NEOCONSTITUCIONALISMO

Introduo
A palavra neoconstitucionalismo se refere a um conceito formulado, sobretudo na Espanha e na Itlia cujo embasamento terico se encontra em doutrinadores e juristas de mais variadas linhas tericas: Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Hrbele, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino1. A diversidade de autores, elementos e perspectivas tanta que no h apenas um conceito de neoconstitucionalismo. Da se poder falar, como o Emrito Professor da USP, em neoconstitucionalismos2. Com efeito, cada autor, que, assumidamente se rotula neoconstitucionalista, o faz sob uma perspectiva distinta. O neoconstitucionalismo, em apertada sntese didtica, , enfim, a denominao dada por alguns doutrinadores ao novo direito constitucional, a partir do final do sculo XX, fruto de mudanas paradigmticas contidas em estudos doutrinrios e jurisprudenciais que enxergam a Constituio como centro da hermenutica jurdica.

Marcos do neoconstitucionalismo
Na viso do festejado Professor Lus Roberto Barroso, o neoconstitucionalismo pode ser identificado por seus trs marcos: o histrico, o filosfico e o terico3. Marco histrico: O marco histrico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do ps-guerra, especialmente na Alemanha. No Brasil, foi a Constituio de 1988 e o processo de redemocratizao que ela ajudou a protagonizar.

SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades, em Leituras Complementares de Direito Constitucional. Organizador: NOVELINO, Marcelo. Bahia: 2009, Jus Podivm, p. 31. 2 VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: Entre a Cincia do Direito e o Direito da Cincia. Revista Eletrnica de Direito do Estado, n 17, janeiro/fevereiro/maro de 2009, Salvador, Bahia, ISS 1981 -187x, acessada em 29 de outubro de 2009, s 17h40: http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-17- JANEIRO-2009-HUMBERTO%20AVILA.pdf.
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BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). http://direitoesubjetividade.files.wordpress.com/2009/08/3-neoconstitucionalismo-e- constitucionalizacao-do-direito-luis-roberto-barroso.pdf, acessado em 29/10/2009 as 18h28.

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Marco filosfico: o marco filosfico do neoconstitucionalismo o ps- positivismo, que busca ir alm da legalidade estrita, empreendendo uma leitura moral do Direito. Marco terico: O reconhecimento da fora normativa da Constituio; da Expanso da jurisdio constitucional e a nova interpretao constitucional constituem, na viso de BARROSO, o marco terico do constitucionalismo. Entretanto, notveis doutrinadores e estudiosos sobre o assunto entendem que nenhum desses elementos permite definir de maneira satisfatria o neoconstitucionalismo4. Outros enxergam esse movimento como uma chuva cida, que mais cedo ou mais tarde passar5.

Principais elementos da doutrina neoconstitucionalista

Sinteticamente, a doutrina neoconstitucionalista, em uma de suas vertentes, possui como principais elementos identificadores, os seguintes: Reconhecimento da fora normativa da Constituio. Valorizao dos princpios constitucionais (mais princpios que regras); Aplicao de nova interpretao constitucional (mais ponderao que subsuno);

Por todos, DIMITRIOUS DIMOULIUS.

O neoconstitucionalismo, tal como exposto por autores da linhagem de um VITAL MOREIRA (conferncia feita no SEMINRIO INTERNACIONAL CONSTITUIO E DEMOCRACIA, realizado em Belm do Par, no perodo de 31 a 02 de novembro de 1998), uma postura doutrinria que mais e mais empalidece as linhas que separam o Poder Constituinte do Poder Reformador, a ponto de admitir que este ltimo reveja as prprias clusulas de reviso do Magno Texto. Na base desse novo modo de pensar a Constituio, os neoconstitucionalistas pem o confronto entre o princpio da constitucionalidade (ou princpio da racionalidade constitucional) e o princpio da Democracia, dizendo que o primeiro deve sucumbir ante o segundo; ou seja, o que mais conta o respeito ao princpio majoritrio das decises parlamentares - que est no cerne do princpio democrtico e, e no o modo pelo qual o originrio legislador constituinte dispe sobre o poder de reforma da Constituio. E os novos paradigmas argumentativos passam a ser as duras crticas ao carter voluntarista e construtivista e dirigente da Constituio rgida, que rompe totalmente com o passado jurdico, mas que enlaa demasiadamente a si toda a positividade futura. Abaixo o excesso de rigidez, fora a hipertrofia da Constituio, basta de diretividade exacerbada, so as candentes exortaes desse movimento doutrinal de fim de sculo (sculo XX), de resto visceralmente comprometido com a ideologia neoliberal que varre o mundo aps a queda do Muro de Berlim. Chuva cida, ao nosso ver, que mais cedo ou mais tarde passar, sem embargo do intenso brilho com que os neoconstitucionalistas expem as suas reconceituaes sobre o Poder Constituinte e a Constituio. (BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 7-8.

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Constitucionalizao do Direito (efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico);

Coexistncia de pluralidade de valores Expanso dos poderes do judicirio para conformao dos princpios constitucionais (ativismo judicial; em lugar da autonomia do legislador);

Judicializao de questes polticas e sociais Nova interpretao constitucional (tcnica da ponderao ao invs da tcnica da subsuno.

Reaproximao entre direito em moral, entre direito e tica.

At a segunda guerra prevalecia um pensamento positivista, no qual a lei era a principal fonte do Direito; o juiz era a boca da lei6, havia uma supremacia do legislador, pois os direitos existiam na medida em que contemplados na lei. Aps a segunda guerra, h uma mudana de paradigma impulsionada por textos constitucionais carregados de normas programticas, de elevada carga valorativa ou axiolgica, com conceitos abertos indeterminados, surgindo, dessa realidade, um novo papel ao judicirio como interprete da Constituio que deve ser aplicada, eis que dotada de fora normativa, reduzindo, assim, o papel do legislador em prol do juiz. Nesse quadro, h uma releitura de princpios como o republicano, democrtico, separao dos poderes. A Constituio passa a ser vista como norma dotada de supremacia, onde todas as demais leis devem buscar nela o seu fundamento. O novo direito constitucional ocasionou como vemos, no plano terico, uma mudana para reconhecer a fora normativa da Constituio, e uma constitucionalizao do direito, eis que a Constituio, de elevada carga valorativa, passa a irradiar seus valores por todo ordenamento jurdico. A fora normativa da Constituio permite que o judicirio ganhe um papel mais ativo, j que dessa idia resulta, sobremaneira, a aplicabilidade direta da Constituio pelo juiz, que instado pela sociedade a se manifestar em diversas situaes, imiscui-se em decises polticas de resolver demandas sociais nas reas de sade, educao e outras polticas pblicas no reguladas pelo legislador e no implementadas pelo executivo.
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Expresso cunhada por Montesquieu.

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Essa viso ps-positivista do direito, identificada como marco filosfico do neoconstitucionalismo, traz uma aproximao do Direito e da Moral, viso totalmente incompatvel com os positivistas e defensores da Teoria Pura do Direito. Todas essas mudanas ocasionadas por constituies principiolgicas reclamam um novo paradigma interpretativo, sobre temas como separao dos poderes, dignidade da pessoa humana, princpio republicano, coliso de direitos fundamentais.

Riscos da doutrina neoconstitucionalista

H quem, no obstante reconhea a magnitude da doutrina neoconstitucionalista, alerte para os possveis riscos de sua adoo acrtica7. Daniel Sarmento levanta em profcuo libelo sobre esses riscos, alerta-nos para o perigo da doutrina neoconstitucionalista, nesse modelo, para a democracia em face da Judicializao excessiva da vida social; o perigo de uma jurisprudncia calcada numa metodologia muito aberta, sobretudo no contexto de uma civilizao que tem no jeitinho uma das suas marcas distintivas, e os problemas que podem advir de um possvel excesso na constitucionalizao do Direito para a autonomia pblica do cidado e para a autonomia privada do indivduo. Esses alertas de Daniel Sarmento devem ser considerados, principalmente por conta do jeitinho por ele ventilado. A febre pelo estudo do Direito

Constitucional tem levantado fileiras de neoconstitucionalistas que entram em conflito com suas teorias assistemticas, a ponto de encontrarmos um mesmo autor defendendo em um libelo o papel do judicirio na conformao dos princpios constitucionais e em outro rechaando-lhe essa competncia sobre a acusao de ativismo judicial antidemocrtico.

QUESTES DE PROVA ACERCA DO TEMA

SARMENTO, DANIEL. Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. Em: Leituras Complementares de Direito Constitucional. Teoria da Constituio. Organizador: Marcelo Novelino. Bahia: Jus Podivm, 2009, p. 31-68.

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01. (CESPE 2009 PGE/PE) Chega de ao. Queremos promessas. Assim protestava o grafite, ainda em tinta fresca, inscrito no muro de uma cidade, no corao do mundo ocidental. A espirituosa inverso da lgica natural d conta de uma das marcas dessa gerao: a velocidade da transformao, a profuso de ideias, a multiplicao das novidades. Vivemos a perplexidade e a angstia da acelerao da vida. Os tempos no andam propcios para doutrinas, mas para mensagens de consumo rpido. Para jingles, e no para sinfonias. O direito vive uma grave crise existencial. No consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputao ao longo dos sculos. De fato, a injustia passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurana a caracterstica da nossa era. Na aflio dessa hora, imerso nos acontecimentos, no pode o intrprete beneficiar-se do distanciamento crtico em relao ao fenmeno que lhe cabe analisar. Ao contrrio, precisa operar em meio fumaa e espuma. Talvez esta seja uma boa explicao para o recurso recorrente aos prefixos ps e neo: ps-modernidade, ps- positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que tem a pretenso de ser novo. Mas ainda no se sabe bem o que . Tudo ainda incerto. Pode ser avano. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus.
L. R. Barroso. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito. O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In: Internet: <jus2.uol.com.br> (com adaptaes).

C O neoconstitucionalismo no autoriza a participao ativa do magistrado na conduo das polticas pblicas, sob pena de violao do princpio da separao dos poderes. D O neoconstitucionalismo tem como marco filosfico o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais, no entanto, no permite uma aproximao entre direito e tica. E A democracia, como vontade da maioria, essencial na moderna teoria constitucional, de forma que as decises judiciais devem ter o respaldo da maioria da populao, sem o qual no possuem legitimidade.

Comentrios questo 01
A. alternativa incorreta. No neoconstitucionalismo, como vimos, por conta da linguagem aberta dos princpios constitucionais e da fora normativa da constituio, a Constituio tem fora normativa, o que permite uma maior atuao do judicirio em detrimento da discricionariedade legislativa. Logo, o item est incorreto. B. alternativa correta. O enunciado (comando) da questo determinava ao candidato que respondesse luz da doutrina do constitucionalismo e do neoconstitucionalismo. O item B est correto, pois expressa a ideologia do constitucionalismo. Com efeito, o constitucionalismo, para a maioria da doutrina brasileira, um movimento identificada a partir do surgimento das constituies escritas (EUA 1787 e Frana 1791) que tinham por paradigma a idia de limitao do poder e formao de uma rede de proteo do indivduo contra o arbtrio do Estado, mediante um rol de direitos e garantias fundamentais. C. alternativa incorreta. No neoconstitucionalismo, h uma maior participao do juiz na concretizao dos princpios constitucionais, o que demanda uma releitura do princpio da separao dos poderes. Alis, expresso tpica desse neoconstitucionalismo uma expanso da atividade judiciria em detrimento da atividade regulamentadora do legislador (ativismo judicial). Logo, o item est incorreto, pois no neoconstitucionalismo h a participao ativa do magistrado na

Tendo o texto acima como motivao, assinale a opo correta a respeito do constitucionalismo e do neoconstitucionalismo. A No neoconstitucionalismo, a Constituio vista como um documento essencialmente poltico, um convite atuao dos poderes pblicos, ressaltando que a concretizao de suas propostas fica condicionada liberdade de conformao do legislador ou discricionariedade do administrador. B O constitucionalismo pode ser definido como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representa uma tcnica de limitao do poder com fins garantsticos.

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conduo das polticas pblicas em face de princpios como o da fora normativa e do da dignidade da pessoa humana. D. alternativa incorreta. No neoconstitucionalismo o direito e a tica esto intimamente relacionados. O item dizia que no. Logo, errado. E. alternativa incorreta. A idia do neoconstitucionalismo est em contradio com o texto dessa alternativa E. Vejamos, a doutrina de Daniel Sarmento: No neoconstitucionalismo, a leitura clssica do princpio da separao dos poderes, que impunha limites rgidos atuao do Poder Judicirio, cede espao a outras vises mais favorveis ao ativismo judicial em defesa dos valores constitucionais. No lugar de concepes estritamente majoritrias do princpio democrtico, so endossadas teorias de democracias mais substantivas8. Logo, a alternativa correta, da primeira questo a letra B. 02. (FCC 2007 DEFENSORIA SP) O que
assegura aos cidados o exerccio dos seus direitos, a diviso dos poderes e, segundo um dos seus grandes tericos, a limitao do governo pelo direito A. B. C. D. o constitucionalismo. a separao de poderes. o princpio da legalidade. o federalismo. E. o Estado Democrtico de Direito.

uma perspectiva no terica, mas sim concreta e pragmtica e que passe pelo compromisso do intrprete com as premissas do constitucionalismo contemporneo. Este enunciado diz respeito (A) implementao de polticas pblicas e ao neoconstitucionalismo. (B) desconstitucionalizao dos direitos sociais e interpretao aberta da sociedade de Hberle. (C) petrificao dos direitos sociais e interpretao literal de Savigny. (D) ilegitimidade do controle jurisdicional e ao ativismo judicial em direitos sociais. (E) constituio reguladora de Juhmann e ao mtodo hermenutico clssico.

Comentrios questo 03
A. alternativa correta. O enunciado da questo representa uma das idias do neoconstitucionalismo, mediante a expanso da atividade jurisdicional de implementao de polticas pblicas em prol da dignidade da pessoa humana, com fulcro nos direitos sociais assegurados na Constituio dotada de fora normativa bastante para sua concretizao judicial. B. alternativa incorreta. O enunciado da questo no se aproxima da idia esposada no item B. Peter Hberle o criador da Teoria da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio ou da Constituio como Processo Pblico. Para Hberle, a Constituio no um texto normativo fechado, mas um texto fragmentrio, indeterminado e carente de interpretao e a interpretao no deve se limitar aos interpretes formais (Judicirio) nem a modelos procedimentais formalizados, devendo a Constituio estar aberta interpretao, tambm, dos demais setores sociais. C. alternativa incorreta. Savigny, adepto do historicismo, corrente filosfica ligada hermenutica jurdica, do final do sculo XVIII e incio do sculo XIX, que repudiava o excesso legalista do positivismo jurdico e enxergava a cincia do Direito como uma cincia realizvel histrica e filosoficamente, em que o Direito deveria ser interpretado luz de sua raiz histrica e no prospectiva. Logo, a idia de Savigny no se vincula ao

Comentrios questo 02
A. alternativa correta. A limitao do poder pelo Direito, pela Constituio, a fixao de direitos de status negativo, como garantia contra ingerncia abusiva do Estado e a separao dos poderes so caractersticas do movimento denominado de Constitucionalismo. Logo, o gabarito da questo n 2 a alternativa A. 03. (FCC 2009 DEFENSORIA SP) A Constituio tem compromisso com a efetivao de seu ncleo bsico (direitos fundamentais), o que somente pode ser pensado a partir do desenvolvimento de programas estatais, de aes, que demandam

DANIEL SARMENTO, op. cit. p. 38.

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constitucionalismo contemporneo. Ademais, a interpretao literal resultado interpretativo menor no neoconstitucionalismo e no atual desenvolvimento da hermenutica jurdica. D. alternativa incorreta. A perspectiva dos direitos sociais ventilada no enunciado da questo pr-ativa e demanda uma conformao judicial, contrariamente ao texto do item D. E. alternativa incorreta. A nova hermenutica ou nova interpretao do direito constitucional expresso atenta aos detalhes do enunciado, diferentemente dos mtodos clssicos, que, embora utilizveis, convivem com os mtodos do novo direito constitucional. Logo, o gabarito da questo de n 03 a letra A.

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