Temas generales del examen semestral de Derecho Civil I Carlos Vicente Prez Giraldo

1. Derecho y sociedad: necesidad de reglas. Concepto de derecho y funciones que cumple dentro del grupo social. Las reglas son necesarias para organizar la sociedad. Ubi ius, ibi societas. Donde hay derecho hay sociedad, y viceversa, por lo tanto para organizar la sociedad, propiamente dicha, las reglas son absolutamente necesarias. El concepto de derecho no tiene consenso: los romanos, por ejemplo decan que el derecho es el arte de lo bueno y lo justo; sin embargo, lo que puede llamarse derecho en sentido objetivo, se entiende como un sistema de normas. As, pues, puede decirse que el derecho es un sistema de normas que regulan la convivencia en sociedad. La primera funcin del derecho en la sociedad es la convivencia pacfica de los hombres que forman un pueblo; tambin cumple la funcin de generar seguridad de cada uno de los sujetos de derecho (esto es, la seguridad jurdica); por ltimo, puede decirse que un fin deontolgico del derecho es la justicia. 2. Derecho como orden, como garanta (el principio de legalidad), como instrumento de poder poltico. Como orden, el derecho sirve para regular y organizar armnicamente la sociedad; como garanta, sirve para asegurarle al sujeto que sus acciones son jurdicas o antijurdicas antes de que ste las realice (principio de legalidad); y como instrumento de poder poltico, sirve para orientar la sociedad de acuerdo con las pretenciones de un grupo poltico que ostente el poder en determinado momento. 3. La norma. Concepto y clases de normas: normas morales, normas sociales y normas jurdicas. La norma jurdica y sus caractersticas. La norma es, entonces, un comportamiento o una conducta mandada o impuesta, considereada importante o relevante para la vida en sociedad, escrita o no, que puede ser transgredida, con la consecuencia natural que esa transgresin implica Edgar Corts. Clases de normas: la norma moral pertenece al fuero interno de la persona, quien se autoprescribe, mas no es obligatoria; la norma social es una conducta impuesta por los miembros de la sociedad (como el saludo o los modales en la mesa), tiene una consecuencia de parte de los miembros de la sociedad, mas no es coercible; y la norma jurdica es una conducta impuesta por el Estado, con carcter coercible, que se caracteriza por tener dos partes: el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica, configurando el automatismo (coactividad) de los efectos que la norma impone a determinada conducta. 4. El carcter coercitivo de la norma. Partes de la norma jurdica: supuesto de hecho y consecuencia. Arts. 5 y 6 del cdigo civil. La norma tiene una cualidad en virtud de la cual se impone a los miembros de la sociedad, aun en contra de su voluntad: la coercin. La norma jurdica est compuesta por dos partes: el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica: el primero es la 1

conducta que la norma prescribe; el segundo, los efectos (sanciones o recompensas) que se derivan del cumplimiento o transgresin de la norma. 5. Concepto de ordenamiento jurdico. Plenitud del ordenamiento. Art. 48 de la ley 153 de 1887. El sentido del derecho se extrae mirndolo como un todo organizado en forma lgica y coherente. Un ordenamiento jurdico es el sistema de normas que rigen un Estado en determinado momento de la historia. Se tiene la ficcin de que el ordenamiento es pleno, pues aunque haya lagunas jurdicas, los jueces (se dice) tienen los medios para regular cualquier conducta. 6. Las ramas del derecho, importancia de la clasificacin. Derecho pblico y derecho privado. La distincin entre derecho pblico y derecho privado tiene una funcin principalmente pedaggica, pues sirve para dividir las materias de las que se encargan las ramas del derecho. Se tiene, primero, el criterio de utilitas romano, segn el cual es pblico lo que es de inters pblico, y privado, lo de inters privado, sin embargo, dice Kelsen que es sencillamente imposible determinar de cualquier norma si sirve al inters pblico o al inters privado. Toda norma sirve a uno y a otro. Tambin se tiene el criterio de la relacin jurdica de los sujetos, que dice que si los sujetos de la relacin no se derivan del Estado, es derecho privado (civil, comercial), y si son el Estado o derivaciones de ste (y su relacin con particulares, ejemplo, el derecho administrativo), es derecho pblico. 7. Ramas del derecho pblico: derecho constitucional, derecho administrativo, derecho penal, derecho procesal, derecho laboral (?), derecho internacional. Contenido y cdigos de cada rama. Derecho constitucional: el derecho constitucional se encarga de la organizacin y funcionamiento del Estado, su cdigo por excelencia es la Constitucin. El derecho administrativo encuentra su fundamento en el constitucional, y se encarga de regular y estructurar el funcionamiento de la administracin, y su ejercicio. El derecho procesal regula las pautas formales para el desarrollo de un acto (accin) jurdico. Abarca los distintos cdigos procesales (cdigo de procedimiento penal, administrativo, etc.). El derecho laboral regula las relaciones entre empleados y empleadores, algunos autores lo ubican en el derecho pblico por su inters, en Colombia, esta materia la regula el cdigo laboral. Y el derecho internacional regula las relaciones entre los Estados, o entre particulares a nivel internacional. 8. Derecho privado. La autonoma privada. Derecho comercial. Contenido del derecho comercial y del cdigo de comercio. El derecho privado, regula las relaciones entre particulares, las cuales se rigen, en muchos casos, basndose en la autonoma de la voluntad, segn la cual las partes pueden prescribir sus relaciones siempre que no vayan en contra del orden pblico, las buenas costumbres y las normas imperativas. El derecho comercial es una rama del Derecho privado que regula el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesin, en Colombia rige por el Cdigo de comercio. 2

9. El derecho civil y las materias que estudia. Arts. 1, 2, y 3 del cdigo civil. Derecho de personas, derecho de familia, contenido y ejemplos. Art. 1, Cdigo civil: el cdigo civil comprende las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos de los particulares, por razn del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles. El derecho de personas protege la voluntad de las personas e indica las condiciones que debe reunir para que pueda organizar vlidamente sus relaciones jurdicas (ejemplo, el nacimiento). El derecho de familia regula las necesidades de orden afectivo y sexual (ejemplo, la paternidad). 10. Derecho de sucesiones: sucesin testada y sucesin intestada: rdenes sucesorales, arts. 1045 y siguientes del cdigo civil. El derecho de sucesiones regula el destino de los bienes adquiridos y las obligaciones constradas por un de cuius (causante). El cdigo civil establece rdenes sucesorales segn los cuales los herederos son, en primer lugar, los hijos, luego, los padres y cnyuge, los hermanos y cnyuge, etc. y como ltimo orden sucesoral, el Icbf. Las suciones testadas tienen la siguiente composicin: la mitad de los bienes en partes iguales para los herederos, un cuarto de mejora para alguno(s) de los herederos, y un cuarto de libre disposicin. Las sucesiones intestadas reparten el patrimonio del de cuius de acuerdo con lo rdenes sucesorales del Cdigo Civil. 11. Derecho de bienes: derechos reales y derechos personales. Modos de adquirir la propiedad, ejemplos. El derecho de bienes regula las relaciones jurdicas de las personas con las cosas. Los derechos reales son aquellos que se tienen con respecto a todas las personas, las cuales tienen un deber de abstensin (ejemplo, la propiedad); los derechos personales son los que tiene un sujeto activo sobre un pasivo (pretensor, sobre obligado). Los modos de adquirir la propiedad pueden ser originarios o derivados: aqullos nacen ex novo, mientras stos son la extensin de un derecho precedente. Los modos de adquisicin son: la ocupacin (art. 685 c.c.), la tradicin (ejemplo, compra-venta), la posesin (usucapin o prescripcin adquisitiva), accesin (art. 713 c.c.) (ejemplo, aluvin art. 719 c.c. o avulsin art. 722 c.c.) y la sucesin por causa de muerte. Art. 673 c.c. 12. Derecho de obligaciones: fuentes de las obligaciones: contrato (autonoma) (arts. 1495 y 1602 del cdigo civil) y dao art. 2341 cdigo civil), clases de dao. El derecho de las obligaciones y contratos trata sobre los vnculos jurdicos (y las responsabilidades que conllevan) que establecen las personas. Pueden originarse obligaciones gracias a la autonoma de la voluntad que permite a un sujeto obligarse con otro (contrato). Art. 1602 c.c.: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Tambin se contraen obligaciones por dao, que implican el detrimento, perjuicio o menoscabo que una persona sufre a consecuencia de la accin u omisin de otra, y que afecta a sus bienes, derechos o intereses; la responsabilidad de un sujeto por el dao ocasionado requiere una relacin causal entre el dao y la 3

conducta. El dao se divide en el dao emergente, que es el perjuicio o prdida que proviene de la conducta del autor, y el lucro cesante, que es la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia del dao. Los daos pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. 13. Constitucin poltica y Cdigo Civil, relacin entre estos dos sistemas de normas. La llamada constitucionalizacin del derecho privado. El papel de los derechos fundamentales. Las constituciones de muchos Estados contitnenen normas que rigen relaciones jurdicas referentes a instituciones que hasta las primeras dcadas del siglo pasado eran reguladas nicamente por los cdigos civiles o leyes de tal naturaleza. La consecuencia de este fenmeno es que adquieren la connnotaciones de instituciones del Estado por el lugar de ubicacin en la jerarqua normativa, sin perder su pertenencia al derecho civil. Las relaciones entre la Constitucin y el Cdigo civil, por jerarqua, es de subordinacin del segundo, que, sin embargo, es indispensable y trata materias que no le competen a la Constitucin. Por ltimo, el papel de los derechos funamentales es trascendental ya que permea todo el ordenamiento jurdico, includo el derecho civil, moldendolo de acuerdo con el respeto y la proteccin de dichos derechos. 14. La administracin de justicia en Colombia: Jurisdiccin constitucional, jurisdiccin ordinaria, jurisdiccin contencioso-administrativa, Consejo Superior de la Judicatura. Organizacin y funciones de cada una. Arts. 228 y siguientes de la Constitucin. La administracin de justicia en Colombia se divide en cuatro jurisdicciones con sus mximos rganos: ordinaria, art. 234 C.P. (Corte Suprema de Justicia), constitucional art. 238 C.P. (Corte Constitucional), de lo contencioso administrativo art. 236 C.P. (Consejo de Estado) , Consejo Superior de la Judicatura art. 254 C.P. y especiales art. 246 C.P. (Jurisdiccin indgena y Jueces de paz). 15. La tutela de los derechos. El trmite de un proceso civil y el principio de la doble instancia. El problema de las sentencias contradictorias. La cosa juzgada. La tutela de los derechos es un recurso subsidiario y residual: que procede cuando no exista otro recurso para proteger el derecho afectado; es sumario y su funcin es proteger los derechos fundamentales. El trmite de un proceso civil se ejecuta a travs de una demanda: el medio por el cual el demandante expone sus pretensiones a un juez respecto al demandado. El derecho contiene el principio de la doble instancia, que es la posibilidad que tiene una persona a que un juez de jerarqua superior al que ya haya fallado, le analice y se pronuncie sobre su caso en otra sentencia, dada la inconformidad de la persona con la primera sentencia. El derecho es una ciencia compleja, por esto dos jueces pueden llegar a soluciones dismiles, contradictorias. La jerarqua en el sistema judicial permite que jueces de mayor jerarqua vayan delimitando posturas y corrigiendo las disparidades de la administracin de justicia, a travs de la segunda instancia o de su jurisprudencia que configura doctrina probable. La cosa juzgada es el efecto impeditivo que, en un proceso judicial, ocasiona la preexistencia de una sentencia judicial firme dictada sobre el mismo objeto; es decir: 4

que ante la cosa juzgada no es procedente ningn recurso ni demanda sobre el mismo punto de derecho, esto basado en la subordinacin a la justicia. 16. Las fuentes del derecho: concepto y principales clasificaciones del derecho. El concepto de las fuentes del derecho es ambiguo, puede referirse tanto a dnde surge el derecho, dnde se encuentra el derecho, el medio de legitimacin de las normas, etc. Se habla generalmente del primer concepto: de dnde brota el derecho. Se dice que el estudio del derecho es el estudio de las fuentes del derecho. Las fuentes del derecho se clasifican en: materiales y formales, de produccin y de conocimiento, fuentes hecho y fuentes acto, y por ltimo, fuentes polticas y fuentes culturales. 17. El artculo 230 de la Constitucin Poltica y la interpretacin que la ha dado la Corte Constitucional. Art. 230 C.P.: Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. La Corte Constitucional, sobre este artculo, dijo que el artculo reafirma la separacin de poderes y el principio de legalidad (seguridad jurdica), entiende ley en sentido amplio, ley como ordenamiento jurdico, sobre la jurisprudencia, seala la Corte Constitucional que s es fuente del derecho y que la suya propia es vinculante en algunos casos; por ltimo, sobre la costumbre, la Corte la acepta como fuente material y resalta que la Constitucin no la niega como fuente del derecho. 18. La ley como fuente del derecho (arts. 4, 5 c.c.). Concepto, caractersticas de la ley y funciones que cumple. La ley es la fuente del derecho por excelencia en los ordemientos de tradicin romanogermnica.La ley es una regla social obligatoria, de carcter permanente, establecida por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. Las caractersticas de la ley son: general, abstracta (impersonal), permanente y coercible. El Cdigo civil dice que el carcter de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar. Sobre castigar, la doctrina dice que no es una funcin de la ley sino una de sus partes (y no siempre es castigar en sentido negativo); sobre permitir se discute, pues una ley que permite no puede infringirse. As, mandar y prohibir son las funciones tradicionales de la ley. 19. El problema de las antinomias o de la prelacin de normas. en qu consiste? Modos o criterios para resolverlo. Arts. 10 c.c. y 1 y 2 de la ley 153 de 1887. Consiste en la solucin de problemas jurdicos cuando dos normas son contradictorias (se presenta antinomia). Entonces se procede a establecer la prelacin de normas, teniendo tres criterios o principios: jerarqua, sucesin temporal y especialidad. (Humberto Sierra aade tambin el principio de competencia y el de las reservas). 20. La formacin de la ley: iniciativa legislativa, publicacin, debates, sancin presidencial. Arts. 6 y 7 del c.c. y 150 y ss. de la Constitucin. La formacin de la ley tiene un procedimiento estricto que debe cumplirse cabalmente so posibilidad de inexequibilidad por vicios de forma. Primero debe presentarse la iniciativa legislativa con el articulado y la exposicin de motivos, la publicacin del proyecto, las discusiones, la sancin presidencial y la promulgacin. 5

21. La entrada en vigencia de la ley. Arts. 9, 11 y 12 del c.c. Luego de promulgada la ley, esta puede establecer cundo entra en vigor (lo cual puede ser inmediatamente, o dentro de un mes, un ao, etc.), el tiempo entre la promulgacin y la entrada en vigencia se denomina vacatio legis. Si la ley no establece cundo entra en vigor, la vacatio legis es de dos meses. 22. La salida del ordenamiento de una ley: la declaratoria de inconstitucionalidad. La derogacin de la ley. Clases. Arts. 71 y 72 del c.c. arts. 3, 9 y 14 de la ley 153 de 1887. La desuetud: art. 8 c.c. Una ley puede ser derogada total o parcialmente y de manera expresa o tcita: la derogacin es total o parcial cuando as lo establezca una ley posterior, si es contradictoria con una ley posterior o todo su articulado sea declarado inexequible. La derogacin es expresa si una ley posterior as lo establece o si la Corte Constitucional la declara inexequible; es tcita si es contradictoria con una ley posterior. 23. Los problemas de aplicacin de la ley en el tiempo. Retroactividad y ultractividad de la ley. Derechos adquiridos y meras expectativas. La retroactividad en materia penal y en materia civil. Hechos cumplidos y efecto general inmediato. Se impide pues dictar normas con efecto retroactivo que vulneren los derechos de los particulares, pero nada obsta para que se den normas retroactivas que beneficien a los destinatarios. Derecho adquirido es aquella situacin subjetiva que se tiene como consolidada bajo el imperio de una ley. La mera expectativa es una situacin en suspenso, que no se ha verificado y que puede tener com consecuencia que yo llegue a gozar de un derecho. La retroactividad de la ley implica que sta pueda tener efectos sobre actos constitudos en el pasado. La ultraactividad, que la ley pueda tener efectos sobre las consecuencias de los actos constitudos bajo su imperio, despus de su derogacin. El efecto general inmediato implica que la ley tiene efectos sobre todas las situaciones que pueda cobijar y de manera inmediata con su entrada en vigor. Los hechos constitudos son las situaciones jurdicas anteriores a la promulgacin de una ley, que sta no puede modificar. 24. Ejemplos: arts. 19, 20, 21, 24, 25, 28, 34, 41, 42, 43, 44, 45 de la ley 153 de 1887. ARTICULO 19. Las leyes que establecen para la administracin de un estado civil condiciones distintas de las que exiga una ley anterior, tienen fuerza obligatoria desde la fecha en que empiecen a regir. ARTICULO 20. El estado civil de las personas adquirido conforme la ley vigente en la fecha de su constitucin, subsistir aunque aquella ley fuere abolida; pero los derechos y obligaciones anexos al mismo estado, las consiguientes relaciones recprocas de autoridad dependencia entre los cnyuges, entre padres hijos, entre guardadores y pupilos, y los derechos de usufructo y administracin de bienes ajenos, se regirn por la ley nueva, sin perjuicio de que los actos y contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de la ley anterior tengan cumplido efecto. ARTICULO 21. El matrimonio podr por ley posterior, declararse celebrado desde poca pretrita, y vlido en sus efectos civiles, partir de un hecho sancionado por la 6

costumbre religiosa y general del pas; en cuanto este beneficio retroactivo no vulnere derechos adquiridos bajo el imperio de la anterior legislacin. ARTICULO 24. Los hijos declarados legtimos bajo el imperio de una ley, no perder su carcter por virtud de ley posterior. ARTICULO 25. Los derechos de los hijos ilegtimos naturales se sujetan la ley posterior en cuanto su aplicacin no perjudique la sucesin legtima. ARTICULO 28. Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto su ejercicio y cargas, y en lo tocante a su extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley. ARTICULO 34. Las solemnidades externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarn subordinadas la ley vigente en la poca en que fallezca el testador. ARTICULO 41. La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podr ser regida por la primera la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligindose la ltima, la prescripcin no empezar contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado regir. ARTICULO 42. Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiere principiado poseerla conforme una ley anterior que autorizaba la prescripcin. ARTICULO 43. La ley preexistente prefiere la ley ex post facto en materia penal. Nadie podr ser juzgado penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere las leyes que definen y castigan los delitos, pero no aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarn con arreglo al artculo 40. ARTICULO 44. En materia penal la ley favorable permisiva prefiere en los juicios la odiosa restrictiva, an cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometi el delito. Esta regla favorece los reos condenados que estn sufriendo su condena. ARTICULO 45. La precedente disposicin tiene las siguientes aplicaciones: La nueva ley que quita explcita implcitamente el carcter de delito un hecho que antes lo tena, envuelve indulto y rehabilitacin. Si la ley nueva minora de un modo fijo la pena que antes era tambin fija, se declarar la correspondiente rebaja de pena. Si la ley nueva reduce el mximum de la pena y aumenta el mnimum, se aplicar de las dos leyes la que invoque el interesado. Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecer sobre la ley antigua. Los casos dudosos se resolvern por interpretacin benigna.

25. Los problemas de aplicacin de la ley en el espacio. El derecho internacional privado y las llamadas normas de remisin de conflicto. La posibilidad de un juez nacional de aplicar un derecho extranjero. El principio de territorialidad y la teora de los estatutos. Ejemplos. Arts. 18 a 22 del c.c. Ley 33 de 1992. El problema parte de la existencia de una pluralidad de ordenamientos jurdicos, que es constante en el derecho. El derecho internacional privado es una ciencia del derecho civil que estudia la aplicacin de leyes en situaciones en las que se enfrentan derechos de dos ordenamientos. Las normas que solucionan estos conflictos son llamadas de remisin o reenvo, las cuales no resuelven el problema en s, sino que remiten al ordenamiento que debe ser aplicado en ese caso. El principio e territorialidad establece que las leyes de un estado se circunscriben al pas, sin embargo, pueden aplicarse leyes extranjeras en determinados casos ( sin que haya detrimento en el imperio del ese Estado. 26. La interpretacin de la ley. Concepto y finalidades que persigue. Criterios de interpretacin. Arts. 14, 25 a 32 del c.c.; 4 y 5 de la ley 153 de 1887. La interpretacin de la ley es el proceso de mediacin por el cual el intrprete comprende el sentido de un texto que se presenta como problemtico. El fin de la interpretacin presenta dos teoras: la de la voluntad, que considera como meta la indagacin de la voluntad histrico-psicolgica del legislador; y la de la interpretacin inmanente a la ley, que tiene como fin buscar el sentido inherente a la ley misma. Deben tenerse en cuenta las dos teoras. Los criterios de interpretacin son: literal, sistemtico o de conexin, histrico o de la intencin del legislador, teleolgico, interpretacin de acuerdo con los principios constitucionales y, por ltimo, el criterio de la equidad. 27. Algunas palabras definidas por la ley: El parentesco: consanguneo, de afinidad y civil. Lneas y grados. Parentesco de consanguinidad: es la relacin o conexin que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raz, o que estn unidas por los vnculos de la sangre. Afinidad legtima: es la que existe entre una persona que et o ha estado casada y los consanguneos legtimos de su marido o mujer. Parentesco civil: es el que resulta de la adopcin, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre s, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este parentesco no pasa de las respectivas personas. Lineas de parentesco: se divide en directa o recta y en colateral, transversal u oblicua, y la recta se subdivide en descendiente y ascendiente. La lnea o directa es la que se forman las personas que descienden unas de otras , o que slo comprende personas generantes y personas engeendradas. Grados de consanguinidad: los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el nmero de generciones. As, el nieto est en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre s. 8

Lnea transversal: se cuentan los grados por el nmero de generaciones desde el uno de los parientes hasta la raz comn, y desde sta hasta el otro pariente. As, dos hermanos estn en segundo grado; el to y el sobrino en tercero, etc. 28. La costumbre como fuente de derecho art. 13 ley 153 de 1887. La costumbre y la ley: costrumbre contra derecho art. 8 c.c.; la costumbre secundum legem y la costumbre praeter legem. El art. 8 c.c. dice que la costumbre no tiene fuerza contra la ley. La costumbre secundum legem o costumbre interpretativa, es decir aquella costumbre que viene a interpretar o a completar el sentido de una ley. La costumbre prter legem es la costumbre que viene a reglamentar una materia que la ley no contempla, es la costumbre supletiva o integradora, es la costumbre que completa el sistema jurdico con la condicin que no entre en conflicto con las fuentes escritas. 29. Elementos de la costumbre: elemento objetivo y elemento subjetivo. La prueba de la costumbre, arts. 3 a 9 del c. de comercio. El elemento objeto implica que para que la costumbre sea fuente del derecho, sta debe ser general, uniforme, constante, frecuente y de carcter pblico. El elemento subjetivo o psisolgico implica que para que un uso pueda ser considerado como costumbre, se necesita que los que lo observan sientan la obligatoriedad jurdica de ese comportamiento, es decir, que crean que ese comportambiento es obligatorio. 30. La jurisprudencia como fuente del derecho. Concepto de jurisprudencia en sentido amplio y en sentido restringido. La eficacia persuasiva. El derecho viviente. El juez crea derecho? Art. 17 c.c. La jurisprudencia en sentido amplio, es el derecho de los juristas. En sentido restringido, son las decisiones de las autoridades judiciales, que corresponde con el significado tcnico. La jurisprudencia innova muchas veces y establece principios que no coinciden exactamente con los trminos de la ley (por eso se la llama derecho viviente) de tal forma que resultan de una conexin de normas que haban sido consideradas, quiz, de manera aislada. Se debe dejar en claro que ningn juez est obligado a seguir un precedente aunque sea de un juez superior en jerarqua a l. La jurisprudencia basa su fuerza entonces en la eficacia persuasiva que pueda llegar a tener. 31. La vinculatoriedad de las sentencias. El precedente y su fuerza. La obligatoriedad de las sentencias de constitucionalidad. Las partes de la sentencia: parte motiva y parte resolutiva. Ratio decidendi y obiter dicta. La doctrina probable. Art. 10 ley 153 de 1887. Las sentencias, en principio, son vinculantes slo para las partes. Sin embargo, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucionalidad en su funcin de control de constitucionalidad concentrado, tienen efectos erga omnes. El precedente jurisprudencial constituye doctrina probable y es vinculante para los jueces de menor jerarqua que, sin embargo, pueden apartarse de ste siempre que no sea arbitrariamente, lo cual en prctica no es muy usual. Por lo tanto, en teora, el 9

precedente jurisprudencial no es vinculante, aunque en prctica s. Las sentencias estn divididas en dos partes: la motiva y la resolutiva. La primera, expone los argumentos del juez, el fundamento de su posterior decisin; la segunda, la decisin explcita. Las sentencias tienen ratio decidendi o razones suficientes, que son la base intrnseca de la resolucin del juez en la materia que conoce, y obiter dicta o dichos de paso, que son argumentos auxiliares para la interpretacin. 32. La doctrina como fuente del derecho. Importancia de la doctrina en occidente. Poder de persuasin. Utilidad de la doctrina y formas que puede asumir. Ejemplos. La doctrina son las opiniones que los juristas en general emiten sobre cualquier punto de derecho y se funda en su eficacia persuasiva. Nunca la doctrina podr ser fuente creadora de una norma jurdica. Sirve como instrumento de interpretacin, sin desconocer que no se puede comprender la evolucin del derecho (sistemas romanistas) sin considerar el papel desarrollado por la doctrina. Puede asumir las formas de tratado, manual, ensayo o monografa, comentario, nota o resea, y tambin las opiniones legales, conceptos o escritos que los abogados presentan ante el juez, as como la jurisprudencia que no constituye antecedente o precedente.

33. El contrato como fuente del derecho. Concepto de contrato. La autonoma de la voluntad y sus alcances. La relatividad de los contratos y los terceros. Es el contrato fuente del derecho? Razones a favor y en contra. El acuerdo convencional que en el derecho privado figura principalmente como contrato, es un acto por medio del cual dos o ms personas regulan determinados intereses comunes de un modo recprocamente vinculante entre ellas, pero sin afectar a terceros (efecto relativo del contrato). El contrato es ley para las partes. La obligacin recproca se fundamenta en el principio de la autonoma de la voluntad, que es la libertad de la persona para regular sus intereses como mejor le parezca; encuentra su lmite en la ley, ya que no puede contrariar normas imperativas (no superar el orden pblico o las buenas costumbres). Se discute si sea una fuente del derecho. Algunos autores niegan que el contrato sea una fuente del derecho, pues este concepto es mucho ms amplio, referente a un sistema de normas que cobija a la sociedad en general o a una buena parte de ella (efectos erga omnes), mientras que las normas del contrato afecta solo a las partes. Por otra parte, doctrina ms reciente acepta el acuerdo convencional como productor de normas jurdicas, cunado dichos acuerdos cobijan a un nmero importante de personas. En este tipo de contratos en los que la regla contractual se convierte en general o, por lo menos, supraindividual. Tambin se considera fuente del derecho aquellas normas que los particulares crean para regular sus relaciones de comercio internacional: la llamada lex mercatoria.

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34. Principios generales del derecho. Concepto. Plenitud del ordenamiento. Las lagunas. Integracin: analogia legis y analogia iuris; diferencia de la integracin con la interpretacin. Art. 8 ley 153 de 1887. Los principios generales del derecho son verdades fundadoras, elementos fundamentales del derecho que se admiten como evidentes por haber sido comprobados. En virtud de la plenitud del ordenamiento jurdico, los cdigos traen normas que pretenden auxiliar al intrprete cuando se presente un vaco legislativo, una laguna del derecho, ya que el legislador no puede prever todas las hiptesis que se pueden presentar. El juez frente al caso debe, primero, identificar la norma, luego interpretarla para darle su alcance, y si de all no logra encontrar elementos para la solucin del caso debe recurrir a la integracin, que es la admisin de un vaco que debe ser colmado. El art. 8 c.c. establece que en caso de no habrer norma exactamente aplicable al caso concreto, el juez (que no puede denegar justicia) aplicar las normas que regulen casos semejantes y en su defecto las reglas generales del derecho. La integracin se lleva a cabo a travs de la analoga, y la doctrina distingue entre analoga legis (autointegracin) que es la aplicacin de normas que regulan casos semejantes; y la analoga iuris (heterointegracin) que es la bsqueda que se hacer por fuera de la ley, pero siempre dentro del sistema, para hallar en el conjunto del ordenamiento un principio que sirva para ser aplicado en el caso concreto. 35. La obra de Justiniano. El derecho romano a la cada del imperio romano. La suerte del Corpus Iuris Civilis. El pluralismo jurdico de la edad media: iura propia y ius commune. El fin del imperio romano o mejor de la civilizacin romana se hace coincidir con la muerte de Justiniano en el ao 565 y con la produccin de su obra, una obra monumental que dividi en cuatro partes: Institutas, Digesto, Codex y Novelas, llamada en conjunto Corpus Iuris Civilis (nombre dado en 1538 por Dionisio Godofredo). la idea de la recopilacin era precisamente la de eliminar textos que se podan resumir o contener en uno solo de tal suerte que al juez se le proveyera del menor nmero de textos para fallar. El afn de dar certeza hizo que Justiniano prohibiera la interpretacin de su obra, que, luego de su muerte, perdi aplicacin en Occidente, y en Oriente no corresponda con la realidad social. Con la cada del Imperio Romano (476), el derecho de los brbaros empez a aplicarse como iura propia (en el s. VI se dictan leyes para conciliar los derechos, como el Brevario de Alarico), mientras el derecho romano se usaba como ius comunne, como derecho de trasfondo de carcter subsidiario y de aplicacin vulgar. La caracterstica del derecho medieval es su pluralismo hay tantos derechos como grupos brbaros y a estos derechos que estn en proceso de formacin se los llama derechos locales o iura propia y se aplican de preferencia frente a os problemas jurdicos concretos. Cuando en estos derechos no hay solucin para el caso concreto, se recurre entonces al derecho romano. 36. Las rdenes monacales y su importancia en la cultura medieval. La llegada del ao 1000. La formacin de las ciudades y el movimiento comercial. El 11

surgimiento de las universidades en la baja edad media. Importancia del movimiento universitario para la ciencia del derecho. Despus de todo el lujo que se haba vivido durante el Imperio romano y frente a la turbulencia que sigui a su cada (sumado a la prestancia que haba adquirido la iglesia), se impuso una nueva forma de vida: el ascetismo, dedicarse a la perfeccin de la vida espiritual, huir de las tentaciones terrestres. As nacieron los monasterios, cuya consigna general era ora et labora rezar y trabajar, de tal forma que las horas que sobraban de la oracin la ocupaban en labores varias, cultivar la tierra, criar ovejas, pero tambin aprender a leer y a escribir. La importancia de las rdenes monacales es que fueron el vehculo de transmisin de la cultura en buena medida fueron los monasterios, las rdenes monacales que dentro de sus funciones de ora et labora, se dieron a la tarea de copiar textos para instruir a los compaeros de orden en la escritura y la lectura; la copia era de textos clsicos de la antigedad (no haba ms) y as logr sobrevivir toda esa produccin de las pocas clsicas de Grecia y de Roma, adems del gran material que provena de oriente, en especial el lgebra y las matemticas y no poco de medicina. El sistema feudal confin a los hombres en sus ciudades, por la inseguridad que se viva se construyeron murallas, reduciendo el mundo para los hombres quienes vivan limitados al feudos. As fueron las cosas por varios siglos, se viva lo ms cerca del vecino, pero no por falta de espacio sino por falta de seguridad; esta proximidad marc todas las relaciones sociales, todos los aspectos de la vida diaria. . con la llegada del ao mil (1000). Europa esperaba la muerte, esa estrechez y esa inseguridad no deban mortificar, total en el ao mil se acabara el mundo, la sociedad era infantil (por eso se dice que slo con el renacimiento y la ilustracin el mundo (occidental) alcanz su mayora de edad (Kant)). As pues, se esperaba el fin del ao mil, pero ese fin no lleg; la vida continu y la gente se vio de repente encerrada y temerosa sin motivo y con toda la vida por delante. los pequeos asentamientos urbanos se acostumbraron a ver pasar gente y esta gente por supuesto mientras demoraba en un lugar necesitaba de alojamiento y de victo, de sustento diario; adems estos viajeros no llegaban solos, traan consigo mercancas que haban adquirido en los lugares por donde haban pasado y que pretendan vender en los lugares a los que llegaban, todo con el objeto de reportar algn beneficio pues de otra forma no habran podido sobrevivir. Se reactiv el comercio. Las escuelas monacales permitieron el ingreso de seglares, posteriormente, los comerciantes y burgueses, viendo el prestigio del que glosaban los instruidos, quisiera tambin ellos tener educacin, por lo cual la enseanza se fue trasladando a los burgos, con las escuelas catedralicias y palatinas o cortesanas. Las universidades surgen gracias a la imagen del maestro, que toma gran prestigio, y crea un lazo afectivo con sus estudiantes; la iglesia perdi el control de la educacin. La universidad se form como unidad corporativa universitas magistrorum et scolarum es decir reunin de todos los profesores y los estudiantes. Las tres primeras facultades fueron las de derecho, medicina y teologa.

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37. El redescubrimiento de la obra de Justiniano y la Escuela de Bologna. Glosadores y comentaristas. Importancia de estas dos escuelas, mtodo de trabajo, similitudes y diferencias. Principales representantes. El movimiento comercial y cultural se contribuyeron: ste aseguraba el movimiento de estudiantes que por su condicin fomentaban el comercio, mientras que aqul, se dice, trajo de Oriente un ejemplar de la legendaria obra de Justiniano, reiniciando con el redescubrimiento de esta obra el estudio cientfico del derecho (y la consolidacin de la universidad en general). As en Bolonia se dio paso al estudio del derecho romano por el hallazgo fortuito que se hizo de un ejemplar de la obra de Justiniano. Irnerio y sus discpulos fueron los encargados de abordar ese estudio. El texto se lo vea con reverencia pues era un texto de la antigedad y por eso no se atrevan a criticarlo (a estudiarlo crticamente). As comenzaron con el estudio del texto aislado sin importar la conexin con el resto de la obra. Cada parte se explicaba en s misma y la exgesis se convirti en el mtodo de estudio. La forma del estudio fue la glosa que era una pequea anotacin que se haca en el borde de la pgina o entre las lneas (glosa marginal o lineal) y estas glosas no pretendan otra cosa que aclarar el texto existente, dar la explicacin literal que ellos crean que tena el texto. Los principales exponentes de la escuela fueron Irnerio, su fundador, Blgaro, Martn, Jacobo, Hugo, conocidos como los cuatro doctores; Hugolino y Azn con los que la escuela alcanz su mayor esplendor y finalmente Accursio (1182-1259) quien en un gran trabajo recopil las glosas en un solo texto que con el nombre de Glossa Ordinaria. A la escuela de los glosadores sigui la de los post glosadores o comentaristas o conciliadores o prcticos (siglo XIV). Su caracterstica fue el de estudiar (con respeto) el Corpus Iuris Civilis. pero adaptndolo a la solucin de los casos prcticos. Ellos buscaban dentro de la gran cantidad de pasajes del Digesto la solucin al caso concreto y daban su opinin por medio de comentarios, que fueron ganando prestigio hasta el punto de reemplazar al Corpus Iuris Civilis. El primer representante de la escuela fue Cino de Pistoia (1336) y luego, el principal exponente de la escuela Bartolo de Sassoferrato (1357), hasta el punto de decirse nemo iurista nisi bartolista. Su alumno fue Baldo de Ubaldis (+1400), Paulo de Castro (1441), Jasn de Maino (1519). Estas dos escuelas se asemejan en que ambas encuentran autoridad en la obra de Justiniano, y son juristas privados sin autoridad conferida por ningn Estado. Ambas se desarrollan en la universidad de Bolonia, configurando el mos italicus. Se diferencian en que la primera es exegtica y terica, basndose en una sociedad romana, mientras los comentaristas son prcticos, sus comentarios son crticos y se basan en una sociedad germnica. 38. El humanismo jurdico y la escuela de la Jurisprudencia Elegante. Mtodos y objetivos de estas escuelas. El racionalismo jurdico. La elaboracin de axiomas. El encuentro con el derecho romano y la preparacin del camino para las codificaciones. El declive de la escuela de los comentaristas coincide con la poca del surgimiento llamado humanismo. ste se empieza a gestar durante los siglos XIII y XIV, principalmente en Florencia (con los Medici). El inters central es el hombre y para eso se va a las pocas de la antigedad y su esplendor, queriendo olvidar lo que haba 13

sifnificado la edad media vivida hasta entonces. Este renacimiento de los estudios griegos y romanos clsicos subrayaba su valor por s mismos. Los humanistas tambin reconocan autoridad al derecho romano, pero al conjunto de pensamiento clsico, puro, ya que para ellos el Corpus Iuris Civilis era producto de una poca tarda, donde ya no haba tantos jurisprudentes y no poda, por ende, tener el mismo valor que las obras de los clsicos, por esto intentaron rescatarlas. Igualmente, no aceptaban el hecho de que el derecho de los comentaristas no fuera ni siquiera el justinianeo, ya que se basaban en la interpretacin que se le haban dado los glosadores, incluyendo interpolaciones que los humanistas intentaron depurar. Los humanistas deseaban reconstruir de forma pura, original, el antiguo derecho romano. Esta escuela se traslad a Francia. Para los humanistas la escolstica de los comentaristas haba distorcionado el pensamiento antiguo, entonces trataron de eliminar las glosas y los basrbarismos latinos. Con los humanistas el derecho romano perdi su carcter de derecho vigente, pues lo vean como manifestacin del antiguo espritu romano. Sus principales exponentes fueron Andrea Alciatus, Budeaus, Zasius. La iglesia se opuso al humanismo jurdico, entonces su representantes (J. Cujas, Dionisio Godofredo (C.I.C.), Antonio Faber, Hugo Donellus) se acercaron al protestantismo, centrndose en la universidad de Bourges y adoptando el nombre de Jurisprudencia culta o elegante, quienes pretendan no solo estudiar el derecho romano puro, sino vivirlo como romanos. La persecusin contra los hugonotes (calvinistas franceses) los hizo emigrar a Holanda, constituyendo los antecesores de la escuela del derecho natural y la pandectstica alemana (Vinnius, Voet, Noodt). De otro lado est la escuela del derecho racionalista (siglos XVII y XVIII), en la que la filosofa occidental del derecho y del Estado, el derecho natural, influyeron de manera inmediata sobre la ciencia del derecho, la legislacin y la administracin de justicia. El siglo XVII asiste a la matematizacin (por el auge racionalista fundado en los avances de las ciencias naturales y el estudio del hombre por parte de Descartes, Hobbes, Spinoza, Montesquieu de todas las ciencias, llevando todo a la va metdica de la razn. Se dijo, por lo tanto, que el hombre poda ser objeto de conocimiento racional, exento de presuposiciones (como el derecho romano), y podra buscarse la ley natural de la sociedad, nace el derecho natural en ese sentido, cuya investigacin debe hacerse con mtodo lgico, buscando la construccin de conceptos generales y abstrasctos: los axiomas. Rechaza al derecho romano. El iusnaturalismo prepar el camino de la codificacin en dos sentidos: al deducir los principios generales se prepar la sistemtica del derecho civil, y se ofreci a la dogmtica moderna los elementos esenciales o pricipiios para loa obra de codificacin, evitando el modelo causstico romano. Es el llamado mos geometricus. 39. De dnde de la necesidad de cdigos? Consolidacin de los Estados Nacionales. Los primeros cdigos: Baviera, Prusia, Austria. La tendencia de darse cdicos es iusnaturalista, y esta corriente se dio cuenta de que sus axiomas coincidan recuentemente con los principios del derecho romano, por lo que el racionalismo y el derecho romano se reconicilian. Se dice que el derecho romano es la mas grande reserva del derecho natural, pero es desordenado y por lo tanto debe sistematizarse. Este fue el pensamiento de Jean Domat y Robert-Joseph Pothier. 14

La necesidad de los cdigos nace de la consolidacion de los Estados nacionales, ya que mucos monarcas tenan tendencias imperialistas, por lo cual queran asegurarse la identidad a travs de leyes que representen la unidad territorial. Los primeros cdigos fueron los de Baviera, Prusia, Francia y Austria. 40. Divisin de Francia en dos partes: Pays de droit crit y Pays de droit coutumier. El derecho romano y su aplicacin no en razn del imperio sino en imperio de la razn El cdigo civil francs. Proceso de formacin. Caractersticas: equilibrio entre abstraccin y casuismo. Estilo de redaccin. Cdigo civil = derecho civil. Libros en que est dividido, fuentes de inspiracin El territorio francs se divida (por razones histricas: dominio del Imperio romano desde Julio Csar) en sur y norte: pas de tradicin jurdica escrita (romana) y de tradicin consetudinaria o de costumbres (brbara). El uso de los dos derechos gener una adaptacin del uno al otro por diferentes razones. Durante la Revolucin Francesa se elaboraron cuatro proyectos de cdigo, que fueron abandonados. Con Napolen se logr el Cdigo de 1804, de un estilo equilibrado entre la abstraccin racionalista y el casusmo romano. La regla no debe ser ni muy general porque no ofrecera una norma segura para la prctica, ni demasiado concreta porque entonces ofrecera la solucin para un solo caso. Los primeros intentos de codificacin se deben a la Asamblea Constituyente de 1790, formada durante la Revolucin Francesa, que acord la creacion de un cdigo de leyes civiles comunes a todo el reino, que estuviera redadctado de forma simple y clara y conforrme a la Constitucin. Sin embargo, se concret cuando se encomend la codificacion al primer cnsul Napolen Bonaparte, quien particip de forma activa. En 1800 nombr una comisin formada por Tronchet, Bigot-Prmeneu, Portalis y Maleville. Cambancres fue el encargado de vigilar los trabajos preparatorios. Sigue el modelo gayano de dividir el derecho en personas, bienes y acciones. Tiene 2281 artculos y un ttulo preliminar. Reposa sobre tres pilares: la propiedad como derecho inviolable e individual, la autonoma de la voluntad, como base del acuerdo, y el principio de daos, trado de uno de los preceptos del derecho romano de neminem laedere. Luego de su promulgacin el cdigo civil era igual a derecho civil, dando, por un lado, seguridad jurdica (haciendo una condensacin de todo el derecho en el cdigo) y elevando a la ley como nica y autntica fuente del derecho por provenir de la voluntad popular, que era expresin de la razn.

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