrn. tambin por el triple del valor de la cosa. Fuera de los casos anteriores, y de otros, la accin penal general, es actio furti nec manifesti por el duplo. Por otro lado, estn legitimados pasivamente, para la actio furti manifesti, el o los autores del delito, no sus cmplices y los instigadores. Ahora, estn legitimados para la ctio furti nec manifesti y para las dems acciones furtivas los autores, cmplices y los instigadores. Con esta misma accin se persigue a los cmplices e instigadores de un furtum manifesti. La legitimacin activa para todas las acciones furtivas, corresponden a aquel a quien interes que la cosa no hubiere sido hurtada, por ejemplo, al dueo, al poseedor de buena fe, a los que pueden sufrir furtum possessionis, a los que responden por custodia, etc. Son actio rei persecutorias del hurto, la reivindicatio y la condictio furtiva: ambas tienen como legitimado activo exclusivo al dueo y en principio son acumulables entre s.

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Delito de Dao En trminos generales, el delito de dao se define como aquel perjuicio patrimonial que se le ocasiona a una persona en forma dolosa o culpable. Fue reglamentado por vez primera en la ley de las XII Tablas. Esta tipificaba tan solo daos particulares. Posteriormente se reglament de una manera ms general en la Lex Aquilia de Dao. La lex Aquilia La lex Aquilia es una disposicin que tiene su origen en un plebiscito. Aunque no existe consenso acerca de su fecha exacta, se admite que pertenece a la primera mitad del siglo III a.C. La citada Ley, regul el delito dado con injuria - damnum iniuria datum - (se refiere a lo que contemporneamente se ha dado en llamar responsabilidad extracontractual, es decir, aquella responsabilidad que consiste en la obligacin en que se encuentra el autor de indemnizar los perjuicios que su hecho ilcito ha ocasionado a la vctima, dando origen a un vnculo jurdico inexistente. En oposicin a esta responsabilidad, se encuentra la responsabilidad contractual, la cual se manifiesta en la necesidad del deudor de indemnizar al acreedor los perjuicios el incumplimiento, o el retardo en el cumplimiento de una obligacin, que supone la existencia de un vnculo jurdico previo). Estructuralmente la lex Aquilia, se encuentra dividida en tres captulos: 1. En el primero se dispone que el que hubiere matado con injuria al esclavo o a la esclava ajena, a un cuadrpedo, a una res; sea condenado a dar al dueo tanto bronce cuando fue el mayor valor de aquello en aquel ao. 2. En el segundo captulo, est establecida una accin en contra del coestipulante que hizo reconocimiento de pago en fraude del estipulante, para que lo indemnice en el importe del perjuicio. 3. Por ltimo, en el tercer captulo, establece la misma Ley Aquilia: en cuanto a las dems cosas, excepto el hombre y la res que hayan sido muertos, si alguien hiciera dao a otro porque hubiere quemado, quebrado o roto con injuria, sea condenado a dar al dueo tanto bronce cuanto valiere aquella cosa en los 30 das prximos.

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Ejemplo: Si alguien espantaba un rebao y como consecuencia de ello caen a un precipicio. Ejemplo: Si alguien dejaba morir a otro, a un esclavo a un ganado ajeno (acto de omisin).

4. LOS CONTRATOS Es un acuerdo de voluntades entre dos o mas personas, reconocido y amparado por el derecho, que crea obligaciones esta provisto de accin para exigir su cumplimiento y tienen un determinado nombre. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS. 1.- Atendiendo a la causa civil que determina su perfeccin se distinguen en verbales, literales, reales y consensuales, en los dos primeros el consentimiento ha de revestir una determinada forma, oral en los primeros y escrita en los segundos. Los contratos reales son aquellos que adems del consentimiento requieren de una datio rei o entrega de la cosa y consensuales, los que no necesitan otro requisito que el consentimiento. 2.- Contrato unilaterales y sinalagmticos. En los primeros slo surgen obligaciones para una de las partes contratantes como por ejemplo en el prstamo. En los segundos surgen obligaciones reciprocas como sucede con la compraventa. Existen dentro de esta categora los sinalagmticos imperfectos, porque naciendo como unilaterales, pueden eventualmente surgir obligaciones para la parte que en un principio solo tenia derechos, como por ejemplo sucede en el deposito. 4.1 CONTRATOS LITERALES Contratos literales son aquellos en los cuales el elemento a unirse al consentimiento para perfeccionar el contrato consiste en una determinada formalidad escrita. 1.-NOMEN TRANSSCRIPTICIUM El contrato se relaciona con la antigua costumbre de los pater familia de llevar libros de contabilidad. Estos libros eran de dos clases. Un libro diario y un libro de caja.

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En el libro de caja, se anotan mensualmente las entradas y las salida. Estas inscripciones no constituan contratos, sino medios de prueba. El contrato literal surga realizando dos anotaciones una en el columna de entrada (ACCEPTUM), por la cual de declaraba cancelada por pago una obligacin anterior cuya causa se expresaba y a continuacin se haca figurar en la salida idntica suma como entregada a la misma persona, que en la anterior inscripcin se deca haber pagado, o a otra persona, sin decir el motivo por el cual se haca la entrega y el juego de esta doble inscripcin haca nacer el contrato literal. Con lo cual una obligacin preexistente, cuya causa se expresaba se trasformaba en otra abstracta, puesto que no se expresaba la causa. Este contrato cay en desuso al momento en que dejaron de llevarse por las partes libros de contabilidad. 2.- Syngrapha y Quirographa. Solo exista un diferencia formal entre ambos contratos y era usado no solo por ciudadanos romano sino tambin por peregrinos. Los quirographa eran reconocimiento de deuda hechas nicamente por el obligado, los syngrapha constaban de una doble inscripcin suscrita por ambas partes, donde figuraban los sellos de los contratantes y de los testigos. 4.2 CONTRATOS VERBALES Stipulatio: Es un contrato verbal que consista en una pregunta seguida de una respuesta. 1. Originariamente la estipulacin slo poda versar sobre una prestacin determinada (un certum); un certum era certa pecunia, es decir una cantidad determinada de dinero (sestertium decem milia), un conjunto determinado de otras cosas fungibles concretas (por ejemplo, cien celemines de trigo africano de primera calidad, tritici Africani optimi modii centum), o una cosa concreta (el esclavo Stichus) o pluralidad determinada de ellas. De la estipulacin de una certa pecunia naca la actio certae creditae pecuniae; en todos los dems casos, la condictio triticaria. La intentio en ambas era certa, lo que significa que excluan todo arbitrio judicial. 2. Pero muy pronto, en todo caso ya en la poca republicana, la estipulacin poda versar sobre un incertum, por ejemplo, sobre la entrega de una cosa no determinada exactamente o futura, sobre la constitucin de un usufructo, o sobre

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cualquiera accin u omisin. En tales casos, la frmula procesal de la accin (actio incerta ex stipulatu) haba de contener tambin una intentio incerta, por la que se ordenaba al juez fallar a favor del actor todo lo que, por el contenido de la estipulacin, le fuera debido (quidquid dare facere oportet); el arbitrio judicial dispona aqu de un margen mayor que en las acciones con intentio certa. 4.3 CONTRATOS REALES Son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa: PRSTAMO MUTUO Prstamo mutuo: El prstamo es el contrato fundamental del crdito. En el derecho romano aparece, igual que en la actualidad, principalmente como prstamo de dinero. El prstamo de especies (por ejemplo, de granos), que en las economas poco adelantadas ocupa el primer plano, apenas si tuvo importancia en la economa romana como tampoco la tiene en la actual porque en ellas domina la circulacin de dinero. El prstamo se constituye por la entrega de una cantidad de dinero o de otras cosas fungibles, y de l surge para el que recibe aqulla, la obligacin de devolver la misma suma o igual cantidad de cosas de la misma clase y calidad. Esta obligacin del prestatario es independiente de la suerte que corran las cosas prestadas, pues aunque el dinero o las especies se pierdan sin culpa suya, subsiste, puesto que no est obligado a devolver las mismas cosas que recibi sino otras de igual gnero. Para hacer efectivo su derecho, el mutuante dispona de las mismas acciones que nacan de la stipulatio certi, o sea: la actio certae creditae pecuniac cuando lo prestado era dinero, y la condictio triticaria si el prstamo versaba sobre otras cosas fungibles. El senadoconsulto Macedoniano, dictado, segn parece en el ao 47 de A. Cristo, con ocasin de la perpetracin de cierto acto criminal, dispuso que el hijo de familia que hubiera concertado un prstamo no poda ser obligado a la devolucin de lo recibido, ni aun despus de su emancipacin por muerte del padre. Con esta disposicin se trat de impedir que se concertaran prstamos en los cuales acreedor y deudor especulaban con la muerte del padre de familia, porque entonces el hijo poda pagar.

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a) Si el prstamo sometido a la prohibicin del senadoconsulto era demandado en juicio, el magistrado deba, siguiendo los trminos del mismo, negar al acreedor la accin y el proceso; tambin poda encomendar al juez la investigacin de la posible infraccin del senadoconsulto, concediendo la accin, pero con adicin de una exceptio a la frmula procesal (aproximadamente as concebida: si in ea re nihilo contra SC. Factum est), y segn el resultado de tal examen se pronunciaba la condena o la absolucin del hijo de familia demandado. b) Si el prstamo era pagado por el padre, por el hijo entre tanto emancipado o por un tercero, el senadoconsulto no se aplicaba, de suerte que no se poda exigir al acreedor la devolucin de lo percibido. Segn dice Justiniano, en poca antigua se discuti si la autorizacin posterior del pater familias convalidaba el prstamo; el emperador resolvi la cuestin en sentido afirmativo. COMODATO Prstamo comodato: Comodato es el contrato por virtud del cual se entrega una cosa a otra persona para que la use. En Roma este contrato (commodatum, commodore, untendumdare) se perfeccionaba por la entrega de la cosa al comodatario, el cual se obligaba a la restitucin de la misma cosa. Mientras duraba el contrato de comodato, el comodatorio retena la cosa como simple tenedor o detentador por el tiempo de duracin del contrato; la propiedad y la proteccin posesoria seguan perteneciendo al comodante. Del contrato del comodato naca siempre una accin para el comodante (la actio commodati directa), para exigir la restitucin de la cosa prestada. Ocasionalmente se podan originar del contrato derechos a favor del comodatorio, que haca efectivos en iudicium contrarium. Esta posibilidad daba al comodato el carcter de contrato imperfectamente bilateral. a) El comodante haba de ejercitar su accin una vez transcurrido el plazo por el que se hubiera hecho el prstamo, y si no se hubiera pactado tiempo determinado, despus que se hubiese hecho o podido hacer el uso acordado en el contrato. Con respecto a su obligacin de restituir, el comodatorio responda, en la poca clsica, de la custodia, y en la postclsica de la diligencia in custodiendo. Si la cosa desapareca por hurto no quedaba libre, por lo tanto, de responsabilidad segn el derecho clsico, y regularmente tampoco por el derecho postclsico. Para

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obtener la devolucin de la cosa, el comodante dispona de dos frmulas procesales distintas: una, la ms antigua, con intentio in factum concepta, y otra, ms moderna, concebida in ius, de la clase de los bonae fidei iudicia. b) Las acciones que se podan derivar a favor del comodatario podan tener por objeto el resarcimiento de los gastos que hubiera tenido que hacer por razn de la cosa, o de los daos que los defectos de la misma, conocidos por el comodante, o su mala fe le hubieran producido.

DEPSITO Depsito: Depsito (depositum) es el contrato por virtud del cual se entrega una cosa a otra persona para que la custodie gratuitamente. El contrato se perfeccionaba en derecho romano por la entrega de la cosa por el depositante al depositario. El tipo normal de depsito era el de cosas determinadas. Sobre ellas no adquira el depositario la propiedad ni el derecho a proteccin posesoria; slo las posea en calidad de tenencia real, en el sentido del derecho comn. De l naca en todo caso, como en el comodato, una accin para el depositante (actio depositi directa) y accidentalmente una contraria para el depositario. El depositante poda exigir en cualquier momento, por medio de la actio depositi, la devolucin de la cosa depositada. Por su parte el depositario era responsable slo por el dolo, y en el derecho justinianeo tambin por la culpa lata. Si era condenado por razn de la actio depositi sufra, segn el Edicto pretorio, una degradacin en su honor civil (intancia). Igual que la actio commodati, la actio depositi poda hacerse efectiva, a eleccin, en frmula in ius concepta o in factum concepta; la primera contena la clusula ex fide bona. Los derechos que podan derivarse del depsito para el depositario tenan idntico objeto al de los correspondientes al comodatorio, y se hacan efectivos en iudicium contrarium. FIGURAS DEL DEPSITO Cuando el objeto del depsito era dinero y se facultaba al depositario para usar de l, y devolver la misma cantidad, el contrato se someta a reglas especiales. El depositario se converta en este caso en propietario del dinero depositado.

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Otro especial caso del depsito es el secuestro, o entrega de una cosa por varias personas, para su custodia, a un secuestratario (sequester). ste asuma la obligacin de guardar la cosa y nicamente poda restituirla segn las condiciones establecidas al constituir el depsito y a la persona entonces determinada o que resultara autorizada segn las circunstancias de la constitucin. El secuestratario gozaba, a diferencia de los dems casos de depsito, de la proteccin posesoria de la cosa. El derecho a la restitucin de sta se haca efectivo mediante una accin especial, actio depositi sequestraria. El caso ms frecuente de secuestro era el del objeto sobre el cual pendiera un proceso, y por el tiempo de duracin del litigio. Deposito Necesario o Miserable tendr lugar cuando el deposito se realizaba en circunstancias extraordinarias y el depositante no podra elegir la persona del depositario, en este caso se elevaba la responsabilidad del depositario a culpa leve.

PRENDA El ltimo de los contratos reales, de que tratamos, era el de prenda. Se constitua por la entrega de una cosa al acreedor, en calidad de prenda (pignus) como garanta de su crdito. Cuando la prenda era manual el contrato se perfeccionaba por la entrega de la cosa del pignorante al acreedor, y cuando se trataba de prenda sin posesin, esto no ocurra hasta que el acreedor pignoraticio alcanzaba la posesin de la cosa mediante la actio Serviana o el interdictum Salvianum. Del contrato de prenda se derivaba, en todo caso, para el pignorante, igual que en el comodato y en el depsito, una accin (actio, pignoraticia directa), y slo accidentalmente otra para el acreedor pignoraticio, que se haca efectiva en un iudicium contrarium. Era, pues, tambin la prenda un contrato imperfectamente bilateral. a) La actio pignoraticia directa del pignorante tena por objeto obtener la restitucin de la prenda una vez extinguida la obligacin en cuya garanta se hubiese empeado o cuyo cumplimiento no se hubiera podido verificar por mora del acreedor; y si la cosa hubiera sido vendida y cubierto con el producto la deuda, por ella se persegua la entrega del excedente sobre el precio de venta. En el derecho clsico, el acreedor pignoraticio deba responder de la custoda de la cosa, como en el comodato; en el derecho justinianeo se limita la responsabilidad a la omisin de la diligencia exigida a un buen padre de familia.

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Lo mismo que en el comodato y el depsito, es probable que en el derecho clsico se dieran dos frmulas procesales para la accin principal (directa), una in ius concepta y otra in factum, la primera con la clusula ex fide bona. b) Del contrato de prenda se poda derivar una accin contraria, como en el comodato, para el acreedor pignoraticio, para exigir la indemnizacin de daos o el abono de gastos hechos sobre la cosa. Adems, y por lo menos en el derecho justinianeo, aqul dispona de otra accin contraria en el caso de que la prenda no se hubiera constituido segn lo pactado o hubiera existido mala fe de parte del pignorante, por ejemplo, por haber dado en prenda una cosa que no le perteneca o fuera de escaso valor. 4.4 CONTRATOS CONSENSUALES CONCEPTO Son aquellos que ni requieren una forma solemne, ni una datio rei. Se perfeccionan solamente por el consentimiento de las partes. La importancia de la funcin econmica que desempean algunas convenciones en la vida social pareci a los romanos causa civilis suficiente para que de ellas surgiesen acciones. Y hubo as en tales casos obligaciones civiles que no nacan verbis, ni litteris, ni re sino simplemente consensu, es decir, por la simple manifestacin, en cualquier forma, del acuerdo entre las partes. Dichas convenciones, generadoras de obligatio civilis sin ms que por el consentimiento, y elevadas, por ende, a la categora de contratos son solamente cuatro: la compraventa (emptio-venditio), al arrendamiento (locatio-conductio), el mandato ( mandatum) y la sociedad (societas). LA COMPRAVENTA Es un contrato convencional, y bilateral perfecto, en el que uno de los contratantes (venditor), se obliga a entregar al otro la posesin pacfica y definitiva de una cosa y este otro (emptor)se obliga a pagar el primero una cantidad de dinero (pretium), Los precedentes histricos de este contrato no son conocidos. Su designacin con dos palabras, emptio-venditio, induce a pensar que el fin logrado con la compraventa se

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origin primeramente con dos estipulaciones una para la cosa y otra para el precio. Otros creen que el precedente debe verse ms bien en la primitiva mancipatio, cuando sta era una venta efectiva al contado, desglosndose el elemento acuerdo referente a cosa y precio del rito formal para el traspaso efectivo del dominio. EL OBJETO DE LA COMPRAVENTA La cosa que se vende que en las fuentes se suelen llamar merx no hace falta que sea corporal: se pueden vender tambin derechos (res incorporales) Todas las in commercium. Incluso, para proteger al comprador de buena fe; en su favor la accin naciente del contrato, aunque la cosa que se le vendi resultase ser extra commercium; v gr., hombre libre que le fue vendido como un esclavo, un locus religiosus, etc. algn texto no slo afirma la posibilidad de utilizar la accin del contrato, (actio ampli), en tales casos, sino que llega a proclamar expresamente la existencia del contrato ( emplio intellegitu). En cambio, sobre algunas cosas, no obstante ser cosas in commercium, recae una especial prohibicin de la ley, la cual impide que pueden venderse. Tales, por ejemplo, los fundos de una provincia al gobernador de ella, los venenos, los bona adventicia de un filius familias. Las cosas de los pupilos a sus propios tutores, etc. Como la compraventa no es acto traslativo de dominio, nada impide que puedan ser objeto de la misma cosas que no son propiedad del vendedor. El comprador tendr su derecho de crdito contra el vendedor. Por la misma razn pueden ser vendidas cosas an inexistentes, como los frutos o cosecha futura de un fundo. En estas ventas de cosas futuras, las fuentes distinguen la emptio rei speratae de la emptio spei. Como su denominacin indica, en la primera el objeto de la venta son cosas que se esperan y slo si realmente las cosas llegan a existir habr efectiva venta hasta tanto el contrato es condicional Tal seria la compraventa en que uno se compromete a adquirir las cras que tenga una vaca del vendedor. En la emptio spei se entiende, en cambio , que el objeto de la venta es la esperanza misma, no las cosas la esperanza aleatoria de que lleguen. Y por tanto habr compraventa y el comprador deber el precio aunque la esperanza resulte fallida y no se obtengan las cosas esperadas. Como ejemplo aducen las fuentes cuando el comprador se compromete a abonar un precio por lo que se obtenga por los pescadores en un redada. Sea ello poco, mucho o nada, el precio convenido tendr que ser abonado.

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EL PRECIO Debe reunir en el Derecho justinianeo las siguientes condiciones ser vertum, in pecunia numerata y iustum. El segundo de estos requisitos no se admitido unnimemente. El tercero fue introducido por Justiniano al conceder la rescisin de la venta por lesin enorme. El precio debe ser efectivo no simulado. Si se conviene que no ser exigido, la venta es nula. Al exigir que sea cierto quiere significar que sea conocido, bien porque se le determine expresamente, fijndole en una cantidad, bien porque sea fcilmente determinable con arreglo a bases que se sealan, como la tasacin de un perito la suma en que la cosa fue adquirida por el actual vendedor, etc. El precio ha de consistir en dinero (in pecunia numerata). Se afirma que, en el Derecho justinianeo, el precio debe ser iustum, por que si no llega a la mitad del valor de la cosa (laesio enormis), puede solicitarse la rescisin del contrato por lesin enorme. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR No hay que olvidar que, como la compraventa es un contrato de buena fe, las obligaciones que de l derivan no pueden sealarse en todo su alcance de un modo rigurosamente exacto que valga uniformemente para todos los casos. Las obligaciones de los contratantes llegan a lo que la interpretatio del oportere ex fide bona, indique en cada negocio concreto. Comprador y vendedor se deben mutuamente todo lo que impone la correccin y lealtad en los contratos (bona fides). El comprador debe pagar el precio, transfiriendo al vendedor la propiedad de las monedas en que dicho precio consista. El pago se har en el trmino fijado si es que se ha sealado; en otro caso inmediatamente de celebrado el contrato. Mientras no lo haga no podr exigir que se le entregue la cosa. Debe tambin indemnizar al vendedor de los gastos que le hayan irrogado la conservacin de la cosa, cuando el motivo de no haberla entregado antes sea debido al comprador. Si la cosa parece sin culpa de nadie, en el tiempo que media desde que se celebr el contrato hasta el momento en que iba a ser entregada, no exime al comprador de pagar el precio, soportando, por tanto, la prdida de la cosa no obstante que el vendedor continua siendo el propietario de ella. En el Derecho romano el principio es

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que el riesgo es del comprador y la cosa perece para l y debe pagar el precio, en la hiptesis expresada, aunque no pueda recibir la cosa. De la existencia de esta regla que poda ser, eliminada por la voluntad concord de las parte se dan diversas explicaciones; una de tipo histrico, como la que la considera reminiscencia de lo que suceda en la doble estipulacin que precedi a la aparicin del contrato consensual de compraventa, donde la obligacin de dar la cosa y la de dar el precio eran absolutamente independientes como las estipulaciones de que provenan; otras de carcter doctrinal, basadas, ya en las caractersticas econmicas de la compraventa, trueque de un valor oscilante, el de la cosa, por otro de una cierta estabilidad, el precio; ya en la consideracin de que aquella desventaja del comprador est compensada con la posibilidad de aumento de valor de la cosa, o tambin se ha dicho que se aplic dicha regla como compensacin por la responsabilidad por custodia del vendedor. OBGLIGACIONES DEL VENDEDOR: Son a) la de conservar la cosa vendida hasta el momento de su entrega al comprador b) hacer dicha entrega; c) responder al comprador de los casos de eviccin; d) responderle asimismo de los defectos ocultos que tenga la cosa vendida, la insercin de las dos ltimas obligaciones en el marco general de las derivadas directamente del contrato es resultado de una evolucin posterior. El contrato consensual por si no las engendra, y arrancaban de un negocio jurdico aparte. a) La Obligacin de guardar la merx es una consecuencia del deber de entregarla. En ella como en las dems que nacen del contrato, la responsabilidad del vendedor alcanza, no solamente al dolo y culpa lata, sino a la culpa levis en abstracto, salvo lo que expresamente acuerden las partes en el derecho clsico a la responsabilidad por custodia. Ya acabamos de decir que la prdida de la cosa, acaecida sin culpa del vendedor, no slo le exime de responsabilidad, sino que el perjuicio que supone tal prdida lo sufre el comprador. b) El vendedor debe hacer entrega de la cosa al comprador. Esta obligacin como hemos dicho no tiene otro alcance que el de proporciona al comprador la pacfica posesin de la cosa. El que vende no se compromete a hacer dueo de la cosa al que compra. c) Se dice que hay eviccin cuando el comprador es vencido en un proceso en el que un tercero ejercita la accin reivindicatoria, demostrando ser el propietario de la cosa que a aqul le vendieron o bien cuando dicho tercero, ejercitando la accin

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correspondiente, es declarado titular de cierto derechos reales sobre la cosa comprada. Primitivamente, el comprador as defraudado no tena medio de dirigirse contra el vendedor ms que en el caso de que, tratndose de una res mancipi, hubiese llevado a cabo la mancipatio de esta naca, como ya sabemos, la actio auctoritatis. Fuera de este caso, ninguna accin caba, contra el vendedor, el cual, confiriendo la posesin de la cosa al comprador, haba cumplido su obligacin. En relacin de esta injusta situacin se utilizaron por los prcticos varias medidas precautorias; como la satisdatio o repromissio secundum mancipium, por la que el vendedor, aportando fiadores, se comprometa a responder como si hubiera habido mancipatio; o la de celebrar un contrato verbal en el que el vendedor prometio al comprador una cantidad doble del precio (stipulatio duplae), o simplemente equivalente, al perjuicio sufrido por el comprador (stipulatio habere licere), para el caso de verse privado de la cosa por eviccin, la jurisprudencia de la poca de Trajano dio un avance ms en esta va de proteccin al comprador: transform la stipulatio aludida en obligatoria, porque admita ste poda valerse de la misma accin que naca del contrato consensual (actio empti) para forzar al vendedor a celebrar la estipulacin la cual, para cosas de sealado valor, sera la primera, la de pagar duptam pecuntam. La reclamacin del comprador defraudado segua, sin embargo, basndose en un negocio jurdico al margen del contrato de compraventa. Un paso ms en la evolucin, y esta caractersticas desapareci. Se admiti que, aunque no hubiera estipulacin, el comprador que sufriese la evictio pudiera hacer la reclamacin al vendedor valindose de la misma actio empti naciente del contrato consensual de compraventa. La obligacin de evictionem praestare qued as incorporada, como una exigencia del portere ex fide bona, al contrato mismo. Con ello no se eliminaron aquellas otras modalidades que haban servido de antecedentes, en el perodo clsico, resultaba por tanto que en caso de eviccin, podan darse las tres hiptesis, 1- comprador y vendedor haban celebrado la mancipatio, en cuyo caso aquel tena a su disposicin la actio auctioritatis. 2- ambos celebraron, aparte de la compraventa una stipulatio, y el comprador podr utilizar la accin que nace de este contrato verbal (actio ex stipulatu), 3- ni hubo mancipatio ni estipulacin, y entonces la reclamacin se haba por actio basada en el contrato consensual mismo.

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En el Derecho justinianeo, la primera hiptesis queda descartada, por que la mancipatio ya no existe, subsistiendo las otras dos. Como una stipulatio no tena ya objeto, puesto que su finalidad se lograban sin ms que el contrato de compraventa, la stipulatio, bien se celebre voluntariamente, o bien se fuerce al vendedor a celebrarla como segua pudindose hacer cuando se trataba de cosas preciosas y ello era costumbre ser siempre una stipulatio duplae. No habiendo stipulatio, la reclamacin del comprador se diriga a obtener el resarcimiento de perjuicios. Para que la reclamacin del comprador pueda prosperar es preciso que al verse demandado, lo notifique al vendedor, con objeto de que la condena no pueda achacarse a lo defectuoso de la defensa. Se admiti, adems un caso en el cual no era necesaria la eviccin y prdida del pleito para que la reclamacin pudiera formularse contra el vendedor valindose de la actio empti: cuando ste hubiese hecho la venta a sabiendas de que la cosa era ajena y sin conocerlo el comprador. Es el punto culminante al que el Derecho romano lleg en este proceso histrico, tendiente a eliminar los peligros derivados de aquella su concepcin de que la compraventa no supone la obligacin de transferir el dominio de la cosa que se vende. d) Otra de las obligaciones del vendedor es la de responder al comprador de los vicios ocultos que aparezcan en la cosa vendida. Sigui tambin en el Derecho Romano una evolucin anloga a la anterior. En la primitiva compraventa, nada tena que ver el vendedor con los defectos que, despus de recibida la cosa por el comprador, descubriese ste en ella. Si a la venta haba seguido una mancipatio, el comprador depondra contra el mancipante vendedor, de la actio auctoritatis y de la actio de modo agri. Pero, aparte la necesidad para ello de que hubieren acompaado al contrato de compraventa la mancipatio, con las dos acciones apuntadas no se abarcaban todas las hiptesis posibles de defectos de la cosa. La actio de modo agri nicamente vala para un defecto de cabida, tratndose de fundos y que el mancipante hubiese emitido expresas declaraciones al efecto. Fuera de esto, no caban otras posibilidades que las de celebrar contratos verbales aparte, lo mismo que se haca para las hiptesis de eviccin. El edicto de los ediles crueles, encargados de la polica de los mercados y de la iurisdictio aneja a esta funcin, introdujo dos acciones: la actio redbibitoria, por la cual el comprador de un esclavo que tuviese defectos oculto al momento de celebrar

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el contrato, dispona de esta accin para dejarlo sin efecto y la actio quanti minoris, llamada tambin aestimatoria, por la que, en igual caso y tratndose de la compraventa de un animal, se poda pedir la disminucin proporcional del precio. Andando el tiempo, ambas acciones se generalizaron, concedindose para toda clase de ventas. Sus dos direcciones inspiradoras rescisin del contrato o disminucin del precio han pasado a todas las legislaciones modernas. Al lado de los recursos apuntados concedidos por los edictos, y para los casos en que apareciera, que los defectos eran conocidos de antemano por el vendedor, se consider la accin del contrato (actio empti), aunque no hubiera mediado estipulacin, para reclamar contrato el vendedor por los perjuicios causados, considerndolo como transgresor de la bona fide que preside todas las incidencias de este contra. Con lo que resulto que el comprador tuvo a su disposicin los siguientes medios: 1 la actio ex stipulatu, si ha habido estipulacin; 2 la accin del contrato (actio empti), cuando conste que los defectos ocultos eran conocidos del vendedor; 3 una accin de rescisin de la compraventa actio redhibitoria, utilizable independientemente de que el vendedor conociese o no los defectos, para la cual quedar deshecho el contrato, y 4, una accin para obtener la reduccin del precio (actio quanti minoris). ACCIONES, CLUSULAS ADICIONALES MAS FRECUENTES Aparte las apuntadas, del contrato de compraventa nacen dos acciones; la actio venditi, a favor del vendedor, y la actio empti a favor del comprador. Ambos son de buena fe y, por tanto confieren al juez la posibilidad de tomar en consideracin matices que no hayan sido objeto de expresa declaracin de las parte. La forma libre, exenta de toda formalidad, permita, en la compraventa, muchas declaraciones o convenciones adicionales, las cuales eran exigibles judicialmente utilizando esas dos acciones principales del contrato que acabamos de mencionar. Las ms frecuentes eran las siguientes: a) Lex commissoria. Es un convenio que, en las compraventas con precio aplazado, hace que se disuelvan, volviendo la cosa al vendedor si el precio no es abonado dentro de un trmino que se fija. b) Indiem addictio. Las partes acuerdan que la compraventa se disolver en caso de que con posterioridad a la celebracin del contrato se le presente al vendedor y ste la acepte una oferta mejor. La clusula surgi a imitacin de lo que suceda

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en las ventas en subasta, realizadas por el fisco, en las que ste esperaba unos das la posible aparicin de un mejor postor.. c) Pactum convenio de que la venta sea a prueba, de modo que si la cosa no satisface al comprador, dentro de un trmino el contrato se tiene por no celebrado d) Pactos en los que se conviene dar o prohibir un cierto destino a la cosa; verbigracia, que el esclavo ser manumitido (ut manumitia tur), que la cosa no ser enajenada (pactum de non alienado), etc. LOCATIO CONDUCTIO La locatio condictio es un contrato que presenta tipos distintos, la pandectistica del siglo XIX, los agrup en tres variedades a las que amoldaremos la exposicin segn que lo que uno de los contratantes se comprometiera a proporcionar a otro a cambio de un precio (merces) fuese; el uso de disfrute temporal de una cosa (locatio conductio rei, hoy arrendamiento propiamente dicho o arrendamiento de cosas), o la prestacin de determinados servicios (locatio conductio operarum, hoy contrato de trabajo), o la realizacin de una obra (locatio conductio operis, hoy arrendamiento de obra, contrato de empresa o contrata). La cosa objeto contrato puede ser de cualquier clase, con tal de que no sea consumible. El precio, llamado en las fuentes o merces, debe ser verdadero y cierto, y, de ordinario, consiste en dinero. Una excepcin a este regla lo constituyen los casos de colonia. Sobre cual fuese el precedente de este contrato consensual cuestin, claro es, ligada a la de los orgenes de los bonae fidei iudicia no hay una opinin unnime. Mommsen lo vea en los arrendamientos administrativos de cosas y obras pblicas; otros entienden que, antes que consensual, el arrendamiento fue un contrato real; pero parece la hiptesis ms aceptable la de que los fines del contrato consensual se encajaron antes en la forma solemne de la doble stipulatio. Obligaciones de arrendador y arrendatario: el arrendador, locator est obligado a entregar al conductor la cosa, o a poner a su disposicin, para que pueda usarla disfrutarla con arreglo a lo pactado. Tal entrega no confiere al arrendatario sino la simple tenencia o possessio naturalis de la cosa, el conductor no es ni siquiera un poseedor ad interdicta.

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Si la cosa no sirve para el uso convenido, por efectos que no han sido advertidos previamente al arrendatario, el arrendador est obligado a la indemnizarle por los daos y perjuicios sufridos, pidiendo el conductor rescindir el contrato. Deber sufragar el arrendador todos los gastos necesarios de conservacin de la cosa y obtenerse de hacer en ellas obras o modificaciones que impidan la utilizacin de la misma por el conductor. El locator principio opuesto al que hemos sealado para la compraventa soporta el periculum de la prdida de la cosa es decir que si sta parece por caso fortoito, no recibir el precio del arriendo, la merma patrimonial es para el arrendador, periculum est locatoris. El conductor que en los arrendamientos de predios rsticos es llamado tambin colonus, y en los urbanos, inquilinus debe pagar la merces en la forma convenida, utilizar la cosa para la finalidad acordada, sin producir otros deterioros que aquellos tal la utilizacin implique necesariamente, y devolver al locator la cosa arrendada terminado el tiempo.

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ARRENDAMIENTO DE SERVICIO: LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM No tuvo mucha importancia debido a varias causas las principales la existencia de la esclavitud y la repugnancia del hombre libre al trabajo manual. Objeto de la locatio. C operarum no podan, por tanto, serlo toda clase de servicios, sino solamente los propios de trabajadores manuales y algunos otros socialmente considerados como operae locari solitae, como los abogados, las nodrizas, los agrimensores, los mdicos y los profesores o preceptores. La prestacin de algunos de estos servicios se encajaban en la figura de otros contratos (mandato, sociedad), la recompensa era dejada a hbitos sociales no revestidos de obligatoriedad jurdicas. Sin embargo andando el tiempo, tales recompensas ( honoraria), se pudieron reclamar ante los magistrados, no por una actio civil, sino por extraordinariam cognitionem). Como regla general, los servicios deben prestarse por el contratante mismo. El contrato se extingue, aparte lo dicho para el arrendamiento de cosas, por la muerte del locator. LOCATIO CONDUCTIO OPERIS Objeto del arriendo no es aqu el trabajo en s, sino su resultado. Por eso apareca en muchos casos tan borrosa su distincin con la compraventa. Si se contrata, v.gr. La construccin de un mueble, de una joya o de una casa mediante un precio tal contrato ser compraventa, o una locatio conductio operis? La jurisprudencia estimo que se trataba de arrendamiento cuando el que encargaba la obra colocaba tambin los materiales, caso contrario era compraventa. El contrato de transporte era considerado como una locatio operis (jaciendi) entre el capitn del barco y los dueos de las cosas transportadas.

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CONTRATO DE SOCIEDAD Es un contrato consensual bilateral perfecto, en el que varias personas se obligan a aportar bienes o trabajo para la obtencin de un fin lcito, de inters para todos los contratantes. Elementos esenciales de este contrato son: a) acuerdo de los socios aportaciones recprocas, las cuales pueden ser de distinta naturaleza para uno que para otros contratantes cosas, rentas, servicios, etc. de importancia desigual, pero que no puedan faltar respecto de ningn negocio. So pena de transformar la relacin en una donacin, y b) licitud e inters comn del fin perseguido: una cuadrilla de bandidos no constituye contrato de sociedad, y no lo es tampoco un contrato que no ofreciese inters para una de las partes contratantes por haberse acordado que contribuyendo a las cargas, no tendra participacin alguna en los beneficios (societas leonina, llamada as por alusin a la formada por el len y el asno en una fbula de Esopo). CLASES DE SOCIEDAD Se distinguen diversos tipos de sociedad, tanto atendiendo a la ndole y extensin de los medios aportados como a la naturaleza del fin propuesto. Desde el primer punto de vista, las sociedades pueden ser; societates rerum, si se aportan bienes; operarum si se ponen en comn actividades; mixtae, si ambas cosas: omnium bonorum, omnium bonorum, si los socios contribuyen con al totalidad de su patrimonio. De todos modos la societa omnium bonorum parece haber sido la ms tenida en cuenta por los jurisconsultos clsicos y el pretor: ella inspira y explica algunos caracteres y reglas del contrato romano de sociedad. OBLIGACIONES Y DERECHOS Todo socio est obligado a efectuar la aportacin a la cual se haya comprometido. Cuando consiste en cosas, se utilizar el modo adecuado de traspaso de dominio (mancipatio, in iure cessio, traditio) La accin que nace del contrato es la actio pro-socio de nueva fe.

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Salvo acuerdo en contrario, cualquier socio poda realizar actos de administracin, reintegrando a la caja social todo lo adquirido, debiendo ser resarcido de los gastos necesarios. EXTINCIN a) Extincin voluntate, se extingue cuando as lo requieren todos los socios o alguno de ellos, siempre que en este caso no procedan dolosa e intempestivamente. b) Por muerte de uno de los socios. c) Cumplimiento del fin de la sociedad d) Por el ejercicio de la actio pro-socio. MANDATO Es un contrato consensual imperfectamente bilateral, en el que uno de los contratantes (mandatario) se obliga a llevar a cabo uno ms servicio determinado. La gestin encomendada no puede ser ilcita o inmoral, pues tal mandato seria nulo; ni tampoco puede ofrecer un inters que sea exclusivamente para el mandatario, como por ejemplo, si se le dijese que debe dar a su propio dinero tal inversin con preferencia a otras, por ser aquella ms ventajosa, se tratara en realidad de un consejo. En mandato puede versar sobre un asunto concreto mandatum anius rei o especial o sobre la administracin general de todo el patrimonio del mandante mandatum bonorum o general. OBLIGACIONES Y DERECHOS El mandatario est obligado a llevar a cabo la gestin encomendada segn las instrucciones recibidas o segn lo que aconseje la naturaleza del asunto. Rendir cuenta al mandante y le restituir los intereses de los capitales colocados y , en general, todas las adquisiciones que sean consecuencia del mandato. Aunque quiz en el Derecho clsico no respondiese de los perjuicios causados sino cuando pudiera apreciandolo en su conducta, ya en la temprana poca postclsica se admite una responsabilidad por culpa. En Derecho justinianeo, no encontramos as con una de la situaciones en que, no obstante no redundar beneficios para el obligado (mandatario), la responsabilidad de ste llega, sin embargo, a la culpa leves apreciada in abstracto.

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El mandante debe resarcir al mandatario de todos los gastos que la ejecucin del encargo le haya irrogado, de los intereses de las sumas propias del mandatario que ste hubiese empleado para la realizacin del mandato y de los daos que como consecuencia directa de la gestin encomendada haya sufrido. Para la reclamacin judicial de las obligaciones apuntadas nacen del contrato dos acciones; la actio mandati directa, del mandante contra el mandatario, y la actio mandati contraria, del mandatario contra el mandante. Las instrucciones del mandante pueden no ser muy precisas, dejando un margen ms o menos amplio a la iniciativa del mandatario, dando lugar a lo que la doctrina llama mandato indeterminado, o incierto. Los romanos no es seguro si ya los clsicos sealaron como criterio regulador de la conducta del mandatario en tales cosos el arbitrium boni viri. EXTINCIN: Se extingue el mandato: a) por revocacin por parte del mandante, b) por renuncia del mandatario fundada en una causa, c) por cumplimiento total del encargo, y d) por muerte de cualquier de los dos contratantes.

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5. CONTRATOS INNOMINADOS Nocin Los Contratos innominados son aquellos para cuya perfeccin se exige, en forma semejante a lo que sucede en los reales, que una de las partes haya entregado a la otra una cosa o, en general, realizando a su favor una prestacin, quedando el otro contratante obligado a llevar a cabo, en cambio, una prestacin convenida. La diferencia con los cuatro contratos reales tpicos estriba en que, en los innominados, esta contraprestacin salvo en el precario, tardamente incluido en la categora no consiste en la devolucin de la misma cosa recibida, sino que es siempre de naturaleza distinta a la de la prestacin previa del acreedor, que es la que sirve de causa. Llamarlos innominados no quiere decir que, algunos de ellos al menos, no tuviesen denominacin especial. La permuta, por ejemplo , que es uno de ellos, tiene siempre esta denominacin propia. Lo que se quiere significar es que no fueron reconocidos como figuras singulares, y estaban protegidos por una actio general para exigir la obligacin, a toda hiptesis en la cual, convinindose que uno de los contratantes cumpla determinada prestacin en correspondencia a otra que en su favor realiza el que con l contrata, sta ha ejecutado ya la que a l le incumba. Todas estas hiptesis se agruparon en cuatro casos: 1, do ut des doy para que des, cuando la obligacin resultante es la de dar una cosa, y la prestacin avanzada por el otro contratante ha sido tambin la entrega de una cosa; 2, do ut facias doy para que hagas, cuando la obligacin resultante es un facere y la causa que la motiva, la entrega de una cosa; 3, facio ut des hago para que des, si, por el contrario, la obligacin es de dar y la prestacin que adelant el acreedor fue un hacer, y 4 , facio ut facias hago para que hagas, si ambas prestaciones, la ya cumplida, que sirva de causa, y la debida, que constituye el objeto de la obligacin, son de hacer. HISTORIA DE LOS CONTRATOS INNOMINADOS Durante mucho tiempo, los casos de convencin, a que nos estamos refiriendo, no constituan contrato. No naca de ellos una actio mediante la cual la parte que haba cumplido la prestacin convenida pudiese forzar a la otra a cumplir lo que le corresponda, en espera y como compensacin de la cual se haba realizado la primera. Unicamente en base al principio de que no deba tolerarse un enriquecimiento inmotivado, y considerando, por tanto, injusta la ventaja patrimonial obtenida por quien

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haba recibido una prestacin y se negaba a la contraprestacin convenida en cambio, aquel que haba cumplido poda ejercitar una condictio, la condictio ob causam datorum que en el Corpus iuris se llam despus condictio causa data causa non secuta, para obtener la devolucin de lo entregado. Si la prestacin avanzada por l no haba sido una entrega de cosa, sino un hacer, poda tambin obtener un resarcimiento del perjuicio que ello le haba causado, utilizando la actio de dolo. Con el transcurso del tiempo acab concedindosele una accin, la actio praescriptis verbi , la cual, dirigindose, no a la rescisin de lo convenido y vuelta al statu quo anterior, sino a la ejecucin de lo acordado, forzando a la otra parte a cumplir la contraprestacin ofrecida, elev tales convenios a la categora de contratos. En el Derecho justinianeo, el acreedor, en todo contrato innominado, dispona de las acciones siguientes: 1, la actio praescriptis verbis para pedir el cumplimiento del contrato forzando a la otra parte al pago de la contraprestacin (o, naturalmente, de su evaluacin); 2, la condictio ob causam (causa data causa non secuta) si, en caso de incumplimiento de la prestacin del otro contratante, por culpa del mismo, prefiere la rescisin del contrato en vez de su cumplimiento, obteniendo la repeticin de lo que l adelant, y 3, la condictio ex poenitentia, por la cual rescindir el contrato si quiere, independientemente de la culpa o mora del otro contratante, obteniendo la devolucin de lo por l pagado, bien en natura, bien en equivalencia pecuniaria. 5.1 ALGUNOS CASOS DE CONTRATO INNOMINADO Suelen sealarse como ms frecuentes: 1.- El llamado por los comentaristas contrato estimatorio (aestimatum), en el cual el propietario de una cosa la entrega a otro, tasando su valor, para que el que la reciba la venda y pague al propietario la cuanta en que se tas, o bien, en caso de no ser vendida, devuelva la cosa misma. Sera un tipo de convencin frecuente entre almacenistas al por mayor y detallistas o vendedores ambulantes. 2.- Permutatio. Tiene lugar este contrato cuando una de las partes transfiere a la otra la propiedad de una cosa para obtener en cambio la propiedad de otra. La elevacin de esta convencin a contrato suscit criterios dispares entre los jurisconsultos de las dos famosos escuelas. Los sabiniannos la consideraban como un caso de compraventa, para lo cual sostenan no ser esencial en sta que el precio consistiese en dinero. Los proculeyanos no admitan compraventa si no se fijaba precisamente en

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dinero el precio de la cosa. Adoptada por la jurisprudencia posterior la tesis proculeyana, se dot a la permuta de una actio civilis. En el Derecho justinianeo, encajada la permuta en el grupo do ut des, se protege por las acciones ya indicadas comunes a todos los contratos innominados. 3 El precarium. Es una institucin antiqusima, que no tiene al principio naturaleza jurdica. A ruegos (preces, de ah precarium), de sus clientes, los patronos los dejaban disfrutar de algunos terrenos o de otras cosas. Era una situacin de hecho, revocable en cualquier momento en que el dueo de la cosa quisiera que cesase. Con las mismas caractersticas se dieron despus casos de precario fuera de las relaciones entre patronos y clientes. Ante el Derecho, el precarista era para el concedente como un extrao cualquiera, contra el cual, caso necesario, ejercitaba las acciones que le correspondan como dueo de la cosa. Ms tarde se concedi tambin un interdicto especial: el interdicto de precario. Frente a terceros, la situacin del precarista fue amparada por el pretor con la concesin de los interdictos posesorios; ello hace de la situacin una possessio en sentido tcnico. Pero el precario se transform en un verdadero contrato cuando, aparte sus acciones reales como propietario, se otorg al concedente una accin personal contra el precarista. Avecinose entonces mucho al comodato. Sin embargo, no debe confundirse con ste, y puede ms bien ser considerado como uno de los contratos innominados, a) porque la actio in personam aludida es la actio praescriptis verbis; b) porque en el comodato, el comodatario no puede ser privado de la cosa hasta que termine el uso para el que le fue concedida, mientras que el precario es revocable en todo momento; c) porque el precarista tiene la possessio ad interdicta, y el comodatario, la simple detentio, y d) porque, en general, el precario supone un goce de la cosa ms amplio que el que se da en el comodato. Como quiera que los contratos innominados no son en el Derecho justinianeo un nmero limitado de figuras concretas, pueden citarse otros muchos, transaccin, algunas formas de constitucin de dote, etc., ya que lo sern todas aquellas convenciones de prestacin mutua en las que una de las partes ha ejecutado ya la que a ella corresponde, y siempre que no se trate de alguno de los contratos nominados, reales o consensuales.

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CAPTULO V LOS CUASICONTRATOS ENUMERACIN. LA NEGOTIORUM GESTIO Las fuentes de obligacin agrupadas en las Instituciones justinianeas bajo el ttulo De obligationibus quasi ex contractu son: la gestin de negocios ajenos, la tutela, la indivisin o communio incidens, el pago de lo indebido y los legados. Negotiorum gestio.- Se da esta situacin cuando una persona cuida o administra bienes o realiza cualquier gestin a favor de otra, con la idea de beneficiarla o evitarla un perjuicio, y sin que haya recibido mandato de sta ni ostente cargo que le obligue o faculte para ello. Aquel en cuyo favor se opera es llamado dominus negotii, y el que acta en beneficio del mismo, negotiorum gestor. Cuando la gestin consiste en actividades respecto a una cosa corporal, no siempre el dominus negotii es el propietario de ella; todo el que tenga sobre dicha cosa un derecho a cuyo disfrute afecte el acto de gestin puede ser dominus negotii; por ejemplo, el usufructuario. El acto que se realiza consistir unas veces en un negocio jurdico (v.gr., constituirse fiador), y otras no tendr esta condicin (v. gr., salvar cosas de un incendio). Requisitos necesarios para que haya negotiorum gestio son: 1- Que el dominus negotii desconozca la actividad del gestor. Si la conoce y no se opone a ella, la relacin ser un mandato tcito. Si se opone, no tendr el gestor segn el Derecho justinianeo, que zanj as las dudas habidas entre los jurisconsultos clsicos accin alguna. 2.- Que en la actividad desarrollada por el gestor no tenga ste el menor inters patrimonial. No hay, por tanto, negotium gestum cuando un socio o coheredero realiza actos a favor de los dems, pero que suponen tambin para l una ventaja, o cuando un acreedor en posesin de bienes del deudor hace gastos en ellos, porque suum negotium gerit. 3.- Que el acto de gestin haya sido utiliter coeptum es decir, emprendido en vista de premisas que hacan evidente su conveniencia, aunque a veces el resultado final

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buscado no se logre: v.gr., si se presta auxilio a un esclavo enfermo, el cual, no obstante, fallece. 4.- Que haya en el gestor animus negotia aliena gerendi, intencin de obrar para otro. Las obligaciones del gestor y del dominus se moldean por analoga a las nacientes del contrato de mandato. Aqul debe llegar a trmino la gestin comenzada y rendir cuenta de la misma, una vez terminada, al dominus, restituyendo las cosas objeto de la gestin con sus accesiones y el lucro obtenido, y cediendo al dominus las acciones que a su favor hayan surgido como consecuencia del negocio gestionado. Su responsabilidad es variable; limitada al dolo y culpa lata, si actu en vista de una necesidad apremiante; alcanzando a la culpa levis en la generalidad de los casos, y llegando a la responsabilidad por caso fortuito si el negocio emprendido, de carcter aleatorio, no era de aquellos a los que el dominus sola dedicarse. Obligaciones del dominus negotii son las de resarcimiento de gastos causados, la indemnizacin de perjuicios sufridos y la de liberacin de las obligaciones contradas por el gestor. Dominus y gestor disponen, respectivamente, de la actio negotiorum gestorum directa y de la actio negotiorum gestorum contraria, a las cuales, histricamente, debi preceder una actio in factum prometida en el edicto del pretor. Un caso especial, anlogo al de la negotiorum gestio, pero que originaba una accin propia, era el de aquel que tomaba a su cargo el enterramiento y funeral de un difunto. Se le conceda una accin, la actio funeraria, para reclamar los gastos al heredero, incluso aun cuando hubiere realizado tal gestin en contra de la voluntad de ste.

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CAPTULO VI LOS CUASIDELITOS

GAYO y JUSTINIANO presentan como obligaciones quae quasi ex delicto nascuntur las siguientes: a) Iudex qui litem suam fecerit. Expresin de significado dudoso con la que se alude al juez que, por sentenciar mal o, en general, por su conducta negligente o dolosa, ha faltado a sus deberes, perjudicando a alguna de las partes, viniendo obligado a resarcir el dao causado. b) Effusum et deiectum. Cuando de un edificio caa algo que causa algn destrozo o hiere o mata a alguna persona o a algn animal, el que habitaba la casa vena obligado, sin que se tomase en consideracin si haba o no culpa por su parte, a una indemnizacin consistente, en general, en el valor del doble del perjuicio ocasionado. Cuando el dao originado consista en heridas a una persona, la indemnizacin era fijada por el juez, y si a la vctima se le causaba la muerte deba pagarse una indemnizacin de 50.000 ases. La actio, en este ltimo caso, era popular. c) Positum et suspensum. El pretor cre tambin como popular una actio de positis et suspensis contra el habitante de un edificio en el que hubiera puesto o colgado algo que amenazase caer a la calle e hiciese temer un dao, a fin de obligarle a pagar una multa de 10.000 sestercios. No era necesario que el perjuicio se produjera. d).- Los nautae, caupones y stabularii son responsables de los hurtos cometidos por los individuos a su servicio. Aparte la accin penal que el perjudicado por el furtum podra ejercitar directamente contra el autor a quien es lgico suponer insolvente en la mayora de los casos, y de la que contra su amo naca del hecho del receptum , le fue concedida tambin contra dicho amo, otra in duplum que no precisaba la justificacin de que las cosas le fueran entregadas al demandado. La accin no era ejercitable contra los herederos. Se ve, examinando estos cuatro casos, cun inconsistente es la figura del cuasidelito y lo difcil que es sealar caractersticas comunes a los tipos presentados, los cuales abarcan desde los casos de verdaderos delitos dolosos, como el de iudex al menos, en algunas hiptesis, hasta casos de responsabilidad objetiva, en los que se prescinde de atender a la culpa; desde daos como la muerte de una persona, hasta situaciones

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en que no existe sino una mera probabilidad de dao, como aquella en que es concedida la actio de positis et suspensis. Son de notar tambin las diferencias que separan a las acciones originadas en cada uno de los llamados cuasidelitos. La lista de stos igual podra se ampliada con ms casos que suprimida por pasar sus cuatro componentes a las otras categoras de fuentes de obligacin, y especialmente a los delitos.

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CAPTULO VII MODO DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES En el Derecho Romano, la situacin de estar obligado era excepcional. Ella derivaba de la circunstancia de que una persona fuese deudora de otra porque as lo haban convenido de comn acuerdo o que deba reparar. Segn Gayo, estas eran las causas que engendraban una obligacin, es decir, constituan las Fuentes de las Obligaciones que son hechos jurdicos en virtud de los cuales dos personas se encuentran en situacin de CREDITOR. (acreedor), DEBITOR (deudor), una de otra. Pero como dijimos esta situacin era excepcional, y de ah que la situacin que una persona se encuentre obligada est destinada a desaparecer. Las relaciones de obligaciones nacen precisamente para ser extinguidas por el cumplimiento, y justamente en est cumplimiento que las extingue, esta su utilidad. cumplida la obligacin, el vnculo entre acreedor y deudor, se rompe; ha habido SOLUTIO o pago y la obligacin se extingue. El pago consiste en el cumplimiento de la prestacin que constituye el objeto de la obligacin cualquiera sea la ndole de dicha presentacin. Esta es la manera natural de extinguir una obligacin, y es as como ha llegado hasta nosotros, al establecerse en el artculo 1568 del Cdigo Civil que el pago efectivo es la prestacin de lo que se debe, o sea, realizar precisamente lo que constituye el objeto de la obligacin. Entonces, podemos definir los Modos de Extinguir las obligaciones como los hechos jurdicos a los que la ley atribuye la virtud de hacer desaparecer el vnculo que liga a acreedor y deudor. ORIGEN En el Derecho Romano Arcaico, la primera regulacin legal acerca de los contratos, la encontramos en la ley de las XII Tablas, las que conocan un modalidad despiadada de contrato obligatorio, en el cual el nutuario al recibir el dinero, que se pesaba ante testigos, pasaba literalmente a poder del acreedor. Este negocio era el NEXUM, que por medio de una DAMNATIO, comprometa al deudor el cumplimiento de la obligacin, de modo que si no se cumpla con la prestacin caa en esclavitud por deudas, sin que fuera necesaria una condena judicial. Pero en la ley decemuvial aparece ya una mera promesa de deuda, una SPONSIO, que se perfecciona por el juego de pregunta y respuesta y cuyo cumplimiento poda ser

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exigido en el procedimiento simplificado de la LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIBE POSTULATIONEM Junto a estas fuentes obligaciones del Derecho Arcaco, tambin encontramos modos de extinguirlas, las que estaban impregnadas del matiz formalista, caracterstico de todas las instituciones jurdicas de la poca, e inspiradas en el principio del CONTRATARIUS ACTUS, segn el cual a la solemnidad que se exiga para darle vida a la relacin obligatoria, deba corresponder exactamente otro acto tambin formal para extinguirla, desligndose el deudor o como la expresa Ulpiano: cualquiera que sean los modos con que nos obligamos, nos libramos por los mismos actos contrarios. As en el caso de NEXUM, este se extingua mediante una SOLUTIO PER AES ET LIBRA, que consista en una forma solemne de extincin en que comparecan al acreedor y el deudor, y adems el LIBREPENS y cinco testigos, y el deudor se diriga el acreedor diciendo: Puesto que he sido condenado respecto de ti a pagar sextercios, yo me libro por este bronce y esta libra de bronce pago a ti esta libra primera y ltima segn la ley pblica. Y en seguida golpeaba la balanza con un trozo de cobre que entregaba al acreedor como para efectuar el pago. Con respecto al SPONSIO, la extincin de la obligacin, se realizaba mediante la ACCEPTILATIO; que era un modo de extinguir los contratos mediante un pregunta y una respuesta formales. Preguntaba el deudor: lo que yo te promet lo has recibido?, a lo que el acreedor contestaba: lo tengo recibido. Sin embargo, esta formas fueron siendo modificadas a lo largo de la Repblica. As por ejemplo la LEX POETELIA PAPIRIA DE NEXIS, la comercial propuesta por el cnsul del ao 326 a. C, la cual suprimi la esclavitud voluntaria por deudas. En el siglo I a. C. El jurista C. Aquilio Galo, pretor del ao 66, cre la STIPULATIO AQUILIANA, que fue el remedio general que se utiliz para cambiar las deudas, cualquiera que fuera su origen, en verbales, para extinguirlas por la ACCEPTILATIO. Esta evolucin se produjo a causa de dos circunstancias 1-. la aparicin de las obligaciones procedentes de contratos y convenciones no formales, que condujo a admitir para las mismas, una posibilidad de disolucin sin formalidades, En este punto, nos estamos refiriendo a los Contratos Consensuales, o sea aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes. Estas eran la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato, y representan una evolucin al rgido Formalismo ritual del Derecho Arcaico.

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2-. Con la aparicin del procedimiento Formulario, result que muchas veces el pretor, en relacin con obligaciones que civilmente estaban vivas, conceda un a EXCEPTIO que con la aparicin de su cumplimiento, con lo que, virtualmente, aquella subsistencia civil quedaba desprovista de efecto, u surgi como muy natural la idea de considerar esto como un modo de extincin de aquellas obligaciones. Al mismo tiempo, se estableci que otras causas naturales tambin extinguan las obligaciones. Entre stas pueden mencionarse. Perdida de la cosa debida, en el caso que la obligacin fuese de especies o cuerpo cierto y ocurra por caso fortuito o fuerza mayor. Confusin en una misma persona de las calidades de acreedor u deudor, y compensacin, que consiste en la extincin de dos obligaciones reciprocas hasta el monto de la menor. Todas estas formas de extinguir sern analizadas ms adelante. CLASIFICACIN Los modos de extinguir las obligaciones pueden clasificarse de la siguiente forma. a) Modos sustanciales y modos meramente forman primeros consisten en la efectiva actuacin de aquella conducta del deudor que constitua la pretensin de acreedor, o en una satisfaccin equivalente pago compensacin. Los del segundo grupo paralizan o destruyen la obligacin sin atender a si el acreedor ha sido pagado realmente, prescripcin liberatoria. b) Modos voluntarios y no voluntarios: los primeros son debidos a acuerdo de las partes o a la voluntad de una de ellas pacto de NON PETENDO, los segundos no dependen de la voluntad de los interesados como por ejemplo la muerte. c) Modos de extinguir IPSO IURE, IUS HONORARIA, Y OPE EXPECTIONIS: sta es la clasificacin ms importante. Su origen histrico radica en la oposicin entre el IUS CIVILE y OPE EXCEPTIONIS cuando el pretor otorgaba al deudor una excepcin la obligacin creada con arreglo a las normas del Derecho Civil slo por una causa de extincin civil poda quedar cancelada, mientras que el pretor no podra operar al derecho del acreedor ms que las medidas procesales con que contaba un poder jurisdiccional, como era el suyo es decir la excepcin en beneficio del deudor. La distincin entre unos u otros tiene especial significado en la poca clsica nos permite apreciar la liberta con que actuaba el pretor, dentro del marco de sus

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atribuciones, para ir creando nuevos medios procesales que diesen solucin a los conflictos que surgan en el trfico jurdico diario, y que el rgido Derecho Civil muchas veces no era capaz de resolver. Las causas de extincin IPSO IURE pueden ser invocadas en cualquier fase del juicio, en tanto que los modos OPE EXCEPCIONIS han de ser insertados en la formula y por consiguiente, propuestas en la fase IN IURE. El derecho del acreedor se poda extinguir definitivamente IPSO IURE, de tal suerte que despus no era posible una nueva reclamacin del mismo por va judicial, o el deudor adquira la facultad de oponerse permanentemente por va de excepcin en virtud de la cual poda repeler la accin del acreedor en s an subsistente liberacin OPE EXCEPCIN. Esta oposicin entre la extincin de las obligaciones IPSO IURE y OPE EXCEPTIONIS coincide en esencia con la dualidad de causa de extincin civiles y pretorias que analizamos ms atrs. Los modos de extincin IPSO IURE hacen desaparecer la obligacin totalmente, definitivamente y respecto a todos los obligados si son varios, mientras que los modos OPE EXCEPTIONIS facultan simplemente para impugnarla. Facultad a la que se puede renunciar, que es tambin susceptible de contrarrestarse con una REPLICATIO, y que tiene muchas veces una posibilidad de alegacin limitada a un cierto plazo. El modo OPE EXCEPTIONIS puede, adems, operar solamente respecto de alguno de los varios sujetos, continuando la obligacin respecto de los dems y sin afectar tampoco a los fiadores y a otras medidas asegurativas, sobre la base de esta distincin es que a continuacin pasaremos a desarrollar el anlisis de los distintos modos de extinguir las obligaciones, pero antes, haremos una breve mencin al desarrollo de estas instituciones en el derecho justinianeo. En l, los modos de extincin operan con igual eficacia, desaparecido el procedimiento formulario, la excepcin no se diferencia al menos en el orden procesal de cualquier otra defensa del demandado, y se puede proponer tambin despus de la LITIS CONTESTATIO. 6.1 MODOS DE EXTINGUIR IPSO IURE Extinguen IPSO IURE la obligacin los siguientes modos el pago la novacin la ACCEPTILATIO, la prdida de la cosa debida y la confusin.

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EL PAGO Los romanos lo llamaron SOLUTIO. La acepcin jurdica de la palabra significa, ampliamente, cumplimiento de la prestacin, sea sta de la naturaleza que sea. Refirindose al pago, Gayo dice: se extingue una obligacin, ante todo, por medio del pago de aquello que es debido ( III, 168). As tambin lo ha entendido nuestro Cdigo Civil, al definirlo, como la prestacin de lo que se debe. El pago libera al deudor IPSO IURE cuando la prestacin es efectuada tal como es debida y siempre que haya correspondencia objetiva entre el contenido de la obligacin y el acto del deudor. Esto significa que el deudor ha de observar una determinada forma cuando as lo reclame la naturaleza de la prestacin. Por ejemplo, si la obligacin consiste en la enajenacin de una finca, el deudor, en la poca clsica, ha de transmitir la propiedad mediante MANCIPATIO O IN IURE CESSIO, en tanto que si se trata de una RES NEC MANCIPI es suficiente la simple entrega o TRADITIO. Para facilitar su estudio, procederemos a contestar algunas preguntas fundamentales. Quin debe pagar? La regla general es que debe pagar el deudor. Sin embargo excepcionalmente se permiti que pudiera pagar vlidamente un tercero, siempre que la obligacin no sea de aquellas denominadas INTUITO PERSONAE, es decir, contrada en consideracin a la persona de la otra parte. El pago de un tercero es posible, con el consentimiento de un deudor, sin que ste lo conozca, y an contra su voluntad. Qu debe pagarse? La regla general es que debe pagarse todo lo que se debe y lo que se debe, o sea, cumpliendo la obligacin tal como fue prestada. Sin embargo, este principio tuvo dos excepciones: DATIO IN SOLUTUM: como principio general el Derecho Romano estableca que no se puede pagar una cosa por otra contra la voluntad de acreedor, sin embargo la

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dacin en pago constitua una excepcin, porque, con el asentimiento de acreedor, era posible cumplir con un objeto distinto al adecuado. Pero este hecho produjo la discusin de las escuelas Sabiniana y Proculeyana. Para los primeros la dacin en pago produca el mismo efecto del pago o sea extingua la obligacin. Para los segundos. No extingua la obligacin, sino que daba al deudor una excepcin a fin de no ser obligado a pagar adems, el objeto debido. BENEFICIUM COMPETENTIAE: puede definirse como: aquel de que gozan ciertos deudores para no ser obligados a pagar mas de lo que buenamente pueden, dejndoseles, en consecuencia necesario para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna. En la condenacin de las personas dicen las fuentes, que son condenadas a lo que pueden hacer, no se les ha de quitar todo lo que tienen, sino que se ha de tener en cuenta tambin a las mismas, para que no queden en la indigencia. Este beneficio se le concede al militar, al patrono, a los cnyuges, a los ascendientes, al socio, al donante, etc. esto es para otorgarlo, se atenda, principalmente, al estado social, a las relaciones de parentesco, o a la naturaleza de la obligacin. A quin debe pagarse? La regla general es que el pago debe hacerse al acreedor. Sin embargo, el pago puede hacerse tambin validamente al representante legal del acreedor como su tutor o curador, o un representante voluntario del acreedor, que pueden ser: Un ADSTIPULADOR que es una persona que podra no slo recibir el pago, sino reclamarlo, con igual eficacia que el acreedor principal, y perdonar la deuda, en virtud de una ADSTIPULATIO que era un contrato VERBIS en el que el deudor promete a otra persona la misma prestacin debida al acreedor a un ADIECTUS SOLUTIONIS CAUSA, que no pasa de ser un mero indicador para el pago pues ni tiene accin para exigirlo, ni puede tampoco perdonarlo. Dnde debe hacerse el pago? El lugar donde debe hacerse el pago, o LOCUS SOLUTIONIS es el acordado por las parte al constituir la obligacin..

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Sin nada se estableci sobre el particular, las cosas genricamente determinadas objeto de la prestacin pueden entregarse en todo lugar en que puedan ser exigidos y ordinariamente, en el domicilio del deudor. Las cosas individualmente determinadas deben ser entregadas en el lugar en que se hallen. LA NOVACIN Consisten en transformar una obligacin en otra nueva, que dando extinguida la primitiva y siendo sustituida sta por otra mediante una STIPULATIO. Dice Gayo que una obligacin se extingue tambin por la NOVATIO, como por ejemplo, si yo estipulo que lo que t me debes me ser dado por Ticio. En efecto, interviniendo una nueva persona, ha nacido una nueva obligacin y se extingue la primera, la cual es trasladada a la posterior, de tal modo que, an cuando sea nula la STIPULATIO, posterior, la primera no obstante se extingue de derecho por la NOVATIO. Los requisitos para que exista novacin son: 1. Existencia de una obligacin anterior que puede ser de cualquier clase, segn dice Ulpiano. 2. Obligacin nueva creada para sustituir a la precedente. 3. Algo distinto que diferencia la nueva obligacin de la anterior: este puede consistir en un cambio en las persona, en una condicin o un trmino, o en la supresin de una condicin o de un trmino, en la constitucin o supresin de una fianza. Para la novacin entre el mismo acreedor y el mismo deudor es necesario que la nueva STIPULATIO contenga algo nuevo respecto de la precedente, que puede ser la alteracin del lugar o del tiempo para el pago, la adicin o eliminacin de una condicin. Ha hecho con la misma persona, entonces ocurre la NOVATIO si la STIPULATIO posterior contiene algo nuevo, como por ejemplo, si se agrega o se quita una condicin, un SPONSOR o un plazo. 1) Que se hubieran empleado las formas exigidas por el IUS CIVILE. 2) Que la nueva obligacin sea vlida, ya sea natural o civilmente. 3) Que ambas tengan el mismo objeto.

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Aparte de estos requisitos exigidos en la poca clsica, en el Derecho Justinianeo aparece otro, de carcter subjetivo, el llamado ANIMUS NOVANDI, el nimo de innovar, o sea, la voluntad de las partes de transformar la antigua obligacin en una nueva. Para que la novacin se produjera exigi que las partes hubieran tenido la intencin manifiesta de realizarla. La incorporacin del nimo de innovar que hace el Derecho Justinianeo nos muestra la importancia que en esta fase del desarrollo de la ciencia jurdica tiene la intencionalidad, la voluntad de las partes, o sea, el elemento subjetivo que mueve a los individuos a actuar en la vida del Derecho, alejndose de las formalidades que predominaron en la poca arcaica y clsica, en que era ms importante la manifestacin externa de la voluntad que la intencin de las partes. En lo que dice relacin con nuestro Derecho Civil, los requisitos para que haya novacin son bsicamente los mismos que contemplaba el Derecho Romano. Ellos son: 1.- Una obligaciones destinada a extinguirse. 2.- Una nueva obligacin que reemplaza a la anterior. 3.- La diferencia sustancial entre ambas obligaciones. 4.- Capacidad para innovar. 5.- Intencin de innovar o AMINUS NOVANDI. La novacin permita a las parte modificar elementos de la obligacin, conservando el mismo objeto. Este efecto se puede obtener nicamente por la anulacin de la obligacin anterior y la creacin de una nueva mediante la novacin, la estipulacin por su carcter abstracto, su rapidez y su precisin, ofreca un procedimiento muy fcil para obtener este resultado. El acreedor estipula con el deudor lo que ya le es debido, pero en condiciones mas favorables para este ltimo. A partir de ese instante se extingue la obligacin antigua y es reemplazada por una obligacin verbal creada por la estipulacin hace objeto de una nueva obligacin verbal creada por la estipulacin y la obligacin antigua se extingue porque ya no tiene objeto. LA ACCEPTILATIO Era un medio de extinguir contratos verbales, en particular estipulaciones. Era un negocio jurdico verbal entre presentes, realizado por la pregunta del deudor y la respuesta del acreedor, segn lo que nos dice Gayo en Instit. III, 169: Tambin se extingue una obligacin por la ACCEPTILATIO. Esta es una especie de pago

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simblico. Si t quieres librarme de lo que a ti te debo en virtud de una obligacin contrada verbalmente, podra ello ocurrir del siguiente modo: permitiendo t que yo pueda decir estas palabras: Tienes t por recibido lo que yo te he prometido? Y respondiendo tu: lo tengo. Cuando las partes deseaban extinguir obligaciones de otro gnero, mediante ACCEPTILATIO, deban convertir primero stas en obligaciones verbales mediante una NOVATIO. En otras palabras, la ACCEPTILATIO era un pago ficticio. En la prctica no se haba realizado, pero tal ficcin tena el propsito de extinguir la obligacin. Pareciera que mediante ella slo pudieran extinguirse obligaciones nacidas de una STIPULATIO. Gayo fundamenta esta posicin al sostener que resulta lgico que una obligacin nacida verbalmente pueda disolverse por medio de otras palabras (principio del CONTRARIUS ACTUS); pero lo que es debido por otra causa no puede quedar sin efecto simplemente pronunciando ciertas palabras. Sin embargo era posible que una obligacin contrada por otra causa que no fuera una estipulacin se pudiera extinguir mediante la ACCEPTILATIO. Esta era la funcin de la estipulacin Aquiliana: Si se quiere cancelar obligaciones que tienen otra causa, es necesario hacer una previa estipulacin novatoria, que las refunda todas en una nica obligacin cancelable por aceptacin PRDIDA DE LA COSA DEBIDA Si el objeto de la obligacin es una RES CERTA (Cosa cierta) y se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, el deudor se libera, al ser imposible sustituir lo debido, y no siendo imputado a l este resultado daoso Si embargo, este principio general tuvo algunas excepciones: Si las obligaciones son de gnero, la perdida no libera al deudor, sino que debe pagar con otra del mismo gnero. La obligacin no se extingue porque el gnero no perece. Si el deudor emplea la cosa de manera distinta a la convenida con el acreedor, el deudor responde de caso fortuito. Si la cosa perece por dolo o por culpa del deudor, deber responder siempre.

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CONFUSIN Era un modo IPSO IURE de extinguir obligaciones que consiste en la reunin, en una misma persona, de las cualidades de acreedor y deudor. El modo ms frecuente que se produzca confusin es en la sucesin por causa de muerte. En tal caso, pueden darse tres situaciones: 1) Que el acreedor herede al deudor; 2) Que el deudor herede al acreedor; y 3) Que una misma persona herede, simultneamente, al acreedor y deudor. Este es un modo de extincin que no es peculiar de los derecho de crdito, sino que se presenta tambin tratndose de IURA IN RE ALIENA. 6.2 MODOS DE EXTINGUIR OPE EXCEPTIONIS A diferencia de los anteriores, estos producan el efecto de polarizar la accin de cobro de la obligacin. Por eso, algunos opinan que no son, en sentido estricto, modos de extinguir. Extinguen la obligacin OPE EXCEPTIONIS la compensacin, el PACTUM DE NON PETENDO, y la prescripcin. COMPENSACIN Es la cancelacin de obligaciones existentes alternativamente entre dos personas, mediante una imputacin recproca de los crditos a los dbitos. Cuando dos personas son recprocamente deudor y acreedor, ambas deudas pueden extinguirse hasta la concurrencia de la menor, como si cada deudor empleara lo que debe en pagarse lo que a l le es debido. Por ejemplo, si Cayo es acreedor de Ticio por mil sextercios, pero a su vez es deudor de Ticio por 700 y lo demanda por mil, Ticio podr oponer la compensacin como excepcin hasta por la de 700. En esta forma, la demanda del actor proceder slo por 300 sextercios. El Derecho Romano estim la compensacin en todos los tiempos de su historia como un fenmeno procesal, idea de la cual no pudo desligarse el Derecho de Justiniano. As, el pretor conceder al demandado, en ciertas circunstancias no

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extender la accin dirigida contra l nacido de un crdito ms all del monto por el que el actor estuviese a su vez obligado ante aquel, pudiendo, en consecuencia, prosperar la demanda slo de existir un saldo a favor del actor. Esto suceder en el evento de que el demandante haya deducido una accin de buena fe. En tal caso el juez podr tener en cuenta estas recprocas prestaciones, adecuando numricamente el saldo de la sentencia, dado que estas acciones de buena fe tienen un rgimen mucho ms flexible, que concede al juez un mayor ARBITRIUM para determinar la condena. La doctrina suele distinguir tres tipos de compensacin: Convencional: Es aquella que se acuerda libremente por quienes son, recprocamente, acreedores y deudores el uno del otro. Judicial: Es aquella que el juez puede operar al sentenciar cuando as lo haya pedido una de las partes, aunque la otra no lo quiera. En tal caso, la compensacin obrar OPE EXCEPTIONIS. Legal: Es la que se produce por ministerio de la ley, prescindiendo de la voluntad de las partes. Con estos antecedentes, la excepcin y el contrato de buena fe, el juez pudo aplicar principios de equidad que hasta hoy se mantienen vigentes, pues no es equitativo que una parte pueda competer a la otra a cumplir, sin cumplir ella misma; quien cumple primero queda en una situacin desventajosa, expuesto a la insolvencia de la contraparte. La compensacin pone a las partes en un pie de igualdad y constituye una verdadera caucin, en cuanto garantiza el cumplimiento de la obligacin En este perodo se requeran los siguientes requisitos para que la compensacin operase: Que el Contrato fuera de buena fe; Que el demandado opusiera la compensacin como excepcin; y Que ambos crditos emanaran de una misma causa. Si los crditos tenan su origen en negocios diferentes, cada acreedor deba entablar demanda por separado. En los contratos de derecho estricto no se admiti la compensacin. Pero a partir del siglo II a.C., a y por un rescripto de Marco Aurelio, segn refiere I. 4, 6, 30, respecto de los contratos de buena fe, se permiti la compensacin aunque
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los crditos provinieran de causas diversas. En los contratos de derecho estricto, Marco Aurelio permiti al demandado que, a su vez, era acreedor del demandante, oponer la EXCEPTIO DOLI, pues se consider que el demandante estaba actuando dolosamente al reclamar el pago de una persona de quien l mismo era deudor. Sin embargo, se mantuvo respecto de estos contratos la exigencia de que los crditos emanaran de una misma causa. Finalmente Justiniano persigui en la compensacin, como en tantas otras materias, suprimir las diferencias existentes en el derecho antiguo, para establecer una institucin nica. Para ello estableci los siguientes requisitos: Que ambas personas fueran recprocamente acreedores y deudores. Que ambas obligaciones fueran exigibles, o sea, que estn vencidas y que sean de aquellas que tienen accin para exigir su cumplimiento; Que ambas deudas fueran lquidas, o sea, que resulte fcil establecer su monto PACTO DE NON PETENDO Es el acuerdo no formal por el que el acreedor promete no exigir al deudor la prestacin. Este pacto no destruye la accin, sino que la paraliza concediendo al demandado una excepcin al demandado para detenerla, la EXCEPTIO PACTI CONVENTI, mediante la cual el deudor, sin negar la obligacin, se opone a la accin por la que se reclama la prestacin perdonada Ulpiano dice que: unos pactos afectan a las cosas y otros a las personas. Afectan a la cosa, siempre que, en general, pacto de no pedir; a la persona, siempre que pacto que no pedir a una persona, por ejemplo, que no pedir a Lucio Ticio. De aqu se desprende que este pacto poda ser de dos clases: 1) Efecto Real: Si no designa la persona del deudor favorecido con el pacto, habiendo varios deudores. Se entiende que el pacto rige respecto del objeto debido, con prescindencia de quien sea el deudor. Si el deudor era uno slo poda haber sustitucin del deudor, sin que por ello quedara sin efecto la excepcin. Efecto Personal: Cuando el pacto seala expresamente el nombre del o de los deudores beneficiarios. En este caso si hay cambio de deudor, el nuevo deudor no puede oponer la excepcin del pacto si es demandado por el acreedor.

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6.3 MODOS ESPECIALES DE EXTINGUIR OBLIGACIONES En el Derecho Romano hubo otros modos especiales cuyo efecto natural era distinto, y sin embargo, por va colateral, extinguan obligaciones. Ellos fueron: CAPITIS DEMINUTIO del deudor, cualquiera que fuese su clase extingua las deudas, no los crditos, pero slo desde el punto de vista el IUS CIVILE. En los dems casos, el pretor dio al acreedor la ACTIO IN INTEGRUM RESTITUTIO en contra del que haba sufrido CAPITIS DEMINUTIO mnima. La muerte del deudor, tratndose de obligaciones provenientes de delitos, salvo el caso de la LITIS CONTESTATIO. Tratndose de obligaciones de especie o cuerpo cierto, si es objeto a entregar queda destruido por un evento en el que no hubiera culpa del deudor, la obligacin se extingue, puesto que la prestacin se hace imposible de cumplir. En este caso se aplica el principio IMPOSSIBILITUM NULLA OBLIGATIO, a lo imposible, nadie est obligado. La LITIS CONTESTATIO: de todos sus efectos, el ms importante es la consumicin de la accin, vale decir, el agotamiento de la misma, de modo que no puede volver a ejercitarse. As, la pretensin de ambas partes se sustituye por el sometimiento a la sentencia del juez, designado por las mismas partes, producindose as la Novacin necesaria, porque su efecto es consecuencia ineludible de entregar al juez el fallo del asunto controvertido: cada parte ha renunciado a su pretensin comprometindose a aceptar la resolucin del IUDEX. Este efecto consumativo opera propiamente en las acciones personales con frmula a IN IUS CONCEPTA, y siempre que se trate de un INDICIUM LEGITIMUN, la obligacin del deudor se extingue, y queda sustituida por la de pagar la condena que puede recaer sobre l (esta transformacin es la llamada de Novacin necesaria). As lo expresa Gayo en Intit, III, 180: La obligacin se extingue por la LITIS CONTESTATIO, siempre y cuando que la misma hubiera ocurrido en un IUNDICIUM LEGITIMUN. Su elemento ms caracterstico es la inaccin del acreedor, la falta de ejercicio de las acciones o derecho que, como consecuencia, concurriendo a los requisitos legales, se extinguen

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LA PRESCRIPCIN Es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las acciones correspondiente durante cierto tiempo. Si el acreedor dejaba transcurrir el plazo dentro del cual poda intentar la accin para reclamar el cumplimiento de su pretensin, el demandado la paralizaba por medio de la EXCEPTIO TEMPORIS, emanada de la prescripcin. Para que la prescripcin operase, deban reunirse dos requisitos copulativamente: 1) Transcurso del tiempo. Teodosio II estableci, por medio de la PRAESCRIPTIO TRIGINTA ANNORUM que fenecan todas las acciones no ejercitadas durante treinta aos. Inaccin del acreedor: La prescripcin pretenda castigar al acreedor negligente, presumiendo que ste renunciaba a su derecho al no ejercitar las acciones correspondientes.

2)

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CAPTULO VIII GARANTA Y CESIN DE LAS OBLIGACIONES TTULO PRIMERO Medios de reforzar la obligacin CLASIFICACIN La obligacin se garantiza o refuerza cuando voluntariamente se aumentan las seguridades de que el acreedor ser satisfecho. Estas mayores seguridades (satis dare, satis datio) dadas pueden ser personales o reales, segn que de los actos en que consisten nazcan a favor del acreedor acciones de una u otra clase. Y unas veces son proporcionadas por el propio deudor y otras por persona distinta. Modalidades de garanta provenientes del deudor pueden ser: la constitucin de un derecho de prenda o hipoteca, la clusula penal, el pacto de constitutum y, en un cierto sentido, el juramento y las arras.

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7.1 GARANTIAS PERSONALES

LA CLUSULA PENAL Es un acuerdo agregado a la obligacin principal, por el cual el deudor promete pagar una prestacin generalmente una suma de dinero en el caso de que dicha obligacin principal no se cumpla. Desde el punto de vista formal, la clusula penal poda adoptar la configuracin de una verdadera stipulatio accesoria (stipulatio poenae), , o si la obligacin principal naca de un contrato de buena fe la forma de un simple pacto. Atendiendo a la finalidad, cabe distinguir en la clusula penal dos funciones, segn que la pena est destinada a acumularse a la prestacin principal, disponiendo el acreedor de la accin que nace de la obligacin principal incumplida y de la que resulta de la clusula penal, sin que el ejercicio de una excluya el de la otra, o segn que el pago de la clusula penal sustituya al de la obligacin principal incumplida. La funcin asegurativa es ms patente en el primer caso. En el segundo, la clusula penal cumple preferentemente la tarea de facilitar la evaluacin del resarcimiento de daos, cuyo importe queda as fijado de antemano. Sin embargo, como quiera que la pena fijada puede ser mayor que el valor de la obligacin principal, no se excluye tampoco en la ltima hiptesis la funcin asegurativa por la presin que tal circunstancia ha de ejercer sobre la voluntad del deudor. El que el acreedor tuviese o la simple eleccin, o la posibilidad de acumulacin, dependa, en trminos generales, de la voluntad de las partes, salvo que la stipulatio poende se hubiese aadido a un pactum o a un contrato de buena fe, en cuyos casos no se daba la acumulacin. En el Derecho justinianeo se conceda al acreedor que hubiese utilizado uno de los dos medios accin de la obligacin principal o accin de la clusula penal la posibilidad de utilizar el otro para reclamar la diferencia de lo que, por el medio elegido, obtuvo y lo que hubiera obtenido de haber empleado el otro. EL JURAMENTO Sirve para reformar la obligacin nicamente en una hiptesis: la de la obligacin contrada por un menor de veinticinco aos sin la asistencia de su curador. Contra la eficacia de tal obligacin caba utilizar la restitutio in integrum, pero el iusiurandum del menor produca el efecto de eliminar esa posibilidad. En el Cdigo justinianeo la

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disposicin aparece atribuida a un rescripto de ALEJANDRO SEVERO que algunos creen interpolado. LAS ARRAS Consisten en una cantidad de dinero u otras cosas que se entregan al acreedor y que, en el caso de que la obligacin no se cumpla, el deudor no podr reclamar, computndose de ordinario, cuando la obligacin es cumplida, como un adelanto a descontar de la total prestacin del deudor. Las arras muy frecuentes en los contratos de compraventa pueden llenar funciones diversas, como son: a) la de marcar el momento de la conclusin del contrato, que, en aquellos en los cuales no se exiga una forma especial, no siempre se distinguan netamente del perodo de proposiciones y deliberaciones, an no definitivas, de las partes (arra confirmatoria o probatoria); b), la de proporcionar al acreedor una compensacin en los casos en que el contrato no se ejecute porque la otra parte en el supuesto de que no pueda forzrsela todava a realizar la prestacin prefiera perderlas, y c), la de aumentar las consecuencias gravosas para el deudor incumplidor, porque perder las arras, quedando adems viva la facultad de exigirle la prestacin. En este ltimo caso es cuando las arras tienen propiamente funcin de garanta o refuerzo de la obligacin, ya que en el anterior ms bien son un medio de librarse de ella, y en el primero desempean tan slo una funcin probatoria. Los textos referentes a las arras en las fuentes romanas no nos permiten asegurar si, aparte su indudable utilizacin como medio probatorio de la conclusin de un contrato especialmente el de compraventa, era o no compatible la prdida de las mismas con la subsistencia de la exigibilidad de la prestacin. En cuanto a la garanta proporcionada por terceros puede ser tambin real una persona puede constituir sobre cosas suyas una prenda o una hipoteca para asegurar una obligacin ajena o personal. Esta ltima, nica de la que ahora nos ocuparemos, por haberlo hecho ya del pignus y la hypotheca, es lo que constituye la fianza o cautio, mediante la cual un extrao se constituye como deudor accesorio al lado del principal, comprometindose tambin a pagar, y quedando as el acreedor protegido contra una posible insolvencia de dicho deudor principal.

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LAS MODALIDADES DE LA FIANZA. A) SPONSIO. FIDEPROMISSIO Y FIDEIUSSIO

La fianza present en el Derecho romano diversas modalidades. Prescindiendo de algunos tipos de fiadores (praedes, vades), a los que nos hemos referido al hablar del procedimiento, tenemos las siguientes formas de fianza: Adpromissio, fianza constituida por medio de un contrato verbal accesorio. Presenta, a su vez tres subvariedades: dos antiguas, las sponsio y la fidepromissio, y otra ms reciente, fideiussio, nica subsistente en el Derecho justinianeo. La sponsio y la fidepromissio consistan en una estipulacin que, a continuacin de la celebrada entre acreedor y deudor, celebraban dicho acreedor y el fiador (adpromissor), prometiendo ste pagar lo mismo que acaba de prometer el deudor principal. Despus de haber preguntado el acreedor al deudor, verbigracia: Spondes centum?, y de haber ste contestado: Spondeo, el acreedor, dirigindose al fiador, volva a preguntar: Idem dari spondes? Respondiendo el fiador: Spondeo. La forma ms arcaica de adpromissio era precisamente sta, en que se empleaba el verbo spondeo. Se utilizaba exclusivamente por los cives. La otra forma (fidepromissio), poda ser utilizada con los peregrinos, y en ella se empleaba el verbo fidepromitto. Con slo dicha diferencia, su rgimen fue el mismo, presentando estas caractersticas: a) solamente poda garantizar obligaciones provenientes de una stipulatio; b) la obligacin del sponsor y del fidepromissor se extinguan con la muerte de stos, no pasando a sus herederos; c), extinguase tambin, con arreglos a lo dispuesto en la lex Furia, por el transcurso de dos aos desde que la garanta se prest, si los sponsores o fidepromissores eran de Italia; d), por disposicin de la misma ley, el acreedor se vio obligado, en caso de ser varios los fiadores, a fraccionar, repartindola entre ellos, su reclamacin; e), sin duda por esto, otra ley (lex Ciceria) impuso al acreedor el deber de declarar el importe total de la deuda y el nmero de sponsores y fidepromissores; f), el sponsor que pag dispona de una actio depensi ejecutiva contra el deudor que no le reintegrase lo pagado en un plazo de seis meses , accin concedida por una lex Publilia, pudiendo tambin dirigirse contra los dems fiadores, si los haba, a los cuales se consideraba como sus socios en virtud de una lex Appuleia.

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Ni la sponsio ni la fidepromissio existen ya en el Derecho justinianeo. En poca ms reciente que ellas aparece la otra modalidad de fianza, que es la que perdura en el Corpus iuris: la fideiussio La forma de contraerla es tambin la stipulatio. El fiador, preguntado por el acreedor, da su consentimiento o adhesin - iussum - para soportar sobre su fides la prestacin del deudor : Id fide tua esse iubes? Fideiubeo. La fieiussio sirva para garantizar toda clase de obligaciones aunque no provengan de un contrato verbal, e incluso aunque sean obligaciones naturales. El fiador se obliga a lo mismo que el deudor principal y, de ordinario, en la misma medida, si bien puede no garantizar la totalidad de la obligacin principal, obligndose in leviorem causa, nunca in duriorem, es decir, en una obligacin mpas gravosa que la del deudor. Esta es siempre la principal, y su nulidad implica la de la obligacin del fideiussor, no viceversa. Puede tambin el fideiussor comprometerse de este modo expreso a pagar exclusivamente aquella parte de la deuda que el acreedor no consiga cobrar del deudor; es llamada dideiussio indemniatatis. La accin contra el fiador es en la fideiussio perpetua y transmisible. Hasta el Derecho justinianeo, el acreedor podra dirigirse indistintamente, para hacer efectivo su crdito, al deudor principal o al fiador. JUSTINIANO introdujo el beneficium excussionis, en virtud del cual el fideiussor rechazaba la demanda si antes el acreedor no haba actuado infructuosamente contra el deudor principal. Cuando los fiadores eran varios. Exista tambin en un principio la misma posibilidad de pedir indistintamente a cualquiera la totalidad de la obligacin. Pero una epistula Hadriani orden la divisin de la reclamacin entre los fiadorfes solventes en el momento de la litis contestatio (beneficium divisionis). ACCIONES DE REGRESO Se llaman as los medios judiciales de que dispone el fideiussor que ha pagado, para dirigirse a su vez contra el deudor principal y los dems fiadores, si los hubiera, a fin de reclamar, respectivamente, la totalidad de lo pagado o la parte correspondiente a cada uno. La fianza por s no determinaba el nacimiento de una accin especial a favor del fideiussor en tal caso, como aquella actio depensi o la otra proveniente de la lex Apuleia que tenan los antiguos sponsores. El derecho a recobrarse de lo pagado

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dependa de la relacin que le ligase con el deudor o con sus compaeros de fianza. As, ejercitara contra el deudor la actio mandati contraria, que todo mandatario tiene contra el mandante para procurarse el reembolso de gastos, si sali fiador porque se lo encarg aqul, o la actio negotiorum gestorum contraria, si espontneamente se constituy fiador con la idea de evitar un perjuicio, o la actio pro socio, si entre deudor y fideiussor o, en su caso, entre el fiador y los dems existe un contrato de sociedad. Dado el carcter no formal y de buena fe de los aludidos negocios y acciones, no es fcil imaginarse un caso de constitucin de fianza que no pueda fundamentarse en alguna de las hiptesis sealadas, pero, adems, el fideiussor poda obtener del acreedor que le cediese las acciones que l tena contra el deudor principal y los cofiadores , cesin que la labor doctrinal de los jurisconsultos de la poca imperial convirti realmente en forzosa, al declarar que cometa dolo el acreedor que no ceda las acciones que ya no necesitaba. Acciones que la misma doctrina jurisprudencial no consideraba extinguidas por el pago hecho por el fiador, pues razonaba que tal pago deba mirarse como el precio de una compra que tales acciones haca el fideiussor pudiese dirigirse contra el deudor sin haber pagado previamente, cuando dicho deudor llevare a cabo actos que revelasen propsitos de disipar su patrimonio.

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7.2 LOS DERECHOS REALES DE GARANTA CONCEPTOS Y FASES EVOLUTIVAS

Se llaman as porque son constituidos a favor de un acreedor para reforzar la obligacin asegurndole el pago de la misma. No tuvieron en la vida romana la importancia que presentan en la poca moderna porque los romanos mostraron siempre especial preferencia, cuando se trataba de asegurar el cumplimiento de obligaciones, por la garanta personal (cautio, fianza), consistente en colocar al lado del deudor principal otro u otros (fiadores) que se comprometan asimismo a pagar la deuda. Pero, de todos modos, aunque las garantas de carcter real, y especialmente la hipoteca, no alcanzaron el auge que en los Derechos modernos, tambin en Roma se utiliz, como medio de dar seguridad al acreedor, el conceder a ste determinadas facultades directamente sobre las cosas del mismo deudor o de una tercera persona, facultades que constituan por sus caractersticas, y especialmente por las acciones que las amparaban, figuras autnomas de iura in re aliena. Tales derechos reales son la prenda (pignus) y la hypotheca. Preciso es tener en cuenta, sin embargo, que pignus e hypotheca no son el Derecho romano los nicos medios ni los ms antiguos de asegurar las obligaciones concediendo a los acreedores derechos sobre cosas del deudor o de un tercero. A la prenda y a la hipoteca procedi, y coexisti despus con ellas durante mucho tiempo, otra modalidad de garanta real, la cual, aunque no da lugar a ningn tipo especial de ius in re, porque lo que concede al acreedor es sencillamente la propiedad, se utiliz mucho en las pocas antiguas y clsicas, constituyendo el primer eslabn del desarrollo de los derechos reales de garanta en el Derecho romano: es la fiducia. Fiducia, pignus e hypotheca son, por tanto, las tres modalidades y a la vez etapas histricas de la evolucin de las garantas reales que sirven para asegurar el cumplimiento de una obligacin, si bien slo las dos ltimas constituyen figuras especiales de derechos reales. FIDUCIA Fiducia en general es una institucin consistente en la transmisin de la propiedad por mancipatio, a cuyo acto se acompaa un convenio por el cual el accipiens se compromete a la devolucin de la cosa recibida, o a dar a sta un cierto destino,

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cuando acaezca una determinada circunstancia, que se fija. Ejemplo tpico de esta ltima modalidad es la llamada fiducia cum amico contracta, en la que el accipiens del esclavo mancipado se compromete a manumitirlo. En el otro aspecto compromiso de devolucin de la misma cosa mancipada fue utilizada para diversos fines, como, por ejemplo, los mismos que llenaban despus los contratos de depsito y de comodato o prstamo de uso. Pero su primordial finalidad fue la de garantizar el cumplimiento de una obligacin (fiducia cum creditore contracta) y tena lugar del modo siguiente: el deudor, o un tercero en consideracin a l, transmita por mancipatio el dominio de una cosa al acreedor, y a tal transferencia de propiedad se acompaaba un pacto (pacto fiduciae), mediante el cual el mancipio accipiens acreedor se comprometa a devolver el dominio de la cosa al mancipio dans deudor o tercero, cuando la obligacin fuese cumplida. Ut ea res debito soluto remancipatur, rezaba el pacto, del cual naca una accin para pedir judicialmente su cumplimiento: la actio fiduciae. Resultaba con ello el acreedor muy favorecido, ya que como garanta del pago de la deuda, se haca propietario de la cosa con todas las facultades que el dominio implica. En cambio, desde el punto de vista del deudor la institucin resultaba desproporcionada y con serios inconvenientes. Aunque la cosa valiese mucho ms que la deuda, no se poda utilizar ya para garantizar otras obligaciones: si la cosa era fructfera, se vea privado de sus productos, que hubieran podido ayudarle muchas veces a saldar su obligacin. Este ltimo inconveniente se obviaba con frecuencia dejando el acreedor propietario en arrendamiento o en precario la cosa al deudor. Pero an haba otra desventaja: el deudor dispona, una vez pagada la deuda, de la actio tiduciae para reclamar al acreedor el cumplimiento del pacto de devolucin; mas tal actio no era real, sino meramente personal, ejercitable nicamente contra el acreedor; de modo que si ste, como dueo que era de la cosa, la hubiera enajenado, el deudor lograra una indemnizacin por incumplimiento del pacto, pero no tena medio de reclamar la cosa del tercero que la tuviera en su poder. PIGNUS Con la prenda se evitaban los aludidos inconvenientes. En ella no se transmita al acreedor la propiedad de la cosa, sino nicamente la posesin (ius possidendi), acompaada cuando el derecho de prenda est ya definitivamente configurado de la facultad de vender el objeto dado en garanta, indemnizndose con el precio del mismo del incumplimiento de la obligacin (ius distrahendi).

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De lo dicho se infiere que, aun cuando en la prctica y como costumbre desprovista de proteccin legal fuese utilizada la prenda desde pocas muy remotas, no pudo adquirir rango de institucin jurdica hasta que aparece la proteccin judicial de la posesin por medio de los interdictos. Slo cuando dispone de stos para sostenerse en la posesin de la cosa que se le ha dejado en prenda, se hace jurdicamente firme la postura del acreedor pignoraticio. Durante mucho tiempo, la constitucin del pignus como tal no confera al acreedor pignoraticio otra facultad que la de retener la cosa mientras no fuese satisfecha la deuda. La fuerza asegurativa de la prenda radicaba exclusivamente en la coaccin que supusiese tal retencin. Con el piginus en s no se obtena otra finalidad, pero se adosaba a su constitucin un pacto por el cual se convena que, una vez incumplida la obligacin, el acreedor se convertira en propietario de la cosa dada en prenda (pacto de lex commissoria), o bien se acordaba en dicho pacto que el acreedor pudiese vender el objeto y cobrase con el precio (pactum de distrahendo pignore). El primer tipo de pacto se prohibi por CONSTANTINO; el segundo, acab hacindose consustancial con la prenda. La jurisprudencia, en tiempo de los SEVEROS, estableci que al constituirse la prenda se sobreentenda tcitamente el pacto que conceda el ius distrahendi. Este pas as de ser elemento o clusula accidental a ser un requisito natural de la prenda, en la cual, salvo expresa eliminacin formulada por las partes, se dara siempre. JUSTINIANO avanz ms, disponiendo que tal convenio de eliminacin del ius vendendi no tendra otro efecto que el de la necesidad de tres notificaciones previas del deudor para poder proceder a la venta. Con lo que el ius distrahendi pas a ser elemento esencial del pignus y este derecho real qued plenamente configurado. HIPOTECA Es una variedad del pignus, en la cual la transferencia de la posesin de la cosa al acreedor no se verifica en el momento mismo de constituirse tal derecho real, sino cuando ya la deuda garantizada haya quedado incumplida. Hasta entonces, la cosa afectada contina en posesin de su propietario, el cual puede adems cambiar, porque nada impide que con tal gravamen, que la acompaa como una sombra, la cosa sea enajenada. Incumplida la deuda, comienza sea quienquiera el poseedor de la cosa en tal momento el ejercicio del ius possidendi y del ius distrahendi por parte del acreedor hipotecario.

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La hipoteca tuvo su origen en los contratos de arrendamientos de fundos. El arrendatario llevaba al fundo arrendado animales, esclavos y aperos de labranza, cosas que se designaban en conjunto con la expresin invecta et illata; y frecuentemente convena con el arrendador de tales invecta et illata garantizasen el pago del precio del arriendo y no pudiesen ser retirados por el arrendatario mientras dicha obligacin no quedase cumplida. El pretor concedi un interdicto posesorio al arrendador respecto de estos invecta et illata cuando exista entre ambos contratantes el pacto aludido. Dicho interdicto, llamado Salviano, se consideraba originariamente como interdicto de retener ya que los aperos estaban en un fundo posedo por el arrendador acreedor, y posteriormente como un interdicto de adquirir la posesin para lo que la introduccin en el fundo no se estim suficiente. Por ello resulta difcil fijar cronolgicamente la transicin del concepto de prenda con desplazamiento de la posesin al acreedor, al concepto de prenda sin desplazamiento, y de esta figura a la hipoteca propiamente dicha. Ms tarde, otro pretor otorg una accin real (actio Serviana) ejercitable ya no slo contra el arrendatario, sino contra cualquiera que tuviese en su poder los invecta et illata. Apareci de esta manera una garanta real, en la cual las cosas afectadas no pasaban a la posesin del acreedor arrendador inmediatamente de constituirse la garanta, sino cuando la obligacin quedaba incumplida. Tal modalidad, limitada por una parte, a los invecta et illata, y por la otra, a la obligacin del arrendatario de pagar la merced del arriendo, se extendi a cualesquiera otras cosas y a cualesquiera otras obligaciones respecto a las cuales se hubiese hecho un convenio anlogo, en cuyos casos se otorgaba como utilis la actio Serviana. Y a esta forma de garanta se la design con terminologa tomada del griego - no sabemos si por JUSTINIANO o antes de l hypotheca, y la accin se denomin tambin, indistintamente, actio hypothecaria quasi Serviana o Serviana utilis. En las legislaciones posteriores y en el Derecho moderno, prenda o hipoteca se presentan como instituciones bien destacadas una de otra. Los romanos las consideraron sustancialmente idnticas inter pignum et hypothecam tantum sonus nominis differt, afirmaba MARCIANO, dando poca importancia a la diferencia de que en la primera la posesin de la cosa pignorada pasase al acreedor al constituirse, mientras que en la segunda el ius possidendi fuese posterior al incumplimiento de la obligacin y mero preliminar del ejercicio del ius distrahendi. Por ello suelen exponerse ambas modalidades en los manuales de Derecho romano bajo la denominacin de pignus como genrica.

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CONSTITUCIN DEL PIGNUS El pignus se constituye, bien por voluntad privada manifestada en un pacto o en un acto mortis causa (legado, fideicomiso), bien por disposicin de la ley o bien por decisin de la autoridad judicial. En la constitucin voluntaria no se requiere que el que constituye la garanta sea el mismo deudor, puede serlo un tercero; lo esencial es que sea propietario de la cosa, la tenga in bonis, o tenga sobre ella derechos, susceptibles de pignorarse o hipotecarse (superficie, enfiteusis). Cuando la constitucin es convencional, no se exigen formalidades especiales a tal convencin. Carece, asimismo, el Derecho romano de un sistema destinado a dar publicidad a la constitucin de estos gravmenes sobre las cosas. En el pignus propiamente dicho, la entrega del objeto al acreedor era, para los terceros, muestra indicadora de la existencia del derecho; pero como esa entrega no acaece en la hipoteca y pueden constituirse varias hipotecas sobre la misma cosa, si no se conocan perfectamente las que gravaban sta, la garanta poda resultar ilusoria. La carencia de un sistema de publicidad hizo que en Derecho romano no tuviera la hipoteca la importancia que ha adquirido en otras legislaciones posteriores. De todos modos, una constitucin del emperador LEON, ordenando que se d preferencia a las hipotecas pblicas, indica que, aunque facultativa, la publicidad por medio de los libros-registros que existieron en Oriente, deba ser frecuente. En cuanto al pignus constituido por disposicin legal, existen algunos casos, ms bien de prenda propiamente dicha, en el Derecho clsico. En cambio, en la modalidad de hipoteca aparecen por lo general ms tarde. El pignus o hipoteca legales pueden ser especiales, si gravan determinados bienes, o generales, si afectan a la totalidad de un patrimonio. Hipotecas legales especiales eran, por ejemplo, la que gravaba una casa reparada a favor de quien haba prestado el dinero para la reparacin; la existente a favor de un legatario o fideicomisario sobre los bienes adquiridos por la persona gravada con tal encargo por el testador; la del arrendador sobre los invecta et illata, o sobre los frutos, etc. Como hipotecas legales generales pueden citarse: las que garantizaban los crditos del Fisco, el Emperador o la Emperatriz; las que gravaban el patrimonio del curador o del tutor en garanta de sus obligaciones respecto del pupilo o incapaz; las que garantizaban la devolucin de la dote, de las donaciones propter nuptias y de los parafernales cuya administracin hubiese sido entregada almarido; las que afectaban a los bienes del padre viudo o que hubiera contrado segundas nupcias, engaranta de la devolucin de ciertos bienes que deban ir a manos de los hijos del primer matrimonio (bona materna y lucra nuptialia); la que garantizaba la

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promesa de dote hecha al marido, gravando el patrimonio del promitente, y algunas otras. El pignus judicial poda nacer de una adiudicatio, de una sentencia o de una missio in possessionem con finalidad de garanta decretada por el magistrado, forma esta ltima pretorio bastante abundante en la poca clsica. En el Derecho clsico, sin embargo, objeto de la prenda o hipoteca, eran solamente las cosas corporales. Es el Derecho justinianeo el que extiende a las llamadas cosas incorporales la posibilidad de ser objeto de tales modalidades de garanta. COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DEL PIGNUS Como quiera que la finalidad a que apunta la prenda y la hipoteca es la que el acreedor pueda indemizarse con el precio de la cosa pignorada del perjuicio causado por el incumplimiento de la obligacin garantizada, todo lo que se pueda vender puede ser objeto de pignus. Podan, por tanto, constituirse prendas o hipotecas: 1, sobre cosas singulares materiales; 2, sobre conjunto de cosas (un rebao, un almacn con sus gneros); 3 sobre derechos, bienes reales (servidumbre personal, enfiteusis, superficie, e incluso el mismo derecho de prenda, pignum pignoris o subpignus), bien de crdito (pignum nominis); 4 sobre patrimonios enteros y con inclusin, no slo de todas las cosas presentes, sino tambin de las futuras que pueda adquirir la persona titular de dicho patrimonio. CONTENIDO DEL DERECHO DE PRENDA Las dos facultades fundamentales del acreedor pignoraticio, cuando ya el pignus alcanz su evolucin completa, son: a), la de posesionarse de la cosa (ius possidendi), y b), la de venderla y satisfacerse, con el precio, del perjuicio causado por el incumplimiento de la obligacin garantizada (ius distrahendi). El ius possidendi, segn ya hemos indicado, se ejercita en distinto momento, segn se trate de una prenda propiamente dicha o de una hipoteca. El pignus no da, por tanto, derecho a usar de la cosa pignorada; pero puede convenirse que el acreedor pignoraticio perciba los frutos de la misma, aplicndolos al pago de intereses del crdito garantizado, Tal convenio se denominaba anticresis, y es una institucin que, sin bien en el Corpus iuris aparece encuadrada en el pignus, tuvo entre los griegos aplicacin ms general, desligada de este derecho real de

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garanta. Aparte este convenio de frutos por intereses es dudoso si el pignus se extenda, sin necesidad de acuerdo previo, a los frutos, o a ciertas clases de ellos, como las cras de animales o a los hijos de las esclavas. Parece probable que tal extensin automtica se diese slo en el Derecho justinianeo. La venta de la cosa pignorada, facultad que, como ya hicimos notar, no arrancaba primitivamente per se de la constitucin del pignus sino del pactum de distrahendo pignore, se llevaba a cabo privadamente por el acreedor sin sujecin a especiales formalidades. Para ello era necesario que la deuda garantizada hubiese vencido y no se hubiese pagado, y que el acreedor hiciera al deudor las denuntiationes antes aludidas. Vendida la cosa, si el precio alcanza para pagar el crdito, ste se extingue; en otro caso, subsiste por la diferencia que qued sin cubrir. Si el precio es superior al crdito, el exceso (hyperocha) debe ser entregado al constituyente del pignus. Cuando el acreedor pignoraticio no lograba encontrar comprador tena lugar la impetratio dominii, peticin al Emperador para que la cosa pignorada pasase a ser de la propiedad de aqul despus de transcurrir un periodo de dos aos (biennium luitionis), y en tal caso la duda quedaba extinguida. Ni ese efecto, ni la necesidad del biennium, se daba en la prenda judicial (pignus in causa iudicati captum). El constituyente del pignus conservaba todas las facultades que como propietario le corresponden sobre la cosa, y hasta que el acreedor ejercita el ius possidendi puede estar en posesin de la misma. Pero, una vez ejercitado el ius distrahendi, pierde la propiedad, no siendo obstculo para ello que quien lleva a cabo la venta no sea propietario de la cosa pignorada.

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PLURARIDAD DE DERECHOS REALES DE GARANTIA GRAVANDO LA MISMA COSA, SUCESSIO EN LUCUM, IUS OFFERENDI, HIPOTECAS PRIVILEGIADAS

La prenda, como quiera que implica el paso inmediato de la posesin de la cosa al acreedor, no puede constituirse a favor de varios acreedores con crditos independientes, pero cabe que se constituyan sobre una misma cosa varias hipotecas, o bien una prenda y una o varias hipotecas. Se daba as la posibilidad de obtener todo el rendimiento que el valor de la cosa supona a los efectos de garantizar crditos, lo cual era una ventaja de la hipoteca sobre la difucia. Establecise para tales casos un orden entre los acreedores, con arreglo al principio prior in tempore potior in iure, es decir, que ejercitaba el ius vendendi aquel acreedor cuya hipoteca o prenda fuese de fecha ms antigua y del precio obtenido se iban cobrando los acreedores por ese mismo orden de antigedad de sus hipotecas, y no por el de las fechas de los crditos garantizados. No constituan, en realidad, excepciones a este principio general de preferencia, determinada por la fecha del pignus, la successio in locum y el ius offerendi; pero s supona una derogacin de la aludida regla de existencia de hipotecas privilegiadas. La successio in locum se verificaba cuando el crdito garantizado por una hipoteca de fecha precedente a otra y otras se extingua, bien porque un tercero prestaba al deudor la suma necesaria para pagar dicho crdito, constituyndose a favor de ese tercero una nueva hipoteca , bien porque teniendo lugar una novacin que sustitua la antigua obligacin por otra nueva, sta se garantizaba tambin con nueva hipoteca. El acreedor prestamista, en el primer caso, y el mismo de antes, pero con su nueva hipoteca, en los otros casos de novacin, se colocaban, no en el ltimo lugar, sino en el correspondiente a la hipoteca que haba garantizado el antiguo crdito extinguido. El ius offerendi es tambin, en sustancia, un caso de succesio in locum. El titular de una ulterior hipoteca tena derecho a ofrecer al acreedor o acreedores hipotecarios que tena delante el pago de los respectivos crditos y subrogarse en el rango preferente que el acreedor satisfecho ocupaba. Hipotecas privilegiadas son aquellas que, aunque sean de fecha posterior a otras, los crditos garantizados por ellas se hacen efectivos con preferencia a los dems.

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Suceda esto: a), con la hipoteca general de la cual gozaba el fisco sobre el patrimonio de los contribuyentes; b), con la hipoteca a favor de la mujer sobre los bienes del marido, en garanta de la devolucin de la dote; c), con la hipoteca que grava una cosa a favor de quien ha suministrado dinero para adquirirla o restaurarla, y d), con las hipotecas pblicas, es decir, que constaban el documento pblico (pignus publicum) o suscrito al menos por tres testigos (pignus quasi publicum). ACCIONES Como proteccin de su iuris possidendi, el acreedor pignoraticio poda utilizar el interdictum Salvianum: primitivamente, slo contra el deudor; en el Derecho justinianeo, contra cualquiera que tenga en su poder la cosa. Pero la accin caracterstica a favor del titular del pignus es la actio pigneraticia in rem, hipothecaria o quasi Serviana, salida de la actio Serviana referente a los invecta et illata. Puede dirigirse contra cualquier poseedor de la cosa, sea el constituyente del pignus , sea otra persona a la que, por cualquier causa, dicha posesin haya ido a parar. En la poca clsica, la frmula redactada in factum contena, como en otras acciones reales, una clusula arbitraria; si en virtud de ella el demandado no entregaba la cosa, se iba a la correspondiente condena en dinero. A la demandada podan oponerse diversas excepciones, como, por ejemplo, la exceptio excussionis realis, por la cual se rechaza la peticin del que demanda como titular de una hipoteca general, sin haberlo hecho antes respecto de los bienes concretos gravados con hipoteca especial existente tambin a su favor; la exceptio excussionis personalis, para obligar al demandante a que se dirija primero al deudor principal y a los fiadores personales de ste; la excepcin de prioridad de rango (rei sibi pignoratae), la de prescripcin y la relativa a los gastos necesarios y tiles hechos en la cosa. Dispona tambin el acreedor pignoraticio de los interdictos posesorios y de otras diversas acciones que le fueron extendidas como tiles (negatoria, confesoria, etc.) EXTINCIN Su carcter accesorio respecto de la obligacin que garantiza hace que el pignus acabe siempre que se extinga sta. Igual que los dems derechos sobre cosa ajena, la destruccin de la misma o su exclusin del commercium hace tambin desaparecer el

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pignus. Teniendo como finalidad favorecer al acreedor, la renuncia de ste es, asimismo, otro modo de extincin. Por prescripcin, extinguanse tambin cuando un poseedor haba tenido la cosa como libre diez aos, entre presentes, y veinte, entre ausentes. Claro es que tal poseedor no ha de ser el constituyente, slo cuando se admiti la prescripcin general de todas las acciones, y consiguientemente de la pignoraticia o hipotecaria, puede hablarse de tal modo de extincin.

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PUBLICACIONES DE LA FACULTAD
OBRAS EDITADAS
LOS CINCUENTA AOS DE LA TESIS CHILENA DE LAS DOSCIENTAS MILLAS MARINAS (1947-1997) Hugo Llanos Mansilla (Editor) ESTUDIO DEL RGIMEN JURDICO DEL ESTRECHO DE MAGALLANES Y EL DERECHO INTERNACIONAL John Ranson Garca DERECHO PROCESAL FUNCIONAL, 2 Tomos Sergio Rodrguez Garcs DISPOSICIONES DE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL Y ACTIVIDAD SOCIAL Y ECONMICA DEL ESTADO Jos Antonio Ramrez Arrayas LA ESCUELA CHILENA DE HISTORIADORES DEL DERECHO Y LOS ESTUDIOS JURDICOS EN CHILE Antonio Dougnac Rodrguez - Felipe Vicencio Eyzaguirre (Editores) TICA, DERECHO Y SOCIEDAD Jos Miguel Vera Lara TICA, POLTICA Y SOCIEDAD Jos Miguel Vera Lara TICA, MERCADO Y SOCIEDAD Jos Miguel Vera Lara TICA, TECNOLOGA Y SOCIEDAD Jos Miguel Vera Lara TICA, UTOPA Y SOCIEDAD Jos Miguel Vera Lara CURSO ELEMENTAL DE FILOSOFA Y LGICA Jos Miguel Vera Lara ELEMENTOS DE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Francisco Ziga Urbina LA SUMISIN A DERECHO DE LOS ACTOS Y DISPOSICIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA Kamel Cazor Aliste METODOLOGA DE LA INVESTIGACIN JURDICA Gabriel lvarez Undurraga ENCIERRO Y CORRECCIN. LA CONFIGURACIN DE UN SISTEMA DE PRISIONES EN CHILE (1800-1911) Marco Antonio Len Len CADENA DE CUSTODIA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS EN ILCITOS CON RESULTADO DE MUERTE Viviana Readi Silva - Claudia Jimnez lvarez CURSO DE DERECHO MINERO Carmen Ansaldi Domnguez GUA PARA LA COMUNICACIN EFICAZ Jorge Cabello Tern EL DERECHO DEL TRABAJO EN EL QUIJOTE Jos Montenegro Baca

CUADERNOS JURDICOS
N 1 LA SEGURIDAD JURDICA, EN SU PERSPECTIVA FILOSFICA, HISTRICA Y DOGMTICA N 2 PRIMERAS JORNADAS DE DERECHO MDICO N 3 RIESGO, CULPA Y RESPONSABILIDAD EN EL ACTO MDICO

OBRAS AUSPICIADAS O PATROCINADAS

MANUAL DE CONTABILIDAD Jaime Gallegos Aguilar. Ed. Jurdica La Ley DE LA REFORMA PROCESAL PENAL Carlos del Ro Ferretti. Francisco Rojas Rubilar Ed. Conosur SEMINARIO: LOS DESAFOS EN LAS RELACIONES POLICA-MINISTERIO PBLICO Ministerio de Justicia; Universidad Central de Chile y otros Ed. Centro de Desarrollo Jurdico Judicial y Corporacin de Promocin Universitaria HANS KELSEN: UNA VISIN MODERNA DE LA TEORA PURA DEL DERECHO Jos Miguel Vera Lara. Ed. Jurdica La Ley INTRODUCCIN AL DERECHO INFORMTICO Rodolfo Herrera Bravo, Alejandra Muoz Romero. Ed. Jurdica La Ley SEMINARIO COPROPIEDAD INMOBILIARIA Patricio Figueroa Velasco y Otros. Ed. Conosur

COLECCIN TEMAS
N 1 REGULACIN DEL COMERCIO INTERNACIONAL EN EL DERECHO CHILENO Francisco Pfeffer Urquiaga - Crspulo Marmolejo Gonzlez N 2 CURSO ESPECIALIZADO DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Rubn Celis Rodrguez N 3 DE LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL CDIGO CIVIL CHILENO Carlos Lpez Daz - Danilo Bez Reyes N 4 SOCIEDAD, ARRENDAMIENTO Y LA FIANZA Rubn Celis Rodrguez N 5 MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES Rubn Celis Rodrguez N 6 REGMENES MATRIMONIALES Rubn Celis Rodrguez N 7 ESTUDIOS SOBRE GOBIERNO Y ADMINISTRACIN Francisco Ziga Urbina N 8 INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Francisco Ziga Urbina N 9 DERECHOS REALES Y BIENES Rubn Celis Rodrguez

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COLECCIN GUAS DE CLASES

N 1 TICA Y FILOSOFA DEL DERECHO Ismael Bustos Concha N 2 EXPRESIN ORAL Y ESCRITA Gabriel lvarez Undurraga N 3 INTRODUCCIN AL DERECHO Pedro Ballacey Herz N 4 CURSO DE DERECHO ECONMICO: LEGISLACIN ECONMICA TOMO I Manuel Astudillo Astudillo N 5 DERECHO DEL TRNSITO 2 Ed. Leonardo Aravena Arredondo N 6 CURSO DE DERECHO ECONMICO: LEGISLACIN ECONMICA TOMO II Manuel Astudillo Astudillo N 7 CURSO DE DERECHO ECONMICO: LEGISLACIN ECONMICA TOMO III Manuel Astudillo Astudillo N 8 MANUAL DE INTRODUCCIN AL DERECHO 2 Ed. Pedro Ballacey Herz N 9 MANUAL DE TCNICAS DE ESTUDIOS E INVESTIGACIN Gabriel lvarez Undurraga N 10 DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL Luis Ducos Kappes N 11 LEY DE ALCOHOLES Y PROCEDIMIENTOS Leonardo Aravena Arredondo N 12 HISTORIA DEL DERECHO I Eric Eduardo Palma Gonzlez N 13 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO CONTEMPORNEO Eric Eduardo Palma Gonzlez N 14 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO I Germn Hermosilla Arriagada N 15 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO II Germn Hermosilla Arriagada N 16 EXPRESIN ORAL Y ESCRITA 3 TOMOS Jorge Cabello Tern N 17 INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO ECONMICO Bernardita Blasco Pauchard N 18 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO III Germn Hermosilla Arriagada N 19 MANUAL DE METODOLOGA PARA LA INVESTIGACIN SOCIOJURDICA Jorge Cabello Tern N 20 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO IV Germn Hermosilla Arriagada N 21 DERECHO PENAL CHILENO PARTE ESPECIAL Juan Carlos Crcamo N 22 HISTORIA DEL DERECHO I TOMO I Eric Eduardo Palma Gonzlez N 23 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO CONTEMPORNEO II (1808-1830) Eric Eduardo Palma Gonzlez N 24 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO V Germn Hermosilla Arriagada N 25 CURSO DE DERECHO DE AGUAS Luis Simn Figueroa del Ro N 26 INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LA SOCIEDAD Ismael Bustos Concha N 27 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO CONTEMPORNEO IV (1865-1924) Eric Eduardo Palma Gonzlez N 28 DERECHO ROMANO
DERECHO SUCESORIO DERECHOS REALES OBLIGACIONES

ngela Cattan Atala N 29 INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO ECONMICO 2 Parte Bernardita Blasco Pauchard N 30 DERECHO PROCESAL Luis Correa Bulo N 31 DERECHO COMERCIAL I Alex Daz Loayza N 32 LECCIONES DE DERECHO POLTICO Ismael Bustos Concha N 33 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Hernn Ros de Marimn N 34 HISTORIA DEL DERECHO I (Siglos XV XVII) Eric Eduardo Palma Gonzlez N 35 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO CONTEMPORNEO III (1830-1865) Eric Eduardo Palma Gonzlez N 36 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO CONTEMPORNEO V (1865-2003) Eric Eduardo Palma Gonzlez N 37 HISTORIA DEL DERECHO I LA SOCIEDAD HISPANO - GERMANA LA SOCIEDAD HISPANO - MUSULMANA Eric Eduardo Palma Gonzlez N 38 DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO Andrs Naudon Figueroa N 39 DERECHO AMBIENTAL Eduardo Astorga J. N 40 DERECHO PROCESAL Luis Correa Bulo. N 41 MANUAL DE ORATORIA Jorge Cabello Tern N 42 DERECHO ECONMICO DERECHO Y POLTICA ECONMICA Vctor Mena Vergara

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