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FUNO NORMATIVA DAS AGNCIAS REGULADORAS:

UMA NOVA CATEGORIA DE DIREITO ADMINISTRATIVO?
Srgio Guerra
RULEMAKING FUNCTION OF REGULATORY AGENCIES: A NEW TYPE OF ADMINISTRATIVE LAW?

RESUMO
A
REALIDADE ECONMICA E TECNOLGICA NO PODE SER DA REALIDADE SOCIAL E ECONMICA DO EXPLICITADA COMPLETAMENTE EM NORMAS ; ELAS DEPENDEM , BASICAMENTE , MOMENTO .

ABSTRACT
T he
Technological and economic realiTy can noT be explained enTirely in sTandards ; are basically dependenT on The social and economic realiTy of The momenT .

D EVEM

SER LEVADAS EM CONSIDERAO TANTO AS

s hould

be Taken inTo accounT boTh The pasT

RAZES PASSADAS QUANTO OS EFEITOS PROSPECTIVOS .

A LM

and The reasons prospecTive effecT .

b eyond

These

DESSAS CONSIDERAES , H INMEROS TERMOS TCNICOS EMPREGADOS NAS NORMAS DE CUNHO ECONMICO , MUITOS DELES COM GRANDE INDETERMINAO , E , POR ISSO , NECESSITAM DE CERTA MARGEM DE APRECIAO DIANTE DO CASO CONCRETO .

consideraTions , There are many Technical Terms used in The sTandards of economic naTure , many wiTh greaT vagueness , and ThaT , Therefore , require some discreTion on The case .

J oin

The need for periodic

R EGISTRE - SE

AINDA A NECESSIDADE DE PERIDICAS REFORMAS

regulaTory reforms , noTably in economic acTiviTies which include markeT flucTuaTions and many Technological componenTs

REGULATRIAS , NOTADAMENTE EM ATIVIDADES ECONMICAS QUE ABRANGEM OSCILAES DE MERCADO E MUITOS COMPONENTES TECNOLGICOS

T his

arTicle examines

E STE

ARTIGO EXAMINA ESSAS QUESTES SOB O

These issues from The dogmaTic poinT of view of The compeTence of regulaTory agencies To issue regulaTions rules ThaT address new phase of adminisTraTive law .

PONTO DE VISTA DOGMTICO DA COMPETNCIA DAS

AGNCIAS

R EGULADORAS

PARA A EDIO DE NORMAS QUE CONTEMPLEM

NOVA FASE DO DIREITO ADMINISTRATIVO .

PALAVRAS-CHAVE D IREITO PBLICO , D IREITO

ADMINISTRATIVA

ADMINISTRATIVO ,

O RGANIZAO
REGULADORAS ,

KEYWORDS p ublic law , a dminisTraTive r ulemaking

funcTion

law ,

BRASILEIRA ,

A GNCIAS

adminisTraTive organizaTion ,

b razilian r egulaTory commissions ,

F UNES

NORMATIVAS

INTRODUO
O legislador, ao atribuir ao Poder Executivo tarefas pblicas, est legitimado para conferir a esse poder e, de fato, o confere com toda normalidade um mbito de responsabilidade prpria, sobretudo na avaliao de questes tcnicas, na ponderao de interesses contraditrios e na apreciao das evolues futuras.* As modificaes na prestao dos servios pblicos se realizam em conformidade com a
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132 : FUNO NORMATIVA DAS AGNCIAS REGULADORAS: UMA NOVA CATEGORIA DE DIREITO ADMINISTRATIVO? dinmica da competncia mercadolgica. O Estado, dessa forma, tem de ponderar sua capacidade de resposta com o objetivo de alcanar os fins impostos pelo interesse pblico. 1 Assim, plausvel sustentar que a evoluo das escolhas administrativas caminha para uma nova fase nos tempos atuais, que no nega a necessidade de se ampliar a atuao estatal executiva. Se, de um lado, o poder de deciso das questes de natureza poltica primria compete ao Poder Legislativo na edio de normas jurdicas, por outro indisputvel que a lei no consegue disciplinar o direito nos detalhes que a soluo dos problemas cotidianos exige.2 Por isso, h necessidade de que o Poder Executivo tenha, em muitas situaes, de atuar sem uma conduta totalmente predeterminada por uma regra legal, sempre, porm, balizado por certos limites jurdicos. Nesse contexto, a doutrina publicista, desde remota data, trilha o caminho do poder regulamentar para a consecuo de tal desiderato, fundamentando, nessa linha de pensamento, a impossibilidade da simples aplicao mecnica da lei pelo administrador pblico, sem qualquer inovao. Um dos debates travados no campo doutrinrio e pretoriano refere-se funo normativa exercida pelas entidades reguladoras independentes, notadamente, as Agncias reguladoras de servios pblicos e atividades econmicas. Parece no haver dvidas quanto juridicidade de entidades reguladoras exercerem uma funo normativa secundria, desde que observadas as normas hierarquicamente superiores, a exemplo de diversas outras autarquias, especiais ou no. Compreende-se essa funo normativa como no sendo primria, e sim secundria, haja vista que, entre ns, a funo normativa primria precpua do Poder Legislativo, sendo exercida de forma extravagante pelo Poder Executivo, seja por meio de medidas provisrias ou delegao legislativa3 casos em que no se enquadra a funo normativa ora em comento. A questo, em si, saber em qual categoria de direito administrativo essas normas regulatrias se enquadram. Objetivamente, em nossa doutrina administrativista, tanto os que defendem a funo normativa de entidades independentes do Poder Executivo Central, como, por exemplo, as agncias reguladoras,4 quanto os que so contrrios,5 conduzem o tema para esse campo de questes. So vrias as denominaes utilizadas para categorizar a funo normativa do Poder Executivo. Eis algumas delas: (1) regulamento decorrente de delegao inominada; (2) regulamento autnomo; (3) deslegalizao; (4) regulamento delegado ou autorizado;6 (5) capacidade normativa de conjuntura;7 (6) remisses normativas;8 e at mesmo (7) discricionariedade tcnica. Seja qual for a nomenclatura adotada, alm da modalidade tradicional da regulamentao secundria, existem aquelas tipicamente regulatrias. De fato, as entidades
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reguladoras editam normas que, indiscutivelmente, afetam direitos e obrigaes dos cidados. Exemplo dessas normas a Resoluo n. 460, de 19 de maro de 2007, da Anatel, que criou o instituto da portabilidade de nmeros de celulares. No est expressamente em lei; contudo, foi editada e est sendo cumprida por todos. relevante para a competio entre as operadoras e que beneficia o cidado: o chamado equilbrio sistmico. Como se v, extremamente difcil submeter uma norma dessa categoria a uma ordem hierrquica definida no modelo tradicional. H noes prprias do direito econmico (que afetam a sociedade e, por isso, despontam o direito administrativo econmico) que o Direito no conhecia at ento. Por exemplo de actos que, para satisfazer necessidade de maior maleabilidade da matria econmica, so, ao mesmo tempo, menos imperativos, menos estveis e menos precisos que os actos administrativos habituais.9 Nesse contexto, destaca-se a importncia de compreender a escolha regulatria como sendo uma nova categoria das escolhas administrativas. Na regulao de atividades econmicas pelo Estado, a estrutura estatal necessria para equilibrar os subsistemas regulados, ajustando as falhas do mercado, ponderando-se diversos interesses ambivalentes, no se enquadra no modelo positivista clssico e moderno,10 haja vista sua patente singularidade.11 Ademais, a regulao setorial descentralizada tem mais condies de enfrentar os desafios da reflexividade da vida social que consiste no fato de que as prticas sociais so constantemente examinadas e reformadas luz de informao renovada sobre essas prprias prticas, alterando, dessa forma, seu carter constitutivamente.12 Nesse contexto, Floriano Azevedo Marques Neto anota que a atividade regulatria espcie do gnero atividade administrativa; contudo, trata-se de uma espcie bastante peculiar. na moderna atividade regulatria estatal que melhor se manifesta o novo paradigma de direito administrativo, de carter menos autoritrio e mais consensual, aberto interlocuo com a sociedade e permeado pela participao do administrado.13 Ainda que se cogite a existncia de diversos graus de vinculao do regulador pblico s regras legais, parece ser indisputvel que, dada a tecnicidade encontrada em ambientes sistmicos (aviao civil, telecomunicaes, sistema financeiro, etc.), passa a ser misso do ente regulador encontrar, na autorreferncia do sistema, uma soluo de concordncia prtica entre as normas legais, em tese aplicveis, e os efeitos prospectivos visando o equilbrio e a sobrevivncia do sistema. Sabe-se que no Brasil ainda temos dificuldade em fugir dos reducionismos do pensamento catalogador, baseado na hierarquia normativa e simplificado sob a forma piramidal. A Constituio Federal est no grau mais elevado da hierarquia, qual todas as demais normas devem-se adaptar. Em ordem decrescente, tm-se as leis complementares,
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134 : FUNO NORMATIVA DAS AGNCIAS REGULADORAS: UMA NOVA CATEGORIA DE DIREITO ADMINISTRATIVO? as leis ordinrias, os decretos e os demais regulamentos e atos normativos inferiores. Nestes incluem-se as instrues, portarias e resolues. Na estrutura do princpio tripartite da separao de poderes, se trs so, conceitualmente, as funes de Estado, uno e indivisvel,14 na prtica, o Poder que deve ser exercido no apenas para aplicar a lei como tambm para concretizar, de um modo geral, os valores e princpios polticos compartilhados na sociedade. Ento, aplica-se e realiza-se o Direito mais que a lei propriamente dita. Nesse sentido, caberia lei, como diretriz geral que contempla e procura acolher essa ordem de valores e princpios polticos, definir os parmetros normativos e as estradas jurdicas a serem perfilhadas, e no detalhar e tecer mincias quanto ao modo de trilhar tais caminhos e, ao administrador pblico, a instrumentalizao da lei. So esses aspectos que sero tratados no presente artigo, examinando-se as trs categorias mais adotadas pela doutrina e pela jurisprudncia para justificar ou contestar as normas editadas pelo Poder Executivo. A partir dessas reflexes, concluir-se- pela ampliao da atual ordem hierrquica da clssica pirmide normativa.
1 A TESE DA DELEGAO NORMATIVA Diante da complexidade e a tecnicidade que notabilizam as sociedades contemporneas, foi sendo reconhecida com o tempo, ou ao menos consentida tacitamente de um modo ou de outro, ainda que contrariamente ao previsto na letra da Constituio Federal alguma forma de delegao normativa do Legislativo a rgos do Poder Executivo. A crescente complexificao das matrias e a impossibilidade de o parlamento dar resposta pronta e conveniente a todas as exigncias de um modelo de Estado de bem-estar conduziram a uma progressiva assuno de poderes normativos por parte do executivo, incluindo a permanente feitura de atos, com fora de lei, cuja prtica pelo executivo a Constituio configurava como tendo uma natureza excepcional, podendo falar-se, num primeiro momento, em tentativa de fraude Constituio e hoje, atendendo reiterada prtica e ausncia de qualquer sancionamento judicial, ser possvel defender-se a formao de um costume constitucional contra constitutionem.15 Esse movimento parte da ideia de que devem existir normas expedidas pelo Poder Executivo para fazer face necessidade de suprir, de modo clere e adequado, as lacunas que frustram, por ausncia normativa, a consecuo de interesses dos cidados. Veja-se o pensamento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto16 sobre a transio daquela fase racionalista que propugnava uma legalidade ortodoxa e totalmente avessa a qualquer tipo de delegao normativa para inaugurar, nas sociedades pluralistas e de massa, a fase de uma legalidade temperada, em que se admitia o instituto da delegao normativa, nos seguintes termos:
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Este princpio de reserva legal, que se constitui numa garantia individual fundamental, tem sido, por longa tradio, adotado nos ordenamentos constitucionais, ditando uma interpretao restritiva do princpio da separao de poderes, que assim prevaleceu durante um longo perodo de amadurecimento do Direito Pblico, passando por duas fases: a primeira, de absoluta inaceitao e, depois, da aceitao limitada da delegabilidade da funo normativa [...] A lei, como conceito iluminista-racionalista, como produto do Estado formalmente manifestado pelos rgos legislativos constitucionais, parece ter atingido seu znite como instrumento regrador de condutas sociais. Com efeito, o pluralismo, ao multiplicar os centros de poder na sociedade, tornando-a policrtica, fez despontar novas fontes normativas autnomas e semiautnomas que atuam com vantagem como sucednea da norma legal. Por outro lado, a omnmoda submisso da sociedade a uma excessiva padronizao e detalhamento de comportamentos por via legislativa, a pretexto de racionaliz-los e de impor critrios tidos como superiores, acaba paradoxalmente desservindo ordem jurdica, no s por banaliz-la, como pelo desgaste que causa a babel provocada pelo incontrolvel chorrilho legiferante a que se dedicam legisladores federais, estaduais e municipais de milhares de casas legislativas. Nessa linha de consideraes, surgiu em alguns pases17 a teoria da delegao legislativa para a edio de normas pelo Poder Executivo. O argumento utilizado o de que o instituto revelava-se uma necessidade do Estado Moderno, um expediente atenuador e de cooperao entre os Poderes Legislativo e Executivo, sempre reservada a via do Judicirio para discutir a juridicidade de todo e qualquer ato normativo. Delegao legislativa, no sentido ora focalizado,18 a transferncia da funo normativa atribuda originria e constitucionalmente ao Poder Legislativo a rgos ou agentes especializados do prprio Legislativo ou integrantes dos demais Poderes do Estado. Seria assim o repasse da competncia constitucional para a edio de normas jurdicas por meio da desconcentrao de competncia institucional do Estado (a competncia legiferante), isso em virtude da pletora de atribuies assumidas pelo Poder Executivo que reduziu por toda parte a suficincia do Poder Legislativo para regrar juridicamente a mirade de aspectos e complexidades das dinmicas relaes sociais. De fato, para que a delegao normativa possa coadunar-se com os parmetros da juridicidade, imperioso que estejam presentes os seguintes requisitos: (1) previso na Constituio ou na lei formal; (2) ato expresso de delegao da competncia normativa; (3) transferncia da funo legiferante ordinria ou a rgo, ou a agente
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136 : FUNO NORMATIVA DAS AGNCIAS REGULADORAS: UMA NOVA CATEGORIA DE DIREITO ADMINISTRATIVO? de outro Poder do Estado; (4) limitaes fixadas pelo Poder delegante; (5) possibilidade de revogao e indelegabilidade da delegao; (6) preservao da idntica competncia delegada pelo Poder delegante; (7) controle poltico do rgo delegante sobre a legislao delegada; (8) controle jurisdicional sobre a observncia pela autoridade delegada das condies e limites estabelecidos pelo Poder Legislativo no ato da delegao.19 Duas so as espcies de delegao: a nominada, que decorre do texto constitucional de 1988 (art. 68), e a inominada, que advm de norma abertura ou interpretao sistemtica de dispositivos da Constituio Federal ou do ordenamento infraconstitucional. A polmica que envolve o tema se limita segunda espcie a delegao inominada pois a primeira, como dito, tem tratamento constitucional expresso. A delegao inominada compreende as variadas experincias de atribuio de funo normativa sem a previso constitucional expressa, e que, costumeiramente, se perfazem no curso da estruturao de determinado rgo ou entidade da administrao direta ou indireta. Esses entes recebem, para alm de suas funes tipicamente executivas, competncia materialmente normativa para disciplinar, na mais das vezes, por via de resoluo ou instruo normativa, o setor ou a atividade abrangida pelo servio pblico assim descentralizado. Tais delegaes decorrem ou devem decorrer de uma outorga legal, e desde que se atenham e sejam exercidas nos limites dos poderes que foram transferidos (intra legem), so compatveis com a ordem jurdica, isto , no so atentatrias do Direito, antes, como j mencionado, decorrem at de uma exigncia das necessidades cotidianas.20 Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 no foi positivada, expressamente, a indelegabilidade normativa. A matria constou do art. 25 dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias21 para revogar as delegaes anteriormente outorgadas no prazo de 180 dias, renovveis. Com esse artigo, teriam sido revogados todos os dispositivos legais que atribussem ou delegassem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional, especialmente no que tange ao normativa? Alm disso, a questo, a saber, envolve uma segunda indagao: com a nova Carta Poltica, estaria definitivamente sepultada qualquer possibilidade de delegao legislativa inominada (a que no se d por meio de lei delegada constante do art. 68 da CF)? Na prtica, nem a primeira, nem a segunda pergunta podem ser respondidas afirmativamente. Esto a, para comprovar essa assertiva, as inmeras normas (Resolues, Portarias, etc.) expedidas por Conselhos, Institutos, Fundaes, a exemplo do Conselho Nacional de Meio Ambiente (Conama), Conselho Nacional de Trnsito (Contran), Receita Federal do Brasil, Conselho Monetrio Nacional (CMN), dentre outros. Ademais disso, vale conferir o debate ocorrido no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 286.963-5, Minas Gerais, em que foi relator o ministro Seplveda
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Pertence. Nesse aresto, houve um prolongado debate sobre a validade da Lei n. 4595/64 na parte em que outorga poderes ao Conselho Monetrio Nacional para dispor sobre as taxas de juros bancrios por meio de normas editadas aps o perodo de 180 (cento e oitenta) dias assinalado naquele artigo (art. 25 da ADCT). Se com relao aos entes integrantes da linha hierrquica do chefe do Poder Executivo a questo no foi resolvida, qui no que se refere s entidades reguladoras independentes (isto , no integrantes da linha de subordinao chefia do Poder Executivo).

2 A TESE DO REGULAMENTO AUTNOMO

Segundo Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, regulamentar desenvolver os preceitos constantes da lei, expressos ou implcitos, dentro da rbita por ela circunscrita, isto , as diretrizes, em pormenor, por ela determinadas.22 Nas palavras de Bonifcio Fortes, ... visa o regulamento desdobrar, ampliar, detalhadamente, o contedo da Lei. Com este propsito pode o regulamento dispor sobre o que a lei no cogitou, sem, no entanto, contrariar o seu esprito, pois a lei no pode prever todas as situaes e mincias. A lei dispe apenas sobre a substncia e os princpios, cabendo ao Executivo criar condies propcias sua execuo de tal forma que a sua efetivao se realize.23 O debate acerca das funes normativas detidas pelas entidades reguladoras independentes volta-se, ainda, competncia privativa do chefe do Poder Executivo para expedir regulamentos. Sobre essa questo, Lcia Valle Figueiredo,24 ao afirmar que as determinaes normativas oriundas das entidades reguladoras devem-se limitar a aspectos tcnicos estritamente pertinentes a usurios, sugere que a grande dvida e celeuma que o tema traz envolve o conceito de regulao. Desse modo, a autora indaga se diferem regulao de regulamentao para, a seguir, concluir: Se regulao for diferente de regulamentao, no haveria qualquer impedimento constitucional, porque s agncias reguladoras estaria reservada, dentro daquela margem de liberdade tcnica da interpretao, a fixao das condies de atuao dos setores por ela fiscalizados.25 Gomes Canotilho tambm identifica essa polmica: A funo de regulao (e de controle) de um determinado sector (mercado de valores mobilirios, comunicao social, energia, gua e resduos) atribudas por lei a certas entidades independentes far delas essencialmente autoridades reguladoras que estabelecem as regras e controlam a aplicao
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138 : FUNO NORMATIVA DAS AGNCIAS REGULADORAS: UMA NOVA CATEGORIA DE DIREITO ADMINISTRATIVO? das normas. Fixar regras reguladoras corresponde, tendencialmente, a regulamentar matrias no figurino clssico da administrao pblica.26 Como dito, h necessidade de que o Poder Executivo tenha, em muitas situaes, de atuar sem uma conduta totalmente predeterminada por uma regra, sempre, porm, balizado por certos limites jurdicos. Nesse contexto, a doutrina publicista, desde remota data, trilha o caminho do poder regulamentar para a consecuo de tal desiderato, fundamentando, nessa linha de pensamento, a impossibilidade da simples aplicao mecnica da lei27 pelo administrador pblico sem qualquer inovao. Por sua vez, alm dos regulamentos destinarem-se a dar fiel execuo lei,28 e, nesse caso, estarem a ela vinculados, sustenta-se, doutrinariamente, a existncia de regulamentos autnomos29 na materializao da funo normativa.30 Eros Grau afirma que regulamentos autnomos so os que, decorrendo de atribuio do exerccio de funo normativa implcita no texto constitucional, importam o exerccio daquela funo pelo Executivo para o fim de viabilizar a atuao, dele, no desenvolvimento de funo administrativa de sua competncia; envolvem, quando necessrio, inclusive a criao de obrigao de fazer ou deixar de fazer alguma coisa.31 Castro32 sustenta que o regulamento autnomo ainda que no tenha poderes derrogatrios de normas legais, em sentido formal, isto , no prospere contra legem , cria direito novo, sem que se fundamente em lei que esteja regulando ou que lhe delegue competncia para outras disciplinas intra legem, porque se alicera na competncia discricionria da administrao, criando direito novo praeter legem. Tratam-se de atos administrativos normativos, no condicionados lei ordinria, pelo qual rgos e entidades do Poder Executivo editam normas com arrimo em suposta reserva regulamentar autnoma, que expressam genuno poder legislativo governamental. Cuida-se, enfim, de normas editadas com base na competncia discricionria do Executivo e destinadas a disciplinar setores no ocupados pela legislao, mas para os quais no subsiste reserva legal por imperativo da Constituio. Segundo Castro, a jurisprudncia liberal e tradicionalista, mormente aquela que floresceu sombra da Constituio de 1946, tambm repudia a utilizao do regulamento para a criao de direitos e obrigaes independentes da lei formal. Contudo, essa orientao tem sido minimizada atravs dos tempos, conforme deixa entrever o enunciado da Smula 186 do Supremo Tribunal Federal. A tendncia hoje, portanto, em sintonia com os reclamos da moderna administrao pblica, de se permitir o exerccio do poder regulamentar autnomo, desde que, segundo esclarece com propriedade Diogenes Gasparini, calcado numa expressa disposio da Lei Maior ou no costume constitucional, ou, ainda, na construo do prprio texto.33 Isto , deve traduzir-se no fiel detalhamento das condies de realizao de direitos, deveres e
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demais disposies normativas previstas, explcita ou implicitamente, na lei que lhe confere fundamento de validade. O argumento presente de que h certas hipteses em que no possvel conferir fiel regulamentao lei sem dispor sobre certos aspectos que esto implcitos na ratio essendi daquela, e sem cuja normatizao, por inteiro, e em todos seus aspectos, sobretudo os de ordem tcnica, no possvel conferir-lhe fiel executoriedade. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal vem admitindo a teoria do regulamento autnomo. Confira-se no acrdo proferido nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade 2950-9, em que foi relator o ministro Eros Grau. No caso, foi apreciada a constitucionalidade de Decreto da governadora do Estado do Rio de Janeiro, que autorizou a Loteria do Estado do Rio de Janeiro (Loterj) a explorar bingos. Por outro lado, colhem-se arestos do Superior Tribunal de Justia, contrariamente tese do Regulamento Autnomo. Vale trazer dois acrdos, em que foi relator o ministro Luiz Fux, nessa ordem de convico. No primeiro (REsp 778338/DF), o aresto foi assim ementado: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO A DECRETO NO CONFIGURADA. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA VETERINRIA. EXAME NACIONAL DE CERTIFICAO PROFISSIONAL. DESCABIMENTO. ACRDO CALCADO NO PRINCPIO DA LEGALIDADE. 1. [...] 3. A imposio do registro no pode ser inaugurada por Resoluo, haja vista que o ato administrativo de carter normativo subordina-se ao ordenamento jurdico hierarquicamente superior, in casu, lei e Constituio Federal, no sendo admissvel que o poder regulamentar extrapole seus limites, ensejando a edio dos chamados regulamentos autnomos, vedados em nosso ordenamento jurdico. O segundo (RMS 16585/RJ), seguiu com a seguinte ementa: ADMINISTRATIVO. INSTALAO DE LACRES ELETRNICOS NOS TANQUES DOS POSTOS REVENDEDORES DE COMBUSTVEIS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 3438/2000. ADIN 2334-9/2003. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DAS DISTRIBUIDORAS. INEXISTNCIA DE SOLIDARIEDADE PASSIVA DOS POSTOS FORNECEDORES. ILEGALIDADE DA MULTA. RECURSO PROVIDO. 4. O Decreto 29.043/01, que acrescentou o art. 10A ao anterior diploma supratranscrito [que] no previu a referida responsabilizao solidria no poderia prevalecer. Isto porque, se assim o fizesse, extrapolaria os limites traados pela Lei regulamentada, alterando seu contedo e alcance, alm de contrariar o sistema que repudia os regulamentos autnomos.

3 A TESE DA DESLEGALIZAO
Outra teoria sustentada para conformao da atuao do Poder Executivo a da deslegalizao de matrias do Legislativo para entidades do Executivo. O tema j foi
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140 : FUNO NORMATIVA DAS AGNCIAS REGULADORAS: UMA NOVA CATEGORIA DE DIREITO ADMINISTRATIVO? agitado em sede doutrinria e pretoriana notadamente em temas cuja positivao pelas casas legislativas apresenta-se invivel. Por exemplo, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinrio n. 140.669-1/PE, relator o eminente ministro Ilmar Galvo, apreciando a constitucionalidade de leis ainda editadas sob a gide da Constituio anterior, j teve o ensejo de examinar e acolher a tese da deslegalizao, desde que a norma observe no s os parmetros de legalidade que lhe foram traados, mas, tambm, em um sentido mais lato, os padres de juridicidade delineados em determinado sistema jurdico, e desde que no se trate de matria sujeita reserva de lei. Note-se que ali se estava diante, inclusive, de matria tributria (embora no se tratasse de ato normativo definidor de tributo ou de elemento essencial deste, mas de elemento secundrio). Contudo, mesmo assim foi reconhecida a juridicidade de transferncia normativa de lei para o Executivo, para que este, por meio de portaria, alterasse o prazo de recolhimento do tributo ali em questo. Entendeu-se, ento, que a fixao de prazo para o recolhimento de tributo no matria submetida reserva legal. Logo, poderia ser objeto de deslegalizao. o que se colhe da ementa do acrdo, in verbis: Tributrio. IPI. Art. 66 da Lei n. 7.450/85, que autorizou o ministro da Fazenda a fixar prazo de recolhimento do IPI, e portaria n. 266/88/MF, pela qual dito prazo foi fixado pela mencionada autoridade. Elemento do tributo em apreo que, conquanto no submetido pela Constituio ao princpio da reserva legal, fora legalizado pela Lei n. 4.502/64 e assim permaneceu at a edio da Lei n. 7.450/85, que, no art. 66, o deslegalizou, permitindo que sua fixao ou alterao se processasse por meio da legislao tributria (CTN, art. 160), expresso que compreende no apenas as leis, mas tambm os decretos e as normas complementares (CTN, art. 96). Digna de nota tambm a seguinte passagem constante do corpo do acrdo, nos seguintes termos: O juiz Tift emitiu um voto brilhante dizendo que a indelegabilidade que tem origem constitucional no pode jamais ser encarada em termos absolutos. Acrescentou que pode a lei estabelecer, inclusive em matria tributria, atribuies ao Poder Executivo autoridade administrativa. Para que isso acontea preciso que haja autorizao legal e que o exerccio desse poder se faa dentro dos limites razoveis. A deslegalizao encontra limites constitucionais nas matrias constitucionalmente reservadas lei. Sempre que exista reserva material de lei, a lei ou a decreto-lei (no caso de autorizao legislativa) no podero limitar-se
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13 a entregar aos regulamentos a disciplina jurdica da matria constitucionalmente reservada lei.

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Garca de Enterra34 comenta o instituto francs de deslegalizao de matrias pelo Legislativo ao Executivo: Desde la famosa Ley de 17 de agosto de 1948 se sortea de la tcnica de la deslegalizacin o rebajamiento del rango normativo de la regulacin de determinadas materias, que quedan as entregadas al poder reglamentario (matires relevant de la comptence du pouvoir rglementaire, dice expresamente esa Ley). Esta prctica, que se repetir cada vez con mayor osada, recordando ya casi exactamente la tcnica de los anteriores Decretos-Leyes [...], va a ser sancionada por la autoridad del Consejo de Estado, consultado especialmente por el Gobierno sobre su compatibilidad con la Constitucin. A ideia dessa teoria, portanto, que a normatizao executiva pode ser legitimada e conformada ao contexto jurdico-constitucional brasileiro por meio da deslegalizao de matrias, a conviver com as regras constitucionais e com a primeira fonte normativa ordinria: a lei. Segundo Arago, a lei no precisa preestabelecer os elementos das relaes jurdicas a serem formadas. No necessrio que ela tenha de chegar a fixar os direitos e as obrigaes que teriam apenas a forma de seu mero exerccio definida pelos regulamentos necessrios mera execuo.35 A deslegalizao no envolve a atribuio de uma discricionariedade diferenciada (especialmente a suposta discricionariedade tcnica)36 , pois no se trata de atuar sob o manto intocvel da convenincia e oportunidade discricionria. Decorre de uma ampliao (e evoluo) das fontes normativas necessrias no s ao atingimento do fim pblico, em que necessria a preveno e mediao do caso concreto, como, notadamente, para considerar as consequncias especficas sobre o setor regulado.37 Quando se cogita a deslegalizao para a compatibilizao da escolha executiva ao atual contexto jurdico-constitucional brasileiro, no se pretende sustentar a retirada da base legalitria para a atuao das entidades administrativas na regulao de atividades econmicas e setores sensveis sociedade. O que a doutrina sustenta a manuteno do monoplio da poltica legislativa38 nas mos do Legislativo e a autorizao deste,39 prevista na norma primria, para que entes descentralizados do poder pblico possam estruturar a moldura normativa,40 o marco regulatrio de determinado subsistema especializado, sem estar atrelado s situaes previstas anteriormente pela lei. Para Paulo Otero,41 a deslegalizao torna-se um processo de reforo da escolha administrativa gerando um correlativo enfraquecimento da tradicional esfera de
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142 : FUNO NORMATIVA DAS AGNCIAS REGULADORAS: UMA NOVA CATEGORIA DE DIREITO ADMINISTRATIVO? interveno vinculativa do poder legislativo. Torna a legalidade administrativa mais dcil ou adptvel aos propsitos da administrao pblica, encurtando, assim, os espaos de heterovinculao da legalidade. Assim, deslegalizar significa no estarem perfeitamente indicados na lei os meios para atuao dos agentes estatais responsveis pela regulao de subsistemas sensveis ao equilbrio das ambivalncias sociais.

4 CONCLUSO
Aps examinarmos a teoria da delegao legislativa inominada, a teoria do regulamento autnomo e a teoria da deslegalizao, pode-se, ento, trazer concluses sobre essas teorias vis--vis as normas regulatrias expedidas por autoridades reguladoras independentes. Se, de um lado, parte da interpretao doutrinria refere-se atuao normativa das entidades reguladoras independentes como sendo uma forma de delegao, parece certo afastar esse rtulo ao perfilhar o entendimento de que no se trata da transferncia de funes legislativas para entidades do Poder Executivo.42 Nestes casos, h execuo, pela administrao pblica, da Lei, que, contudo, deixou de estabelecer maiores detalhes sobre a matria legislada, fixando apenas standards e finalidades gerais.43 As normas reguladoras so opes administrativas, tambm abstratas, embora formuladas com maior densidade tcnica, visando incidncia sobre especficas relaes interprivadas crticas que foram previamente deslegalizadas, voltadas, assim, no mais a aplicar uma regra legislativa predefinida, mas a equilibrar interesses e valores em concorrncia por meio de uma nova regra a ser administrativamente definida pelo mtodo da ponderao.44 Entende-se, dessa forma, que s h delegao quando se faculta ao regulamento a inovao absoluta como se lei fosse o que, no caso, parece no ocorrer. Vale dizer, s se delega aquilo que se tem: a nova categoria de escolha administrativa batizada de regulao mais do que simplesmente baixar regras normativas. Pelas normas regulatrias permite-se o exerccio da capacidade tcnica para dispor com maior densidade sobre as matrias necessrias para equilibrar o subsistema regulado, diversamente das leis que, editadas pelo Poder Legislativo, assumem carter genrico, distante do cidado e sem concretude; e dos regulamentos elaborados pelo chefe do Poder Executivo em gabinetes hermticos participao e controle da sociedade.45 Sobre o enquadramento na teoria do Regulamento Autnomo, nos parece que conduz o tema para o stio da discricionariedade, o conhecido cheque em branco que se sustenta em bases axiolgicas prprias do administrador pblico, impermevel atuao dos regulados e da sociedade em geral. E a categoria de escolha administrativa discricionria no o melhor caminho a ser trilhado.46
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A doutrina vem sustentando que aos poucos, o carter totalmente livre invocado na ideia originria de discricionariedade vai se atenuando,47 o que requer uma viso diversa do atual quadro que ainda se mantm48 na interpretao doutrinria e pretoriana brasileira. O momento por que passa a humanidade requer a atuao estatal por meio de escolhas administrativas que, para alm de uma suposta prevalncia do interesse pblico, efetivamente sopesem interesses, examinem custos e benefcios luz de questes tcnicas e cientficas, atuem nos riscos49 sociedade pluriclasse e a cada cidado, isto , de acordo com a realidade. Segundo a nova compreenso do direito administrativo no constitucionalismo atual, e de modo aparentemente paradoxal, se de um lado h uma tendncia a reduzir margem,50 um decrscimo51 e mesmo limitao52 da discricionariedade na atuao do administrador pblico, uma verdadeira restrio dimenso constitucional e democrtica53 e mayor objetividad en la apreciacin de los elementos,54 importando redefini-la, de acordo com os postulados do constitucionalismo pspositivista, a partir da noo do princpio da juridicidade;55 de outro lado, a complexidade cotidiana, que conduz ao permanente ambiente de ambivalncia, impe uma maior maleabilidade legiferante, atuao executiva e, portanto, espaos para a escolha administrativa.56 Esses fatores trazem mais imprevisibilidade atuao executiva reguladora, afetando direitos fundamentais dos cidados. Como se v, tanto a teoria da delegao legislativa inominada quanto a teoria dos regulamentos autnomos no trazem respostas seguras para o enfrentamento da regulao normativa por meio das entidades reguladoras, por no se enquadrarem na modalidade piramidal, tradicional, de regulamentao secundria.57 Quanto teoria da deslegalizao, ela representa, a nosso sentir, um avano na possibilidade de se acompanhar a necessria abertura e o crescimento dos espaos para a atuao do Poder Executivo na busca de solues para o equilbrio cclico dos subsistemas e do exerccio legtimo de polticas distributivas, com a reduo da escolha discricionria, e inconclusivos debates acerca da impossibilidade ou limitao da sindicncia dessas escolhas pelo Poder Judicirio. Nessa senda, a deslegalizao pode ocorrer pela excluso legal de um comportamento a qualquer tipo de regra ou pela substituio do referencial normativo, indicando a nova fonte regradora; mas sempre com vistas maior efetividade (e, no, transferncia de competncia, desprezo ou inexistncia) da norma legalitria.58 Com efeito, no que tange s entidades reguladoras estas no recebem competncias do Legislativo para formular normas abertas conformadas por aspectos polticos; por isso, e considerando ser extremamente difcil submet-las a uma ordem hierrquica definida,59 devem merecer um novo enquadramento na clssica pirmide normativa60 prevista no vigente texto constitucional brasileiro.
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144 : FUNO NORMATIVA DAS AGNCIAS REGULADORAS: UMA NOVA CATEGORIA DE DIREITO ADMINISTRATIVO? Da que a misso das entidades reguladoras, como pr-intrpretes da Constituio61 mediante um trabalho exegtico que procure encontrar, na autorreferncia do subsistema, uma soluo de concordncia prtica entre as normas constitucionais em tese aplicveis a um determinado caso concreto submetido regulao fugir dos reducionismos do pensamento catalogador da hierarquia normativa e simplificado sob a forma piramidal.62 Com isso, editar atos normativos regulatrios por via da deslegalizao representa a materializao de escolhas que busquem confrontar o problema a ser solucionado em face da Constituio e os bens e valores jurdicos que ali estariam conflitando, estabelecendo-se qual ou quais desses valores em conflito dever prevalecer. Desse modo, no parece haver dvidas de que as normas editadas por entidades reguladoras devem obedecer aos preceitos legais standards63 , pois a administrao pblica no tem um poder normativo incondicional e geral, como ocorre com o Poder Legislativo.64 Entretanto, no se pode enquadrar essas normas como sendo delegao inominada ou funo regulamentar da lei, de competncia do presidente da Repblica e de outros entes, pois, em termos de regulao de atividades econmicas, a lei no consegue tudo prever. A polmica acerca da funo normativa das entidades reguladoras se insere em uma discusso mais profunda, que envolve sua adaptao ao sistema tripartite oitocentista, subsumido no princpio da separao e do equilbrio entre os poderes estatais, que impe tambm uma reviso da hierarquia normativa. Nessa ordem de convices, jurdico sustentar a constitucionalidade do exerccio da funo normativa secundria pelas entidades reguladoras por no se detectar, pela via da deslegalizao, qualquer usurpao da funo legiferante, de competncia do Poder Legislativo, nem, tampouco, do poder regulamentar de atribuio precpua do chefe do Poder Executivo.65 S h delegao quando faculta-se ao regulamento a inovao da lei o que no parece ser o caso. Tambm no regulamento autnomo, pois a escolha regulatria no decorre de ato fora da lei. Pela escolha regulatria se permite o exerccio da capacidade tcnica das entidades descentralizadas para dispor com maior densidade sobre as matrias que lhe competem para equilibrar o subsistema regulado, diversamente das leis que, editadas pelo Poder Legislativo, assumem carter genrico e sem concretude.66 Resta dizer, regular abrange outros institutos muito mais densos do que a regulamentao de uma lei, seja de execuo ou autnoma. A funo regulamentar de competncia do chefe do Poder Executivo no somente reproduzir a lei, analiticamente, mas ampli-la e complet-la, segundo seu esprito e seu contedo, sobretudo nos aspectos que a prpria lei, expressa ou implicitamente, outorga esfera regulamentar. Por outro lado, a funo regulatria (ou reguladora) visa a realizar o gerenciamento dos mltiplos e antinmicos interesses da
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sociedade, traduzindo-se em restries autonomia privada para evitar que o exerccio abusivo de certas prerrogativas ponha em risco a realizao de outros valores.67 A regulamentao cometida a chefes de Estado ou Governo, uma funo poltica, que visa a impor regras de carter secundrio em complementao s normas legais, com o objetivo de explicit-las e dar-lhes execuo. A regulao uma funo administrativa, que no decorre da prerrogativa do poder poltico, e, sim, da abertura da lei para que o agente regulador pondere, de forma neutra, os interesses concorrentes em conflitos setoriais, sejam eles potenciais ou efetivos.68 Por esses argumentos, a competncia normativa exercida pelas entidades reguladoras, inserida no sistema de separao de poderes e considerando-se a proeminncia da instituio legislativa para a positivao das regras jurdicas (legalidade formal axiolgica, legalidade material leve ou legalidade principiolgica),69 inconfundvel com o poder regulamentar primrio, de competncia do chefe do Poder Executivo.70 Diante do exposto, e considerando que entidades reguladoras editam normas que dificilmente podem ser submetidas a uma ordem hierrquica definida no modelo tradicional, normas essas que vm sendo admitidas em quase a totalidade dos julgamentos proferidos sobre o tema pelo Superior Tribunal de Justia,71 devem merecer um novo enquadramento na clssica pirmide normativa, independentemente do nomen juris.
: ARTIGO APROVADO (30/06/2011) :
RECEbIDO EM

04/04/2011

NOTAS

* Parejo Alfonso, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, p. 31. 1 Meiln Gil, Progreso tecnolgico y servicios pblicos, p. 127. 2 Cf. Srgio Guerra, Discricionariedade e reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas, c. II. 3 Veja-se como devem ser os procedimentos para as delegaes legislatitvas a teor do que dispe o art. 68 da Constituio de 1988: As leis delegadas sero elaboradas pelo presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional. 1 No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre: I organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; II nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais; III planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos. 2 A delegao ao presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso Nacional, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio. 3 Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pelo Congresso Nacional, este a far em votao nica, vedada qualquer emenda.
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4 Nesse sentido, Alexandre Santos de Arago e Patrcia Sampaio comentam a possibilidade e os limites da funo normativa das agncias reguladoras: Deve ser compreendida luz da finalidade do exerccio da atividade administrativa, a qual reside no cumprimento das competncias constitucional e legalmente consagradas s autoridades. Nessa perspectiva, entende-se a feio normativa do poder de polcia como instrumento legtimo de concretizao desses objetivos. No se trata, em qualquer hiptese, de autoridades administrativas exercendo competncia legislativa ou quaselegislativa (no Brasil, a figura do regulamento autnomo mostra-se excepcional art. 84, VI, da Constituio Federal), mas sim de atividade normativa inserida no bojo das competncias administrativas do Estado e, por conseguinte, subordinada, sempre, legalidade. (Alexandre Santos de Arago e Patrcia Sampaio, Omisso no exerccio do poder normativo das agncias e a concorrncia desleal, in, Arago, coord., O poder normativo das agncias reguladoras, p. 547). 5 Maria Sylvia Zanella Di Pietro critica a funo normativa exercida pelas entidades reguladoras: A inteno de colocar tais atividades [servios pblicos] sob regime jurdico de direito privado vem sendo frustrada pela atividade regulatria exercida pelas agncias, que acaba substituindo o direito administrativo criado por lei pelo direito administrativo criado por agncias pretensamente independentes, na realidade muito mais autoritrias do que independentes (Di Pietro, Privatizao e o novo exerccio de funes pblicas por particulares, in, Moreira Neto, coord., Uma avaliao das tendncias contemporneas do direito administrativo, 2003, p. 434). 6 Segundo doutrina de Eros Grau, os chamados regulamentos autorizados (ou autorizativos), so aqueles que dispem sobre matrias que, embora no cheguem a serem disciplinadas detalhadamente em lei formal, nela encontram seu fundamento de validade (Eros Grau, O direito posto e o direito pressuposto, p. 252). 7 Tambm expresso constante da doutrina de Grau (op. cit., p. 231). 8 Fabrcio Motta denomina de remisses normativas os casos em que a lei reenvia a um ato normativo inferior e posterior, a ser elaborado pela Administrao, a regulao de certos elementos que complementam a ordenao estabelecida na prpria lei (Fabrcio Motta, A funo normativa da administrao pblica brasileira, p. 146). 9 Laubadre, Direito pblico econmico, p. 121. 10 Sob esse vis clssico do princpio da legalidade em cotejo com a atuao da Administrao Pblica, expe Diogenes Gasparini: O princpio da legalidade significa estar a Administrao Pblica, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles no se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ao estatal sem o correspondente calo legal, ou que exceda ao mbito demarcado pela lei, injurdica e expe-se anulao (Gasparini, Direito administrativo, p. 6). 11 Zagrebelsky adverte que at mesmo na Frana j existe um forte movimento para reduzir a fora da lei. Consta que em 23 de agosto de 1985 o Conseil Constitutionnel decidiu que la loi vote nexprime la volont gnrale que dans le respect de la Constitution (Zagrebelsky, El derecho dctil, derechos, justicia, p. 61). 12 Giddens, As consequncias da modernidade, p. 45. 13 Marques Neto, Pensando o controle da atividade regulao estatal (in: Guerra, Temas de direito regulatrio, p. 202. 14 Conforme leciona Clmerson Merlin Clve, o poder poltico indivisvel, teoricamente, porque seu titular o povo que no o divide, seno que, em face da ao do Poder Constituinte, confere o exerccio a diferentes rgos encarregados de exercer distintas tarefas ou atividades, ou ainda diferentes funes. Ademais, o poder indivisvel por natureza. No corresponde a uma coisa que a ela se possa aceder, algo com fim e comeo, um objeto capaz de ser tomado, destrudo ou multiplicado (Clve, Atividade legislativa do poder executivo, p. 30). 15 Otero, Legalidade e administrao pblica, p. 107-108. 16 Moreira Neto, Direito regulatrio: a alternativa participativa e flexvel para a administrao pblica de relaes setoriais complexas no estado democrtico, p. 118, 124. 17 Conforme anota Clmerson Clve, os regulamentos delegados so aceitos, por exemplo, na Espanha e na Itlia. No Brasil, em determinado momento e sob os influxos da doutrina norte americana, chegou-se a aceitar os regulamentos delegados sem maiores problemas (Clve, op. cit., p. 301).
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18 Cf. Castro, O congresso nacional e as delegaes legislativas, p. 81-82. 19 Idem ibidem, p. 96.

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20 Idem, ibidem, p. 96. Para o autor, desde que no se trate de matria de reserva estrita de lei, como se d com a definio de tributos ou de crimes, ou desde que no se trate de matria de competncia exclusiva do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados ou do Senado, no h se falar em ilegalidade ou em usurpao de poderes ou competncias quando o administrador editar normas no exerccio de um poder delegado. Pois h, ou deve haver, em toda delegao, um fundamento legal. 21 BRASIL. Constituio (1988). Disposies transitrias. Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgao da Constituio, sujeito este prazo a prorrogao por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ao normativa. 22 Bandeira de Mello. Princpios gerais de direito administrativo, p. 314. Fortes, O poder regulamentar, Revista de Direito Administrativo, p. 39. 23 Fortes, op. cit., p. 39. 24 Figueiredo, Interveno do estado no domnio econmico e breves consideraes sobre as agncias reguladoras, Revista de Direito Pblico da Economia, p. 267. 25 Idem, Ibidem, p. 267. 26 Canotilho. Direto Constitucional e teoria da Constituio, p. 818. 27 Binenbojm. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao, p. 157. 28 Uma ampla sistematizao dos regulamentos feita por Caetano (Princpios fundamentais do direito administrativo, p. 79-85). 29 Cabral de Moncada, ao comentar o alcance inicial do princpio da legalidade, tendo como pano de fundo a relao de foras polticas entre o parlamento e o executivo monrquico, anota que o Poder Executivo dispunha de poder regulamentar autnomo em reas que a lei no aparecesse, sob a veste de um poder regulamentar praeter-legem (Cabral de Moncada. Lei e regulamento, p. 73). 30 Sobre a questo dos regulamentos autnomos aps a Emenda Constitucional 32/2001, ver Srgio Varella Bruna (Agncias reguladoras: poder normativo, consulta pblica e reviso judicial, p. 89-91) e Binenbojm (op. cit., p. 160ss). 31 Grau, op. cit., p. 253. 32 Castro. O congresso nacional e as delegaes legislativas, p. 121-125. 33 Idem, ibidem. 34 Garca de Enterra. Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial, p. 106. 35 Arago, Direito dos servios pblicos, p. 328. O autor enfatiza seu ponto de vista ao anotar: Integramos a corrente daqueles para quem deve haver uma habilitao legal dos poderes da Administrao Pblica, sem que a lei precise entrar na matria a ser regulada pela Administrao (grifo do autor). 36 Sobre o tema, ver Srgio Guerra, Controle judicial dos atos regulatrios. 37 Cf. Moreira Neto, Mutaes do direito pblico, p. 112. 38 Moreira Neto (Mutaes do direito pblico, p. 262). O monoplio da poltica legislativa vem a ser a competncia para
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firmar princpios e baixar as normas gerais que devero ser observadas pelas demais fontes intra-estatais. Esse autor conclui seu raciocnio nos seguintes termos: Persegue-se a norma que ganha em eficincia quanto ao contedo, porque mais prxima da realidade dos fatos, no s na aplicao como na elaborao: ela mais tcnica, menos vaga, de maior preciso, por isso, menos controvertida, e produz mais segurana jurdica aos jurisdicionados. Mas, ao mesmo tempo, ela ganha em eficincia quanto ao tempo, pois, dispensando os pesados e demorados processos legislativos nas casas parlamentares, ela formulada na medida em que necessria e, com a mesma celeridade pode ser revogada, alterada ou substituda (Moreira Neto, Governo e governana em tempos de mundializao: reflexes luz dos novos paradigmas do direito, Revista de Direito Administrativo. p. 46). 39 Como dito, Eros Grau utiliza a expresso regulamentos autorizados (Grau, op. cit., p. 252). 40 Torres, Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio, p. 507. 41 Otero, op. cit., p. 903. 42 Leila Cullar no compartilha do entendimento de que se trata de delegao de poder normativo, na medida em que a delegao sempre precria e excepcional. Caso a funo normativa das entidades reguladoras derivasse de delegao, poderia, em tese, ser cassada essa competncia, o que acarretaria extino dos reguladores ou a frustrao de sua natureza jurdica essencial, alm do controle dessas funes ser invivel no sistema brasileiro (Cullar, As agncias reguladoras e seu poder normativo, p. 116). No mesmo sentido, Bacellar Filho (O poder normativo dos entes reguladores e a participao dos cidados nesta atividade. Servios pblicos e direitos fundamentais: os desafios da regulao na experincia brasileira. Revista de Direito Administrativo, p. 160). 43 Arago, Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico, p. 411. 44 Moreira Neto, Direito regulatrio: a alternativa participativa e flexvel para a administrao pblica de relaes setoriais complexas no estado democrtico, p. 114. 45 Nas palavras de Marcos Juruena Villela Souto o legislador no tem, necessariamente, o conhecimento tcnico nem a proximidade dos fatos para editar a norma. Por isso, deve-se manter em um plano de generalidade para abrigar todas as situaes inviabilizando que se adentre em detalhes. Ademais, as normas sobre o funcionamento do mercado tendem a ser normas tcnicas, econmicas e financeiras, que mudam com a evoluo tecnolgica ou comercial. Se a lei cuidasse de cada detalhe, estaria constantemente desatualizada e provocaria a frequente necessidade de movimentao do Poder Legislativo. Conclusivamente, no h de se falar, em sede de normatizao por reguladores independentes, de delegao do Poder Legislativo (Souto, Direito administrativo regulatrio, p. 46). 46 Floriano Marques Neto chega a afirmar que, se fosse o caso, deveria ser, ento, uma nova discricionariedade. Segundo o autor, a relao das agncias reguladoras com o Direito se d em face de uma nova legalidade: a lei define as metas principais e os contornos da atividade do rgo regulador, cometendo-lhe (nestes limites e sob controle do Judicirio e do prprio Legislativo) ampla margem de atuao. Atuao, esta, que segue um novo tipo de discricionariedade, pautado fundamentalmente pelos objetivos definidos na lei para serem implementados no setor regulado (Marques Neto, A nova regulao estatal, in, Sundfeld, Direito administrativo econmico, p. 95). 47 Medauar, O direito administrativo em evoluo, p. 195. 48 Vale trazer a advertncia de Andreas Krell: H inmeros juzes, promotores, procuradores e advogados que evitam uma discusso mais profunda e acabam aderindo jurisprudncia tradicional, que costuma usar uma classificao ultrapassada referente discricionariedade administrativa, a qual no consegue fornecer solues aos problemas (Krell, A recepo das teorias alems sobre conceitos jurdicos indeterminados e o controle da discricionariedade no Brasil, p. 22 [grifo do autor]). 49 Nesse sentido, ver Krell, op. cit., p. 24. 50 Garca de Enterra. Democracia, jueces y controle de la administracin, p. 135. 51 Medauar, op. cit., p. 230. 52 Barroso, Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil, Revista da Emerj, p. 58.
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53 Justen Filho, Curso de direito administrativo, p. 14. 54 Madariaga Gutirrez. Seguridad juridica y administracin publica en el siglo XXI, p. 47. 55 Moraes, Controle jurisdicional da administrao pblica, p. 37.

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56 Medauar: A partir da segunda metade do sculo XX, com a dinmica intervencionista, ampliaram-se as atribuies administrativas; um nmero crescente de decises passou a afetar com mais amplitude direitos e interesses dos indivduos. Ficava a impresso de que aumentara o campo de atuao livre da Administrao (Medauar, op. cit., p. 195). 57 At porque o art. 84 da Constituio Federal dispe que compete privativamente ao chefe do Poder Executivo o poder regulamentar. 58 Para Moreira Neto: a alternativa participativa e flexvel para a administrao pblica de relaes setoriais complexas no estado democrtico, p. 125. Nos termos do art. 48 da Constituio Federal: Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio (Moreira Neto, Direito regulatrio: a alternativa participativa e flexvel para a administrao pblica de relaes setoriais complexas no estado democrtico, p. 125). 59 Moreira Neto, Mutaes do direito pblico, p. 40. 60 H de se interpretar a questo da hierarquia luz da teoria principiolgica e dos valores, pois no se interpreta a lei em tiras, ou aos pedaos, muito menos a Constituio. Como observa Pietro Perlingieri, pensar que se possa interpretar a norma singular na sua nudez lingustica, como realidade solitria, irregular, errante, torna-se, de um ponto de vista lgico, uma petio de princpio e, de um ponto de vista axiolgico, uma escolha no conforme vigente hierarquia das fontes e dos valores (Perlingieri, Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional, p. 79, 101). 61 Com predomnio do papel do julgador na filtragem constitucional, Peter Hberle apresentou uma teoria metodolgica (1975) sob o ponto de vista epistemolgico, voltada sociedade aberta. A essncia dessa metdica se atm ampliao dos intrpretes da constituio, que inclui, alm do Poder Judicirio, os cidados e os rgos estatais, que passam a constituir fora produtiva de interpretao, ao menos como pr-intrpretes (Vorinterpreten) do complexo normativo constitucional (Hberle, Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio). Gilmar Ferreira Mendes esclarece esse ponto na apresentao da obra de Hberle (op. cit., p. 9-10): A norma no uma deciso prvia, simples e acabada, tem-se, necessariamente, de indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional sobre as foras ativas da law in public action. A ampliao do crculo dos intrpretes constituiria para Hberle apenas uma consequncia da necessidade de integrao da realidade no processo de interpretao. 62 Arago afirma: O marco regulatrio dos servios pblicos constitudo de elementos que no se relacionam apenas de maneira piramidal, havendo uma teia normativa disposta de forma flexvel e inter-relacionvel, que produz fluxos normativos multidirecionais, tanto de forma horizontal (normas de idntica hierarquia), como vertical (normas de hierarquia diversa integrantes do mesmo setor normativo) e diagonalmente (normas de hierarquia diversa integrante de distintos setores normativos ex.: resoluo da Anatel versus lei consumerista) (Arago, Direito dos servios pblicos, p. 370 [grifo do autor]). 63 Cf. Cabral de Moncada, op. cit., p. 23. 64 Nesse sentido, tem-se a oportunidade de transcrever a manifestao de Celso Antnio Bandeira de Mello adotada contra a funo normativa das agncias reguladoras: Reitera-se, pois, neste campo, a submisso total ou parcial dos atos administrativos lei, ao encarecer-se que s por lei possvel restringir a liberdade econmica. [...] Esse ltimo trao que faz do regulamento, alm de regra de menor fora jurdica que a lei, norma dependente dela, pois forosamente a pressupe, sem o qu nada poderia dispor. No Direito ptrio, sem lei no haveria espao jurdico para o regulamento (Bandeira De Mello, Curso de direito administrativo, p. 315). Em complemento ao mesmo entendimento, Castro j se pronunciou sobre o tema, nos termos seguintes: Assim, qualquer excesso do poder regulamentar, ou seja, qualquer desconformidade com a lei matriz v.g., a criao de obrigaes ou supresso de direitos no previstos na lei regulamentada, importa em quebra da legalidade por abuso de poder, segundo a festejada lio de San Tiago Dantas, ao
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expor: sempre que um regulamento sobre matria j disciplinada em lei, depara-se-nos o problema da perfeita adequao do regulamento ao texto da lei. E isso porque, sendo o regulamento uma simples particularizao ou desenvolvimento da lei, a cujo esprito deve incondicional obedincia, ser ilegal e, portanto, inaplicvel a disposio regulamentar que se puser em oposio ao comando do Legislativo, seja por contradiz-lo, seja por alargar ou reduzir o mbito de suas palavras. E mesmo a sua utilizao para finalidades esprias e no visadas pelo legislador do diploma subordinante pode deflagrar os mecanismos para a anulao por desvio de poder (Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil, p. 125). Edmir Netto de Arajo, admitindo a edio de atos administrativos que significam o exerccio do poder normativo das entidades reguladoras, denota que a funo normativa das agncias reguladoras, ou seja, a funo no regulamentar, vincula-se s normas legais pertinentes, sem inovar na ordem jurdica, e no o de regulamentar leis e muito menos situaes jurdicas autnomas (leis em sentido material) que criem direitos, deveres ou penalidades (Arajo, A aparente autonomia das agncias reguladoras, in, Alexandre Moraes, org., Agncias reguladoras, p. 41). 65 Diogo de Figueiredo Moreira Neto taxativo: Uma vez operada a deslegalizao, a regulao, como produo normativa decorrente, no se confunde com as normas de regulamentao editadas pelo Poder Executivo e, muito menos, com as normas emanadas das Casas Legislativas (Moreira Neto, Mutaes do direito pblico, p. 400). 66 Alexandre Santos de Arago adverte que muitas vezes a lei confere poder regulamentar a titular de rgo ou a entidade da Administrao Pblica distinta do chefe do Poder Executivo. O autor se vale da expresso cunhada por San Tiago Dantas, descentralizao do poder normativo do Executivo para rgos ou entidades tecnicamente mais aparelhados. Por essa descentralizao o poder de estatuir normas jurdicas inferiores e subordinadas lei, mas que nem por isso deixam de reger coercitivamente as relaes sociais, uma atribuio constitucional do presidente da Repblica, mas a prpria lei pode conferi-la, em assuntos determinados, a um rgo da Administrao pblica ou a uma dessas entidades autnomas que so as autarquias (Arago, Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico, p. 381). 67 Justen Filho, O direito das agncias reguladoras independentes, p. 556. 68 Moreira Neto, Direito regulatrio: a alternativa participativa e flexvel para a administrao pblica de relaes setoriais complexas no estado democrtico, p. 132-133. Nesse mesmo sentido, Marcos Juruena Villela Souto afirma que enquanto a regulao tcnica, a regulamentao poltica, havendo legitimidade eleitoral para tanto. O mesmo no ocorre na regulao, que se limita a implementar a deciso poltica. A regulao atende a interesses coletivos (setoriais), enquanto que a regulamentao a interesses pblicos, gerais (Moreira Neto, Direito administrativo regulatrio, p. 233). 69 Arago, Direito dos servios pblicos, p. 335. 70 Em igual pensamento, Sebastio de Botto Barros Tojal expe que pelas competncias conferidas s agncias reguladoras estas projetam as iniciativas do Poder Pblico para o futuro, medida que dizem respeito a objetivos, diretrizes, metas a serem traadas com vista em consolidar o processo de interveno estatal. Destaca que essas funes so diversas do papel exercido pelo regulamento administrativo, cuja utilidade consiste, fundamentalmente, em complementar a lei, facilitar a aplicao da lei, em suma, torn-la til, facilitando sua implementao (Tojal, Controle judicial da atividade normativa das agncias reguladoras, in, Moraes, Agncias reguladoras, p. 161). 71 Tome-se como exemplo o aresto a seguir: LIMINAR E TELEFONIA. SERVIO PR-PAGO. DEFESA AO CONSUMIDOR. LEGITIMAO DO MINISTRIO PBLICO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO. CAUTELAR E EFEITO SUSPENSIVO. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES. ATUAO CONFORME ATO DA AGNCIA REGULADORA. Vigente ato normativo da Agncia Reguladora cujo escopo regular o segmento, no podem os estabelecimentos regulados absorverem danos e punies pelo fato do cumprimento das regras maiores, posto engendrarem exerccio regular do direito. modificao ex abrupto dessas regras da Agncia Reguladora por tutela provisria em liminar concedida em ao, acarreta periculum in mora, merc de o fumus boni iuris repousar no cumprimento do ato da Agncia. Deveras, somente a ausncia de nulificao especfica do ato da Agncia autoriza o Judicirio e intervir no segmento, sob pena de invadir seara administrativa estranha ao Poder Judicirio. (Srgio Guerra, Controle Judicial dos Atos Regulatrios, p. 355, 369). Impossibilidade de atendimento tcnico da deciso liminar, que configurou para o relator periculum in mora inverso, mxime porque a adoo da providncia contrria ao ato da ANATEL (art. 55 da Resoluo 316/2002, e itens 4.6 e 4.6.1, da Norma 0398). MINISTRO LUIZ FUX MARO/2006. STJ AGRG na MC 10443-PB.

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Srgio Guerra
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ADMINISTRAO PBLICA, FGV/EBAPE DOUTOR

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MESTRE

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DIREITO

PROFESSOR TITULAR DE DIREITO ADMINISTRATIVO DOS CURSOS DE G RADUAO E DE M ESTRADO EM P ODER J UDICIRIO DA D IREITO GV/ RJ

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