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A Harmonizao do Direito Privado

MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES

Ministro de Estado Secretrio-Geral

Embaixador Celso Amorim Embaixador Samuel Pinheiro Guimares

FUNDAO ALEXANDRE DE GUSMO

Presidente

Embaixador Jeronimo Moscardo

INSTITUTO RIO BRANCO (IRBr)

Diretor

Embaixador Fernando Guimares Reis

A Fundao Alexandre de Gusmo, instituda em 1971, uma fundao pblica vinculada ao Ministrio das Relaes Exteriores e tem a finalidade de levar sociedade civil informaes sobre a realidade internacional e sobre aspectos da pauta diplomtica brasileira. Sua misso promover a sensibilizao da opinio pblica nacional para os temas de relaes internacionais e para a poltica externa brasileira. Ministrio das Relaes Exteriores Esplanada dos Ministrios, Bloco H Anexo II, Trreo, Sala 190 70170-900 Braslia, DF Telefones: (61) 2030 6033/6034/6847 Fax: (61) 2030 9125 Site: www.funag.gov.br

Joo Andr Lima

A Harmonizao do Direito Privado

Braslia, 2008

Direitos de publicao reservados Fundao Alexandre de Gusmo Ministrio das Relaes Exteriores Esplanada dos Ministrios, Bloco H Anexo II, Trreo 70170-900 Braslia DF Telefones: (61) 2030 6033/6034/6847/6028 Fax: (61) 2030 9125 Site: www.funag.gov.br E-mail: funag@mre.gov.br Capa: Bianco, Enrico (1918) Trigal leo s/tela - 25 x 35 cm - ass. inf. direito 1977. Equipe Tcnica Coordenao: Eliane Miranda Paiva Programao Visual e Diagramao: Cludia Capella e Paulo Pedersolli

Originalmente apresentado como tese do autor no LI CAE, Instituto Rio Branco, 2007. Impresso no Brasil 2008

Lima, Joo Andr. A harmonizao do direito privado / Joo Andr Lima. - Braslia: Fundao Alexandre de Gusmo, 2007. 264p. Tese apresentada pelo autor no LI CAE, (Curso de Altos Estudos), Instituto Rio Branco, 2007. ISBN: 978.85.7631.093.8 1. Direito privado. 2. Poltica externa - Brasil. 3. Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado. 4. Instituto Rio Branco. 5. Curso de Altos Estudos. I. Autor. II. Ttulo. CDU: 341.91: 339.52/.542.6
Depsito Legal na Fundao Biblioteca Nacional conforme Decreto n 1.825 de 20.12.1907

Elza Maria, e ao Antnio Pedro, ao Joo Marcelo e Isabel

Sumrio

INTRODUO ................................................................................................. 11 PRIMEIRA PARTE Captulo I A criao do Unidroit ................................................................ 19 I.1 As origens histricas ....................................................................... 21 I.2 Propsitos e objetivos ..................................................................... 37 I.3 Composio atual e financiamento de suas atividades .................... 45 Captulo II Estrutura Institucional .............................................................. 49 II.1 A Assemblia-Geral composio e funes ................................. 51 II.2 O Conselho de Direo composio e funes ........................... 55 II.3 O Secretariado atribuies e responsabilidades ........................... 58 Captulo III Mtodos de Trabalho ............................................................... 61 III.1 Estgio inicial: a formao de grupos de estudo ........................... 63 III.2 Estgio intermedirio: a anlise e negociao inter-governamental ...................................................................... 71 III.3 Estgio final: a adoo de instrumentos internacionais por negociao diplomtica ......................................................... 73 Captulo IV Instrumentos internacionais elaborados e adotados pelo Unidroit ........................................................... 75 IV.1 Conveno Relativa a uma Legislao Uniforme sobre a Formao de Contratos para a Venda Internacional de Produtos, de 1964 ...... 77 IV.2 Conveno Relativa a uma Legislao Uniforme sobre a Venda Internacional de Produtos, de 1964 .................................... 77 IV.3 Conveno Internacional sobre os Contratos de Viagem, de 1970 .... 80

IV.4 Conveno sobre uma Legislao Uniforme na forma de um Testamento Internacional, de 1973 .............................................. 82 IV.5 Conveno sobre Agenciamento na Venda Internacional de Produtos, de 1983 .................................................................... 84 IV.6 Conveno sobre Leasing Financeiro Internacional, de 1988 ........ 85 IV.7 Conveno sobre Factoring Internacional, de 1988 ...................... 86 IV.8 Conveno sobre Bens Culturais Furtados ou Ilicitamente Exportados, de 1995 ..................................................................... 87 IV. 9 Princpios relativos aos Contratos do Comrcio Internacional, de 1994 ................................................................. 90 IV.10 Guia para os Negcios Internacionais sobre Franquia, de 1998 ....................................................................... 96 IV.11 Conveno da Cidade do Cabo sobre Garantias Internacionais Incidentes sobre Equipamento Mvel, de 2001 .......................... 99 IV.12 Protocolo Conveno da Cidade do Cabo Relativo a Questes Especficas ao Equipamento Aeronutico, de 2001 .................. 101

SEGUNDA PARTE Captulo I A natureza dos instrumentos internacionais elaborados pelo Unidroit ........................................................................... 103 I.1 Direito Privado versus Direito Pblico ............................................ 105 I.2 Os conceitos de unificao e de harmonizao do Direito Privado ......................................................................... 116 I.3 Harmonizao via regras de Direito substantivas ou via regras que regulamentam conflito de leis ..................................... 118 I.4 O regionalismo e a unificao do Direito Privado .......................... 125 Captulo II A questo do triplo enfoque acadmico, da iniciativa privada e governamental na elaborao de instrumentos internacionais pelo Unidroit ................................ 131 II.1 O papel de especialistas e juristas ................................................ 133 II.2 A atuao dos interesses privados ............................................... 135 II.3 A ao dos Governos ................................................................... 137

II.4 O Unidroit como frum de participao do meio tcnico-acadmico, da iniciativa privada e dos Governos ............ 139 Captulo III O trabalho desenvolvido por outras organizaes internacionais afins .............................................................. 141 III.1 A UNCITRAL ................................................................................ 143 III.2 A Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado ............... 153 III.3 A Conferncia Especializada Interamericana sobre Direito Internacional Privado ....................................................... 161 III.4 A Organizao Africana para a Harmonizao do Direito dos Negcios ................................................................... 171 TERCEIRA PARTE Captulo I A participao do Brasil no Unidroit ....................................... 183 I.1 A adeso brasileira ao Unidroit ...................................................... 185 I.2 As divises por quotas e a contribuio financeira do Brasil ......... 191 Captulo II A questo da normatizao das relaes econmicas internacionais e o Brasil .......................................................... 195 Captulo III Os instrumentos internacionais adotados ou em exame pelo Unidroit e o caso brasileiro ........................................... 205 III.1 O eventual interesse em ratificar ou incorporar instrumentos internacionais adotados pelo Instituto ........................................ 207 III.2 O eventual interesse brasileiro nos instrumentos internacionais em exame ou em estudo pelo Instituto ....................................... 214 Captulo IV O Unidroit como instrumento de ao diplomtica brasileira ... 217 IV.1 Uma atuao mais afirmativa: vantagens e limitaes ................ 219 IV.2 Os riscos de uma atuao menos positiva ................................... 221 Consideraes finais .................................................................................. 223 Bibliografia ................................................................................................ 229 Notas ......................................................................................................... 239

INTRODUO

INTRODUO

Os esforos com vistas a harmonizar as normas de direito privado que remontam ao final do sculo XIX e que cobraram maior intensidade aps a dcada de 50 do sculo passado - assumem, nos dias que correm, prioridade elevada, em funo, sobretudo, das oportunidades criadas para os interesses privados, em decorrncia do aumento e diversificao do intercmbio econmico, comercial e cientfico entre as naes e do processo de globalizao dos mercados e de conquistas tecnolgicas inovadoras. A expanso da agenda econmica internacional produz reflexos no mundo dos negcios e desperta o interesse dos agentes privados de participar, mais ativamente, das novas possibilidades de intercmbio econmico que se abrem. Para tanto, torna-se cada vez mais importante que os interesses privados possam dispor de um conjunto de regras minimamente unificadas que regulamentem e abriguem as atividades econmicas entre dois ou mais pases, de modo a proporcionar um ambiente de negcios em que prevalea maior segurana jurdica. A aproximao de legislaes constitui, assim, uma das principais demandas da comunidade internacional, especialmente em razo da maior interdependncia que existe, hoje, entre os Estados e os interesses privados. Trata-se de um incentivo importante s aes privadas que transbordem as fronteiras de um pas, pois a diversidade jurdica poder gerar custos adicionais a essas transaes. Da mesma forma, o aumento das inter-relaes pessoais, de toda a sorte, que ultrapassam as fronteiras dos pases vem criando
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novas relaes no campo do direito a exigir instrumentos jurdicos internacionais inovadores, que contemplem essa realidade e possam acomodar os interesses de pessoas fsicas ou jurdicas. O trabalho analisar o papel e a atuao do Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado-Unidroit nos esforos internacionais mais amplos de harmonizao das regras jurdicas no domnio do direito privado. Procurar, ao mesmo tempo, avaliar a convenincia de uma maior participao do Brasil nos trabalhos desenvolvidos por essa tradicional organizao intergovernamental. Examinar o interesse brasileiro em alguns dos instrumentos internacionais elaborados pelo Unidroit, que j tenham sido negociados ou que ainda estejam em fase de negociao. O trabalho no pretende constituir um estudo aprofundado, do ponto-de-vista jurdico, sobre cada um dos diplomas internacionais produzidos ou em exame pelo Unidroit, pois seria de maior utilidade, para os propsitos da monografia, uma referncia aos objetivos principais desses instrumentos, o contexto em que foram elaborados e as razes de sua adoo. Antes, o trabalho aspira a constituir um estudo sobre a importncia dessa organizao internacional e sobre a relevncia de uma maior participao brasileira no nvel tcnico-jurdico e no plano diplomtico. Nessa linha, a monografia argumentar que uma atuao ainda mais positiva do Brasil no Unidroit seria relevante para o Pas, pois, entre outras vantagens, poderia assegurar uma insero mais fluida e competitiva dos negcios privados brasileiros no mercado externo, sob regras internacionais suficientemente discutidas e negociadas, alm de transparentes. Contrariamente, uma participao menos afirmativa do Pas no Instituto poder acarretar dificuldades para a melhor incluso dos interesses privados nas correntes econmicas globais, ademais de reduzir a atratividade do Brasil como destino de recursos financeiros do setor privado internacional. Uma presena menos ativa do Brasil poder fazer com que os interesses especficos brasileiros sejam apreciados de forma menos eficaz quando da discusso, elaborao e

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adoo de instrumentos internacionais que venham a regular atividades privadas em reas fundamentais para o desenvolvimento do Pas. O trabalho subdivide-se em trs Partes. Na primeira, examinar a origem do Unidroit, sua composio, organizao institucional, mtodos de funcionamento e processo legislativo, suas principais atividades e os instrumentos internacionais elaborados. Na segunda, realizar-se- um estudo de questes relevantes sobre o tema da harmonizao do direito privado, a comear pelo prprio conceito de harmonizao e de unificao do direito privado, passando pelo debate entre multilateralismo e regionalismo naquilo que diga respeito matria, pela questo do triplo enfoque acadmico, da iniciativa privada e governamental predominante no Unidroit, alm de se proceder a uma anlise sobre o papel de organizaes internacionais afins, como a Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado, a Uncitral, das Naes Unidas, a Conferncia Especializada Interamericana sobre Direito Internacional Privado e a Organizao Africana para a Harmonizao do Direito dos Negcios OHADA. Na terceira, examinar-se- a reincorporao do Brasil ao Unidroit, em 1993, a relevncia desse organismo internacional como instrumento da ao poltica externa brasileira, sob o ngulo da tendncia que se observa no cenrio internacional de normatizao das relaes econmicas internacionais, alm do interesse brasileiro na adeso a alguns instrumentos adotados ou em negociao no mbito do Instituto. Criado, em 1926, por iniciativa do Governo italiano, o Unidroit foi inaugurado em 1928. Como se ver, trata-se da mais antiga organizao internacional que se ocupa do tema da harmonizao internacional do direito privado. A prpria Conferncia da Haia, que teve sua primeira reunio em 1893, apenas foi institucionalizada em 1955. Da mesma forma, o Unidroit o nico organismo voltado unificao jurdica internacional que cobre o direito privado como um todo (a UNCITRAL, por exemplo, atua exclusivamente na rea do direito do comrcio internacional) e contempla unicamente a harmonizao do direito substantivo ou material - ao passo que a
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Conferncia da Haia trabalha precipuamente no campo do sistema de conflito de leis. E tem alcance universal, ao contrrio de outras instituies regionais, como, por exemplo, a Conferncia Especializada Interamericana sobre Direito Internacional Privado, da OEA. O Brasil foi um dos Estados fundadores do Unidroit, tendo participado de sua inaugurao e das primeiras sesses com importante representao. A presena brasileira na criao do Instituto mostra, por um lado, o empenho do Brasil na rea da unificao jurdica e, por outro, a relevncia da regio latino-americana, e do Brasil em particular, no desenvolvimento desse tema. Alis, basta recordar que teve lugar na Amrica Latina e no na Europa a negociao e adoo do primeiro instrumento internacional voltado uniformizao jurdica no caso, de Direito Internacional Privado. Com a dissoluo do Unidroit aps a retirada da Itlia da Sociedade das Naes, o Brasil foi um dos primeiros a aderir ao novo Estatuto, de 1940. Mais uma vez, fica demonstrado o seu interesse na matria e nessa instituio. No entanto, renunciar ao Unidroit em 1971, por razes pouco claras, mas retornar em 1993. At o momento, o Brasil adotou uma das convenes produzidas pelo Unidroit, est examinando aderir a mais dois instrumentos e se encontra negociando com interesse outro diploma. No intuito de reduzir os efeitos adversos das diferenas jurdicas entre os pases, a comunidade internacional vem concebendo mecanismos de harmonizao, unificao e uniformizao do direito, como espcies de aproximao jurdica. Apesar de alguns autores insistirem na diferenciao de significados entre essas vrias expresses, no h, por assim dizer, uma unidade terminolgica e conceitual a respeito desses termos. O assunto ser discutido em sub-captulo especfico. Desde j, importa frisar que essas expresses sero utilizadas como sinnimas, indiscriminadamente, ao longo do trabalho. Os instrumentos que a comunidade internacional normalmente adota para obter a unificao jurdica podero ser vinculantes ou novinculantes. Os primeiros representam a soluo clssica para a harmonizao do direito, sendo eles os tratados e as convenes
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INTRODUO

internacionais resultantes de conferncias diplomticas. Os segundos constituem instrumentos mais flexveis, que se adaptam melhor s diversas situaes especficas, mas que perdem em termos de exatido, pois o seu contedo ser aplicado segundo as convenincias dos pases e dos particulares a quem eles se destinam. Entre esses, ressaltam as leis-modelo, os guias legais e os princpios relativos a uma matria determinada. Quanto ao seu campo de atuao, esses instrumentos de harmonizao podero ter amplitude regional ou universal. Para os efeitos do trabalho, entende-se por direito uniforme, harmonizado ou unificado o conjunto de disposies internacionais adotadas pelos pases, com o intuito de submeter a uma mesma regulamentao certas relaes jurdicas de carter internacional. A finalidade do direito unificado, assim, ser estabelecer normas jurdicas comuns que devero regular determinadas transaes que se revestem de particular interesse internacional.

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PRIMEIRA PARTE

CAPTULO I

CRIAO DO

UNIDROIT

CAPTULO I A CRIAO DO UNIDROIT

I.1 AS ORIGENS HISTRICAS

No perodo que se seguiu ao trmino da Primeira Guerra Mundial, predominava o sentimento de que, como forma de evitar futuros conflitos armados, era premente o estabelecimento de medidas destinadas a normalizar e a estabilizar as relaes entre os pases. Esse estado de esprito refletia-se especialmente na recm criada Sociedade das Naes - que constitua a primeira experincia internacional de associao de Estados soberanos - e deu ensejo a diversas iniciativas que visavam a promover a cooperao internacional nos mais diversos campos. Contra esse pano de fundo, a Frana e a Itlia decidiram criar, como rgos auxiliares da Sociedade das Naes - e com o intuito de lhe permitir executar, com maior eficcia, a misso de garantir a paz mundial -, organismos internacionais que teriam a finalidade de desenvolver a cooperao multilateral. Assim, a Frana instituiu o Instituto Internacional para a Cooperao Intelectual, que vem a ser o precursor da UNESCO, e, a Itlia, o Instituto Internacional Educacional Cinematogrfico e o Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado, este ltimo conhecido pela sigla Unidroit, que deriva dalla combinazione dei termini francesi Unification e Droit.1 A iniciativa foi uma aplicao do sistema da Sociedade das Naes, que estabelecia, no Artigo 24 de sua Carta, que
There shall be placed under the direction of the League all international bureaux already established by general treaties if

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the parties to such treaties consent. All such international bureaux and all commissions for the regulation of matters of international interest hereafter constituted shall be placed under the direction of the League. In all matters of international interest which are regulated by general Conventions but which are not placed under the control of international bureaux or commissions, the Secretariat of the League shall, subject to the consent of the Council and, if desired, by the parties, collect and distribute all relevant information and shall render any other assistance which may be necessary or desirable. The Council may include as part of the expenses of the Secretariat the expenses of any bureaux or commission which is placed under the direction of the League. 2

Com o novo organismo que acabava de propor, o Governo italiano visava a perseguir o objetivo de examinar meios de harmonizao e coordenao de regras de Direito Privado dos diferentes Estados ou Grupos de Estados e de preparar gradualmente a adoo, pelos diversos Estados, de uma legislao de Direito Privado uniforme. 3 A criao do Instituto foi sugerida por um ilustre romanista e senador italiano, Professor Vittorio Scialoja, e se ligava a um movimento, de fins do sculo XIX, que defendia a harmonizao dos diferentes sistemas jurdicos, os quais progressivamente se haviam diferenciado em conseqncia do processo de codificaes nacionais. Em 20 de abril de 1926, o Presidente de turno do Conselho da Sociedade das Naes comunicou a aceitao da Sociedade com o oferecimento da Itlia. Foi assim que, em 1926, foi fundado o Unidroit sendo oficialmente inaugurado em 30 de maio de 1928 - como rgo auxiliar da Sociedade das Naes. A concordncia da Sociedade das Naes com a proposta italiana foi antecedida de tratativas que duraram cerca de dois anos.
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Por Resoluo adotada em 30 de setembro de 1924, a Assemblia da Sociedade das Naes exprimiu o seu agradecimento pelo oferecimento do Governo italiano de instituir o Unidroit e recomendou ao Conselho concluir, com o Governo italiano, todos os acordos necessrios ao bom funcionamento do Instituto. Os princpios a serem adotados no caso do Unidroit deveriam ser os mesmos que foram estabelecidos para o tambm recm fundado Instituto Internacional para a Cooperao Intelectual, com sede em Paris.4
LAssemble exprime sa profonde reconnaissance au Gouvernment italien pour loffre gnreuse de fonder Rome un Institut international pour lunification ou lharmonisation et la coordination du droit priv, sous la direction de la Socit des Nations.

O Conselho da Sociedade, por seu turno, concordou, em 3 de outubro de 1924, com o projeto do Governo italiano, nos seguintes termos:
Le Conseil de la Socit des Nations, ayant pris connaissance de loffre prsente par le Gouvernement italien en vue de la fondation dun Institut international destin unifier (ou harmoniser et coordonner) le droit priv, sous la direction de la Socit des Nations, Se joint lAssemble pour exprimer au Gouvernement italien sa profonde gratitude pour cette offre gnreuse quil a lhonneur daccepter au nom de la Socit des Nations, ainsi quil y a t invit par lAssemble. 5

Como passo seguinte, o representante italiano junto Sociedade das Naes apresentou projeto de Estatuto para o Unidroit, que foi aprovado aps receber o parecer favorvel dos diversos rgos da Sociedade: o Comit de Especialistas para a Codificao Progressiva
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do Direito Internacional, a Comisso de Cooperao Intelectual, os Comits Econmico e Financeiro, a Organizao das Comunicaes e do Trnsito e a Organizao de Higiene. Em seu parecer, o Presidente da Comisso Consultiva e Tcnica das Comunicaes e do Trnsito fez algumas observaes com vistas, em suas palavras, a () obtenir une coordination aussi parfaite que possible entre les travaux des organisations techniques de la Socit des Nations et ceux de lInstitut international pour lunification du droit priv. 6 Ele sugeriu que a proposio dos estudos que seriam realizados pelo Unidroit pudesse ser feita no somente pelos Estados, mas tambm diretamente pelas organizaes tcnicas da Sociedade. O Comit Econmico da Sociedade das Naes, por seu lado, props fosse estabelecida uma colaborao estreita entre esse rgo da Sociedade e o novo Instituto. E, tal como a Comisso Consultiva e Tcnica, sugeriu un certain droit dinitiative donner aux organisations techniques de la Socit des Nations vis--vis de lInstitut international de Rome. 7 Em correspondncia de 31 de maro de 1926, o Governo italiano detalha alguns pontos de seu papel de pas-sede do novo organismo internacional, como o de que o Instituto seria reconhecido como fondation autonome, jouissant de la personalit juridique e a garantia de que as despesas de instalao seriam cobertas inteiramente pelo Governo da Itlia. Tais compromissos (que recebem a aprovao do Legislativo italiano em 3 de setembro de 1926) 8, teriam uma validade de sete anos, renovveis por perodos semelhantes sucessivos, a menos que o Governo italiano ou a Sociedade das Naes indicasse, com dois anos de antecedncia, a deciso de finalizar as operaes do Instituto. 9 Assim, por carta de 20 de abril de 1926, o Presidente do Conselho da Sociedade das Naes oficializou, ao Ministro dos Negcios Estrangeiros italiano, a concordncia final com o oferecimento do Governo italiano. Na Sesso de abertura do Unidroit, realizada no dia 30 de maio de 1928, com a augusta presena de Sua Majestade Victor Emmanuel III, Rei da Itlia, conforme se l nas Atas do Instituto,
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estiveram presentes o Chefe de Governo e Ministro dos Negcios Estrangeiros da Itlia, o corpo diplomtico acreditado perante o Rei da Itlia e representantes do Presidente do Conselho da Sociedade das Naes, do Secretrio Geral da Sociedade das Naes, assim como membros do primeiro Conselho de Direo da nova organizao internacional, integrado pela Itlia, Japo, Frana, Blgica, Brasil (Senador Celso Bayma, representando o Senhor Raul Fernandes), 10 Imprio Britnico, Pases Baixos, Alemanha, Polnia, Romnia, Sucia, Chile e Espanha. Como se v, o Brasil um dos Estados-membros fundadores do Unidroit, fato que demonstra o interesse do pas na questo da harmonizao do direito e, por assim dizer, da paz mundial, porquanto o Instituto, como vimos, foi estabelecido tendo como um dos seus pressupostos fundamentais o incremento da confiana e do conhecimento recprocos entre os povos. Em sua interveno, o Chefe de Governo italiano 11 elucidou os motivos que levaram o Governo italiano a propor Sociedade das Naes a criao de um instituto internacional para a unificao do Direito Privado,
() dans le vaste domaine de cette coopration, il nous a paru quun des besoins les plus fortement ressentis, soit par les hommes de science, soit par les hommes daffaires, ctait lorganisation dun centre dtudes et de coordination du droit priv. En effet, les intrts particuliers des citoyens de tous les Etats sentrelacent de plus en plus, tandis que le droit priv, qui est si vaste et si complexe, est loin dtre aujourdhui le mme dans les diffrentes lgislations. 12

O Presidente em exerccio da Sociedade das Naes, em seu pronunciamento, assinalou, ao mencionar que se tratava de iniciativa voltada promoo da paz, que a comunidade internacional buscava criar laos de colaborao e solidariedade aps a devastante Guerra Mundial e que a unificao do direito privado contribuiria para superar
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barreiras que separam as pessoas de todo o mundo.13 O representante do Secretrio Geral da Sociedade das Naes, por seu lado, sublinhou que o Instituto que estava sendo fundado tinha, como objetivo primordial, proporcionar maior justia nas relaes internacionais. 14 Essas recorrentes referncias ao papel do Unidroit como entidade que visa promoo da paz bem refletem o traumtico psguerra europeu. Juntamente com o desejo de unificar legislaes para tornar mais fluidas as transaes entre os pases, o sentimento de que a cooperao internacional no campo jurdico pode facilitar a aproximao entre pases ter sido, muito provavelmente, um motivo concreto para a criao do Instituto. Esse ponto-de-vista corroborado por vrios autores contemporneos. 15 O Unidroit iniciou suas atividades sobre as bases de um acordo bilateral entre o Governo italiano e a Sociedade das Naes. A ligao com a Sociedade foi assegurada pelo Conselho de Direo do Instituto, que era nomeado pelo Conselho da Sociedade das Naes. Os projetos de instrumentos internacionais elaborados pelo Instituto eram encaminhados aos governos dos pases membros por intermdio do Secretrio-Geral da Sociedade. Ademais, as atividades do Instituto eram objeto de Relatrio anual submetido Assemblia Geral. Essa metodologia conferia importncia e autoridade aos projetos desenvolvidos pelo Instituto, j que eram dados a conhecer diretamente aos representantes dos pases integrantes da mais relevante organizao internacional da poca. A primeira sesso do Conselho de Direo do Unidroit foi realizada no mesmo dia de sua inaugurao (em 30 de maio de 1928), sob a presidncia do representante italiano. Dessa primeira reunio participaram os representantes nomeados membros do Conselho de Direo: Scialoja, pela Itlia, Presidente, Matsuda, substituindo Adatci, pelo Japo, Colin, pela Frana, Destre, pela Blgica, Celso Bayma, substituindo Raul Fernandes, pelo Brasil, Becket, pelo Imprio Britnico, Loder, pelos Pases-Baixos, Rabel, pela Alemanha, Rocco, pela Itlia, De Romer, substituindo Rundstein, pela Polnia, Antoniade,
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substituindo Titulesco, pela Romnia, Poussette, substituindo Undn, pela Sucia, Villegas, pelo Chile, e Felipe Sanchez Roman, pela Espanha. 16 Nessa primeira sesso, alm da eleio do Secretrio Geral do Instituto, foram debatidas questes relativas institucionalizao do Unidroit, tendo sido aprovada modificao na redao do projeto de Regulamento Interno para assegurar maior coordenao entre as funes de Secretrio Geral e de Presidente do Unidroit. 17 Quanto ao projeto de Regulamento do Pessoal, levantaram-se dvidas sobre se todos os funcionrios do Instituto se beneficiariam de privilgios e imunidades diplomticas. Houve, no entanto, consenso de que se aplicariam apenas aos chamados funcionrios superiores, a saber, o Secretrio Geral, os seus adjuntos e o responsvel pela Biblioteca.18 Em seguida, foi analisado o texto preliminar do Regulamento Financeiro, aprovado com poucos ajustes ou comentrios. Na discusso sobre o Oramento, o Presidente adiantou que uma das despesas mais volumosas do Instituto seria a consagrada biblioteca, que ele considera instrument de premire ncessit pour lInstitut 19, tendo avaliado a despesa da biblioteca em trezentas mil liras anuais, num total oramentrio de um milho de liras anuais para o Instituto. Para a elaborao do primeiro Programa de Trabalho, o representante italiano sugeriu a elaborao de um levantamento das aes que instituies similares estariam desenvolvendo, com vistas ao eventual estabelecimento de entendimento ou colaborao. E props, como primeira providncia nesse sentido, que o representante chileno Villegas donne des renseignements prcis sur ce qui se fait dans lAmrique du Sud. 20 Essa questo, a bem dizer, foi remetida para a prxima sesso, por falta de tempo, mas no deixa de refletir a importncia que se reconhecia Amrica Latina no tema da unificao jurdica. A segunda sesso do Conselho de Direo ocorreu no dia 31 de janeiro de 1929, tendo sido ocupada por debates relativos finalizao do Programa de Trabalho. O representante alemo afirmou
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que a tarefa do Instituto era muito ampla e, portanto, se deveria restreindre au dbut son champ dactivit. 21 Considerou-se que a unificao do Direito Comercial seria a rea do direito mais propensa harmonizao, por se tratar de um direito universal pela sua prpria natureza, ao contrrio do Direito de Famlia, cuja uniformizao era de difcil consecuo.22 De fato, as condies para o desenvolvimento de um direito uniforme revelaram-se mais favorveis naquelas atividades que no se encontravam regidas de maneira satisfatria pela legislao existente por resultarem de novos processos cientficos e tcnicos. O rpido progresso do intercmbio comercial, durante o sculo XIX, imps aos Estados a necessidade de sacrificar certos princpios de suas legislaes nacionais, com vistas a facilitar, mediante regulamentao internacional uniforme, as transaes onde o interesse internacional era mais marcado.23 Entram, nesta categoria, as normas destinadas a regular as relaes jurdicas que incidiam sobre os meios de transporte, sejam eles terrestre ou martimo, ou os direitos de autor, patentes e marcas. 24 Alm disso, as transformaes scio-econmicas, observadas no fim do sculo XIX e incio do XX - quando o mundo passou de uma sociedade essencialmente agrcola a uma industrial - provocaram a intensificao das trocas comerciais e a movimentao mais freqente de pessoas, bens e capitais, gerando, conseqentemente, maiores oportunidades de contato entre indivduos de distintos sistemas jurdicos. verdade que, poca, j se delineavam algumas iniciativas voltadas aproximao de legislaes. 25 No entanto, as tendncias de unificao desenvolviam-se de maneira fragmentria e desordenada, no mais das vezes limitadas a grupos de pases que apresentavam grandes afinidades no plano social ou cultural - sendo os pases escandinavos o exemplo tpico - ou que integravam unies do tipo federal ou comunitrio, tal como os casos dos Estados Unidos e o do Imprio britnico. Comumente, alguma modalidade de unificao era alcanada como resultado do trabalho empreendido por entidades de carter profissional, que agiam segundo os interesses de determinadas
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categorias, como a Associao Artstica e Literria Internacional, no campo dos direitos de autor, ou ainda por intermdio de aes coordenadas por agncias inter-governamentais responsveis por servios pblicos, como os transportes ferrovirios ou martimos (Intergovernmental Organisation for International Carriage by Rail, International Maritime Committee). No obstante essas tentativas iniciais de uniformizao jurdica, a fundao do Unidroit marca o incio do processo da harmonizao intergovernamental do direito privado em nvel mundial. Para Walter Rodin,
This signalled the determination of Governments to support the unification of law and at the same time their decision not to delegate international law-making power to non-governmental organisations. 26

Acresce que, naquela poca, alm de no haver coordenao entre os pases quanto s diferentes iniciativas de unificao de legislaes, a Sociedade das Naes, que se encontrava na fase inicial de seus trabalhos, no se achava preparada para lidar com questes variadas e complexas que emergissem do processo de harmonizao do direito, pois se tratava de organizao dotada de perfil essencialmente poltico. Uma das primeiras tarefas do Conselho de Direo do Unidroit foi definir o alcance dos trabalhos de unificao que seriam empreendidos, a comear, entre outros, pelo espinhoso tema da relao entre harmonizao do direito mediante regras substantivas e uniformizao jurdica por meio de normas de soluo de conflitos essa ltima modalidade j estava sendo tratada no mbito da Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado (o assunto ser analisado mais adiante). Outra questo candente naquele momento dizia respeito opo entre unificao global e harmonizao parcial, isto , limitada s relaes jurdicas internacionais. Esses aspectos demandavam a soluo de problemas de metodologia, como, por
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exemplo, decidir se deveria buscar-se uma unificao orgnica, de alcance geral, ou se seria prefervel, como primeiro passo, adotar uma soluo pragmtica e concentrar a ateno em determinadas relaes jurdicas especiais. Diante dessas escolhas, o Conselho de Direo julgou adequado restringir a unificao apenas a normas de direito substantivo. O mbito da harmonizao seria, em princpio, circunscrito s relaes de direito privado, sem, no entanto, excluir a possibilidade de se atravessar a fronteira entre direito privado e direito pblico nas reas onde essa diferenciao fosse menos clara (como se ver adiante, essa linha de fronteira cada vez mais tnue). Alm disso, por razes de ordem prtica para reduzir resistncias introduo de direito uniforme nas legislaes nacionais - preferiu-se restringir a aplicao de normas uniformes apenas a relaes jurdicas contratuais vinculadas a dois ou mais sistemas jurdicos, de modo a no alterar os dispositivos legais que produziam efeitos em um nico sistema jurdico. No que toca aos procedimentos que deveriam ser seguidos na elaborao de normas uniformes, o Conselho de Direo achou prematuro empreender uma unificao orgnica, sob a forma de codificao, ainda que restrita a certos ramos do direito. Essa soluo foi excluda, em primeiro lugar, devido diferena fundamental entre as fontes de direito nos pases de commom law, onde as regras legais escritas constituam uma parte relativamente secundria ( j que predominam normas de formao judiciria judge-made law), e nos pases de civil law, em que regras jurdicas escritas so predominantes. Em segundo lugar, seria muito provvel que os meios jurdicos nacionais, fiis s tradies, no aceitassem a introduo de princpios gerais que se afastassem das frmulas tradicionais consagradas pelas suas respectivas leis. O Presidente do Unidroit havia manifestado essa posio em ofcio que enviara ao Embaixador do Brasil em Roma, Oscar Teff, em 28 de junho de 1928 com pedido de informaes sobre determinados pontos em que o Instituto deveria dedicar a sua ateno. Assinalava que
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Il ne sagit pas de proposer actuellement une lgislation et une doctrine universelles pour toutes ces matires, mais dtudier lensemble des problmes et les divergences nationales, fin de commencer choisir les points sur lesquels il sera facile darriver une entente pour un rgime uniforme. 27

Com base nessas linhas gerais, o Instituto completou a primeira parte de seu trabalho no curto espao de tempo entre a fundao e a sua separao da Sociedade das Naes, em 1939, em consequncia da sada da Itlia da Sociedade. Em 1937, o Governo italiano comunicou a sua deciso de dissolver o Acordo de 1926, tendo, no entanto, declarado que o Instituto poderia continuar a existir na qualidade de organizao autnoma. 28 Durante o tempo em que ficou vinculado Sociedade das Naes, o Unidroit submeteu dois projetos de leis uniformes, que cobriam o contrato de venda internacional de bens imobilirios e a responsabilidade hoteleira advinda da deteriorao, destruio ou subtrao de bagagens e objetos de hspedes de hotel. Digno de meno o projeto de harmonizao das regras relativas venda de mercadorias, iniciado em 1926 pelo jurista alemo Ernest Rabel, que atuou como relator do projeto no mbito do Conselho de Direo do Instituto, do qual era membro. O estudo empreendido por Rabel no frutificou de imediato, mas serviu de base para dois importantes instrumentos internacionais, a saber, as Convenes da Haia sobre a Venda Internacional de Bens, de 1964, e, aps reviso e adoo do projeto pela Uncitral, a Conveno de Viena sobre Contratos para a Venda Internacional de Bens-CISG. Ao comentar esses quase cinqenta anos que separam os dois momentos e a atualidade daqueles estudos realizados pelo internacionalista alemo, Pierre Widmer recorda que
In the 1930s the Committee presided over by Rabel already met with considerable scepticism on behalf of those who wanted to leave it up to the merchants to regulate their own affairs and
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expected nothing but petrification from a uniform law, however optional it would be. This is the never ending story of codification versus natural law development. 29

A separao da Sociedade das Naes marcou o incio de uma segunda fase nas atividades do Instituto. A estrutura institucional do Unidroit teve de ser alterada. De um organismo auxiliar da Sociedade das Naes, o Instituto tornou-se uma associao autnoma de Estados, tendo como base um novo acordo internacional multilateral - o Estatuto Orgnico do Unidroit, de 15 de maro de 1940. O documento foi preparado pelo Conselho de Direo, composto poca por juristas que se empenharam em assegurar a sobrevivncia do Instituto, em que pese crise poltica que havia afetado as suas realizaes e comprometido o seu programa de atividades. 30 A adeso de vinte e um Governos ao Estatuto Orgnico testemunhava o prestgio que a organizao havia adquirido no plano internacional, especialmente tendo em mente que tais incorporaes ocorreram quando j se anunciava a ecloso da Segunda Guerra Mundial. 31 O Brasil, mais uma vez, reiterando o seu empenho na questo da unificao internacional, participou desse esforo internacional, tendo oficializado ao Governo italiano, na qualidade de pas depositrio, a plena adeso ao Unidroit em 18 de junho de 1940, apenas trs meses aps a instituio do novo Estatuto. E, como indicao adicional do interesse no trabalho desenvolvido pelo Instituto, o Governo brasileiro, no momento da adeso, manifestou o desejo de que o portugus fosse considerada lngua oficial do Instituto.32 Com o restabelecimento, no incio dos anos 50, da normalidade nas relaes internacionais, o Instituto reiniciou suas atividades como o nico sobrevivente dos trs Institutos internacionais vinculados ex-Sociedade das Naes mencionados anteriormente. Procedeu-se reconstruo de seus rgos diretores e renovao de seus laos com os Estados membros.
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A situao jurdica do Unidroit no ordenamento internacional resulta do seu Estatuto Orgnico. O status de que goza na ordem jurdica do pas-sede vem definido no Acordo concludo entre o Governo italiano e o Instituto, em 20 de julho de 1967. Trata-se de acordo de sede de carter simples, mas adequado s funes que a organizao destinada a desempenhar. Nele vem definido o tratamento a ser dado aos bens, aos locais e aos arquivos do organismo, e s isenes fiscais e financeiras. No que diz respeito aos privilgios e imunidades concedidos s pessoas que atuam no mbito da organizao, o Acordo faz uma distino entre aquelas que so reconhecidas como representantes dos Governos membros, assim como de organizaes internacionais que participam das reunies convocadas pelo Instituto, e os seus funcionrios, de nacionalidade estrangeira ou italiana. Pelo Acordo, o Unidroit vem colocado no mesmo nvel, no que toca ao seu tratamento pelo Estado italiano, dos demais organismos internacionais instalados na Itlia. 33 Vale recordar que os acontecimentos resultantes da Segunda Guerra Mundial causaram a interrupo no movimento de unificao do direito. Mas, a partir do incio da segunda metade do sculo, a comunidade internacional retomou o interesse por regras jurdicas uniformes para regulamentar as relaes internacionais. A dcada de sessenta testemunhou o incio do processo de descolonizao e as divises entre Norte e Sul e entre Leste e Oeste, tendo sido reconhecida a necessidade de instrumentos internacionais que refletissem uma via mais neutra entre os atores atuantes no cenrio externo. A descolonizao ser um dos fenmenos que tiveram grande influncia nas transformaes jurdicas contemporneas, alcanando, no plano internacional, os processos de aproximao jurdica.34 Nesse perodo, o modelo jurdico-positivista, que identificava o Direito ao Estado, viu reduzida a sua importncia, com reflexos na ordem internacional,
() o espetacular desenvolvimento das comunicaes, a reduo do custo dos transportes e a globalizao econmica criaram um mundo extremamente fragmentado, tambm sob o
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ponto de vista jurdico, tornando inviveis as tarefas totalizantes de aproximao jurdica idealizadas no sculo anterior. 35

Observa-se um momento de rearrumao conceitual nas relaes internacionais, com conseqncias no movimento unificador do direito. At a segunda metade do sculo XX, o debate acerca de uma disciplina mundial que promovesse a aproximao de legislaes se restringia a alguns pases europeus interessados e, em alguns casos, latino-americanos. No entanto, aps a grande guerra, essa discusso acabou por alargar-se a outros Estados. Passa a predominar a idia de que se deveriam abandonar tentativas muito abrangentes de unificao e comear a privilegiar os esforos de harmonizao voltados a temas mais especficos. Essa rearrumao de prioridades provocou efeitos negativos nos trabalhos do Unidroit, cujo pioneirismo nos esforos de harmonizao jurdica substantiva era incontrastvel, mas que teve a sua eficincia contestada, por assim dizer, pelo advento da Uncitral - Comisso das Naes Unidas para o Direito do Comrcio Internacional. Criada, em 1966, por resoluo da Assemblia Geral da ONU, esse novo rgo das Naes Unidas tinha a finalidade de promover a unificao jurdica de normas substantivas sobre o comrcio internacional. A situao no plano internacional - com uma maior politizao das relaes internacionais -, e um momento menos criativo e propcio vivido pelo Unidroit (em crise com a instituio da Uncitral) e pelo movimento em favor da harmonizao jurdica internacional, levaram o Brasil a decidir renunciar ao Instituto em 1969. Provavelmente contaram razes de ordem interna, em que predominava um ambiente menos aberto tambm no que se referia ao relacionamento com os demais pases. Seja como for, o Brasil deixou de ser membro do Instituto por meio de uma fria Nota Verbal da Embaixada em Roma Farnesina, de 10 de maro de 1969, na qual se diz apenas que, por fra maior, o Govrno brasileiro deixar de ser membro do Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado, a partir de 18 de junho de
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1970.36 Para Ren David, 37 a razo da sada do Brasil (alm do Chile e de Luxemburgo) do Unidroit estaria relacionada a questes de pagamento das contribuies financeiras. O Brasil ir retornar em 1993, como se ver adiante. No entanto, alguns fatos que tiveram incio na dcada de 80 indicaram que o momento difcil para o movimento de unificao jurdica internacional tinha sido superado; nesse particular, os acontecimentos na Europa tiveram influncia importante nesse sentido. 38 Dentre esses, o mais significativo foi a amplificao das atividades legislativas da ento Comunidade Europia, especialmente aps o advento do Programa do Mercado nico de 1985, quando a CE passou a atuar mais intensamente no campo do direito privado, sobretudo na rea contratual, no direito empresarial, no direito do consumidor, na propriedade industrial e na propriedade intelectual. O outro aspecto importante foi o papel do judicirio europeu, que, em diversos momentos, indicou que o direito privado domstico deveria respeitar os limites impostos pelo Direito Comunitrio. A bem dizer, as decises do judicirio europeu com relao interpretao de diretivas que versam sobre matrias de direito privado apontam para uma progressiva elaborao de princpios comuns de direito privado europeu, 39
These judgments have made it clear, indeed, that national law cannot be developed any further in an autonomous way by the several member states as it was formerly. Its future evolution will rather take place in a kind of osmotic interaction between national policies and Community law. 40

A harmonizao jurdica dentro da Europa, que inicialmente se concentrava nos domnios da propriedade intelectual e da legislao sobre transportes, atualmente abarca tambm o Direito dos Contratos, mormente luz da mais recente legislao comunitria. Diversas diretivas comunitrias passaram a regular partes essenciais do Direito Contratual, com o objetivo de harmonizar a sua adoo pelos pases membros.
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Tais dispositivos j no permitem um tratamento puramente nacional a essas questes, pois consideram que seria uma forma de concorrncia desleal. Desde 1985, uma srie de normativas veio luz, ainda que nenhuma delas contenha uma regulamentao abrangente e orgnica sobre qualquer tipo de contrato em particular. So restritas a umas tantas normas bsicas relativas a Direito Contratual que devem ser implementadas no ambiente jurdico nacional. 41 Ainda sobre o contexto europeu, valeria sublinhar que, no mbito da publicao do Programa do Mercado nico de 1985 e da aprovao do Single European Act de 1986 42 , veio luz o chamado Relatrio Cecchini, que estimava os custos de uma no-Europa em mais de 200 bilhes de ECU anuais - custos esses principalmente advindos de legislaes dos pases membros que dificultavam ou impediam o comrcio intracomunitrio transfronteirio. Naquele momento, as atenes voltaram-se remoo de barreiras ao comrcio, como quotas ou outras limitaes a acesso a mercado. No entanto, outros obstculos menos perceptveis ao funcionamento do mercado nico deveriam ser enfrentados, entre os quais as diferenas entre os vrios sistemas de direito privado. Pequenos e mdios empreendedores acabavam deixando de concluir transaes de importao e exportao em razo das incertezas do arcabouo legal, sobretudo de Direito dos Contratos e Direito Internacional Privado, 43
Thus, the legal differences and the resulting uncertainty amongst traders still contribute to the `costs of non-Europe`. They also give continued political support to the attempts to harmonise or even unify the relevant areas of commercial law, and especially the law of contracts; attempts which, if successful, would remove psychological barriers for the functioning of the internal market.44

interessante notar que o progressivo interesse pela questo da unificao do direito privado que se observa desde os anos 80, no
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plano internacional, de fato coincide com a maior atividade legislativa europia nesse campo, o que provavelmente incentiva os demais pases a empreenderem esforos correspondentes em vista das vantagens que tais iniciativas podem trazer em termos de reduo de obstculos ao intercmbio de bens e de pessoas entre os Estados e de aproximao entre naes. I.2 PROPSITOS E OBJETIVOS Os objetivos do Unidroit permanecem essencialmente os mesmos desde a sua fundao, ainda que algumas nfases possam ter sofrido atualizaes ao longo do tempo. O Artigo I do Estatuto de 1940, no obstante pequenas modificaes ocorridas no decorrer dos anos, estabelece que o propsito bsico da organizao examinar formas de harmonizar e coordenar o Direito Privado de Estados ou grupo de Estados, e preparar gradualmente para a adoo pelos vrios Estados de normas uniformes de Direito Privado. O entendimento generalizado que se d expresso normas uniformes seria o de que estas seriam as regulamentaes adotadas, seja na forma de convenes internacionais, seja na de leis-modelo, por Estados que decidem cooperar entre si para encontrar solues comuns a problemas especficos. Em termos gerais - e como j referido anteriormente -, a unificao internacional do direito visa a facilitar as relaes entre pases e entre indivduos e negcios de diferentes naes, de modo a permitir uma mesma - ou muito similar - regulamentao jurdica em reas onde os vnculos so mais freqentes ou onde se verifiquem dificuldades associadas a essas relaes, de tal ordem que alguma forma de acordo internacional se torna imperativa. Busca, igualmente, promover o desenvolvimento econmico por meio da adoo de normas jurdicas harmonizadas que facilitem as trocas comerciais, a cooperao financeira e a transferncia de tecnologia. 45 Os objetivos estatutrios do Unidroit prevem a preparao de regras jurdicas uniformes de direito privado entendidas em sentido
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amplo, sem se limitar a qualquer domnio mais especfico como Obrigaes, Famlia, Empresarial, Contratual - e dizem respeito harmonizao de direito privado substantivo. Normalmente, o Instituto no atua na rea do Direito Pblico ou do Direito Privado Internacional (conflito de leis), ainda que alguns instrumentos adotados pelo Unidroit possam eventualmente conter uma parte que contemple temas ligados a esses dois ramos do direito. O Unidroit a nica organizao internacional, voltada harmonizao de legislaes, cuja atividade no se restringe a uma nica rea a UNCITRAL objetiva harmonizar regras de comrcio exterior e a Conferncia da Haia normas de conflito de leis, para citar apenas exemplos de organismos dotados dos mesmos propsitos de aproximao de leis. interessante ter presente, at como forma de melhor compreender as finalidades dos organismos internacionais que, como o Unidroit, se ocupam da harmonizao legislativa internacional, a evoluo do chamado movimento pela unificao do direito. Esse movimento tomou inicialmente duas formas antes do sculo XIX: no plano nacional, cada pas tentava reduzir a variedade de costumes locais e regionais. Essa tarefa de unificar o direito dentro das fronteiras nacionais foi exitosa apenas na Inglaterra, onde a common law foi imposta em todo o reino, e os costumes locais reduzidos a uma posio secundria. No continente europeu, as iniciativas para unificar o direito em escala nacional no alcanaram o mesmo resultado, ainda que, com algumas excees, um sistema jurdico nacional acaba por desenvolver-se. Em geral, ocorreu nada mais que um reagrupamento de costumes, em que alguns usos regionais impuseram-se e se substituram aos inmeros costumes locais dos tempos mais antigos. 46 Paralelamente a esse movimento de unificao do direito em escala nacional, observou-se uma outra vertente nos pases europeus, essa de raiz acadmica: a tendncia de alinhar os sistemas jurdicos locais a um direito transnacional, ensinado nas Universidades, o mesmo em todos os pases, visto pela cincia jurdica da poca como sendo o direito comum jus commune dos pases civilizados. 47
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A questo mudou completamente em funo do processo de codificao, que teve lugar primeiramente na Frana, poca da Revoluo, e, em seguida, manifestou-se em outros pases europeus durante o sculo XIX e incio do XX. A promulgao de Cdigos trouxe a unificao para o nvel nacional. No entanto, os efeitos desse processo no cessam por aqui: com a codificao, o jus commune perde a sua atrao. Os autores dos Cdigos no se limitavam a organizar, no plano domstico, os acrscimos vigentes em seus pases ao jus commune. Eles aspiravam a organizar, reformular e atualizar as normas que integravam o jus commune. O resultado foi o desaparecimento do jus commune, substitudo por variantes nacionais freqentemente conflitantes. Passou-se ento a considerar, nos meios jurdicos e legislativos, apenas o direito ptrio, dando nascimento a uma nova noo: o direito passou a ser visto como um fenmeno nacional, controlado pelo sistema poltico e ligado existncia do Estado. O Direito Internacional Privado torna-se o modo de regularizar as relaes comerciais internacionais e se transforma no sistema nacional de resoluo de conflito de leis: o seu objetivo dizer qual o direito nacional que governa uma determinada transao. Alis, Ren David 48 insiste que, hoje em dia, o objetivo mais importante do movimento pela unificao seria desenvolver a antiga idia de jus commune, s que adaptada aos tempos modernos. Ou seja, reconstruir um sistema de leis cujo valor persuasivo ou sua autoridade seja reconhecido pelos diversos pases. Para ele, o aumento dos vnculos internacionais demonstra que uma completa autonomia dos Estados em questes jurdicas poderia levar anarquia: as relaes internacionais, especialmente no campo econmico, requerem um conjunto de normas internacionais, ou seja, um Direito Internacional, construdo do mesmo modo pelos vrios pases. E, para regulamentar esse fluxo crescente de intercmbio econmico e humano, faz-se mister desenvolver um direito aceitvel por todas as naes. O maior desafio da unificao internacional do
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direito privado ser assegurar que os diversos Estados reconheam o valor de um Direito Internacional (que ele denomina novo jus commune) que no emane diretamente das autoridades nacionais (como o caso do Direito Internacional Privado), mas que tenha legitimidade suficiente para reger as relaes econmicas internacionais. esse o papel que o Unidroit pretende desempenhar no cenrio internacional. Trata-se de organizao internacional que se vem concentrando na harmonizao de regras jurdicas que regulamentam reas especficas das relaes econmicas. A nfase, portanto, colocada na uniformizao parcial das normas que incidem sobre um determinado campo de atividades, pois seria irrealizvel pretender uma unificao geral, que envolvesse todos os pases do mundo e todo um ramo do direito. Outros autores 49 desenvolvem uma anlise distinta. Para eles, o Direito Internacional conheceu, durante o sculo XX, uma profunda transformao em razo, basicamente, de dois movimentos que lideraram essa transformao: o movimento internacional para a promoo dos direitos humanos, por um lado, e, por outro de semelhante repercusso na vida internacional - o movimento para a unificao do direito privado. Segundo essas opinies, a idia de harmonizao jurdica foi um projeto concebido e dirigido por elites: os intelectuais, em busca de princpios jurdicos comuns e de coerncia intelectual; o empresariado e os interesses comerciais, que desejam remover barreiras ao intercmbio externo; e os grupos polticos, convencidos de que a unificao do direito privado poderia ampliar a integrao entre Estados e povos. Cada uma dessas elites esteve presente nos primrdios do movimento unificador e continua a influenciar o processo ainda nos dias que correm. Sob a tica das elites jurdicas intelectuais, o direito estrangeiro representaria um vasto campo no qual o especialista deveria aprofundarse, pois unification was more than a means to useful results. It was a search for intellectual coherence. 50 O processo de unificao do direito privado tambm recebeu e recebe o apoio dos interesses
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econmicos. Os agentes privados - e, nesse caso, especialmente os europeus consideram os esforos internacionais no sentido da harmonizao do direito uma real oportunidade para multiplicar os benefcios que haviam conquistado com a codificao do direito domstico, quando um novo arcabouo legal lhes proporcionou maior segurana nas transaes internas. Eles favorecem o movimento unificador porque consideram as leis nacionais um obstculo aos negcios transnacionais: a harmonizao jurdica contribuiria a reduzir o que se pode considerar uma barreira indireta ao intercmbio econmico; por conseguinte, ampliaria as transaes internacionais. Da porque, algumas dcadas depois, sobretudo as empresas de atuao multinacional would line up behind the view that global commerce had to be freed from inconsistent and idiosyncratic national laws. 51 Ainda que partindo de perspectivas distintas, as vises empresarial e acadmica acabaram por reforar-se mutuamente. Ao menos nos primrdios do processo de unificao jurdica internacional, a classe empreendedora interessou-se pelo papel relevante da cincia jurdica na elaborao de regras legais harmonizadas, pois acreditava que uma viso tcnica do que deveria ser a uniformizao do direito privado era mais propcia produo de normas estveis e isentas de influncias polticas. Como se ter a oportunidade de verificar mais adiante, essa viso, de certa forma, ainda permeia as atividades do Unidroit: h nele a tendncia de considerar necessrio o afastamento dos especialistas e acadmicos - que compem grupos de trabalho criados pelo Unidroit - enquanto produzem documentos que sero examinados pelos representantes governamentais dos pases membros apenas nas fases subseqentes do processo legislativo do Instituto. Por seu lado, os grupos polticos manifestam interesse na unificao do direito privado porque entendem que a harmonizao jurdica consistiria etapa fundamental de uma uniformizao muito mais abrangente, que incluiria tanto a dimenso poltica quanto cultural. Sob esse aspecto, a unificao legal pavimentaria a estrada para a promoo da cooperao entre os povos,
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These aspirations marked the private international law congresses convened in Latin America in the late nineteenth and early twentieth centuries, which attempted, albeit unsuccessfully, to foster political unity and broad cooperation among the peoples of Latin America. Half a century later, Europeans followed suit, but with greater success. At that point, private law unification received support from pivotal figures in the struggle to unify Europe economically and politically. 52

Como j referido anteriormente - quando se mencionou o sentimento que predominava quando da proposta de criao do Unidroit -, a unificao do direito privado tambm desempenha um papel poltico, na medida em que constitui um instrumento de aproximao e reduo de diferenas entre os pases. Se tomarmos o tema pelo prisma juspositivista que identifica o Direito ao Estado 53 , aproximar legislaes de diferentes pases significa aproximar Estados. O tema da harmonizao jurdica voltou a ganhar maior projeo aps a Segunda Grande Guerra, quando mais uma vez, como no perodo posterior I Guerra, a integrao econmica e poltica foi considerada a chave para a preveno de novos conflitos. o tempo da criao da Comunidade Europia (que, como visto, vem atuando cada vez mais no terreno da harmonizao do direito privado) e do restabelecimento do Unidroit. Esse conjunto de interesses favorveis unificao internacional do direito no tinha perspectiva idntica, mas suas agendas se reforavam mutuamente. Os defensores da idia de harmonizao acabaram por tornar-se mais ambiciosos. E, entre eles, avultam os interesses econmicos, que vem na harmonizao internacional de legislaes um instrumento imprescindvel para a expanso dos negcios transnacionais, na medida em que asseguram um ambiente legal mais coeso e previsvel, 54
La certitude et luniverlalit du droit priv, surtout en matire commerciale et dans le droit des obligations, en gnral, sera un
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facteur prcieux de la production conomique, puisque le droit cest la scurit et que sans scurit on ne produit que peu et mal. 55

Com efeito, os mercados locais expandiram-se com o tempo e se transformaram em mercados internacionais. As novas facilidades de comunicaes e transportes proporcionaram a formao de mercados globais para muitos tipos de bens e servios. Essas mudanas no ambiente econmico-comercial criaram um clima de competio por novas regras jurdicas e deu ensejo convergncia de prticas jurdicas relativas s transaes comerciais. 56 Sobretudo a partir dos anos 50, a internacionalizao das relaes comerciais possibilitou o aparecimento de instrumentos que constituam verdadeiros cdigos de regras empregados pelos comerciantes nas suas interaes transnacionais. Construiu-se, assim, um entendimento que tendia a reconhecer a existncia de costumes prprios ao comrcio internacional, enfeixados no que usualmente se denomina nova lex mercatoria, por analogia lex mercatoria medieval. 57 Os usos do comrcio internacional assumiram a condio de normativa internacional, sendo considerados fontes de direito objetivo ainda que no de natureza estatal. 58 A criao desses costumes comerciais no deriva unicamente de comportamentos espontneos, mas tambm da formulao de organismos internacionais e de organizaes profissionais internacionais. 59
() indispensvel fixar que os costumes do comrcio internacional, cuja presena atuante ningum nega, consistem na utilizao reiterada de prticas, usos ou standards, formulados por agncias internacionais, como a Cmara de Comrcio Internacional, Comisso Econmica das Naes Unidas, International Law Association, Unidroit e outras entidades de projeo internacional, com influncia nas comunidades de comrcio, procedendo a minucioso trabalho de captao dos principais problemas decorrentes do intercmbio mercantil. 60
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Assim, conforme visto, o objetivo de organizaes internacionais como o Unidroit , entre outros, o de proporcionar s relaes econmicas internacionais uma coerente e consistente estrutura jurdica, que possa incentivar essas transaes e reduzir os custos envolvidos no intercmbio de bens e servios. Do ponto-de-vista funcional, a harmonizao de regras substantivas permitir aos atores econmicos um maior grau de confiana para as suas atividades. Na esfera financeira, a unificao de normas que regulam os fluxos de recursos em escala mundial tambm considerada fundamental. No somente o intercmbio de capitais aumentou consideravelmente nos ltimos tempos, como tambm cresceu a prestao de servios financeiros para mercados diversos. interessante notar que, durante a dcada de 70, a integrao econmica entre os pases seguia um padro, pelo qual a liberalizao comercial antecipava - como condio necessria - a futura integrao dos demais setores produtivos, como o financeiro. Mais que um fenmeno independente, a integrao financeira resultava de um aumento de servios associados ao comrcio de mercadorias: a integrao comercial constitua o objetivo poltico mais relevante, enquanto a integrao financeira desempenhava um papel secundrio e de apoio. A integrao europia seguiu esse modelo. No entanto, a globalizao dos mercados financeiros vem alterando essa situao. A expanso financeira ocorre, hoje em dia, independentemente do nvel de integrao econmica entre os pases. O envolvimento governamental nessa rea, no plano internacional, era, inicialmente, restrito negociao de acordos multilaterais. Porm, o longo tempo necessrio para a formalizao desses acordos entre a negociao e a aprovao final em comparao com a velocidade das inovaes na rea financeira, fez com que esses instrumentos tradicionais da diplomacia se tornassem menos efetivos no domnio financeiro. Diante desse quadro, entidades no-governamentais acabaram por assumir um papel proeminente na definio de normativas de conduta. Esses novos atores procuram,
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por meio da utilizao de cdigos de conduta e best practices, evitar tanto os regimes legais de pases individuais, como tambm as normas multilaterais. Ainda que se possa supor que as foras do mercado venham a promover formas simples de harmonizao de regras aplicadas aos negcios financeiros, a regulamentao dessas atividades no deve ser deixada unicamente ao mercado. 61 A situao, no entanto, somente ser superada se as instituies estatais responsveis pela regulao da rea financeira, assim como os organismos internacionais voltados harmonizao de legislaes, como o Unidroit, unirem esforos para a elaborao de regras claras e consensualmente negociadas para a atividade financeira transnacional.62 Do contrrio, as reas financeiras nacionais estaro sempre merc da prtica de soft laws. Estas regras flexveis so produzidas por entidades internacionais e transplantadas do nvel internacional diretamente para o domstico, freqentemente transformando-se em hard laws nacionais e regulamentos formais, em vez de acordos internacionais negociados pela comunidade internacional. Essa prtica diverge, em geral, da seguida no campo do comrcio internacional, onde a tradicional estratgia de hard law, de elaborao internacional, ainda prevalece. Trata-se de situao negativa para os pases que se vem na contingncia de acolher essas soft laws, pois esses direitos flexveis so, via de regra, manifestaes de regras ou prticas vigentes em outras jurisdies. Os pases sentem-se, no entanto, constrangidos a seguir essa normativa por razes, muitas vezes, ligadas reputao do sistema regulatrio nacional vis vis o sistema internacional. O papel que o Unidroit pode exercer nesse particular, como frum de elaborao de regras internacionais abertamente discutidas, relevante e deve ser incentivado. I.3 COMPOSIO ATUAL E FINANCIAMENTO DE SUAS ATIVIDADES O Unidroit uma organizao internacional aberta adeso de todo pas que aceite os termos de seu Estatuto. Conta atualmente com
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sessenta e um pases membros, que representam todas as regies do mundo, a saber: frica do Sul, Alemanha, Argentina, Austrlia, ustria, Blgica, Bolvia, Brasil, Bulgria, Canad, Chile, China, Chipre, Colmbia, Crocia, Cuba, Dinamarca, Egito, Espanha, Estnia, Estados Unidos, Federao da Rssia, Finlndia, Frana, Grcia, Hungria, ndia, Iran, Iraque, Irlanda, Israel, Itlia, Japo, Letnia, Litunia, Luxemburgo, Malta, Mxico, Nicargua, Nigria, Noruega, Paquisto, Paraguai, Pases Baixos, Polnia, Portugal, Repblica da Coria, Srvia, Repblica Checa, Romnia, Reino Unido, San Marino, Santa S, Eslovquia, Eslovnia, Sucia, Sua, Tunsia, Turquia, Uruguai e Venezuela. Por muitos anos, o Instituto foi considerado uma organizao europia, no somente pelo nmero de pases da Europa que eram membros, mas, sobretudo, pela influncia que os juristas europeus exerciam sobre o organismo, em todas as suas instncias. Ainda hoje em dia, apenas um, de todos os funcionrios do Unidroit, no originrio de um pas europeu. Nunca houve, na histria do Instituto, um Secretrio-Geral ou Secretrio-Geral adjunto que no fosse europeu. A situao mudou um pouco no que se refere ao nmero de novos integrantes no-europeus. De fato, a poltica desenvolvida pelo Instituto tem sido a de incentivar a ampliao do universo de novos membros. Trata-se de um dos objetivos estratgicos do Unidroit o esforo sistemtico de ampliar a representao da frica, Oriente Mdio e sia no Instituto, j que, a rigor, a europia e a americana j se encontraria em nveis razoveis. A propsito, encontram-se adiantadas as tratativas para a incorporao da Ucrnia e a Litunia, que j anunciaram a sua adeso, e, tambm, de Angola, da Indonsia e de Om. Busca-se, ao mesmo tempo, revitalizar a participao de alguns pases que, apesar de formalmente membros, mantm um perfil muito baixo nas atividades da organizao. Ser precisamente essa a maior dificuldade do Unidroit nessa rea. Muitos Estados conservam uma grande distncia das iniciativas do Instituto, sendo, o mais grave, uma
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atuao passiva quando da discusso de temas substantivos. Visto que a maioria dos instrumentos internacionais produzidos pelo Unidroit guarda certo grau de complexidade, pois so normalmente voltados a situaes muito especficas, tanto sob a tica jurdica quanto temtica, imprescindvel o concurso de conhecimentos tcnicos durante as reunies. Como se ter a oportunidade de mencionar mais adiante, os procedimentos legislativos do Unidroit prevem, ao menos, duas fases tcnico-jurdicas, o que exige dos pases medidas correspondentes, como a designao de delegaes integradas por representantes das reas que se ocupam diretamente dos assuntos nos respectivos pases. Outro aspecto importante diz respeito temtica mais recente do Unidroit, que tende a ser tratada sob o prisma dos interesses privados mais imediatos. Essa circunstncia exige, por parte dos governos, uma anlise mais detida do assunto, a fim de que no acabe por predominar nica e exclusivamente uma tica empresarial (em sentido amplo). Tudo isso leva os pases a ter de organizar uma rede interna de coordenao muito estreita entre todas as reas governamentais e privadas envolvidas na matria. Os pases contactados com vistas a uma possvel adeso muitas vezes alegam que as contribuies financeiras representam um peso importante para eles, sobretudo porque so pases em desenvolvimento, mesmo levando-se em conta que esses Estados normalmente seriam includos na ltima categoria do quadro de anuidades, equivalente a 11,525,00, em 2006. Outro ponto levantado o fato de que a adeso no traz benefcios imediatos e concretos, tal como instituies como a FAO ou FIDA, o que reduz o incentivo para solicitar a incorporao. Uma soluo que se est cogitando para tentar reverter a subrepresentatividade de pases em desenvolvimento seria convidlos na qualidade de membros observadores, com direito a voz (mas no a voto). Outro ponto a ser considerado, pelos novos pases, que a mera adeso no significa necessariamente a colocao do pas nos rgos de deciso do Unidroit, pois, por exemplo, para se tornar
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membro do Conselho de Direo, necessrio apresentar uma candidatura e que o nome escolhido receba os votos suficientes para ser eleito a uma cadeira. O quadro de contribuies do Unidroit segue a sistemtica das Naes Unidas e reproduz os valores percentuais de anuidades quele organismo de Nova York. Divide-se em oito categorias, sendo que Frana, Alemanha, Japo, Reino Unido e Estados Unidos se acham na primeira delas, cujo valor de 115,250.00 em 2006 (o Brasil est na quarta). A contribuio da Itlia, pas sede, de 270,000.00. Alm das contribuies ordinrias, o Instituto recebe recursos em forma de doao de alguns pases. Recentemente, o Reino Unido anunciou uma contribuio extra-oramentria de 50 mil libras.

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CAPTULO II

ESTRUTURA INSTITUCIONAL

CAPTULO II ESTRUTURA INSTITUCIONAL

II.1 A ASSEMBLIA-GERAL COMPOSIO E FUNES A Assemblia-Geral o rgo decisrio mximo do Unidroit. Formada por representantes dos Estados membros, deve, entre outras incumbncias, votar o oramento da organizao a cada ano, aprovar o seu Programa de Trabalho a cada trs anos (artigo 5(3) do Estatuto) e eleger os membros do Conselho de Direo a cada cinco anos. Quinze pases da Assemblia-Geral so eleitos para integrar a Comisso de Finanas, que vem a ser a instncia responsvel pela anlise mais minuciosa das contas do Instituto e que pode emitir, quando assim considerar necessrio, recomendaes para a Assemblia-Geral (art. 16(3) do Estatuto). Apesar de constituir formalmente o rgo deliberativo mais alto da organizao, a prtica revela que as sesses da Assemblia-Geral muitas vezes apenas chancelam documentos e decises preparados por outras instncias do Instituto, mormente o Conselho de Direo e o Secretariado. No se pode dizer que exista uma participao mais direta dos representantes governamentais na elaborao dessas decises; sendo assim, as sesses da Assemblia-Geral so meras reunies para a aprovao das grandes linhas do Unidroit e de medidas de carter administrativo. H quem atribua essa limitao, em parte, ao fato de ser a Assemblia-Geral composta por diplomatas acreditados em Roma, os quais se encontram envolvidos em muitas outras funes, dentre
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as quais a de representar os seus respectivos governos na Assemblia acaba por se tornar secundria. Segundo esse pontode-vista, tais representantes governamentais dificilmente tomariam decises relativas gerncia ou ao desenvolvimento temtico do Unidroit. As consideraes que passarem a apresentar, em relao a questes que lhes forem submetidas, refletiro as instrues que tero recebido de seus governos. Se alguma mudana de posicionamento for, de fato, necessria, ser ela obtida somente na medida em que tenham recebido instrues, por parte de seus governos, no sentido da alterao pretendida. De fato, a representao dos pases junto Assemblia-Geral normalmente recai sobre funcionrios diplomticos de diversos nveis, lotados em suas respectivas Embaixadas em Roma. Mas no se deve supor que seja essa a razo pela qual as sesses da Assemblia no constituem o centro de decises do Instituto. Diplomatas so tambm os representantes dos pases junto a um sem nmero de organismos internacionais, em Roma e em outras cidades do mundo. E o fazem normalmente, com um nvel variado de especializao numa questo ou noutra, a depender da estrutura do servio exterior de um Estado em particular ou da formao especfica e experincia profissional do agente diplomtico. A questo principal reside, por um lado, na circunstncia de o Unidroit ser considerado, tradicionalmente, uma instituio que deve estar afastada de temas tidos como polticos ou evitar envolver-se em questes de cunho poltico-ideolgico que, de resto, caracterizam o quotidiano de outras organizaes internacionais. No existe a prtica ou a disposio estatutria de se organizar, nos trabalhos da AssembliaGeral, representaes por regies geogrficas, sistemas polticos ou nveis de desenvolvimento. Desse modo, predomina uma viso que favorece o perfil - por assim dizer - tcnico do Instituto, como forma de assegurar a qualidade de suas realizaes no plano da unificao jurdica,
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The technical quality of UNIDROIT products, many undiluted by political compromise between negotiators from established legal systems defending their tradition and internal coherence, made them fit for immediate use and particularly atractive. () cautioned against reducing the weight academic and commercial expertise were given in the working process. It was critical that UNIDROIT maintained its identit distincte. Turning it into a copy of UNCITRAL would be unacceptable for () Governments. 63

Ao longo dos anos, os aspectos acadmicos das atividades do Unidroit tm sido elogiados por especialistas do direito de todo o mundo. Porm, a funo legislativa do Instituto passou a tornar-se, com o tempo, mais relevante e necessria do que a mera elaborao de anlises de direito comparado e de estudos cientficos na rea da harmonizao jurdica, por melhor que seja o resultado dessas pesquisas, muitas das quais preparadas a pedido de outras organizaes internacionais para servir de subsdio a instrumentos internacionais que estavam sendo por elas considerados. Nesse processo, cresceu em importncia o papel de governos e pases, a quem, em ltima anlise, se dirige a produo legislativa do Unidroit, seja na qualidade de autoridade executiva que aplicaria os dispositivos contidos nesses diplomas, seja na de legislativa, que utilizaria tais instrumentos como subsdio para a elaborao de legislao interna, seja ainda como judiciria, que interpretaria essa normativa segundo o sistema jurdico nacional. fato que
For decades, the finest legal minds served on its organs and working groups [do Unidroit]. Its partners and interlocutors were universities, research organisations and individual scholars rather than Governmental agencies, national and international bar associations or the judiciary. While most member States communicated with the Organisation through their ministries of
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justice (or equivalent), foreign trade or similar, and while the interested commercial circles were occasionally involved in the Institutes activities, it was widely perceived and indeed presented itself in many respects as a `think-tank` or even, as has been said, as a republic of scholars. 64

Todavia, essa realidade no se manifestou concretamente em termos de uma participao mais ampla dos governos nos trabalhos do Instituto, o qual ainda mantm uma estrutura institucional modelada nos anos 20 que no incentiva a atuao dos pases no seio dessa organizao. As formas de participao dos pases no so de molde a encoraj-los nesse sentido: so muito escassas as respostas dos governos s solicitaes tri-anuais de comentrios sobre o contedo do programa de trabalho. Algumas solues ou alternativas foram discutidas pelo Unidroit, ainda que no tenha havido uma modificao clara desse estado de coisas. Uma sugesto pregava a necessidade de os pases enviarem especialistas para acompanhar os representantes governamentais (diplomticos em sua maioria) nas sesses da Assemblia-Geral, como forma de haver um debate mais aprofundado sobre matrias substantivas tratadas pelo Instituto. 65 Outras proposies visam a alterar mais profundamente o atual panorama. A fim de dar maior peso Assemblia-Geral e, portanto, aos pases dois modelos foram contemplados. O primeiro prega a criao de um Comit Assessor formado por 5 a 9 membros de alto nvel que representariam as principais famlias jurdicas e as regies geogrficas, com uma rotao peridica. Esse rgo reunir-se-ia com certa regularidade e prepararia e submeteria Assemblia-Geral opinies e as grandes prioridades polticas, tal como tem sido feito pelo programa de trabalho. AAssemblia, que nessa hiptese se reuniria em sesses longas, discutiria a substncia dos trabalhos do Instituto minutas de instrumentos, propostas de aes futuras e aprovaria o oramento. Os governos seriam representados diretamente, e no pelas Embaixadas em Roma, enquanto que as funes de presidente da
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Assemblia e de presidente do Instituto seriam integradas. Essa estrutura combinaria os papis que atualmente so desempenhados pela prpria Assemblia e pelos Comits de Especialistas Governamentais. O outro modelo advoga que a composio do Conselho de Direo deveria estar funcionalmente ligada ao programa de trabalho do Instituto. O Conselho repassaria suas atuais funes Assemblia. Assim, o texto preliminar de um programa anual de trabalho seria proposto pelo Conselho de Direo e pela Assemblia, sendo submetido aos governos dos pases membros, com o pedido de que indicassem um especialista para tratar de um determinado tema, como, por exemplo, Direito dos Contratos. Os grupos de estudos formados para avaliar tais matrias se reuniriam em sesses de trabalho a convite dos pases membros e em cooperao com comisses parlamentares ou instituies governamentais interessadas na temtica tratada. 66 Mesmo que essas idias no se tenham traduzido em novas prticas institucionais para o Instituto, a prpria discusso em torno de possveis solues para alterar a situao de virtual isolamento da Assemblia-Geral das atividades do Instituto revela que esse estado de coisas objeto de preocupao de uma parte pondervel de pases membros. As presses por mudanas, porm, no foram, at o momento, suficientes para vencer a resistncia da tradio. II.2 O CONSELHO DE DIREO COMPOSIO E FUNES O Conselho de Direo tem, como principais finalidades, supervisionar a observncia das diretrizes emanadas da Assemblia Geral, estabelecer as polticas substantivas do Instituto e prever os meios necessrios para a consecuo dos objetivos estabelecidos no Estatuto da organizao e no programa de trabalho trienal aprovado pela Assemblia-Geral. Cabe ao Conselho de Direo a responsabilidade pela apresentao de uma minuta de programa de trabalho (que dever, como visto, posteriormente receber a chancelada da Assemblia), e pelo exame do oramento do Instituto. Da mesma
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forma, deve o Conselho incumbir-se das relaes externas do Unidroit com Estados e outras organizaes internacionais. Os membros do Conselho atuam de forma direta nos trabalhos substantivos do Instituto de diversas formas, sendo uma delas a coordenao dos grupos de estudo institudos pela organizao. composto por um membro ex officio o Presidente do Instituto, que apontado pelo Governo italiano (artigo 6(2) dos Estatutos) 67- e por vinte e cinco membros eleitos, normalmente juristas, acadmicos ou funcionrios governamentais atuantes na rea jurdica. So eleitos para um mandato de 5 anos, com direito reeleio. Uma peculiaridade do Conselho o fato de que os seus membros no representam governos, muito embora os seus nomes tenham sido apresentados pelos pases algumas vezes por mais de um Estado (que apresenta uma candidatura conjunta, como amide o caso dos pases nrdicos). Eles atuam em carter pessoal, como especialistas de Direito Privado. O Conselho de Direo constitui, de fato, o mais importante rgo para o tratamento das questes substantivas, sobretudo porque dispe da competncia e dos meios - para preparar o plano de trabalho e tomar decises sobre as atividades de fundo do Unidroit. O Conselho perdeu, nos anos 70, o poder de aprovar o oramento do Instituto, que passou a ser elaborado pela Comisso de Finanas e, em seguida, aprovado pela Assemblia-Geral. Essa reforma tornou-se necessria em conseqncia das modificaes que se operaram nos Estatutos do Unidroit em 1963, pelas quais os Estados membros tiveram de comear a contribuir com recursos financeiros mais substanciais para o funcionamento do Instituto. At ento, os recursos do Instituto eram quase que exclusivamente alocados pelo Governo italiano. 68 Idealmente, deveria o Conselho representar, por intermdio de seus membros, os diferentes sistemas jurdicos. No entanto, nem sempre isso ocorre. Na ltima eleio para o rgo, realizada em 2003, um continente inteiro a frica acabou ficando de fora, pois as candidaturas dos pases postulantes da regio Tunsia, Egito e frica do Sul - no
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obtiveram o nmero de votos suficientes. Um dado curioso que o candidato do Egito empatou na votao, com 39 votos, com o candidato do Uruguai, Didier Opperti, que, pelo sistema de desempate previsto nos Regulamentos, venceu o escrutnio por ser o candidato mais idoso. A ausncia da frica no Conselho gerou preocupao pela repercusso que o fato poderia provocar na estratgia do Unidroit de expandir suas atividades e de acolher pases das mais diversas regies. De imediato, a soluo foi lanar mo de possibilidade prevista nos Estatutos (art. 3(3)) de se formular convite a membro da Corte Internacional de Justia para participar do Conselho. A escolha recaiu no nome do juiz egpcio Nabil Elaraby. A mdio prazo foi constitudo comit ad hoc com o mandato de examinar formas de evitar que situaes como essa possam voltar a ocorrer. Concretamente, dever-se-ia alterar os Regulamentos do Instituto para inserir a obrigatoriedade de que todas as regies do globo estivessem representadas, ao menos por um membro. O comit, integrado por representantes das Embaixadas em Roma, trocou idias sobre o assunto e decidiu sugerir as modificaes correspondentes nos Regulamentos. Houve uma tentativa dos pases latino-americanos presentes, inclusive do Brasil, de considerar a Amrica Latina como uma regio distinta, mas prevaleceu a posio europia e norte-americana de incluir apenas divises por continente. O Brasil, que desde o seu reingresso no Unidroit, em 1993, fazia-se representar no Conselho, decidiu no apresentar candidatura s eleies de 2003, que renovaram o rgo para o qinqnio 20042008. Anteriormente, participaram do Conselho os professores Marotta Rangel, de 1993 a 1998, e Luiz Olavo Baptista, no perodo 1999/ 2003. A ausncia do pas no que o verdadeiro centro nevrlgico da organizao o impede de atuar mais diretamente e por longo tempo - no processo de decises sobre temas substantivos e estratgicos do Unidroit. A posio brasileira contrasta com manifestaes anteriores - segundo as quais era relevante que o Brasil continue representado no Conselho Diretivo do Unidroit 69-, por ocasio da indicao da candidatura de nome ao Conselho nas eleies de 1998.
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A delegao brasileira 57 Sesso da Assemblia Geral, realizada em 28 de novembro de 2003, foi instruda a votar, para a eleio do Conselho, nos candidatos da frica do Sul, Alemanha, Argentina, Austrlia, ustria, Blgica, Canad, China, Coria, Dinamarca, Espanha, Frana, Grcia, Hungria, ndia, Irlanda, Itlia, Japo, Mxico, Polnia, Reino Unido, Rssia, Sua, Tunsia, e Uruguai. Foram objeto de troca de votos as candidaturas do nome da Grcia (que envolvia as candidaturas brasileiras Junta de Desenvolvimento Industrial da UNIDO e ao Conselho da FAO), e do Uruguai ( em troca do apoio candidatura brasileira Organizao Martima Internacional), alm de propostas s candidaturas dos nomes da Argentina (candidatura brasileira ao ECOSOC) e da Sua (que envolvia a candidatura brasileira Comisso Global sobre Migrao Internacional). 70 Os atuais membros do Conselho, e o nmero de votos que receberam na ltima eleio, so: Berardino Libonati (Itlia, Presidente), Martin Adensamer (ustria, 44 votos), Tugrul Arat (Turquia, 42), Antonio Boggiano (Argentina, 46), Hans-Georg Bollweg (Alemanha, 53), Sergio Carbone (Itlia, 46), Nabil Elaraby (Egito), Michael Elmer (Dinamarca, 48), Henry Gabriel (EUA, 43), Ian Govey (Austrlia, 42), Attila Harmathy (Hungria, 44), Arthur Hartkamp (Holanda, 40), Gerard Hogan (Irlanda, 45), Kiyoshi Hosokawa (Japo, 49), Anthony Inglese (Reino Unido, 44), Alexander Komarov (Rssia, 45), Byung-Hwa Lyou (Coria, 44), Didier Opertti Badn (Uruguai, 39), Jorge Snchez Cordero Davila (Mxico, 45), Biswanath Sen (ndia, 45), Stanislaw Soltysinsky (Polnia, 45), Bruno Sturlese (Frana, 46), Anne Marie Trahan (Canad, 43), Evelio Verdera y Tuells (Espanha, 48), Ioannis Voulgaris (Grcia, 47), Pierre Wider (Sua, 46) e Yuqing Zhang (China, 51). 71 II.3 O SECRETARIADO ATRIBUIES E RESPONSABILIDADES O Secretariado constitui o rgo executivo do Unidroit, responsvel pelo acompanhamento do programa de trabalho. dirigido por um Secretrio-Geral apontado pelo Conselho de Direo e
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nomeado pelo Presidente do Instituto. 72 a seguinte a lista dos Secretrios-Gerais do Unidroit, desde a sua fundao: Pietro De Francesci 1928/1932, deve prestar apoio ao Conselho de Direo e Assemblia-Geral, manter informados os governos sobre as atividades do Instituto e organizar as reunies dos grupos de trabalho, as sesses dos comits de especialistas governamentais e as conferncias diplomticas para a aprovao de convenes. Alm das atividades administrativas tpicas de um rgo dessa natureza numa organizao internacional, o Secretariado desempenha relevante tarefa na composio dos grupos de trabalho, indicando muitas vezes os profissionais e especialistas que integraro tais instncias. Igualmente, representantes do Secretariado atuam como secretrios dos temas importantes desenvolvidos pelo Instituto, como negociaes governamentais de instrumentos internacionais a serem adotados no futuro. Encarrega-se tambm o Secretariado da publicao de uma Revista de Direito Privado, muito conhecida nos meios especializados.73 Essa publicao, inicialmente intitulada Unification du droit/Unification of Law, apareceu como um Yearbook poucos anos aps o Unidroit ter sido recriado como uma organizao autnoma, em 1940. A sua finalidade era a de disseminar informaes sobre o trabalho desenvolvido por organizaes internacionais voltadas unificao do Direito, para tornar mais conhecidos pelos governos e crculos interessados os instrumentos internacionais aprovados ou em elaborao, alm de fomentar a discusso sobre as suas vantagens ou limitaes e, se possvel, sobre a convenincia de sua adoo pelos pases. 74 O Yearbook foi publicado anualmente at 1973, 75 quando foi substitudo por outra publicao, denominada Revue de droit uniforme/Uniform Law Review. Essa publicao sofreu um processo de modernizao em 1996, quando passou a ter uma tiragem trimestral. A revista doada aos governos dos pases membros, a organismos internacionais com os quais o Unidroit mantm cooperao e a instituies localizadas em pases desenvolvidos.
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MTODOS

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TRABALHO

CAPTULO III MTODOS DE TRABALHO

III.1 ESTGIO INICIAL: A FORMAO DE GRUPOS DE ESTUDO Segundo a metodologia adotada pelo Unidroit, as matrias que devero ser objeto de estudos - e posterior considerao sobre a necessidade e viabilidade de elaborao de instrumentos internacionais - so normalmente propostas por Governos (art 12(1) do Estatuto), membros do Conselho de Direo, instituies ou organizaes internacionais (art. 12(2) do Estatuto), ou, subsidiariamente, por especialistas ou indivduos que apresentaram um problema que eles imaginam possa ser resolvido pela adoo de um instrumento internacional. O Secretariado, ento, circula, a cada trs anos, um documento com propostas dirigidas aos Governos, aos membros do Conselho de Direo e a determinados especialistas internacionais. Os comentrios feitos por essas instituies ou pessoas contactadas sero submetidos ao Conselho de Direo. No caso de o Conselho de Direo considerar uma proposta especfica interessante e digna de aprofundamento, solicitar a preparao de um estudo preliminar de Direito Comparado, a ser coordenado seja por um membro do Secretariado, seja por um especialista externo. O estudo analisar o tema, as solues adotadas em diferentes jurisdies, a eventual necessidade de um instrumento internacional e a viabilidade de se preparar um diploma especfico. O estudo de Direito Comparado ser igualmente distribudo para crculos interessados no assunto e associaes profissionais, para os devidos comentrios. 76
... il primo stadio del lavoro si estrinseca in uno studio preliminare di ogni singolo tema da parte del Segretariato. Soveno a questo

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lavoro iniziale prendono parte anche esperti particolarmente qualificati. 77

O estudo de Direito Comparado e os comentrios sero submetidos ao Conselho de Direo, que decidir se existem boas perspectivas jurdicas e polticas para a elaborao de um instrumento. Caso decida positivamente, o Conselho de Direo autoriza o Presidente do Instituto a convocar um Grupo de Estudo ou Grupo de Trabalho (Art 13(1) do Estatuto) para examinar o tema mais detidamente e, se for essa a deciso, preparar uma primeira minuta de futuro instrumento internacional. Os Grupos de Trabalho ou os Grupos de Estudo so compostos por especialistas em seus campos de atuao, nomeados pelo Presidente do Instituto por sugesto do Secretariado, e atuam em carter pessoal na qualidade de especialistas - e no como representantes de seus pases de origem. Entende Ren David que no seria desejvel que os membros dos Grupos devam considerarse representantes de um Estado em particular, pois a mera idia de que esto ligados a um governo provavelmente comprometeria o valor cientfico do trabalho e ameaaria o seu pleno xito. Mas, de qualquer forma, mesmo os especialistas so inclinados a advogar solues utilizadas nos seus sistemas jurdicos nacionais. Exige-se um grande esforo o convencimento de que o ponto-de-vista adotado pelo seu sistema jurdico nacional no o nico existente, nem o nico vlido. Usualmente, os textos circulados nas primeiras reunies no apresentam grande qualidade, pois os especialistas ainda no lograram, nesse momento inicial, entender pontos-devista distintos das realidades vigentes nos seus sistemas domsticos. Para garantir qualidade, o ideal que os Grupos sejam compostos prioritariamente por juristas: homens de negcios e agentes governamentais deveriam ser eventualmente consultados, mas como especialistas; e diplomatas tm um papel a desempenhar nos estgios posteriores. 78
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Os governos podero ser solicitados a sugerir um especialista, ainda que, como membro de um Grupo, no dever, como dito, agir como representante governamental. Na seleo dos especialistas, o Unidroit busca assegurar uma representao de diferentes sistemas legais, diversas experincias profissionais e distintas origens geogrficas, alm de diferentes idiomas, com vistas a garantir que os instrumentos adotados sero traduzveis nos diferentes idiomas. 79 importante que todo sistema jurdico que tenha alguma originalidade no campo a ser coberto pelo estudo possa ser igualmente representado. Os Grupos so geralmente compostos por cerca de quinze membros e, a depender da temtica em exame, podero contar adicionalmente com observadores oriundos de organizaes e entidades internacionais, como associaes profissionais internacionais. O Grupo deve preparar e submeter ao Conselho de Direo um documento abrangente sobre a questo, com uma avaliao sobre o tipo de instrumento mais apropriado a ser adotado se esse for o caso. Se o documento for considerado satisfatrio e convincente, o Conselho autoriza a convocao de uma reunio internacional, denominada Comit de Especialistas Governamentais (art. 14(1)), como primeiro passo para a negociao de um texto consensual. bem verdade que esse procedimento se aplica aos casos em que se pretende adotar convenes internacionais, protocolos a convenes internacionais ou leis-modelo. Quando da formulao de outros tipos de instrumentos, tais como princpios ou guias legais, o exame pelo Conselho do documento final preparado pelo Grupo de Estudo ou pelo Grupo de Trabalho finalizar com a autorizao (do Conselho) para a publicao do texto. Vale uma palavra sobre a questo da escolha do objeto de estudo por parte dos Grupos. Nem todas as matrias podem ser tratadas no plano internacional e nem todos os temas que podem ser examinados no nvel internacional podero s-lo do mesmo modo. Ou seja, o primeiro ponto que os Grupos devero determinar se os problemas em estudo so de molde a permitir uma soluo por instrumentos
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internacionais. Alguns assuntos, puramente domsticos, teriam melhor tratamento somente no nvel interno; outros, ainda que possuam aspectos internacionais, podero ser de difcil considerao na esfera nacional: assuntos referentes a Direito de Famlia - que tem profunda ligao com as normas nacionais, locais ou religiosas - constituem um exemplo tpico. Tradicionalmente, as questes selecionadas a passar por um processo de regulamentao internacional so aquelas que se referem a relaes jurdicas que transbordam do plano domstico para a esfera internacional, como, alis, j se teve a oportunidade de mencionar anteriormente. 80 Outro tema importante diz respeito escolha do instrumento internacional mais apropriado questo de direito de que se est tratando. Os diversos instrumentos tm distintos alcances e objetivos: convenes internacionais, protocolos e leis-modelo so precipuamente dirigidos aos legisladores, que devero buscar incorpor-los ao direito interno. Os princpios so, em primeiro lugar, voltados s partes, aos rbitros e, subsidiariamente, aos juzes, ainda que os legisladores possam inspirar-se neles para a elaborao de leis. Os guias legais, preparados para enfocar temas considerados ainda pouco maduros para serem objeto de regras uniformes, podem tambm ser dirigidos aos legisladores - como uma ajuda ou s partes de uma negociao privada. As convenes internacionais constituem o mais rgido e clssico dentre os diferentes tipos de instrumentos jurdicos possveis. A normativa do Unidroit segue, no geral, a tradicional forma de convenes internacionais multilaterais, em vista da prpria origem e estrutura intergovernamental do Instituto. So elas instrumentos vinculantes, de origem internacional, e necessitam, para entrar em vigor, de incorporao formal no ordenamento jurdico interno de cada um dos pases signatrios. A finalidade de uma conveno internacional tornar-se parte do direito interno dos pases contratantes, na forma como foi concebida pelos negociadores internacionais. Porm,
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MTODOS DE TRABALHO

Frequent and proven though the use of conventions may be, as a vehicle for unifying or harmonizing the law, it has one major disadvantage. Experience shows that conventions are often prepared meticulously and signed enthusiastically and the number of signatories gives rise to the highest hopes; but when it comes to their implementation by the national legislatures these seem to be likely to drag their feet for many years before ratifying, so that often not even the number of ratifications required by the convention for its coming into force is attained. 81

A possibilidade de grandes variaes do contedo das convenes limitada, pois os pases somente podero indicar reservas a itens especficos (e mesmo isso apenas ser possvel se as disposies da conveno especificarem que a designao de reservas possvel). A forma de incorporao das convenes na legislao nacional varia de pas a pas, 82 o mesmo ocorrendo com a posio dos acordos multilaterais na hierarquia das leis. No entanto, a maior vantagem de instrumentos jurdicos compulsrios, tais como as convenes internacionais, o fato de que fornecem o maior grau de certeza e segurana jurdica razoavelmente possvel, porquanto os textos adotados sero introduzidos na legislao dos Estados contratantes sem modificaes de fundo. Por outro lado, os Estados podero considerar que, mesmo sendo partes contratantes, no esto dadas as condies para introduzir internamente algumas modificaes essenciais e imperativas previstas no texto da conveno. Nesse caso, o resultado poder ser que, em vez de ratificar ou assinar a conveno, ela se torne fonte de inspirao - exatamente como se fosse uma lei-modelo - e os pases sejam capazes de introduzir paulatinamente as modificaes desejadas. Ou seja, as convenes dispem de um carter mais abrangente, pois podero ser utilizadas como legislao ou como modelo de normativa. As convenes internacionais so escolhidas quando as relaes jurdicas a serem reguladas so essencialmente transfronteirias, ou quando as
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situaes que se pretende regulamentar ocorrem com grande freqncia.83 Devido s dificuldades que o Unidroit encontrou ao longo de sua existncia para reunir um nmero razovel de pases aptos a implementar internamente as convenes por ele elaboradas (em razo sobretudo das posies jurdicas divergentes e da lentido muitas vezes do processo de ratificao de cada Estado), mais recentemente o Instituto vem concentrando sua ateno em formas alternativas de harmonizao jurdica - quando um instrumento jurdico vinculante no parece ser essencial. Essas modalidades incluem leis-modelo, que podero servir de subsdio aos Estados que estejam a elaborar regras nacionais sobre um determinado tema, bem como princpios gerais, dirigidos aos juzes, rbitros e partes contratantes, que podero decidir sobre a sua melhor utilizao. 84 As leis-modelo e os princpios gerais representam outro processo utilizado para a harmonizao dos sistemas legais dos pases. So mais flexveis que as convenes e, aqui, a inteno , desde o incio, permitir aos pases que faam as alteraes na legislao domstica consideradas convenientes para as necessidades especficas de cada Estado,
The least ambitious attempt at unification or harmonization of law are model laws, which are merely an invitation to national legislators to enact new laws, or reform the existing law, in order to bring their law in line with the laws of other countries. 85

Normalmente, especialistas do direito - ou mesmo representantes governamentais - podero recomendar aos Governos a adoo de um instrumento. No entanto, isso no vai alm de uma mera recomendao. O mtodo da lei-modelo e dos princpios gerais tem uma fraqueza bvia: o fato de que tais documentos dispem de um valor virtualmente terico. 86
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MTODOS DE TRABALHO

Uma vantagem da lei-modelo a possibilidade de incluir, nos seus dispositivos, numerosos contedos que os especialistas julguem a soluo mais apropriada para um problema, mesmo que esse contedo possa ser modificado quando for elaborada a legislao interna. O preo a pagar por essa maior flexibilidade ser uma menor uniformidade, pois numerosos contedos podero diferir de um pas a outro. Os princpios bsicos que nortearam a elaborao da lei-modelo, entretanto, permanecero os mesmos. 87 Para efeitos de ilustrao da metodologia utilizada pelo Unidroit, poder-se-ia tomar o exemplo dos procedimentos e das consideraes jurdicas quando da elaborao dos Princpios Relativos aos Contratos do Comrcio Internacional. 88 O Conselho de Direo, em 1971, introduziu no programa de trabalho da organizao a importncia de se desenvolver um estudo de unificao sobre a parte geral dos contratos en vue dune Codification progressive du droit des obligations ex contractu. Para a consecuo desse objetivo, instituiu uma comisso-piloto composta por renomados juristas que representavam importantes tradies jurdicas da poca (infelizmente, como visto, tanto o Brasil como o Chile, expoentes da tradio jurdica latino-americana, j no faziam parte do Unidroit). Foram eles o comparatista francs Ren David, da tradio romano-germnica, o professor anglo-alemo Clive M. Schmitthoff, representante do common law, e o professor Tudor R. Popescu, representante do sistema socialista. Esses juristas, que deveriam produzir os estudos preliminares para se examinar a viabilidade do empreendimento, produziram, em 1974, um primeiro relatrio sobre a estrutura bsica do projeto. No entanto, apenas em 1980 o projeto ganhou impulso, com o estabelecimento de um grupo de trabalho composto por 17 membros,89 em sua maioria acadmicos, escolhidos em funo da capacidade especfica sobre o tema, especializados em Direito dos Contratos e do Comrcio Internacional e representativos dos mais importantes sistemas legais contemporneos. O grupo era presidido por Michael Joachim Bonell, da Universidade de Roma I, tendo-se envolvido no processo o
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Ministro do Supremo Tribunal Federal Jos Carlos Moreira Alves e os Professores Luiz Olavo Baptista e Luiz Gasto Paes de Barros Lees. Elegeu-se um relator dentre os integrantes do grupo de trabalho para cada captulo do projeto que, mais adiante, se tornaria os Princpios com o encargo de preparar minutas dos captulos e dos respectivos comentrios. 90 Por ser invivel considerar o direito individual de cada pas ou mesmo qualificar, segundo sua importncia, todos os sistemas jurdicos quando da anlise de cada um dos assuntos, o grupo de trabalho preferiu examinar mais detidamente e tomar como parmetro de estudos as normas legais mais recentes, a saber: o Uniform Commercial Code e o Restatement (Second) of the Law of Contracts dos Estados Unidos, o Cdigo Civil da Arglia, de 1975, a Legislao da China sobre Contratos Econmicos Estrangeiros, e os projetos do Cdigo Civil da Holanda, que entrou em vigor em 1992, e da Provncia do Quebec, no Canad, aprovado em 1994. Quanto aos textos internacionais, tomou-se em considerao a Conveno da ONU sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias, de 1980. Ao contrrio desta ltima, os Princpios do Unidroit tinham o escopo de abarcar todos os contratos de natureza comercial e no somente os contratos de compra e venda internacional de bens. Levaram-se em considerao, igualmente, outros instrumentos internacionais afins elaborados pela Uncitral. Foram consultadas normativas no-estatais preparadas por instituies governamentais e no-governamentais internacionais adotadas no comrcio internacional, tais como os INCOTERMS e as Regras e Prticas Uniformes para Crditos Documentrios, da Cmara de Comrcio Internacional, as Condies Gerais para o Suprimento e Construo de Fbricas e Maquinrio para Importao e Exportao, da Comunidade Econmica Europia, e as Condies dos Contratos Internacionais de Obras de Engenharia Civil, da Federao Internacional dos Engenheiros-FIDIC. Aps a anlise das minutas de cada um dos captulos, apresentadas pelos relatores correspondentes, os textos preliminares
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MTODOS DE TRABALHO

eram distribudos, para comentrios, a um grupo mais alargado de especialistas, formado por juristas e operadores do comrcio internacional, alm de submetidos, periodicamente, ao Conselho de Direo do Unidroit, que emitia avaliaes sobre o contedo dos textos as quais deveriam ser contempladas pelo grupo de trabalho, mormente quando no se havia podido obter consenso entre os membros do grupo. As concluses eram, ento, encaminhadas a cada um dos pases membros, que poderiam apresentar seus pontos-de-vista sobre o projeto em estudo. Os Princpios do Unidroit foram finalmente publicados em 1994, aps a aprovao final por parte do Conselho de Direo do Instituto, sendo acrescidos de novas normas e captulos em 2004. Os Princpios j foram traduzidos em mais de dezesseis lnguas, o que denota o forte interesse que esse instrumento internacional no-estatal vem despertando no mundo, tendo tornado-se muito provavelmente o mais conhecido documento produzido pelo Unidroit. III.2 ESTGIO INTERMEDIRIO: A ANLISE E NEGOCIAO INTER-GOVERNAMENTAL De uma fase em que predominam os aspectos acadmicos e os interesses privados, passa-se a outra em que representantes dos governos analisam, pela primeira vez, o texto proposto, no somente do ponto-de-vista temtico (garantias internacionais ou Direito Contratual, por exemplo), mas tambm material (o instrumento proposto fere a lei nacional, ou a aperfeioa?). A participao nos comits de especialistas governamentais aberta a representantes de todos os pases membros. Estados no membros podero ser convidados, como observadores. Da mesma forma, podero ser includos, na qualidade de observadores, representantes de outras organizaes intergovernamentais, de entidades no-governamentais e de associaes profissionais internacionais que tratam do tema em exame. Os observadores podero
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participar normalmente dos debates para expor suas posies quanto ao texto em negociao ou apresentar sugestes - mas no podero votar. Como regra, associaes profissionais nacionais no so convidadas, podendo ser representadas pelas suas correspondentes internacionais. O comit de especialistas governamentais convocado somente quando for uma conveno o instrumento que o grupo de trabalho, na etapa anterior, considerou mais apropriado para regulamentar a questo em exame. No caso de guias, princpios ou lei-modelo, o Conselho de Direo pode autorizar a sua publicao e divulgao com base apenas no parecer e nas informaes transmitidas pelo grupo de estudos. , normalmente, necessria a realizao de trs a quatro sesses antes de se atingir o consenso requerido para elevar o projeto de conveno a uma conferncia diplomtica. As discusses so centradas em minuta de instrumento preparada pelo grupo de trabalho, cujos integrantes ou alguns participam dos trabalhos do comit, no mais das vezes fornecendo explicaes sobre as linhas adotadas ou advogando uma ou outra posio que consideram importante. Essa posio poder refletir uma escolha tcnica ou acadmica, mas tambm, em certas circunstncias, a preferncia de uma entidade internacional ou nacional com interesses especficos no diploma em considerao. Como se v, o papel dos grupos de trabalho no o de meramente fornecer uma base para as discusses: eles podero atuar ativamente na busca de solues e de um mnimo de consenso sobre o projeto de conveno. As reunies assumem um carter tcnico, em vista especialmente da presena de representantes governamentais dotados de perfil mais operativo. Recebem subsdios das diversas entidades internacionais presentes, que no deixam de expor os seus pontos-devista sobre a questo, ora defendendo um aspecto constante do projeto, ora buscando introduzir no texto alguma disposio que no havia sido contemplada no estgio anterior.
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MTODOS DE TRABALHO

Apesar de no ocorrer com muita freqncia, podero as delegaes alterar a forma do documento em anlise, caso o debate indique que no dever ser alcanado entendimento sobre o formato do texto. Nesse caso, a reunio de especialistas ter autonomia para propor um novo tipo de instrumento e sugerir a sua adoo, ou no, por uma conferncia diplomtica. O comit constitui uma etapa importante da preparao de diplomas que versam sobre unificao jurdica, pois, durante os encontros, so ressaltadas as diferenas dos diversos direitos nacionais e se iniciam os primeiros esforos de aproximao de legislaes. Como as negociaes adquirem um tom mais tcnico no politizado -, os representantes nesse nvel de negociaes acham-se mais propensos aceitao de dispositivos ou conceitos at ento estranhos aos regulamentos de seu pas, mas que podero ser teis como forma de aperfeioamento legislativo. III.3 ESTGIO FINAL: A ADOO DE INSTRUMENTOS
INTERNACIONAIS POR NEGOCIAO DIPLOMTICA

Quando o comit de especialistas governamentais finaliza as suas tarefas, a minuta do instrumento dever ser submetida ao Conselho de Direo. Caso o comit tenha optado por um projeto de conveno ou de protocolo, o Conselho de Direo autorizar a submisso do mesmo a uma conferncia diplomtica, a ter lugar num pas membro. Se o comit intergovernamental tiver escolhido, como instrumento mais apropriado matria, uma lei-modelo ou um guia, o Conselho de Direo, na prtica, geralmente endossa o trabalho do comit e autoriza a sua publicao. A conferncia diplomtica representa a ltima etapa do processo legislativo do Unidroit. A partir dela, caso o projeto de instrumento internacional seja aprovado pelas delegaes presentes, o documento, cujo exame se iniciou com o grupo de trabalho, passa a constituir um diploma formal. A aprovao materializa-se com a assinatura do
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documento por parte dos pases que participaram do encontro. Poder ocorrer que um Estado que participe da conferncia diplomtica decida, por qualquer razo, no firmar o documento final. Nessas circunstncias, poder adotar a conveno por intermdio da adeso, posteriormente. Caber s delegaes presentes examinar, a rigor, os aspectos mais relevantes e sensveis do documento visto e aprovado pelo comit de especialistas. Apesar da natural expectativa de que as questes de natureza tcnica j tenham sido superadas na fase anterior, a realidade revela que elas ressurgem com facilidade durante as negociaes, algumas vezes com roupagem menos tcnica e mais institucional. A conferncia representa tambm a ltima oportunidade de que os pases podero dispor para fazer valer suas posies e, se for o caso, acrescentar novos itens ou modificar e excluir algum dispositivo que lhes seja de difcil aceitao.

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CAPTULO IV

INSTRUMENTOS

INTERNACIONAIS ELABORADOS

E ADOTADOS PELO

UNIDROIT

CAPTULO IV INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS ELABORADOS E ADOTADOS PELO UNIDROIT

IV.1 CONVENO RELATIVA A UMA LEGISLAO UNIFORME SOBRE A FORMAO DE CONTRATOS PARA A VENDA INTERNACIONAL DE PRODUTOS, DE 1964 Essa conveno foi preparada, negociada e adotada simultaneamente Conveno Relativa a uma Legislao Uniforme sobre a Venda Internacional de Produtos, tambm de 1964. Como se ver no sub-captulo IV.2, ambos os documentos acabaram por ter uma existncia efmera, tendo sido, pouco tempo aps a sua adoo por alguns pases (apenas nove pases a ratificaram), substitudos na prtica por uma nova conveno que angariou apoio universal muito mais amplo. Nesse sentido, o tema ser tratado no sub-captulo IV.2, que se encontra abaixo. IV.2 CONVENO RELATIVA A UMA LEGISLAO UNIFORME SOBRE A VENDA INTERNACIONAL DE PRODUTOS, DE 1964 Os trabalhos dirigidos unificao universal da legislao sobre vendas internacionais iniciaram-se em 1929, quando o Unidroit decidiu preparar os primeiros estudos e formar um comit para elaborar uma minuta de lei uniforme acerca do tema. Em 1934, um texto preliminar foi submetido pelo Unidroit Sociedade das Naes, com o pedido de comentrios aos pases, e, em 1956, uma comisso especial estabelecida por conferncia diplomtica produziu dois documentos:
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um deles, em 1956, e o outro, em 1963. Nesse nterim, uma minuta separada de direito uniforme sobre a formao de contratos para a venda internacional havia sido finalizada pelo Unidroit. Em vista da reao favorvel que ambos os documentos receberam de diversos pases, o governo holands convocou uma conferncia diplomtica, que se reuniu na Haia, com a finalidade de discutir ambos os projetos de conveno. A conferncia diplomtica adotou duas convenes, uma que trata de legislao uniforme sobre venda internacional e outra de legislao uniforme sobre formao de contratos para a venda internacional de produtos, tendo ambas entrado em vigor em 1972. Dos nove pases que as ratificaram, apenas Israel e Gmbia no eram europeus. Do total, somente Israel no optou por qualquer das reservas permitidas pelas convenes. Gmbia e Reino Unido indicaram que os dispositivos uniformes seriam aplicados somente quando houvesse declarao nesse sentido pelas partes do contrato. AAlemanha Federal, Luxemburgo, Holanda e San Marino afianaram que as convenes seriam aplicadas apenas aos contratos cujas partes tivessem o domiclio no territrio de um outro pas membro. Quatro anos depois da adoo de ambas as convenes, a Uncitral transmitiu aos pases integrantes das Naes Unidas o texto das duas convenes, com o pedido de que informassem se tencionavam aderir a esses instrumentos. Dos 36 pases que responderam ao questionrio, 3 indicaram que j eram parte (Blgica, Reino Unido e San Marino), 10 anunciaram a inteno de ratific-los em futuro prximo, 12 afirmaram que no haviam chegado a uma deciso final e 10 asseveraram que no tinham interesse na sua ratificao (ustria, China, Jordnia, Laos, Ilhas Maldivas, frica do Sul, Repblica rabe Unida, Unio Sovitica, Estados Unidos e Alto Volta). Diante das respostas pouco conclusivas, a Uncitral resolveu, em 1968, instituir um grupo de trabalho para examinar se deveria modificar o texto das duas convenes ou, ao contrrio, se seria necessria a elaborao de um novo diploma. O grupo de trabalho foi integrado pelos seguintes
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pases que representavam as diferentes regies do mundo, a saber, Brasil, Frana, Gana, Hungria, ndia, Ir, Japo, Qunia, Mxico, Noruega, Tunsia, Unio Sovitica, Reino Unido, Estados Unidos, ustria, Checoslovquia, Filipinas e Serra Leoa. Entre 1976 e 1977, o grupo finalizou a verso preliminar de duas convenes baseadas, ambas, nos textos daquelas convenes da Haia preparadas pelo Unidroit, tendo a Uncitral decidido consolidar as duas minutas numa apenas, cujo texto final foi aprovado por conferncia diplomtica convocada, em 1980, pelas Naes Unidas, em Viena, da qual participaram 62 pases e 8 organizaes internacionais. Ainda que a Conveno das Naes Unidas sobre Contratos para a Venda Internacional de Mercadorias no represente formalmente uma reviso dos dois diplomas da Haia, havia poca a clara inteno de substitu-los e tornar a conveno da Uncitral o nico instrumento internacional a reger a disciplina dos contratos internacionais sobre vendas externas. Assim sendo, como assegura Bonell
For this reason it expressly provided that States which are parties to the 1964 Hague Conventions are expected to denounce them when adhering to the new Convention. 91

A nova conveno contempla somente contratos sobre venda de mercadorias de carter internacional, pois os contratos de venda de natureza domstica sero regidos pela legislao nacional no unificada. Alm de garantir um regime uniforme para os contratos internacionais, um outro propsito da conveno era oferecer regras que fossem mais adaptadas s necessidades efetivas do comrcio internacional do que o so as leis internas de cada pas. No obstante o texto da nova conveno apresentar algumas insuficincias, de resto naturais num documento que pretendeu contemplar posies to diversas quanto aquelas de pases desenvolvidos e em desenvolvimento, ou, como predominava poca em que foi negociada, entre economias planificadas e capitalistas, ele revela um passo importante no sentido
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da normatizao mais segura e melhor equilibrada dos contratos internacionais. Por outro lado, uma das crticas mais freqentes acerca das duas convenes da Haia dizia respeito ao estilo de redao dos dois diplomas, que se assemelhava ao tradicionalmente empregado na elaborao de normas de civil law e considerado too abstract and dogmatic by jurists from the other legal systems. 92 O texto da nova conveno, porm, redigido com maior simplicidade e clareza de linguagem, o que permite seja melhor compreendido por advogados e operadores do comrcio internacional. Considera-se a nova conveno da Uncitral uma evoluo positiva com relao s duas anteriores: o simples fato de que as normas concernentes formao e aos efeitos dos contratos comerciais internacionais tenham sido consolidadas em um nico diploma permite, alm da simplificao de suas regras, a eliminao de uma srie de duplicidades e de possveis incongruncias. IV.3 CONVENO INTERNACIONAL SOBRE OS CONTRATOS DE VIAGEM, DE 1970 Em fins dos anos 50, o Unidroit comeou a interessar-se pela questo da harmonizao internacional de normas jurdicas relativas ao relacionamento legal entre agentes de viagem e seus clientes. Em seguida a uma recomendao da United Nations Conference on Tourism and International Travel, de 1963, e a uma resoluo adotada pela Assemblia Geral da International Federation of Travel Agencies, realizada em 1965, o Unidroit decidiu iniciar uma anlise mais sistemtica do assunto, sob o ngulo da eventual necessidade de unificao jurdica nesse campo. Uma primeira minuta de conveno foi preparada por grupo de estudos estabelecido com esse propsito e apresentada em 1967, tendo o seu texto final sido adotado em uma conferncia diplomtica que teve lugar em Bruxelas, em 1970. As atividades dos agentes de viagem permaneceram por quase um sculo, de 1850 a 1950, como um negcio sem maior importncia,
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voltado comumente a uma minoria. No entanto, esse panorama alterouse profundamente: hoje, viagens em geral e viagens de turismo, em particular, assumiram uma relevncia enorme. O agente de viagem no somente comercializa os bilhetes de viagem que as grandes empresas concordam em repassar, como tambm se tornou um elemento fundamental para a economia dos pases receptores de turismo, em razo do seu papel de promotor do desenvolvimento econmico e da cultura local. Por conseguinte, o agente de viagem passa de um simples intermedirio a um prestador de servios de larga escala no campo do turismo e seu papel vai-se tornando cada vez mais importante com a popularizao das viagens internacionais. As funes dos agentes de viagem no se restringem a organizar planos de deslocamento, seja via area, martima ou terrestre, pois as viagens internacionais normalmente exigem providncias de vrios outros tipos (acomodaes, transportes locais, excurses, entre outras), ou a prestao de um leque largo de servios.
Such diversity of activities naturally cannot fail to be reflected in the legal position of the travel agent, especially as he often combines activities on his own account with activities as intermediary. 93

Diferentemente do que ocorria quanto posio do agente de viagem no Direito Pblico ou no Administrativo, que j era reconhecida em nmero elevado de pases, no havia, poca, legislao internacional na esfera do direito privado especificamente aplicvel a esses profissionais. Reside nesse fato a relevncia de um diploma dirigido a essas situaes. O propsito da conveno foi o de harmonizar normas que deveriam reger a relao jurdica entre o agente de viagens e o seu cliente, no contemplando os vnculos com terceiros fornecedores de servio. Seus objetivos foram os mais amplos possveis, tendo possibilitado regulamentar todas as atividades dos agentes de viagem, estejam eles atuando na qualidade de intermedirios ou de organizadores.
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IV.4 CONVENO SOBRE UMA LEGISLAO UNIFORME NA FORMA DE UM TESTAMENTO INTERNACIONAL, DE 1973 As sucesses testamentrias so regidas de maneira variada nos diferentes pases por regras e prticas que se encontram, no mais das vezes, profundamente enraizadas nas tradies. Porm, o aumento da mobilidade de pessoas e bens, como resultado do desenvolvimento dos meios de comunicao e transporte, assim como das trocas internacionais, tornou mais sensveis os inconvenientes dessa diversidade. A amplitude e a atualidade do tema levaram o Unidroit a iniciar estudos que procuraram examinar a convenincia de se proceder harmonizao de normas jurdicas como forma de solucionar os principais problemas originados por essa situao. Um primeiro grupo de trabalho foi estabelecido em 1961, o qual elaborou um projeto de lei uniforme que institua uma nova forma de testamento: o testamento internacional. O texto foi revisto por um comit de especialistas governamentais e serviu de base para uma conferncia diplomtica que se reuniu em Washington, em 1973, a convite do governo norteamericano. Interessante notar que se trata de uma nova modalidade de testamento. Como assinala Jean-Pierre Plantard,
Il faut souligner tout dabord que la Convention na nullement pour ambition de rapprocher ou duniformiser les formes dj existantes dans les diffrents droits, lesquelles ne sont ni abolies ni modifies. Elle se borne proposer, ct et en plus de ces formes traditionnelles, une forme supplmentaire nouvelle dont on espre que la pratique fera usage principalement mais non exclusivement dans les cas o un testament prsentera, en raison des circonstances, des aspects internationaux. 94

A nova concepo de testamento foi elaborada tendo por base anlises de direito comparado, em particular sobre um estudo preparado
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por especialistas iugoslavos. O conceito de testamento internacional visa a refletir as preocupaes comuns a diversos sistemas jurdicos. Nele prevalece o respeito livre vontade da pessoa que faz o seu testamento, sobre os formalismos legais. Assim sendo, a conveno contm duas categorias de formalidades: as obrigatrias, sob pena de nulidade do testamento internacional, e as que no so compulsrias, cuja inobservncia no ser passvel de sano. As primeiras constituem as garantias essenciais consideradas necessrias para a segurana do testamento. As outras foram previstas para assegurar uma uniformidade mais completa, mas os seus objetivos foram julgados secundrios no que respeita expresso livre da vontade. A adoo do testamento internacional produz, do ponto-devista jurdico, um efeito importante de harmonizao legal. Ao eliminarse a questo da escolha da lei aplicvel, a conveno assegura uma maior segurana jurdica, pois o particular que optar por essa forma de testamento ter sua vontade prontamente reconhecida por todos os pases parte desse instrumento internacional. Sero, tambm, eliminados os riscos de um testamento ser rejeitado pelo poder judicirio de um pas por estar versado numa forma estrangeira no admitida pela normativa interna. A validade do testamento internacional ser apreciada diretamente, como se lei nacional fosse, mesmo que o testamento seja formalizado no exterior. A originalidade principal e o interesse maior da conveno residem no reconhecimento direto, por cada sistema jurdico, da validade formal dos testamentos internacionais, sem qualquer distino entre os que so feitos no pas e os concludos no exterior. Ademais dessas vantagens jurdicas, o testamento internacional tambm apresenta ganhos do ponto-de-vista prtico e psicolgico, especialmente para aquelas pessoas que, em nmero cada vez maior, residem fora de seus pases de origem e, quando o caso, possuem bens em pases diversos. O testamento internacional foi concebido para afrontar essa realidade e reduzir as incertezas no momento de escolher a forma em que dever ser
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elaborado um testamento. A conveno apresentada de forma simples, com apenas16 artigos, que enunciam as obrigaes assumidas pelos Estados contratantes, cuja principal ser introduzir, nos respectivos sistemas jurdicos, o texto de lei uniforme que se encontra a ela anexado. IV.5 CONVENO SOBRE AGENCIAMENTO NA VENDA INTERNACIONAL DE PRODUTOS, DE 1983 Adotada em 1983, os legisladores da conveno no a consideravam uma tentativa de codificar as leis relacionadas com agenciamento internacional. Antes, a viam como um esforo suplementar s finalidades dos instrumentos jurdicos que dispunham sobre a venda internacional de mercadorias. A razo para essa restrio relacionava-se ao fato de que as convenes existentes no contemplavam certos aspectos dos contratos sobre venda internacional de bens concludos por intermdio de um agente, julgado um dos temas mais complexos para se alcanar uma harmonizao minimamente eficaz. Essas dificuldades advm do carter tripartite da relao, que se origina com o concurso de um agente, e das variadas distines promovidas pelos sistemas jurdicos dos pases no que toca compra e venda de mercadorias por meio de um agente. O propsito principal da conveno o de estabelecer um regime o mais claro e simples possvel que regulamente as conseqncias jurdicas dos atos praticados por um agente que foi autorizado, pela parte principal, a concluir um contrato de venda de mercadorias com terceiros. A conveno busca, assim, reger as situaes que comumente ocorrem nas relaes comerciais. Ela no dispe sobre as relaes de natureza domstica entre as partes e o agente. Esse instrumento internacional no chegou a entrar em vigor, mas serviu de inspirao para outros diplomas, como os Princpios Relativos aos Contratos do Comrcio Internacional, do Unidroit.
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IV.6 CONVENO SOBRE LEASING FINANCEIRO INTERNACIONAL, DE 1988 Adotada, em 1988, por uma Conferncia Diplomtica convocada pelo governo canadense, a conveno sobre leasing financeiro internacional objetiva preparar um marco jurdico que elimine, ou ao menos reduza, a incerteza jurdica reinante nessa rea, a qual dificulta o maior progresso do leasing financeiro em escala transnacional. Os autores da conveno consideraram crucial distinguir o leasing financeiro de outros conceitos jurdicos afins, aos quais as operaes de leasing tinham sido assimiladas. Um aspecto importante diz respeito ao fato de que o contrato de leasing concludo por prazo que leva em considerao o perodo de amortizao do equipamento em considerao, o que caracteriza a natureza essencialmente financeira da transao para a parte que fornece tais equipamentos. O pagamento efetuado pela outra parte no deve ser, assim, considerado como um mero direito de uso dos equipamentos, como no caso de um contrato tpico, mas tambm como uma garantia de amortizao do investimento para o proprietrio. Ao limitar-se o escopo de aplicao da conveno ao leasing financeiro, buscou-se ressaltar a atividade financeira que pode subsistir numa relao jurdica desse tipo,
(...) that the reason for insulating the lessor in most cases from liability for the condition of the equipment was because its role was purely financial in character, a consideration which would not apply in the typical operating lease, particularly in that type of operating lease where the lessor produces the equipment itself. Likewise, one of the principal reasons for focusing on financial leasing was precisely to deal with those special legal problems that arise out of the complex, tripartite nature of financial leasing, in particular the absence of contractual nexus between the supplier and the lessee, problems which do not arise with the typical bipartite operating lease. 95
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A inteno original dos autores da conveno era de cobrir o leasing financeiro em geral, mas a relutncia de determinados pases em adotar instrumentos internacionais que pudessem alterar em demasia a legislao interna determinou que o campo de aplicao da conveno fosse restrito ao leasing financeiro internacional, ainda que se tenha reconhecido que tal documento poder servir como subsdio para os legisladores nacionais caso decidam implantar uma normativa domstica - porquanto a maioria dos pases no dispe de leis internas que cuidem especificamente do leasing financeiro. IV.7 CONVENO SOBRE FACTORING INTERNACIONAL, DE 1988 A adoo de uma conveno que trata do factoring internacional, por parte do Unidroit, constituiu um reconhecimento da importncia que esse tipo de transao econmica exerce como fonte de fundos financeiros para o comrcio internacional. A conveno busca contribuir para superar certas dificuldades encontradas nas operaes internacionais de factoring, de modo a torn-las mais acessveis e seguras. O factoring,
Por definio, o factoring (ou faturizao) consiste na operao pela qual um comerciante cede a outro os crditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo em contrapartida o montante desses crditos, mediante o pagamento de uma remunerao (ou desgio).96

A conveno incide sobre os negcios internacionais de factoring e especifica que o devedor tem a obrigao de pagar ao credor os dbitos identificados no contrato de venda concludo entre as partes. Outro fator de segurana jurdica o reconhecimento de que as normas jurdicas que regiam o contrato inicial tambm devero ser aplicadas nas operaes subseqentes com os mesmos dbitos. A conveno considerada um passo fundamental para tornar a
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atividade de factoring um mecanismo de financiamento das transaes comerciais externas. No entanto, alguns especialistas 97 entendem que o escopo do trabalho desenvolvido pelo Unidroit acabou por no contemplar problemas importantes para o aprimoramento do factoring internacional. Questes como a prioridade entre as partes de um contrato de factoring e terceiras partes, no caso de insolvncia do devedor, no esto previstas claramente, e tampouco est prevista no texto a sugesto sobre uma regra de conflito de leis que poderia auxiliar a superar essas dificuldades. A conveno, no entanto, poder servir, de alguma maneira, como subsdio para a elaborao de leis internas. 98 IV.8 CONVENO SOBRE BENS CULTURAIS FURTADOS OU ILICITAMENTE EXPORTADOS, DE 1995 O conceito de bens culturais difcil de ser demarcado pelo direito e, sobretudo, pelo direito internacional, pblico ou privado. Essa complexidade deriva do fato de que os bens culturais exigem, para a sua preciso, o concurso de diversos ramos do direito. Em direito interno, eles so, em princpio, uma criao do direito pblico, pois representam os fundamentos da cultura, da civilizao e da histria de um pas e de um povo A cultura e os bens culturais constituem um elemento fundamental da identidade nacional. Mas os objetos culturais no interessam somente ao Estado, pois existem igualmente vrios interesses individuais, de direito privado, como os relacionados posse e propriedade desses bens. Do ponto-de-vista internacional, a ausncia de um acordo universal que regulamentasse o mercado externo de obras de arte era uma questo aberta que necessitava de tratamento uniformizado e equilibrado, j que esse intercmbio, que se desenvolveu de uma maneira veloz a partir da Segunda Grande Guerra, vinha-se tornando o principal responsvel pelo empobrecimento da herana cultural de certas naes em detrimento de outras. Nos Estados em que o mercado
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de arte conhecia grande prosperidade e onde havia recursos abundantes de capital, advogava-se abertamente a livre circulao de objetos de arte como forma de contribuir para o entendimento entre os povos, pois
() the circulation of works of art across frontiers will indisputably contribute to that dialogue between national cultures which many see as the principal element directed towards concord among the peoples of the world and ultimately peace.99

A postura oposta defendia uma poltica restritiva de nacionalismo cultural, que buscava reter a propriedade dos bens culturais em seus pases de origem ou propugnar o retorno dos objetos a essas naes. A questo da proteo internacional da propriedade cultural assume, hoje, cada vez mais relevncia - em especial nos pases em que coexistem diferentes culturas -, j que o comrcio ilcito de obras de arte representa um tipo de crime que se vem expandindo de forma acelerada. Os recursos financeiros e humanos disponveis para combater o delito, assim como as leis introduzidas internamente pelos pases, mostram-se incapazes de afrontar esse desafio. O carter internacional do furto e do trfico de obras de arte e de antigidades levou os pases, nos anos 60, a tomar conscincia dos limites das legislaes domsticas para solucionar a questo. Assim, foram negociados alguns diplomas bilaterais e multilaterais com vistas a coibir o comrcio ilegal, sendo o documento mais notrio a Conveno sobre os Meios para Proibir e Prevenir a Importao, Exportao e a Transferncia Ilcitas da Propriedade de Bens Culturais, da UNESCO, assinada em 1970. No entanto, a baixa adeso dos pases a esse diploma e o nmero modesto de objetos recuperados a cada ano colocaram em dvida a eficcia desse instrumento para fazer face situao,
Internationally organised marketers in art benefit from laws which vary from one country to another and above all from legal loopholes: as a rule, cultural objects of dubious origin are
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immediately tranferred to other countries where less stringent laws apply. Such objects sell well there. It has been shown that national regulations alone are insufficient to deal with transborder problems. International regulations are necessary and indeed special laws, since particularly sensitive objects are involved.100

Nesse contexto, a UNESCO solicitou que o Unidroit pudesse estudar regras aplicveis ao trfico ilcito de bens culturais com vistas a complementar a normativa constante da Conveno de 1970. Vrias foram as razes para esse pedido de cooperao. O documento de 1970 no resolvia algumas questes importantes de direito privado, como o impacto da Conveno nas leis internas relativas ao instituto da boa f, e o fato de que os seus dispositivos aplicavam-se somente a objetos culturais furtados de museus ou instituies similares, nas condies em que eles haviam sido inventariados. Aps haver preparado um estudo preliminar sobre o assunto sob o ngulo do direito comparado, o Unidroit tomou conhecimento da posio da UNESCO de que ela no estava vislumbrando, naquele momento, a preparao de um instrumento internacional que contemplasse os aspectos de direito privado referentes proteo internacional da propriedade de bens culturais. Assim sendo, o Unidroit decidiu formar, em 1988, um grupo de trabalho com a finalidade de examinar a viabilidade e a necessidade de se elaborar normativa uniforme sobre o assunto, o qual, aps examinar o tema, props a minuta de uma conveno. O texto preliminar de conveno foi negociado em quatro sesses do comit de especialistas governamentais, de 1991 a 1993, que aprovou um novo projeto de conveno. De 7 a 24 de junho de 1995, em Roma, uma Conferncia Diplomtica adotou o texto final da Conveno. Como ficou claro no Relatrio Explicativo da Conferncia Diplomtica 101, tanto o grupo de estudos quanto os participantes do comit de especialistas governamentais, dividiram-se em duas posies homogneas. De um lado, encontravam-se aqueles favorveis, em princpio, livre circulao de objetos culturais; de outro, aqueles que
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advogavam a proteo nacional dessas obras. Os primeiros buscavam restringir ao mximo o campo de aplicao da conveno e preservar a proteo de que gozam os adquirentes de boa f em seus pases. Os segundos desejavam alargar o princpio da restituio do objeto furtado ou ilicitamente exportado e, assim, obter um alto grau de proteo para a cultura nacional. Foram necessrios seis anos para se lograr uma aproximao entre essas duas posturas antagnicas e aprovar o texto definitivo da conveno. O diploma do Unidroit constitui uma normativa especial que determina as condies sob as quais a vtima poder retomar o bem cultural furtado, e, em que situaes poder um pas reaver um objeto exportado ilicitamente. Constitui, ainda, uma base legal para que a pessoa que adquiriu uma obra em boa f possa ser compensada - ao invs de no receber nada. Ao estabelecer regras de direito privado para a restituio de objetos culturais removidos de um pas, tanto por furto quanto por exportao ilegal, a conveno procura regulamentar a proteo do patrimnio cultural em escala mundial, tendo presente interesses dos Estados e dos particulares,
() cette Convention ne vise pas uniquement les intrts des Etats, mais tend aussi protger ceux des particuliers lss et spolis notamment par le vol des biens culturels. 102

Enfim, a conveno procura estabelecer regras jurdicas mnimas comuns no maior nmero possvel de pases, a fim de impedir que traficantes de obras de arte aproveitem a seu favor as diferenas entre os sistemas legais dos vrios Estados. IV. 9 PRINCPIOS RELATIVOS AOS CONTRATOS DO COMRCIO INTERNACIONAL, DE 1994 Originalmente publicados em 1994 e ampliados com novos captulos e normas no ano de 2004, os Princpios constituem exemplo
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de fonte no-legislativa de regras uniformes dos contratos internacionais. Nos ltimos anos, tm sido crescentemente utilizados em contratos, arbitragens e casos judiciais em que predominam aspectos transnacionais. Os Princpios visam a dotar os operadores do comrcio internacional de normas harmonizadas sobre os mais diversos elementos de uma relao contratual, tais como formao, validade, interpretao, execuo e inexecuo, compensao, cesso de crditos, dvidas e prazos de prescrio. Constituem normativa flexvel e podem auxiliar os contratantes a superar obstculos tpicos de uma relao entre contraentes, com as desconfianas naturais advindas da tendncia de apego ao respectivo sistema jurdico domstico. Da mesma forma, podero ser de utilidade para a atuao de juzes nacionais e rbitros internacionais, os quais podero aplicar regras orgnicas reconhecidas no cenrio econmico internacional.
O fato de terem sido repertoriados e publicados, nos ltimos dez anos, cerca de 96 casos de aplicao dos Princpios pelos tribunais arbitrais e estatais demonstra a sua fora persuasiva e adequao s relaes contratuais internacionais. Tendo em vista o sigilo caracterstico das arbitragens internacionais, estima-se que os Princpios j tenham sido utilizados em nmero bem maior de casos. 103

Os riscos normalmente envolvidos na celebrao de um contrato internacional podem ser minimizados se as partes procurarem reduzir a imprevisibilidade resultante da escolha do direito aplicvel. Esse constitui o propsito primordial dos Princpios, j que foram elaborados para lidar com questes caractersticas das relaes do comrcio internacional e representam um corpo normativo poltica e nacionalmente neutro no identificado com qualquer sistema legal ou econmico especfico. Os contratos esto para as relaes entre particulares no comrcio externo como os acordos esto para as relaes entre pases. As relaes comerciais internacionais implicam,
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do ngulo jurdico, a celebrao de um contrato. Ao conferirem status jurdico s operaes econmicas e permitirem a formalizao dos compromissos estabelecidos pelas partes, os contratos atuam como elemento de diminuio de incertezas e custos inerentes aos negcios, j que, em tese, oferecem a segurana de que os direitos e deveres correspondentes s partes podero ser identificados com clareza e transparncia. Os Princpios buscam superar as deficincias observadas no quadro jurdico que regulamenta o comrcio internacional, em que os negcios transnacionais acabam, na maior parte dos casos, tendo de sujeitar-se a legislaes nacionais - pouco adequadas s peculiaridades tpicas das transaes internacionais ou a solues alcanadas mediante a utilizao de regras de conflito de leis normalmente nacionais que visam determinao do sistema jurdico aplicvel situao. Como afiana Lauro Gama Jr, 104 os chamados contratos-padro elaborados por organizaes profissionais, dada a natureza unilateral dessas regras, tambm no so de molde a satisfazer totalmente os interesses do comrcio internacional, j que reduzem muito a possibilidade de negociaes autnomas entre as partes. Nesse mesmo sentido, Ren David recorda 105 que a prtica dos contratos-padro difundida em uma diversidade de reas do comrcio internacional, muito especialmente nas transaes envolvendo produtos tropicais, txteis, transportes, bancos e seguros. Ele alerta que haver sempre o risco de que as condies gerais constantes desses contratos-padro, por serem normalmente minutados por associaes profissionais nacionais ou internacionais, beneficiem mais a parte que representa o grupo mais organizado e concentrado em melhor posio de formular as regras da forma que julgar mais apropriada. Em 1996 - portanto dois anos aps a sua publicao - o Unidroit efetuou uma pesquisa 106 para examinar, de maneira mais detalhada, as diferentes formas pelas quais os Princpios teriam sido utilizados pelos mais diversos profissionais que, de uma forma ou outra, estavam
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envolvidos no estudo ou na operao das relaes econmicas internacionais. Foram contactadas 1000 pessoas e as respostas chegaram de 39 pases diversos. Mais da metade das respostas foi enviada por advogados praticantes, consultores de comrcio exterior e professores de matrias relacionadas com o tema. O estudo indicou que a utilizao dos Princpios como guia em negociaes de contratos internacionais acabou por se revelar uma das formas mais importantes pelas quais eles vm sendo usados. Uma das razes para esse estado de coisas reside no fato de que os Princpios acham-se disponveis nas principais lnguas. Aproximadamente dois teros dos que responderam ao questionrio indicaram que usaram os Princpios no curso de negociaes de contratos, tendo um tero declarado que havia atuado desse modo para superar barreiras lingsticas, outro tero para ter presente como uma espcie de checklist de itens que seriam discutidos durante as negociaes e, um outro tero, os utilizou como modelo de dispositivos contratuais. Afirma Michael Bonell
Moreover, a good quarter of the replies stated that the UNIDROIT Principles had been chosen as the law governing the contract, with half expressly referring to them in the contract and the other half considering them as an expression of general principles of law, the lex mercatoria or the like. Again, in many cases they did so on more than one occasion. 107

Quanto ao tipo de transao em que os Princpios foram aplicados, 44% referiram-se a contratos de venda; 15% a contratos comerciais de distribuio; contratos relativos a construo e engenharia, 18%; a transportes e seguros, 4%; e a outros tipos de contratos, 19%. Outro dado da pesquisa revela que 13% dos entrevistados afianaram que se referiram aos Princpios como base de deciso adotada por tribunal arbitral ou corte estatal, sendo que, mais da metade, especificou que o fez por mais de uma vez.
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A bem dizer, os Princpios encontram-se, como visto, abertos a distintas utilizaes institucionais e privadas. O prprio Prembulo dos Princpios j indica algumas situaes de resto algumas delas j vislumbradas na pesquisa encomendada pelo Unidroit - em que podero ser aplicados ou levados em considerao para reforar a disciplina dos contratos do comrcio internacional. Eles podero, por um lado, determinar o direito eleito pelas partes aplicvel ao contrato, ou, por outro, a normativa contratual quando as partes tiverem mencionado os princpios gerais do direito ou a lex mercatoria para reger o contrato, ou, ainda, podero constituir o direito vlido quando as partes no tiveram escolhido o direito aplicvel ao contrato. So aptos a tornar-se o direito supletivo da legislao domstica aplicvel ou at a representar um modelo para legisladores nacionais e internacionais. claro que no se trata aqui de utilizar os Princpios supletivamente ao direito nacional; trata-se, sim, de aplicar as leis domsticas tendo em conta os Princpios para efeitos de interpretao. No h como negar que os Princpios representam opo consistente s partes contratantes que relutam em concordar com a incluso, no contrato internacional, do direito nacional de uma delas como o nico a reger a relao jurdica. Essa postura poder resultar seja de diferenas ideolgicas entre os direitos nacionais em questo, seja do receio de que o sistema jurdico da outra parte poder conferir outra parte uma vantagem desconhecida, seja ainda de eventuais incertezas quanto ao real sentido de terminologias jurdicas utilizadas pela legislao da outra parte ou mesmo quanto ao exato teor do direito estrangeiro. Como metodologia para harmonizar o direito internacional dos contratos, o Unidroit decidiu no empregar instrumentos rgidos como convenes internacionais ou leis uniformes, tendo em vista as dificuldades que uma opo como essa poderia apresentar, especialmente na fase de negociao desses diplomas. No que toca estrutura formal, os Princpios de 2004 contam com 185 artigos, divididos em dez captulos precedidos de um
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Prembulo que indica, como visto, o objetivo das regras contidas no documento. Quanto apresentao, nos Princpios, tal como no Restatement (Second) of Contracts dos Estados Unidos, 108 cada um dos dispositivos precedido por um ttulo, que explicita o contedo das normas. Sublinhando a preocupao pragmtica e uniformizadora que fundamentou a elaborao dos Princpios, acompanham comentrios oficiais do Unidroit que se destinam a oferecer uma interpretao precisa e a auxiliar na compreenso das suas normas.
Em termos substanciais, as normas dos Princpios foram redigidas de modo mais prximo ao estilo dos cdigos europeus que no empregado nos estatutos (statutes) do common law. 109

Sob a tica formal, os Princpios pretenderam evitar o uso de terminologia jurdica caracterstica de um sistema jurdico determinado. No mais das vezes, so empregadas expresses correntes utilizadas na prtica contratual internacional. Os Princpios, no que diz respeito ao seu contedo, contemplam normas gerais sobre contratos, comuns a grande nmero de sistemas jurdicos contemporneos, assim como procuram apresentar solues que sejam as mais adaptadas s disciplinas especficas do comrcio internacional. 110 Os Princpios do Unidroit 1994 no abarcaram algumas matrias relevantes do direito dos contratos, tais como as questes da representao, dos direitos de terceiros, da compensao, da cesso de crditos e de dbitos, e dos prazos de prescrio. Assim sendo, o Conselho de Direo do Unidroit resolveu aprovar, em abril de 2004, a incluso de novas regras e de trs captulos adicionais aos Princpios. J em 1997 o Unidroit havia institudo um Grupo de Trabalho para a elaborao da Parte II dos Princpios, com o intuito de atualizar temas j tratados nos Princpios 1994 e de inserir novas normas que contemplassem questes novas. O Grupo de Trabalho 111 foi presidido pelo professor M. J. Bonell, da Universidade de Roma, e integrado por especialistas que representavam os grandes sistemas jurdicos
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contemporneos, como Luiz Olavo Baptista, do Brasil, Paul-Andr Crpeau, do Canad, Samuel K. Date-Bah, de Ghana, Adolfo Di Maio, da Itlia, Aktham el Kholy, do Egito, E. A. Farnsworth, dos Estados Unidos, Paul Finn, da Austrlia, Marcel Fontaine, da Blgica, Michael P. Furmston, do Reino Unido, Alexander Komarov, da Rssia, Ole Lando, da Dinamarca, Peter Schalechtriem da Alemanha e Takashi Uchida, do Japo. O Grupo contou, igualmente, com a presena de observadores internacionais da UNCITRAL, da Cmara de Comrcio Internacional e de outras entidades e organizaes internacionais. Da Amrica Latina participou somente o representante do Brasil. Foram acrescentados artigos e captulos novos, que representam uma verso mais consistente dos Princpios. O Grupo de Trabalho elegeu os seguintes temas prioritrios para ampliar o documento original: poder de representao, direitos de terceiros, compensao, cesso de direitos, cesso de obrigaes, cesso de contratos, prescrio e renncia. Esse processo de renovao do texto dos Princpios acarretou um aumento do nmero de artigos, que passou de 120 para 185. Os Princpios j serviram de modelo para a elaborao de legislaes nacionais. Ilustrativos, a esse respeito, so os casos dos Cdigos Civis do Qubec, de 1994, do novo Cdigo Comercial do Mxico, da Lei Chinesa relativa aos Contratos, promulgada em 1999, e do Cdigo Civil da Federao Russa, que entrou em vigor em 1995. Esses exemplos atestam o carter universal dos Princpios e o poder de penetrao de sua normativa no direito domstico dos pases. IV.10 GUIA PARA OS NEGCIOS INTERNACIONAIS SOBRE FRANQUIA, DE 1999 Em anos recentes, a franquia vem produzindo efeitos cada vez mais significativos na economia de vrios pases. Esse crescimento no se limita s grandes cadeias internacionais; atualmente, verifica-se uma rpida expanso tambm das redes nacionais. Existe, porm, uma
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carncia muito grande de conhecimentos sobre a natureza desse modo de fazer negcios e sobre as questes legais e prticas que devem ser tratadas pelo empresrio que pretente fazer uso do instrumento da franquia. Essa falta de informaes comum no somente nos pases em desenvolvimento, como tambm nas naes desenvolvidas, em que a franquia j est presente com mais intensidade. Diante desse quadro, o Unidroit resolveu preparar um Guia com o propsito de auxiliar as partes, mediante a identificao dos aspectos legais envolvidos em uma negociao ou redao de contratos dessa natureza. Objetiva, tanto quanto possvel, colocar as partes em um mesmo nvel, pois a falta de conhecimento ou de experincia prvia poderia provocar desequilbrio na posio de um dos lados de uma relao contratual. Em 1985, quando o tema da franquia foi proposto para incluso no programa de trabalho do Unidroit, essa forma de transao comercial estava comeando a expandir-se internacionalmente. Naquela poca, j se havia desenvolvido como uma indstria importante na Amrica do Norte. No entanto, foram detectadas algumas aes ilcitas na comercializao da franquia, dando lugar preocupao de que tais prticas ilegais pudessem escapar do controle e eventualmente ampliarse s transaes de franquia internacional. Diante desse quadro, o Unidroit, que se encontrava examinando, em 1988, temas afins, acabou sendo considerado a instituio internacional mais adequada para proceder a um exame aprofundado do tema.
Franchising was first drawn to the attention of UNIDROIT in 1985, when the then Canadian member of the Governing Council of the organization proposed that the Institute should consider drafting uniform rules for franchising. In those years, UNIDROIT was engaged in the preparation of what were to become the UNIDROIT Conventions on International Financial Leasing and International Factoring, and the Council member saw the preparation of uniform rules on franchising as a natural development in the process of the preparation of uniform rules
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for the new types of agreement that were emerging at the time.112

Os trabalhos iniciais consistiram na preparao de estudos especficos e no envio de um questionrio aos governos dos pases membros, a crculos profissionais e a especialistas na matria. Em 1993, o Unidroit instituiu um grupo de trabalho sobre franquia, com o mandato de analisar os diferentes aspectos do assunto, em particular a questo da resciso do contrato de franquia. Ademais, solicitou-se ao grupo que propusesse, se fosse o caso, a forma de instrumento internacional mais adequada para o tratamento da matria. As recomendaes oferecidas pelo grupo de trabalho conduziram concluso de que nenhuma das reas analisadas se prestaria a tratamento por meio de conveno internacional. 113 Esta posio encontrava confirmao na variedade de contratos de franquia e nas numerosas opes diferentes abertas s partes que celebram esse tipo de contrato; assim, o efeito de regulamentar mediante uma conveno internacional qualquer das questes levantadas seria o de tornar desnecessariamente rgido o tratamento de uma matria em constante mutao. No caso de uma conveno internacional, as matrias examinadas iriam requerer um nmero considervel de disposies imperativas, que poderiam travar o desenvolvimento da indstria da franquia. A natureza compulsria das disposies de uma conveno impediria tambm as adaptaes que um pas considerasse essenciais para a sua adoo. Emergiu das reunies o consenso de que seria mais desejvel e apropriado a preparao de um guia para a franquia internacional, pois essa forma de instrumento permitiria ilustrar as vantagens e desvantagens das diversas opes abertas s partes contratuais e alert-las sobre eventuais obstculos que poderiam encontrar ao escolherem uma ou outra via. Outro fator determinante foi - em vista da necessidade de se dispor o mais rapidamente possvel de um documento que regulamentasse o assunto - o tempo mais curto de elaborao de um guia, em comparao com uma conveno
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multilateral que, para entrar em vigor, deveria ser ratificada por um nmero mnimo de Estados. Nesse sentido, o Unidroit aprovou, em 1995, a preparao de um texto de guia para a franquia internacional, tendo autorizado sua publicao em setembro de 1998. IV.11 CONVENO DA CIDADE DO CABO SOBRE GARANTIAS INTERNACIONAIS INCIDENTES SOBRE EQUIPAMENTO MVEL Em 1988, o governo canadense props ao Unidroit o exame de instrumentos internacionais que reforassem as garantias de um credor em relao a um tomador de emprstimos que entrasse em regime falimentar em operaes que envolvessem equipamentos mveis. A razo dessa proposta residia nos altos custos financeiros que eram acrescentados aos negcios, numa rea que movimenta cifras volumosas de recursos. Em 2001, reuniu-se na Cidade do Cabo uma conferncia diplomtica, organizada conjuntamente pelo Unidroit e pela Organizao da Aviao Civil Internacional, a qual adotou o texto de uma conveno multilateral sobre garantias internacionais aplicveis a equipamentos mveis. A conveno destina-se a criar um regime jurdico internacional que regulamente a constituio e o aprimoramento das garantias e dos direitos que os credores detm em operaes que envolvam trs categorias de equipamento de grande valor, designados como material de equipamento aeronutico, material ferrovirio e material de equipamento espacial. Esse instrumento internacional no se limita a uma categoria especfica de materiais e dever ser aplicado por intermdio de trs Protocolos distintos (dos quais apenas o referente a equipamentos aeronuticos se encontra em vigor). No que toca a essa rea, a conveno resulta de uma estreita colaborao entre o Unidroit e a Organizao da Aviao Civil Internacional. O texto preliminar da conveno foi examinado por um comit de especialistas governamentais, que se reuniu em Roma, em 1999 e no ano 2000. Uma vez aprovada nessa instncia, a minuta de conveno foi analisada
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pelo comit jurdico da Organizao da Aviao Civil Internacional, no ano 2000. Como j assinalado anteriormente, o objetivo principal da conveno o financiamento dos equipamentos de transporte. O financiamento de material aeronutico, ferrovirio ou espacial pode ser efetuado por trs tcnicas principais:
(...) un prt garanti par une sret sur le matriel dquipement; une vente dans laquelle le vendeur conserve la proprit jusquau paiement du prix; et un bail, quil sagisse dune location financire (finance lease) ou dune location oprationnelle (operating lease). 114

Para serem eficazes, esses mecanismos de financiamento devem poder apoiar-se em regime jurdico slido, a fim de encorajar o setor privado a assumir os riscos e a conceder os financiamentos. Devido alta soma de recursos financeiros envolvidos, torna-se primordial que o credor tenha a segurana de que, em caso de no cumprimento por parte do devedor, a estrutura jurdica aplicvel assegurar o respeito aos seus direitos reais e contratuais e lhe garantir os meios legais eficazes para fazer valer tais direitos. Outra finalidade importante da conveno a criao de uma garantia internacional que ser reconhecida em todos os pases membros, alm do estabelecimento de um registro eletrnico no qual as garantias internacionais sero inscritas e divulgadas junto a terceiros interessados. A conveno consagra o princpio da autonomia das partes nas relaes contratuais, pois parte do entendimento de que elas, por estarem executando operaes de grande complexidade tecnolgica e financeira, disporo de grande conhecimento sobre o assunto. Outro princpio relevante refere-se previsibilidade das regras contempladas pela conveno. Busca, igualmente, uma compatibilidade dos seus dispositivos com regras nacionais fundamentais,
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(...) permettant un tat contractant de mettre en balance les bnfices conomiques attendus avec des principes de droit national quil estime dune importance fondamentale, et dexclure par voie de dclaration tout ou partie des dispositions de la Convention quil jugerait incompatibles avec ceux-ci, par exemple la possibilit davoir recours des mesures dexcution extrajudiciaire ou la possibilit dobtenir une mesure dexcution judiciaire avant le rglement au fond du litige.115

IV.12 PROTOCOLO CONVENO DA CIDADE DO CABO RELATIVO A QUESTES ESPECFICAS AO EQUIPAMENTO AERONUTICO Como mencionado anteriormente, o protocolo aeronutico constitui o primeiro dos instrumentos complementares conveno sobre garantias internacionais incidentes sobre equipamento mvel, tendo sido adotado, juntamente com a conveno, na conferncia diplomtica da Cidade do Cabo. O protocolo visa a facilitar o financiamento e o leasing de equipamento aeronutico, assim como reduzir os custos dos crditos canalizados para essa rea. Objetiva tambm criar um ambiente econmico favorvel, em especial para os pases com interesses na venda ou no financiamento de material aeronutico. Os efeitos do protocolo recaem sobre aeronaves, motores de avies e helicpteros e incidem sobre as vendas e as vendas futuras de objetos aeronuticos. O protocolo indica as formalidades exigidas num contrato de venda para que estejam bem definidas as garantias internacionais. Baseia-se no princpio da autonomia das partes, mas permite aos Estados contrabalanar as vantagens de natureza econmica com outros interesses nacionais, por meio de uma declarao contra partes das disposies constantes do texto do protocolo que o pas considere incompatveis com a sua cultura e tradio jurdicas. O protocolo busca utilizar um enfoque prtico na soluo de problemas importantes para o financiamento internacional aeronutico,
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(...) si les ventes simples ne sont normalement pas couvertes par la Convention, laquelle vise plutt des oprations de crdit ou de bail, les dispositions du Protocole qui tendent la vente de biens aronautiques les rgles relatives linscription et aux priorits refltent la pratique et le droit de laviation civile dun certain nombre dtats, et rglent le problme occasionn par labsence de situs fixe pour ces biens et assure un systme de priorit complet. 116

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SEGUNDA PARTE

CAPTULO I

NATUREZA DOS INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS ELABORADOS PELO

UNIDROIT

CAPTULO I A
NATUREZA DOS INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS ELABORADOS PELO

UNIDROIT

I.1 DIREITO PRIVADO VERSUS DIREITO PBLICO A diviso entre normas jurdicas de direito pblico e normas de direito privado reflete uma classificao cuja origem remonta aos romanos, sendo o critrio predominante o da natureza do interesse que essas normas pretendem disciplinar. Quando se trata do interesse geral da comunidade organizada juridicamente, diz-se que o interesse pblico e, por conseguinte, as regras jurdicas correspondentes so de direito pblico. No caso de normas que se destinam a regular as relaes de particulares ou cidados, que consubstanciam um interesse privado, fala-se de direito privado. A bem dizer, os romanos distinguiam o jus publicum do jus privatum. O primeiro era constitudo por regras que regulavam os interesses do Estado, voltadas realizao do interesse geral, da comunidade como um todo. J o segundo era integrado por regras que visavam a reger os interesses dos indivduos, sob a tica do interesse privado. Essa classificao clssica vem sofrendo eroso ao longo do tempo por refletir um critrio pouco preciso, porquanto no existiriam interesses puramente pblicos ou exclusivamente privados. Certos autores 117 sublinham que, em muitos campos em que se manifestam os interesses privados, o Estado acaba atuando em nome do interesse pblico. Buscou-se, assim, um outro critrio de classificao para explicar a dicotomia entre o direito pblico e o direito privado, tendose fixado no dos sujeitos da relao jurdica. Segundo essa noo, as
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normas em que um dos sujeitos da relao jurdica, ativo ou passivo, seja o Estado, dotado do jus imperium, seriam de direito pblico. Ao passo que, de direito privado, seriam as regras jurdicas correspondentes s relaes que se estabelecem entre os particulares, pessoas fsicas ou jurdicas, ou entre o Estado, quando intervm nessas relaes transfigurado em particular, vale dizer, em condio de igualdade com os particulares. Esta proposio falha ao no instituir o sujeito da relao jurdica como o elemento diferenciador. Esse elemento deveria ser o Estado, para as regras de direito pblico e, para as de direito privado, os particulares; porm, introduz-se uma exceo, um outro elemento diferenciador, desta feita o Estado dotado do jus imperium, para as normas de direito pblico e o mesmo Estado, atuando como particular, tambm para as regras jurdicas de direito privado. Assim sendo, passou-se a considerar que o fato relevante no o interesse exclusivo que se pretende disciplinar, mas, sim, o interesse predominante. De acordo com essa viso, seriam de direito pblico as normas que visam a regular interesses predominantemente da coletividade ou da sociedade organizada, enquanto que as voltadas a disciplinar predominantemente os interesses dos particulares seriam de direito privado. Outra noo muito difundida pelos autores 118 distingue as normas de interesse e ordem pblica das normas de interesse privado. Apesar das normas de interesse e ordem pblica acharem-se no mbito do direito privado, no podem ser derrogadas por iniciativa dos particulares, ao contrrio das regras jurdicas de interesse privado, denominadas supletivas. As normas de interesse e ordem pblica, ainda que normas de direito privado, denotam a projeo de um interesse pblico superior e, portanto, colocam limitaes vontade dos particulares. Designam-se normas imperativas as regras de interesse e ordem pblica. As chamadas normas dispositivas ou supletivas podero ter a sua aplicao afastada pelos particulares nas relaes jurdicas por elas regidas, visto que funcionam como que constataes do regime ou da disciplina que as partes adotam. O critrio em que se assentam as normas supletivas o da
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autonomia privada. O ordenamento jurdico permite uma ampla margem de liberdade aos particulares para regularem livremente os seus interesses, seja por intermdio de um contrato, seja de um outro tipo de negcio jurdico. Essa autonomia no irrestrita, pois h limites traados pela ordem jurdica. Esses parmetros no podem ser transpostos, sob pena de nulidade do negcio ou do contrato privado. interessante notar que se verifica uma aproximao ou uma inter-relao cada vez mais ntida entre direito privado e direito pblico, tornando cada vez menos claras as fronteiras que os separam. O direito privado foi, tradicionalmente, concebido como uma espcie de limite ao poder do soberano, que no se mostrava propenso a autolimitar-se. Na sociedade moderna, a noo de poder expandese e passa a incluir no somente o conflito Estado-cidado, mas tambm as pendncias geradas entre grupos econmicos e indivduos e entre particulares entre si. Percebe-se, atualmente, um campo mais amplo do que aquele que havia motivado o movimento de codificao do direito privado no sculo XIX - impulsionado pelas idias positivistas que entendiam o direito como uma manifestao do poder e da glria dos novos Estados que se formavam. Essa maior amplitude exige que os instrumentos de que dotado o direito privado, articulados, no seu incio, para neutralizar os avanos do Estado, redimensionem-se para fazer frente s novas necessidades dos indivduos e da sociedade. Como sustenta Ricardo Luis Lorenzetti, 119 o direito privado, ao apresentar-se exclusivamente como protetor dos indivduos contra o poder estatal, assume um carter defensivo e acaba por abrir mo de sua pretenso de regulamentar a sociedade civil. O direito privado deve ter presente tambm perspectivas pblicas, pois as distncias que o separam do direito pblico tm-se reduzido a olhos vistos. Na esfera pblica, observa-se uma relao de desigualdade, pois o Estado dispe de poder de imprio; portanto, suas decises adquirem peso significativo. Ao passo que, no domnio do direito privado, existiria uma relao horizontal, com dois sujeitos em paridade. Porm, verificam-se atualmente, no nvel privado, desigualdades muito
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significativas entre os indivduos, provavelmente at mais importantes do que aquelas que se registravam com respeito ao Estado vis--vis os particulares, o que explica a necessidade de se conferir normas imperativas tambm ao direito privado, que possam impor-se aos particulares em temas sensveis ao interesse pblico. Os conflitos entre indivduos no ocorrem unicamente numa relao horizontal, isto , no se reduzem estreita margem entre duas esferas privadas de interesses. Temas tpicos do direito privado, como os de famlia e os da pessoa, ou contratuais, podem tornar-se pblicos no seria desejvel resolverem-se pendncias contratuais, por exemplo, sem consideraes de ordem pblica ou uma avaliao das condies econmicas vigentes. Se o direito privado concentrar-se exclusivamente nos interesses individuais dos particulares, sem ter presente a perspectiva pblica, acabar por se tornar inadequado para resolver problemas complexos. Torna-se, assim, importante promover a coordenao entre os valores coletivos e os direitos individuais, 120 com vistas extenso do campo tradicional do direito privado, que deve ampliar a viso horizontal do conflito entre dois indivduos para abarcar os vnculos verticais que essa relao jurdica particular apresenta com o resto da sociedade, de modo a relacionar os conflitos individuais com o contexto pblico.121 nesse quadro que se insere o papel das Constituies na formulao do direito privado. A Constituio prev disposies de contedo civilista aplicveis ao mbito privado, ao mesmo tempo em que estabelece as normas fundamentais da sociedade - tais como a forma de organizar-se - s quais se vincula permanentemente o direito privado.122 A influncia da Constituio sobre a ordem jurdica acabou determinando uma espcie de publicizao do direito privado, que viu deslocado o seu centro, anteriormente situado no Cdigo Civil, para a prpria Constituio. O contedo civil das normas constitucionais delimitado em funo do seu aspecto material formado por disposies referentes pessoa, sua dimenso familiar e patrimonial, assim como s relaes jurdicas privadas gerais e, a este critrio
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material, se deve acrescentar outro de ndole formal, derivado do carter de norma fundamental e abstrata de que goza a Constituio. As normas constitucionais destinam-se, por conseguinte, a fixar as bases mais comuns e abstratas das relaes civis predominantes numa sociedade. Recorde-se que as Constituies, num primeiro momento, questionaram a organizao do Estado, sendo os governantes os seus destinatrios diretos. Em etapa posterior, evoluram e incluram os direitos do cidado perante a organizao estatal, e, posteriormente, direitos scio-econmicos, diretrizes sobre a organizao da economia e normas vinculadas ao direito privado. A norma constitucional deixou de ser unicamente uma regra que contemplava elementos de direito pblico para, hoje, abarcar tambm as relaes entre particulares, razo pela qual os indivduos passam a ser tambm destinatrios das Constituies. H, basicamente, dois modelos de estruturao dos direitos. O primeiro pode ser definido como o da Constituio minimalista, que contm um contedo programtico de garantias bsicas e elementares, e representa uma noo restrita de Constituio, entendida como instrumento de organizao somente das competncias do Estado e das garantias do cidado. So as clssicas Constituies liberais, entre as quais se inclui, de acordo com Ricardo Luis Lorenzetti123, a argentina at 1994, na qual o contedo de direito privado reduzido e de carter declarativo. O segundo modelo o das Constituies mais atuais, que regulamentam decididamente questes de direito privado. Alguns textos constitucionais optam por delinear um programa bsico de direitos, cabendo ao direito privado propriamente dito a misso de especificlos, ao passo que outros inserem, Norma Fundamental, regras operativas de direito privado, pois
A constitucionalizao do direito privado tambm implica reconhecer, por outro lado, que em algumas situaes o Estado no pode se abster de intervir nas relaes privadas, a fim de garantir a observncia de preceitos fundamentais postos na Constituio, de bvio interesse pblico (social e coletivo). 124
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As Constituies, na Amrica Latina, no esto de todo alheias tendncia de incorporao de direitos fundamentais e de normas de contedo privado em seu texto, como indicam alguns exemplos mais significativos. A Constituio brasileira de 1988, 125 aquela que mais tem avanado nesse sentido. O contedo das normas de direito privado bastante substantivo e constitui um importante conjunto normativo: abarca os direitos da pessoa, a igualdade, o segredo, o acesso informao, o direito de trabalhar, os direitos dos consumidores, a regulamentao da empresa e das finanas.
(...) no Brasil as relaes jurdicas, tanto pblicas como privadas, conviveram com o notvel processo de expanso do direito constitucional, no apenas pelo carter abrangente e analtico do texto, mas tambm, sobretudo, pela ascenso cientfica e poltica da Constituio aps a redemocratizao do pas, ocorrida durante a dcada de 1980. Mesmo com algum atraso, verificouse em nosso pas processo anlogo ao ocorrido na Alemanha do ps-guerra, por intermdio do Tribunal Constitucional: a passagem da Constituio Federal para o centro do sistema jurdico, causando o deslocamento do Cdigo Civil e de outros documentos de cunho privado. 126

A Constituio do Peru, de 1993, desenvolve, logo em seu captulo I, os direitos fundamentais da pessoa e institui o respeito sua dignidade, enquanto o captulo II contempla os direitos sociais e econmicos, que so ampliados no ttulo III, que contm dispositivos sobre a regulamentao da economia e normas sobre contratos, propriedade, moeda e bancos. Na Constituio do Paraguai, de 1992, a sua primeira parte destina-se s declaraes fundamentais e aos direitos vida, ao meio ambiente, liberdade, igualdade e ao trabalho, alm dos direitos da famlia. A Constituio da Bolvia, de 1967, consagra, j em seu ttulo I, os direitos fundamentais da pessoa, as garantias e deveres fundamentais, e avana sobre questes de direito
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privado. A Constituio da Colmbia, de 1991, incorpora, em seu captulo I, o tema dos direitos fundamentais, ademais do direito vida, informao e intimidade da pessoa. A Constituio da Argentina, de 1994, segue a tendncia de incorporar normas fundamentais de direito privado. O artigo 14 prev o direito ao trabalho, o de exercer indstria lcita, navegar e comerciar, peticionar, o direito de ir e vir, publicar idias sem censura prvia, usar e dispor da propriedade, associar-se com fins lcitos, professar livremente o culto, ensinar e aprender. O artigo 17 refere-se propriedade e, o 19, privacidade. A nova Constituio de 1994, em comparao com o texto anterior, introduz o captulo II, que consagra novos direitos e garantias, tais como o direito a um ambiente sadio e a reparao do dano ambiental, os direitos dos consumidores e o direito de recurso contra atos ou omisses de autoridades pblicas ou de particulares. 127 Esses exemplos demonstram que a Amrica Latina comea a contar com textos constitucionais abertos e sensveis aos direitos das pessoas e tambm a delimitar o que se poderia chamar de um sistema jurdico latino-americano comum de promoo dos direitos das pessoas e das atividades privadas dos indivduos, enquanto particulares. As Constituies da regio, como fonte maior de princpios e de regras jurdicas, passam a incorporar dispositivos que consubstanciam uma ampla sustentao a normas vinculadas ao direito privado, organizao da economia e da sociedade civil, e a regras que se aplicam ao direito das pessoas, aos contratos, responsabilidade por danos e propriedade. A ausncia de limites pblicos e jurdicos ao exerccio de direitos por parte dos particulares, assim como a desregulao generalizada das atividades econmicas, podero incentivar o desenvolvimento das foras mais articuladas e, em conseqncia, a concentrao de grandes grupos econmicos. Assim, diante do aparecimento desses novos poderes, tornaram-se necessrios controles legais: requer-se que os instrumentos do direito privado, concebidos, como vimos, para neutralizar os avanos do Estado, sejam redimensionados para atender
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a essa nova realidade. Essa nova arquitetura do direito privado, que faz com que ele amplie o campo normativo at o mbito social e econmico, deve identificar as normas fundamentais que permitam institucionalizar e coordenar, em novas bases, a sociedade civil, o mercado e o prprio Estado.
O Estado requer um Direito Privado, no um direito dos particulares. Trata-se de evitar que a autonomia privada imponha suas valoraes particulares sociedade; impedir-lhe que invada territrios socialmente sensveis. Particularmente, trata-se de evitar a imposio a um grupo, de valores individuais que lhe so alheios.128

Os valores coletivos representam elementos que atuam conjuntamente com a autonomia privada para produzir um efeito jurdico determinado, pois j no se concebe a utilidade do indivduo como o nico critrio de que se vale o direito privado. 129 O contrato firmado entre particulares, por exemplo, tem um impacto que transcende a privacidade das partes, ao contrrio das noes que entendiam o contrato privado como um fenmeno economicamente neutro: ele tem efeitos distributivos de riqueza na sociedade. Esse entendimento supera as noes que imaginavam o interesse pblico portanto, da sociedade como o resultado da ao cooperativa de decises individuais racionalmente tomadas, em que cada indivduo age de acordo com o seu prprio interesse, sendo que a soma dessas iniciativas pessoais provocaria um efeito de conjunto benfico para toda a sociedade,
() o Direito Civil exibe um progressivo referencial pblico. Suas instituies, em uma poca subjetiva, vinculam-se progressivamente ao Direito Pblico em um mundo econmico e jurdico cada vez mais inter-relacionado. 130

Paralelamente a esse enfoque que d conta da tendncia de se agregar ao direito privado um referencial pblico, alguns analistas 131
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buscam observar o mesmo fenmeno, j agora sob a tica da dificuldade atual de se definir a separao entre interesse pblico e interesse privado. O enfoque tradicional de interesse pblico obedecia a uma indicao meramente formal: a Constituio e a legislao aprovada pelo poder legislativo representavam o interesse coletivo, que, assim, se encontrava resguardado de qualquer interferncia por parte dos interesses individuais ou privados. A definio de interesse pblico proposta pela lei materializavase na atuao das administraes pblicas, que, ao prestar servios pblicos sem a participao de interesses particulares, se consideravam o legtimo e exclusivo intrprete do que era o interesse pblico. A Frana, por exemplo, cultivava a concepo, desenvolvida pelas grandes escolas de engenharia, finanas pblicas, economia e administrao, de que o servio pblico deveria ser autnomo e centrado numa elite de especialistas do interesse geral. Nos Estados Unidos, no houve o desenvolvimento de uma administrao pblica com forte sentido de autonomia, em parte pelo receio de que grupos de particulares pudessem introduzir-se na administrao e desvirtuar o interesse pblico. Pelo fato de no ser to consolidada como, em geral, o era a administrao francesa - que dispunha de vasta experincia e acumulao de conhecimento tcnico -, a norte-americana viu-se diante de dificuldades para exercer seu poder regulador sobre atividades econmicas mais complexas do ponto-de-vista tcnico, tais como padres de segurana, superviso de indstrias monopolsticas ou regras de construo civil. Essa situao ensejou, nos Estados Unidos, a criao de um novo modelo de administrao pblica, baseado no conhecimento tcnico, com o estabelecimento de agncias administrativas independentes. Esse modelo, que se desenvolvia paralelamente administrao tradicional, procurou adaptar-se s crescentes necessidades tcnicas e econmicas do estado industrial e tecnolgico. A ausncia de uma legislao administrativa especfica permitiu a tais agncias, quando do desenho de normas e
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regulamentos sobre assuntos de sua competncia, abrir-se para a considerao de interesses polticos e econmicos ligados a grupos privados interessados. 132 Pouco a pouco, o modelo europeu de administrao pblica, que, como vimos, havia sido capaz de acumular grande conhecimento tcnico, comea a mostrar, a partir dos anos 70, dificuldade na utilizao de tcnicos e especialistas particulares para auxiliar na elaborao de decises administrativas,
This new type of conflict which concerned evolution of high technology (nuclear power, genetic engineering and environmental decision making etc.) can no longer be channelled by the traditional group base corporatist structure of the post War welfare state. () However, more and more specific forms of regulations based on specific information produced by the individual firms and not based on general expertise (experience which is in principle accessible to public deliberation) accumulated in representative organisations, could no longer be generalised in the traditional forms of group based decision making procedures. 133

Assim, empresas privadas comeam a interagir com a esfera pblica e a criar novos desafios a um modelo de administrao que se fundamentava na tradicional separao entre interesses pblicos e privados. Essas questes so crticas em algumas situaes, como a da gerao de energia nuclear, por se tratar de um tipo de tecnologia que, por envolver grande conhecimento tcnico, exige uma ligao estreita com companhias e tcnicos privados. A realidade mostrar que a alta tecnologia e o conhecimento tcnico a ela vinculado faro com que os generalistas da administrao pblica deixem de comandar a busca de soluo a questes tericas e prticas que emergiro das operaes do dia-a-dia.
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Pelo fato de o conhecimento tcnico disponvel encontrarse no domnio dos interesses privados tanto no campo da alta tecnologia como tambm em outras reas -, vem-se observando um desequilbrio no processo de coordenao entre interesses pblico e privado, com a ocorrncia, cada vez mais comum, de uma maior colaborao entre a administrao pblica e empresas ou indivduos privados, inclusive para a confeco de regulamentos pblicos. Estes passam a ser produzidos fora dos restritos procedimentos da administrao: a normativa privada de aplicao pblica. Esse fenmeno tambm aparece, em parte, na poltica de privatizao de empresas pblicas, onde a administrao pblica, em funo de sua estrutura organizacional e institucional, se acha menos capaz de oferecer servios de alta complexidade tecnolgica, como energia ou telecomunicaes. No surpreende, assim, que servios de interesse pblico passem a ser oferecidos por companhias privadas, sob a superviso do Estado, j que
Tambm cada vez mais clara a privatizao da noo de interesse pblico na medida em que a grande empresa penetra no Estado. O servio `pblico`, em mos de empresas `privadas`, apresenta difceis problemas contratuais e de Direito Pblico. Da relao de servio pblico, passa-se idia de contrato. 134

Nota-se que a rgida linha divisria entre interesses pblicos e interesses privados, portanto entre direito pblico e direito privado, vai perdendo nitidez, o que torna a aproximao entre essas duas categorias cada vez maior: seja a Constituio, documento poltico e de estruturao do Estado por excelncia, impregnada de matrias do mbito do direito privado, seja o direito pblico, com sua manifestao maior no conceito de interesse pblico, impregnado de elementos privados o pblico se privatiza progressivamente.135
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I.2 OS CONCEITOS DE UNIFICAO E DE HARMONIZAO DO DIREITO PRIVADO No resta dvida de que precisar conceitos ser sempre uma tarefa difcil, em vista das diferentes perspectivas das quais se poder considerar uma questo. A clssica e aparente dicotomia entre os conceitos de unificao e de harmonizao do direito privado no foge a essa regra. A anlise do assunto, tomando-se por base a opinio de juristas ou especialistas do direito, revela que no haveria unanimidade na definio de um ou de outro conceito - ou sequer existiria, de fato, uma distino ntida ou relevante entre essas noes. Alguns autores vem na hierarquia entre os dois conceitos uma possibilidade de explicao. Para esses, a harmonizao representaria o nvel mais modesto, em que os Estados assumiriam o compromisso de atingir certos resultados, mas estariam, de certa maneira, livres para decidir o modo de alcanar tais objetivos: poderiam emitir uma nova legislao ou, se for o caso, emendar a lei j existente, ou ainda poderiam alterar a interpretao ou o entendimento vigente sobre determinada situao jurdica. 136 Nessa linha de entendimento, a harmonizao tida como a forma mais adequada nas situaes em que a substituio do direito nacional por regras uniformes no se apresenta poltica ou tecnicamente vivel. Outros recorrem distino , essa sim, existe de fato - entre direito material ou substantivo e direito internacional privado ou de soluo de conflito de leis, para tentar equacionar a questo da possvel diferena entre harmonizao e unificao do direito privado. 137 Segundo esses juristas, a harmonizao jurdica refere-se ao processo de aproximao das normas de resoluo de conflitos no se tocando nas normas de direito substantivo. Esse sistema visa a conferir maior grau de previsibilidade soluo de conflitos de leis, pois o direito a ser aplicado ao caso concreto dever ser o mesmo, independentemente do pas em que se verificar a pendncia. J a unificao do direito privado representa a superao do contraste entre normas jurdicas
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conflituais ou substantivas, em que a legislao domstica passa a ser substituda por regras uniformes incidentes sobre uma questo especfica - e materializadas por intermdio de conveno multilateral ou acordo bilateral. 138 Uma outra vertente preconiza a utilizao de tais conceitos de modo flexvel. De acordo com essa viso, a unificao jurdica consiste na adoo de normativa jurdica comum por diversos pases via ratificao de convenes internacionais ou na introduo de uma lei-modelo no ordenamento jurdico domstico - sendo que, em ambas as situaes, o instrumento internacional dever ser susceptvel de aplicao pelo poder judicirio. A harmonizao jurdica, ao contrrio, reflete a ocorrncia de procedimentos mais flexveis que no impliquem necessariamente a incorporao de normas uniformes, como o caso da aproximao de critrios legais, fundados em doutrina comum, que contribuam para coordenar enfoques jurdicos similares. 139 Nesse contexto, a unificao do direito privado no pode ser considerada simplesmente como uma standardizao das normas que regem uma atividade, num sistema jurdico em particular. Um modo menos rgido de unificao jurdica implica deixar de lado o contedo formal da norma e concordar quanto aos mtodos de interpretao e compreenso e tambm quanto ao significado dos termos jurdicos empregados nos vrios pases. Lanando mo de uma noo cara aos comparativistas do direito, Ren David 140 inclina-se a considerar que as diferenas essenciais entre os sistemas jurdicos dos diferentes pases no residem necessariamente na diversidade de regras de direito, mas, sim, nos modos diversos de apresentar as questes, ou de classificar os dispositivos legais, ou no emprego de conceitos e metodologias que no so semelhantes em todos os pases. Alm de standardizao de legislaes, um grau menor de unificao do direito pode ser obtido pela harmonizao dos conceitos e mtodos utilizados pelos distintos sistemas de direito. Como se pode perceber, a conceituao do que seria a unificao ou a harmonizao jurdica internacional no definitiva, j
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que padece de significativa flutuao 141 mesmo em documentos internacionais de ampla significao, como o Tratado de Roma, no qual os termos aproximao de legislao, harmonizao, coordenao e unificao do direito so empregados indiscriminadamente. O fato que no se observa uma unidade de tratamento conceitual ou terminolgica para definir tais noes. Vrios termos so empregados para definir as formas de unificao, como standardizao, aproximao, uniformidade, unificao, coordenao, harmonizao. Do ponto-de-vista lingstico ser possvel conferir um significado diferente para cada uma dessas expresses, mas os textos internacionais no fazem uma estrita diferenciao entre elas, j que, a rigor, todas revelam a mesma idia geral. I.3 HARMONIZAO VIA REGRAS DE DIREITO SUBSTANTIVAS
OU VIA REGRAS QUE REGULAMENTAM CONFLITO DE LEIS

O direito privado no constitui um fenmeno esttico. Ao movimentar-se constantemente poder produzir efeitos que transbordam as fronteiras dos pases. Forma-se, assim, um ambiente mais amplo onde repercutem, com intensidade varivel, sistemas jurdicos diversos e onde atuam relaes jurdicas de natureza internacional que se ligam a mais de uma normativa autnoma e, no mais das vezes, divergentes. A internacionalizao das atividades privadas acarreta uma srie de resultados jurdicos, que podero ser regulamentados quer pela via material ou substantiva que busca uniformizar o tratamento da questo em causa -, quer pela vertente dita conflitual, por meio da eleio de uma norma aplicvel ao caso - disciplina do Direito Internacional Privado. A regulamentao material ou substantiva procura mitigar a diversidade legislativa entre os pases por intermdio de normas uniformes de trs espcies: as do chamado direito rgido (ou hard law), resultantes do direito interno ou que aparecem em convenes internacionais; a normativa encontrada nos usos ou costumes do
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comrcio internacional (ou lex mercatoria); e as regras oriundas de um direito flexvel (ou soft law), que integram um conjunto de disposies, desprovidas de carter vinculativo mas que atuam pelo convencimento de sua conformidade com o direito -, e que funcionam como critrio para fundamentar decises e prticas no domnio do comrcio internacional, de modo a uniformizar o tratamento jurdico da questo.142 O Direito Internacional Privado pretende dirimir os conflitos de leis quando as normas materiais vigentes em dois ou mais sistemas jurdicos no coincidem e, portanto, ser necessrio determinar o sistema a ser aplicado ao caso. Na prtica, institui regras para orientar o poder judicirio sobre a escolha da lei que regular o caso. A prpria denominao de Direito Internacional Privado merece crtica por parte de alguns autores. 143 A meno a um conflito de leis poder passar a sensao equivocada de que se configura um choque entre as normativas vigentes em diversos sistemas jurdicos. Essa idia no corresponde realidade, visto que cada sistema legisla para si. O juiz dever examinar a concorrncia ou o concurso de duas normas diversas sobre uma mesma questo jurdica. O Direito Internacional Privado encontra na legislao interna de cada sistema a sua fonte primordial, o que tornaria pouco adequado falar-se em direito internacional, pois o processo de elaborao de suas normas interno e no internacional. Esse aspecto fundamental para a distino entre o Direito Internacional Pblico e o Direito Internacional Privado: enquanto o primeiro rege-se por instrumentos internacionais multilaterais ou bilaterais e tem a observncia de suas regras controlada por rgos internacionais e regionais, o Direito Internacional Privado composto por normas preparadas pelo legislador interno. Ademais, o termo internacional poder significar que se est diante de uma relao jurdica entre dois pases, o que de fato no ocorre, pois o Direito Internacional Privado trata somente de interesses de pessoas privadas, fsicas ou jurdicas. Poder, sim, incidir sobre interesses do Estado, desde que na condio de membro da sociedade comercial internacional e nunca na de entidade soberana. J o Direito
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Internacional Pblico contempla interesses dos pases e conflitos entre soberanias caracterizando a sua dimenso internacional. O Direito Internacional Privado, assim, corresponde a um direito nacional, razo pela qual a denominao internacional no seria a melhor. H dvidas se o termo privado definiria com propriedade o campo do Direito Internacional Privado, pois se, por um lado, questes de Direito Processual, Fiscal, Monetrio, Financeiro, Administrativo e Penal so tratadas, por outro, o sujeito interessado na escolha da lei aplicvel sempre privado. Tradicionalmente, a tcnica de que os pases lanavam mo para resolver pendncias causadas pelos fluxos internacionais de pessoas e de bens era a do conflito de leis. Quando uma relao com elementos internacionais aparece, a questo saber por qual direito nacional ela dever ser regulamentada. Ao resolver a questo do conflito de leis, o direito nacional eleito dever ser aplicado, ainda que esse sistema jurdico interno no tenha levado em considerao o carter internacional do caso em tela. Poder ocorrer que alguns aspectos da relao sejam regidos pela lei de um pas, enquanto que os demais pelas leis do outro Estado. Poder acontecer, ainda, que um juiz nacional, diante da mesma questo, responder no sentido de aplicar o seu prprio direito, isto , a lex fori, seja porque interferem consideraes de ordem pblica, seja por razes diversas, como, por exemplo, a insuficincia de informaes sobre a legislao nacional do outro pas que, em princpio, deveria ser aplicada relao. Como acentua Friedrich K. Juenger,
...the basic problem with traditional private international law is that it relies on domestic rules to resolve problems that are international in nature. It therefore invokes rules of decision that are frequently no attuned to the exigencies of international commerce. In addition, private international rules, themselves being domestic in nature, differ from one state to the next, which (...) dooms the hoped-for decisional harmony. 144
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As limitaes do Direito Internacional Privado advm de suas prprias circunstncias. O crescimento das inter-relaes entre indivduos, pases e economias produzir um aumento do nmero de disputas legais que traro, em seu bojo, elementos transnacionais.145 Instrumentos puramente domsticos acabam sendo utilizados para resolver questes que so internacionais em sua essncia. A submisso de relaes jurdicas internacionais a sistemas nacionais de direito pode acarretar um sem nmero de dificuldades. Essa situao provoca incertezas especialmente no comrcio internacional. Tome-se, como ilustrao prtica, o exemplo do contrato internacional, que, para alguns autores, no deveria ter nacionalidade. Visto que os sistemas jurdicos diferem em quase todos os aspectos, e, por isso mesmo, tambm na rea contratual, importante saber se um contrato ser regido por um direito, num pas, e por um distinto sistema legal, em outro Estado. 146 Caso a relao contratual venha a deteriorar-se, poder ocorrer que dois sistemas jurdicos diferentes, que daro duas respostas diversas para a mesma questo, iro reger o contrato. Em geral, possvel que as partes especifiquem que um direito nacional em particular dever incidir sobre o contrato e usualmente os pases respeitaro essa manifestao de vontade das partes. H quem assinale que as dificuldades de as partes chegarem a consenso quanto eleio do direito que deve reger as obrigaes contratuais so, normalmente, superiores s que se ligam aos aspectos puramente comerciais do contrato, pois cada uma pleitear que o direito do seu pas venha a regulamentar os compromissos contratuais: nessas circunstncias, quase sempre a superioridade econmica de uma das partes determinar a indicao do sistema de direito que constar do contrato.147 Uma outra dificuldade que poder ocorrer ser o exame simultneo da questo por tribunais de pases distintos. Nesse caso, ao aplicar a prpria legislao sobre conflito de leis a uma questo, o juiz poder chegar concluso de que determinada norma nacional deve incidir sobre o contrato em apreo. Se uma corte de outro pas tambm estiver examinando o assunto, poder alcanar entendimento
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diverso, o que tornar difcil obter-se a execuo de uma das decises judiciais no outro pas. O tema se torna complexo se o juiz tiver de aplicar uma legislao estrangeira em um sistema completamente distinto do seu prprio (common law e civil law, por exemplo, ou uma lei do sistema rabe-muulmano ou asitico), que emprega conceitos e requer mtodos de interpretao completamente diversos. A aplicao de um sistema nacional de direito a uma relao jurdica internacional, ainda que seja corretamente interpretado e analisado por um juiz nacional, no representa uma soluo ideal. 148 Isso porque os vrios sistemas legais domsticos foram desenhados e desenvolvidos tendo como alvo as relaes jurdicas internas. As particularidades das relaes de carter internacional raramente so levadas em conta,
Reliance on domestic law to resolve multistate problems creates the further difficulty of judges having to apply foreign law. Multilateralists and unilateralists alike assume that any court is able do apply whatever foreign rules of decision their approaches may invoke. Few judges, however, are comfortable dealing with any law other than their own and if they do rely on foreign law experts, the margin of error in decisionmaking inevitably increases.149

Seria prefervel se, por exemplo, em vez de aplicar legislaes diversas nas relaes comerciais internacionais, os juzes em cada pas pudessem aplicar normativas verdadeiramente internacionais, concebidas com uma linguagem prpria e cujos princpios fossem os mesmos em todos os pases relacionados com a transao. 150 Naturalmente, no ser possvel eliminar completamente o sistema de referncia aos direitos nacionais, mas os problemas vividos, hoje em dia, pela rea econmica e financeira internacionais, poderiam ser mitigados se houvesse maior incidncia de regras substantivas que regulamentassem as relaes jurdicas externas. verdade que a unificao internacional de normas relativas ao conflito de leis resolveria em parte a situao, mas o problema
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essencial perduraria, pois, em muitos casos, o juiz interno teria de aplicar uma regra legal que no conhece e que, em certas situaes, pode ser inaceitvel para o seu sentido de eqidade ou mesmo contrria a um princpio fundamental da ordem jurdica do seu pas. Com a harmonizao do direito substantivo, essas dificuldades seriam melhor resolvidas, j que, em uma relao jurdica internacional, o poder judicirio teria de aplicar apenas um sistema de direito, que poder ser uniforme, mas que ser tambm o seu direito nacional. No se deve considerar a unificao das regras de conflito de leis e a harmonizao de normas materiais como sendo dois movimentos antagnicos, que se excluem mutuamente. 151 A viso tradicional advogava somente a unificao das regras de conflito de leis e entendia que a adoo de um cdigo universal de Direito Internacional Privado tornaria suprflua toda tentativa de se alcanar um direito material uniforme. 152 Presentemente, busca-se dar nfase tambm na harmonizao substantiva. Porm, importante ter presente que as relaes jurdicas internacionais sero regulamentadas com muito mais eficincia se a normativa que rege essas relaes seja ela material ou de Direito Internacional Privado for uniforme nos vrios pases concernentes. Como, na prtica, a harmonizao de normas de direito substantivo jamais poder ser realizada completamente em todos os campos das relaes internacionais, necessitaro sempre ser complementadas pela unificao das regras de conflito. Seria, assim, importante que os dois mtodos de aproximao de legislaes pudessem ser combinados, com cada um deles mantendo o seu campo de aplicao particular. Nesse sentido, ao menos em trs situaes o sistema de conflito de leis poderia ser mais efetivo:
(1) where agreement cannot be reached on the substantive rule but can be reached on the conflicts rule; (2) where a particular State, though not opposed to the proposed rule per se, has such a strong policy interest in the particular issued that it would be reluctant to cede control directly to the
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Convention, though willing to submit to a conflicts rule, (3) where the issue is tangential and raises considerations going beyond the scope of the Convention too complex to be covered in it. 153

No entanto, interessante notar que os esforos de harmonizao de normas substantivas sofreram a resistncia inicial dos chamados internacionalistas durante a primeira metade do sculo XX. Uma explicao plausvel seria o fato de que aquele perodo (especialmente o incio do sculo) se caracterizava por uma nacionalizao do direito, que favoreceu a teoria do conflito de leis, j que o Direito Internacional Privado se forma a partir de fontes estatais. Esses internacionalistas se aferraram ao mtodo do conflito de leis e tinham dificuldade de conceber que tal teoria poderia no ser o nico modo de resolver os problemas surgidos com o crescimento das relaes jurdicas privadas internacionais. Nas palavras de Ren David, seriam eles conflitualistas e no verdadeiros internacionalistas, pois vem com reserva o desenvolvimento de um Direito Privado Internacional, que compreenderia regras substantivas unificadas, em detrimento do Direito Internacional Privado. 154 Seja como for, deve-se ressaltar que a teoria do conflito de leis importante e seguramente permanecer relevante no futuro, em especial em reas do Direito Civil que no envolvam aspectos de comrcio internacional - essa ltima, sim, uma rea que ser muito favorecida com o aumento do nmero e do alcance de normativas substantivas internacionais. Reconhece-se, assim, a dificuldade a impraticabilidade, para alguns - de se direcionar as instituies de Direito Civil no sentido da uniformidade jurdica, pois elas dependem de antecedentes, tradies, influncias e necessidades diversas em cada pas. O mesmo no ocorre com o Direito Comercial, em particular, e com o Direito Econmico, em geral, onde se verificam coincidncias de interesses, o que torna possvel a uniformizao de certas instituies jurdicas,155
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The history of trade and commerce and the special need for a standard across all national borders explain in the field of trade law the clear pre-eminence of the standardisation of substantive law over the standardisation of the conflict-of-law rules.156

I.4 O REGIONALISMO E A UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO O debate sobre a relao entre regionalismo e os processos de harmonizao internacional do direito privado no recente; ao contrrio, remonta ao sculo XIX a discusso sobre se certas matrias seriam tratadas com maior eficincia no nvel regional ou no plano multilateral. A bem dizer, ressalta a interligao entre os dois fenmenos desde o incio das primeiras tentativas de uniformizao jurdica. Os primeiros pases a trilhar esse caminho situavam-se na Amrica Latina, os quais adotaram, em 1878, o Tratado de Lima (cuja importncia ser tratada mais adiante), que continha dispositivos abrangentes sobre conflito de leis nos campos do Direito Privado, Processo Civil e Direito Penal. Em 1889, foram assinadas, no Congresso de Montevidu, diversas convenes de Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil, patentes e marcas. Tais documentos precederam elaborao, por parte da Conferncia da Haia, de convenes tambm na rea do conflito de leis. interessante notar a reticncia, poca, por parte de vrios Estados latino-americanos, de participar de reunies realizadas na Europa que se ocupassem da unificao universal do direito privado, pois predominava a preocupao de que tais exerccios pudessem ameaar a soberania dos pases e os princpios de sua legislao nacional. A reserva que se observava da parte dos pases da regio latino-americana acabou por causar impacto importante nas organizaes internacionais situadas na Europa que promoviam a harmonizao do direito privado. As atividades de organismos como a Conferncia da Haia e o Unidroit concebidos com uma vocao universal - ficaram restritas aos Estados da Europa, embora pases
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como o Brasil e o Chile tivessem sido membros fundadores do Unidroit.157 O movimento de unificao do direito privado caracterizou-se, em seus primrdios, por uma via regional de duas mos independentes entre si: uma na Amrica Latina e outra na Europa. No havia um conflito entre duas linhas de ao, mas, apenas, uma incompatibilidade de natureza jurdica e poltica. O resultado foi a baixa adeso de pases outros, que no europeus, aos instrumentos internacionais elaborados pelas organizaes internacionais localizadas na Europa. Esse panorama alterou-se aps a Segunda Grande Guerra, em razo de fatores prprios quele perodo. Entre esses, vale citar a perda de influncia da Europa no plano internacional e o correspondente aumento da presena de outras regies do mundo, o interesse expresso pelos novos pases recm independentes de dotar-se de um sistema jurdico prprio, alm do incremento do intercmbio econmico transfronteirio; esses fatores resultaram no interesse e na necessidade de se proceder a uma aproximao de legislaes de mbito universal. Alguns fatos marcaram essa tendncia, como, por exemplo, a criao de diversas novas organizaes internacionais de alcance global, dentre as quais se destaca a Uncitral, ademais da maior participao dos pases latino-americanos e outros em organismos multilaterais como a Conferncia da Haia e o Unidroit. Outro ponto que ilustra muito bem essa situao o crescimento do nmero de pases que passam a aderir a diplomas internacionais de direito privado uniforme e o aumento do nmero de novos diplomas negociados. Esse crescente universalismo dos esforos de harmonizao do direito privado gerou debates e certas preocupaes quanto possibilidade de conflito ou incompatibilidade entre as vertentes multilateral e regional da uniformizao jurdica. 158 Em tempos recentes, o cenrio tornou-se complexo com a atuao mais decisiva das organizaes regionais de integrao no campo da harmonizao do direito privado, j que aquelas passam a contar com a possibilidade de negociar e produzir instrumentos voltados aproximao de leis. O caso da Unio Europia emblemtico nesse
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sentido. A ao da UE permitiu aprofundar a unificao de legislaes em territrio europeu em setores nos quais as tentativas de uniformizao jurdica no haviam chegado a bom porto. A Unio Europia no somente dispe de personalidade jurdica internacional, como tambm vem recebendo competncias para concluir instrumentos internacionais multilaterais. Esses poderes tm sido expandidos com a ajuda adicional do Tribunal de Justia Europeu, que, por meio de decises 159, vem reconhecendo esse alargamento de atribuies,
Although there is little case law so far on the interpretation of specific regulations and directives, () the European Court of Justice has indicated on various occasions that national law, including national private law, has to respect certain limits imposed by Community law. These judgments have made it clear, indeed, that national law cannot be developed any further in an autonomous way by the several member states as it was formerly. Its future evolution will rather take place in a kind of osmotic interaction between national policies and Community law. 160

A Unio Europia vem exercendo grande influncia no processo de unificao jurdica internacional, em virtude da crescente produo interna de normas de direito privado e do seu poder de ao junto a organizaes multilaterais que se ocupam da unificao jurdica internacional,
This disproportionate influence received criticism from the head of the U.S. delegation to the Hague Conference, who complained of block voting by EU countries during the negotiation of the proposed Hague Judgment Convention. 161

As primeiras iniciativas de harmonizao jurdica na Comunidade Europia foram focadas, nos anos 50, naquelas normas de direito que causavam condies de desigualdade de concorrncia,
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como tarifas e barreiras ao comrcio, transportes, carvo, ao, entre outras reas. At os anos 80, o direito privado era considerado uma esfera reservada aos pases membros, fora, portanto, do alcance das competncias legislativas da Comunidade. Essa separao de competncias entre as instituies europias e os Estados membros modificou-se a partir dos anos 90, com o aprofundamento e a ampliao da integrao. Mesmo que o estabelecimento de polticas comuns em determinadas reas tenha reduzido distores econmicas, ficava cada vez mais evidente que se concentrar somente no direito pblico no criaria as condies necessrias para acesso recproco aos mercados intra-bloco. Como a maioria das transaes comerciais regida pelo direito privado, o mercado comum permaneceria fragmentado se a legislao aplicada aos negcios divergisse substancialmente entre um pas e outro. 162 A Unio Europia tornou-se presena ativa tambm nas negociaes internacionais que se ocupam da temtica da unificao do direito privado, refletindo, de resto, o aumento do volume de normas internas europias nesse campo. At o momento, a Unio Europia a nica organizao regional com competncia para atuar junto a outros organismos multilaterais. Esse fato representa uma novidade para as tratativas voltadas harmonizao jurdica, sobretudo porque a regio europia apresentar-se- unida nos diversos organismos que lidam com a matria e porque, com o aumento significativo do nmero de pases membros nos ltimos anos e a formao de um bloco coeso de 27 naes, a UE naturalmente procurar fazer valer, com maior intensidade, seus interesses e suas posies nas negociaes multilaterais.
In the past, EU member states occasionally disagreed with one another in the context of negotiations at the Hague Conference. In the aftermath of the Treaty of Amsterdams conferral of new powers on the EU in private law (), EU member states have presented more of a united front in Hague Conference negotiations. 163
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A NATUREZA DOS INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS ELABORADOS PELO UNIDROIT

Esse quadro criar certamente situaes novas: por um lado, os pases que transferiram parte do seu prprio poder legislativo a organizaes regionais podero tornar-se menos atrativos e relevantes para a comunidade internacional durante as negociaes de temas especficos; por outro, os organismos regionais que receberam essas atribuies ganharo maior importncia perante os demais parceiros. O resultado inevitvel ser tanto a incorporao dessas organizaes de integrao regional nas negociaes internacionais, quanto a sua adeso aos organismos multilaterais. A Unio Europia e outras organizaes regionais tm participado de reunies internacionais como observadoras ou convidadas em grupos de trabalho e em encontros de nvel diplomtico. No entanto, o papel de observador essencialmente passivo, com a exceo do que ocorre em algumas organizaes multilaterais, como o Unidroit, cujas prticas flexveis permitem uma atuao mais participativa, ainda que sem o direito formal de voto. Para que os organismos regionais passem de uma posio de observadores para outra de participao plena, faz-se necessria a alterao dos estatutos das organizaes multilaterais. A Conferncia da Haia inovou nesse sentido, como se ter a oportunidade de verificar adiante, ao aceitar recentemente a adeso da Unio Europia. H quem considere que os Estatutos do Unidroit poderiam ser interpretados de forma a permitir, sem maiores modificaes, a recepo, na condio de membro pleno, dessas organizaes regionais. Isso porque a redao dos Estatutos faz majoritariamente referncia a Governos em vez de Estados, sobretudo quando so mencionadas as condies de adeso. Como essas organizaes regionais dispem de um rgo institucional que governa suas relaes internas e externas, poder-se-ia enfocar a questo sob esse ngulo mais favorvel ao seu ingresso em organismos multilaterais. 164 A admisso de organizaes regionais de integrao em organismos multilaterais naturalmente afetar o funcionamento e a estrutura bsica dessas organizaes. As regras e procedimentos
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internos predominantes contemplam princpios bsicos universalmente aceitos, como o da igualdade entre Estados, por exemplo, segundo o qual todos os pases membros tm os mesmos direitos e obrigaes (e seu corolrio um pas, um voto). Esse quadro dever sofrer alterao, pois as regras sobre representao nos vrios rgos dos respectivos organismos multilaterais, sobre contribuies financeiras, sobre voto, entre outras, teriam de ser adaptadas s novas realidades. Ademais, existe o fato real de que a organizao regional representada elevar o peso do conjunto de seus pases membros no seio do organismo multilateral. Essa circunstncia tende a ser mitigada no caso de mais de uma organizao de integrao ser admitida em um organismo internacional. Nessa hiptese, poderia ocorrer um interessante exerccio de troca recproca de apoios ou de coordenao entre posies regionais. A verdade que alguns temas internacionais, incluindo-se as questes relativas ao direito privado, muitas vezes podem ser tratados com maior eficincia e profundidade no plano regional do que no nvel multilateral; ou devem receber uma sistematizao regional antes de passarem ao plano mundial. Em muitos casos, o regionalismo apresenta chances reais de xito e poder estimular e no comprometer realizaes numa escala maior, ao contribuir para a formao de uma base slida para esforos subseqentes. No h evidncias seguras de que os dois processos de unificao jurdica possam ser divergentes ou antagnicos. Ao contrrio, como se viu, eles se alimentam e apiam mutuamente. , igualmente, difcil dizer, com exatido, qual dos dois se encontra hoje na vanguarda do movimento de aproximao de legislaes.

CAPTULO II

QUESTO DO TRIPLO ENFOQUE ACADMICO, DA INICIATIVA PRIVADA E GOVERNAMENTAL NA

ELABORAO DE INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS PELO

UNIDROIT

CAPTULO II A
QUESTO DO TRIPLO ENFOQUE ACADMICO, DA INICIATIVA PRIVADA E GOVERNAMENTAL NA ELABORAO DE INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS PELO

UNIDROIT

II.1 O PAPEL DE ESPECIALISTAS E JURISTAS O concurso de juristas e especialistas nos esforos de unificao jurdica constitui uma necessidade pela prpria natureza do processo de elaborao de normas jurdicas harmonizadas. Com efeito, o direito uniforme representa, a rigor, o resultado de um exame comparativo de diversas legislaes, assim como uma tarefa de conciliao entre sistemas jurdicos nacionais. O primeiro obstculo que os legisladores internacionais encontram diz respeito s divergncias radicais que, por vezes, existem entre as diversas normativas que regem a matria objeto de unificao. Essas discordncias podem ocorrer tanto nas leis que regulamentam o assunto como nos princpios gerais que formam o quadro dentro do qual essa norma se situa. Diante desses empecilhos, os legisladores internacionais tendem a adotar uma postura - que produz efeitos negativos -, que consiste em procurar atingir o fim visado pela lei uniforme com o mnimo de sacrifcio dos sistemas jurdicos nacionais. Como explicita Matteucci 165, a primeira misso do legislador internacional deve ser sempre e em qualquer circunstncia - a de analisar se princpios que podem parecer incompatveis sero, de fato, fundamentais para o objeto da unificao pretendida ou, ao contrrio, se decorrem de uma prtica ocasional, derivada de um costume sem maiores implicaes.
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esse o papel que deve caber aos especialistas no processo de uniformizao jurdica internacional. A anlise das circunstncias que facilitam ou possam dificultar a harmonizao do direito exige um estudo aprofundado de direito comparado e a preparao de anlises cientficas sobre os diplomas existentes no plano internacional e no mbito nacional. Esses estudos devero abarcar igualmente um exame de leading cases, quando se trate do common law, e de jurisprudncia - que se torna indispensvel ao considerar-se que a evoluo jurisprudencial normalmente operou no sentido de acentuar a disparidade entre as legislaes. Uma questo que ressalta do mtodo de elaborao do direito uniforme saber se a futura normativa uniforme dever ser o resultado de um compromisso entre os diversos sistemas jurdicos nacionais tal como um mosaico baseado unicamente no direito positivo vigente poca da unificao -, ou se a lei uniformizada dever resultar de uma busca da regra mais perfeita, que supere as legislaes em vigor, e que vise a uma harmonizao jurdica melhor adaptada s necessidades econmicas ou sociais que ela pretende satisfazer. Os juristas tendero a apoiar a segunda proposio, que advoga criar regras que, por assim dizer, se desprendam do direito positivo e possam criar um direito uniforme de mais alta qualidade, enquanto que os operadores do direito provavelmente se inclinaro pela primeira alternativa, que geraria menores dificuldades de compreenso e de aplicao. 166 A elaborao, assim, de uma normativa harmonizada, concebida como um aperfeioamento em relao ao direito nacional, pressupe uma estrutura de trabalho complexa, que demandaria algumas condies fundamentais, tais como mtodo de estudo mais aprofundado na preparao de projetos de leis uniformes e um exame atento da jurisprudncia e da doutrina. Trata-se de tarefa que deve recair sobre especialistas do direito, cujo papel relevante foi reconhecido desde os primrdios dos processos de unificao jurdica. No caso do Unidroit, os juristas participam ativamente de suas atividades e constituem pea fundamental da engrenagem da instituio.
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A QUESTO DO TRIPLO ENFOQUE ACADMICO

Representam o trao distintivo do desenho institucional do Instituto, que sempre conferiu um grande espao atuao dos especialistas que, de resto, representam a garantia de que os textos preparados sero de qualidade. No ser por acaso que, ao redor do Unidroit, se cunhou a expresso republic of scholars 167 para designar exatamente o elevado nvel acadmico das personalidades do mundo jurdico internacional que participavam de suas atividades. II.2 A ATUAO DOS INTERESSES PRIVADOS As relaes jurdicas de carter transnacional demandam, pela sua natureza, um regime jurdico internacional. A incerteza e a insegurana que causa a situao atual, com a incidncia de normas domsticas e umas poucas regras internacionais, dificultam o desenvolvimento dos vnculos entre naes, especialmente no campo econmico. A prtica revela que as relaes econmicas, nessas condies, acabam por gerar custos adicionais para as partes em funo da situao de disperso jurdica, que gera insegurana e risco. Assim, a unificao internacional do direito claramente do interesse desses empreendedores privados,
The motive for striving for standardisation does not correspond to the otherwise overriding political goal of an improvement in governmental co-operation or political integration, but fulfils a need indeed, an essential one of the private parties involved in trade. 168

Ou seja, se o processo de harmonizao jurdica for realizado apenas sob o prisma de propsitos acadmicos ou polticos, ele poder entrar em conflito com as necessidades reais das reas do comrcio e das finanas, que sempre propugnaram uma unificao legal eficaz, que transmita previsibilidade ao intercmbio externo. Nesse sentido, projetos que visem elaborao de regras muito amplas, amide por razes acadmicas ou cientficas, acabam por ser de importncia
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secundria para os grupos privados. No se pode descartar, porm, a incidncia de interesses contrrios ao processo de harmonizao jurdica por parte daqueles que se beneficiam com o ambiente de incerteza e de dificuldades, muitas vezes criado para acobertar relaes pouco transparentes e para quem uma unificao de mtodos poderia resultar na supresso de certos privilgios. Os interesses privados vm, ultimamente, atuando com maior intensidade nos trabalhos do Unidroit. Essa participao se verifica tanto na fase de maturao de projetos e de escolha das matrias que sero objeto de estudos aprofundados, como na etapa posterior, de formao dos grupos de trabalho que redigiro as minutas de instrumentos a serem submetidas, mais adiante, s instncias governamentais. Como os mais recentes instrumentos negociados pelo Unidroit referem-se a disciplinas econmicas muito especficas sobretudo na rea financeira, valores mobilirios, contratos - torna-se importante contar com o concurso daqueles grupos ou indivduos que, na prtica, atuam no dia a dia das operaes e dos temas que se pretende harmonizar. Assim,
This expertise is either directly represented on Study Groups or, as in the work on the Cape Town Convention and its protocols or the current capital-market related projects, pooled in selforganised industry groups and from there channelled into the official bodies. 169

Importa ter presente a questo da imparcialidade e da credibilidade do Unidroit diante dessa presena mais constante dos interesses privados nas atividades desenvolvidas nesta nova situao, pois o Instituto no deve deixar impregnar-se por uma viso marcadamente empresarial. Em termos gerais, as expectativas do setor privado concentram-se em encorajar uma maior freqncia entre as reunies de trabalho sobre assuntos de seu interesse, a reduo do
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A QUESTO DO TRIPLO ENFOQUE ACADMICO

tempo de maturao dos projetos, uma maior flexibilidade dos mtodos de trabalho e das regras procedimentais, alm de conferir grande nfase no monitoramente e implementao dos instrumentos internacionais, uma vez adotados pelos governos. II.3 A AO DOS GOVERNOS O Unidroit uma organizao intergovernamental desde a sua fundao. Sua concepo, porm, privilegiou, desde sempre, a plena autonomia para a consecuo de seus objetivos. Dentre os seus princpios bsicos, o que lhe mais caro o que procura assegurar um certo afastamento de aes dos governos, seja na formulao de suas prioridades, seja na execuo dos estudos iniciais sobre um determinado tema. Esse estado de coisas manifesta-se inclusive no rgo mais importante da organizao: o Conselho de Direo composto por pessoas que ali sentam em sua capacidade pessoal, e no como representantes dos pases. Em outras palavras, busca-se evitar o que, no Instituto, visto como uma politizao de suas aes,
The fact that it has never been much politicized is a major achievement of UNIDROIT. (...) this is not to say that there never were any clashes of interests and even national interests in the expert committees which necessitated difficult searches for compromise. 170

A anlise da participao dos governos nas negociaes realizadas no Unidroit como tambm em outras organizaes deve levar em considerao que a atuao governamental muitas vezes pode dar-se em coordenao com interesses particulares. Nesse sentido, Peter H. Pfund and George Taft demonstram que a adeso dos EUA ao Unidroit e Conferncia da Haia foi efetivada a pedido dos interesses privados daquele pas, que os deve representar,
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(...) the executive branch urged congressional approval of United States membership at the request of the private legal sector, and that Congress acted at the behest and on behalf of the legal profession in the United States. The executive branch, the Senate, and when required, the entire Congress, continue to act on behalf of the United States as a whole, but more particularly on behalf of the legal profession and its clients. 171

Essa conjuno de esforos estende-se aos trabalhos preparatrios de cada reunio, quando, no caso, o Departamento de Estado convoca grupos de estudos para os projetos que esto sendo negociados, os quais so integrados por representantes das instncias privadas interessadas. Pela metodologia adotada pelos EUA, grupos de estudos devem reunir-se diversas vezes durante o perodo de discusso dos projetos de instrumentos internacionais. A primeira sesso normalmente dedicada formulao da posio do pas, que guiar os seus representantes nas reunies subseqentes in light of the interests and concerns of the specialized bar in the United States and its clients.172 Os delegados que representaro o pas nos encontros internacionais so tambm membros dos grupos de estudos. No caso de conferncia diplomtica para a adoo de um texto final, os representantes governamentais devero consultar os grupos de estudo com vistas a conhecer a reao deles ao texto e o posicionamento a ser seguido pela delegao durante as negociaes. No caso de o instrumento internacional vir a ser assinado, os membros dos grupos de estudos, juntamente com representantes de todas as reas privadas interessadas, formaro um grupo de apoio ao Departamento de Estado, que consultar tal grupo antes de recomendar o envio do diploma ao Congresso, com o fito de se obter a necessria aprovao e posterior ratificao. A ilustrao anterior no significa necessariamente que a funo dos governos em organizaes como o Unidroit deva ser somente a de interpretar os interesses privados imediatos. Antes, devem tais
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A QUESTO DO TRIPLO ENFOQUE ACADMICO

autoridades governamentais ter presente os interesse maiores do pas - dos quais os privados exercem um papel importante. I.4 O UNIDROIT COMO FRUM DE PARTICIPAO DO
MEIO TCNICO-ACADMICO, DA INICIATIVA PRIVADA E DOS GOVERNOS

Como se teve a oportunidade de verificar, a organizao institucional do Unidroit foi concebida de tal sorte que atuam, com intensidade varivel - mas concorrentemente , os especialistas do direito, os interesses privados e os governos. Enquanto a rea acadmica tem sua influncia sentida com mais vigor na fase de estudo das matrias e de levantamento dos antecedentes e do direito comparado aplicvel ao tema sob considerao, os interesses privados podero fazer-se ouvir em praticamente todas as fases de preparao de instrumentos, ao passo que os governos se faro presentes nas duas fases finais do processo legislativo do Unidroit. Trata-se, assim, de uma organizao aberta e permevel a toda sorte de influncias, onde os diversos interesses podero atuar abertamente. Busca-se, com essa estrutura, favorecer consensos bem definidos, que possam facilitar a negociao de instrumentos equilibrados e coerentes. Deve-se evitar, porm, o excesso do academicismo que predominou nos primrdios do Instituto, quando a preparao de diplomas obedecia a uma lgica do documento tecnicamente perfeito, nem sempre desenhado para atender s reais necessidades dos pases. A tarefa de unificao jurdica era uma atividade em si mesma, com poucas aberturas. Por outro lado, no se deve permitir que o Unidroit se torne um organismo de tal ordem afeito aos interesses privados que acabe por desvirtuar-se de suas funes como organizao intergovernamental. O papel dos governos no pode e no deve ser reduzido. fato que j se nota uma tendncia no sentido de considerar que os instrumentos que dependem dos governos para a sua aplicao, como as convenes, podem no ser a melhor forma de se atingir a
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unificao jurdica. Isso porque exigem um tempo de maturao muito longo durante as negociaes e, quando finalmente so aprovadas, os seus efeitos demoraro muito para se fazerem sentir entre os pases, porquanto o processo de ratificao desses documentos no rpido. Assim, quando a conveno comea a incidir sobre as situaes que pretendia regular, ela muitas vezes j estar defasada, pois novas realidades emergiram.

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CAPTULO III

TRABALHO DESENVOLVIDO POR OUTRAS

ORGANIZAES INTERNACIONAIS AFINS

CAPTULO III O
TRABALHO DESENVOLVIDO POR OUTRAS ORGANIZAES INTERNACIONAIS AFINS

III.1 A UNCITRAL Em meados dos anos sessenta, a Organizao das Naes Unidas passava por um perodo conturbado, no somente porque se vivia em plena guerra fria, mas tambm porque o nmero de pases membros havia aumentado sobremaneira como resultado do processo de descolonizao. Esses novos Estados independentes, tolhidos em seu desejo de atuar politicamente no cenrio internacional em funo da dicotomia Leste-Oeste, procuravam encontrar espao na cena externa por meio de um maior relacionamento econmico com os demais pases. Entendiam que as regras internacionais vigentes de natureza econmica refletiam o interesse unicamente das ex-metrpoles 173 ou das potncias de economia capitalista. Por isso, demonstraram logo o interesse em participar ativamente de negociaes que envolvessem a elaborao de novas normas internacionais. Foi nesse quadro que a XX Sesso da Assemblia-Geral das Naes Unidas, por iniciativa do governo da Hungria, examinou medidas que deveriam ser implementadas com vistas ao progressivo desenvolvimento do comrcio internacional. A Comisso de Direito Internacional da ONU, assoberbada com os temas jurdicos que surgiam da nova configurao do cenrio internacional, indicou que, em vista das mltiplas atividades e responsabilidades que tinha pela frente, no considerava oportuno que se lhe fossem atribudas funes adicionais no campo do Direito Internacional do Comrcio. 174 Alis, no prprio
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prembulo da Resoluo 2205 XXI, que estabeleceu a Uncitral, a Assemblia Geral reconheceu que no havia um rgo nas Naes Unidas que fosse versado na questo e em posio de devotar suficiente energia para atuar nesse campo. Nessas circunstncias, a XXI Assemblia-Geral da ONU decidiu, em 17 de dezembro de 1966, criar a Comisso das Naes Unidas para o Direito do Comrcio Internacional, conhecida pela abreviao em ingls Uncitral, como rgo subsidirio da Assemblia-Geral, com sede em Viena, tendo-lhe sido conferido o mandato de promover a progressiva harmonizao e unificao do Direito do Comrcio Internacional. A expresso Direito do Comrcio Internacional era entendida, no mbito das Naes Unidas, como o conjunto de regras que regulamentavam as relaes comerciais de natureza privada envolvendo diferentes pases. Incluam-se, igualmente, nessa definio
() international commercial relations on the level of private law entered into by governmental and other public bodies or, particularly in countries of centrally planned economy, by foreign trade corporations () 175

O prembulo da citada Resoluo significativo quanto s razes que levaram os pases integrantes da Assemblia Geral a estabelecer essa comisso permanente. Considera que a cooperao entre Estados no campo do comrcio internacional poder favorecer o desenvolvimento de relaes amistosas e, conseqentemente, a manuteno da paz e da segurana internacionais - colocao que, interessante notar, retoma as motivaes do estabelecimento do prprio Unidroit quarenta anos antes, isto , a harmonizao universal no campo jurdico-privado constitui mecanismo eficiente de incentivo paz entre as naes. Da mesma forma, assinalou que as diferenas entre as leis dos vrios Estados em questes relativas ao comrcio internacional constituem srio obstculo ao desenvolvimento dos pases e que os esforos
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internacionais, at ento, no haviam sido suficientes em vista da importncia e urgncia do problema. Como se recordar, os anos sessenta, sobretudo a primeira parte, no representaram um perodo especialmente profcuo para o Unidroit, o que levou inclusive pases, como o Brasil, a deixar a organizao. Considerava-se que os progressos internacionais obtidos no terreno da unificao jurdica do comrcio internacional eram muito limitados em relao ao tempo e aos esforos despendidos. Os maiores obstculos seriam a baixa participao de pases nas organizaes que se ocupavam do tema e a dificuldade de tornar realidade as minutas de convenes ou outros instrumentos negociados no mbito desses organismos. 176 Outrossim, o Unidroit era visto como uma entidade essencialmente europia, o que levava os novos pases a preferir juntarse a um novo projeto, cuja concepo inclusse as suas necessidades e aspiraes. Essa linha j se fazia sentir no prprio Prembulo da Resoluo 2205 XXI, pargrafo 9, que cita os pases em desenvolvimento como os mais vivamente interessados em encorajar um amplo desenvolvimento do comrcio internacional. Alm disso, o seu pargrafo 1 estipulava que os membros da Uncitral seriam eleitos levando-se em conta uma adequada representao dos principais sistemas econmicos e jurdicos, e dos pases desenvolvidos e em desenvolvimento. 177 No sem razo, a criao da Uncitral foi vista, poca, com alto grau de inquietude pelas demais organizaes internacionais que se ocupavam do tema da unificao internacional do direito, as quais temeram perder posio no cenrio poltico e jurdico mundial com a Comisso que acabava de vir a lume. O aparecimento da Uncitral foi precedido por srias crticas das Naes Unidas situao das iniciativas universais de harmonizao do Direito do Comrcio Internacional at aquele momento. Ademais das opinies pouco favorveis lanadas contra a ausncia ou a participao limitada dos pases em desenvolvimento nos esforos realizados em escala mundial, houve palavras contra o baixo ndice de
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adeso aos instrumentos internacionais at ento institudos e tambm referncias parca representatividade dos pases nas organizaes que se ocupavam do tema. 178 Pode-se inferir que essas crticas eram direcionadas ao Unidroit e Conferncia da Haia, por serem os organismos mais ativos nesse campo. Alguns governos mostraram-se apreensivos com a ampliao da jurisdio das Naes Unidas, que nem sempre mostrava grande eficincia na coordenao de novos temas, para um campo o das relaes econmicas sensvel para os interesses das naes. 179 E o que, entre outras razes, muito provavelmente ter contribudo para esse sentimento de apreenso ter sido a proposta surpreendente que a delegao francesa apresentou, j na segunda sesso da Comisso, pela qual a Uncitral deveria adotar um mtodo revolucionrio: a organizao deveria receber poderes, em matrias de sua competncia, para instituir um verdadeiro jus commune que imediatamente passaria a valer nos vrios pases, em circunstncias a serem definidas consensualmente. A sugesto francesa previa a possibilidade de cada Estado excluir ou modificar as regras do jus commune a qualquer tempo, desde que informasse a Comisso a respeito. A parte francesa justificou sua posio pelo receio de que o trabalho executado pela Uncitral acabasse por resultar em convenes e recomendaes que, no sendo compulsrias para os Estados, possivelmente no alcanariam seus objetivos de harmonizao do Direito do Comrcio Internacional. A proposta avanada pela Frana acabou no sendo discutida na sesso de 1969, por no ser considerada suficientemente detalhada. Mas a mera possibilidade de a Comisso vir a emitir instrumentos internacionais obrigatrios certamente no ter contribudo para amenizar a atmosfera marcadamente politizada que predominava naquele momento na ONU. 180 A questo da participao de pases em desenvolvimento esteve presente desde a fundao da Uncitral e constitui trao distintivo dessa organizao. Ao passo que, como vimos, um organismo como o Unidroit era tido como predominantly European, 181 a Uncitral preocupou-se
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em apresentar a questo como um dos motivos mais importantes de sua criao. Ela sublinhou sempre que os pases em desenvolvimento recentemente independentes tiveram a oportunidade de participar apenas em grau muito limitado das atividades internacionais de harmonizao do Direito do Comrcio Internacional - eles, os pases que mais necessitavam de uma normativa moderna e adequada indispensvel para alcanar um patamar de igualdade no comrcio internacional e de proteo de seus interesses no intercmbio externo. 182 Como o representante da Hungria, pas promotor do projeto de criao da Uncitral, mencionou
It was particularly important for them (the developing countries) that the law of international trade should be updated and guarantee the highest security so that they would not be at the mercy of the more experienced trade partners. 183

Outro tema muito presente quando se analisam os traos distintivos da Uncitral como organizao internacional refere-se ao que autores 184 sublinham constituir a natureza poltica do trabalho nessa organizao, inclusive nos grupos de trabalho, uma vez que os delegados que participam das reunies representam os seus respectivos governos - diferentemente do que predomina no mbito do Unidroit, onde o ambiente muito menos politizado, porquanto os membros dos grupos que se encarregam de estudar os temas e preparar as minutas de instrumentos internacionais atuam em razo de suas capacidades pessoais, e no como representantes nacionais. Diversamente da maioria dos demais rgos subsidirios do sistema das Naes Unidas, os quais so integrados pelos pases signatrios da ONU, na Uncitral o nmero de naes representadas limitado a um grupo menor para facilitar os entendimentos. A organizao era formada, quando de sua inaugurao, por 29 pases, oriundos de todas as regies do mundo, a saber, cinco da Amrica Latina, sete da frica, cinco da sia, quatro da Europa do Leste e oito entre os demais
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pases, incluindo os da Europa Ocidental. 185 Em 1973, a composio da Uncitral foi aumentada para 36 Estados e, finalmente, em 2004, para 60 naes, 186 a maioria em desenvolvimento. Os pases membros da Comisso so eleitos pela Assemblia Geral por um perodo de seis anos, com o mandato da metade dos Estados integrantes expirando a cada trs anos. A Uncitral rene-se ao menos uma vez ao ano em sesses ordinrias, alternadamente em Nova York e em Viena. A Comisso instituiu seis grupos de trabalho, os quais receberam a incumbncia de tratar substantivamente dos temas constantes do programa de trabalho. Cada grupo composto de todos os integrantes da Comisso e renese em uma ou duas sesses ao ano, tambm de forma alternada em Viena e em Nova York. Pases que no so membros da Comisso e organizaes internacionais podero participar das sesses tanto da Comisso, como dos grupos de trabalho, na qualidade de observadores. A tcnica legislativa que a Uncitral emprega para alcanar os seus propsitos diversa e muito flexvel. Convenes internacionais, Leis-modelo e Regulamentos Uniformes constituem meios legislativos que a Comisso vem adotando com vistas a harmonizar o Direito do Comrcio Internacional, os quais so determinados segundo os resultados que se pretende alcanar e os consensos obtidos durante as negociaes correspondentes. 187 Desde a sua criao, a Uncitral vem preparando e adotando um vasto espectro de instrumentos de direito substantivo voltados a regulamentar transaes comerciais internacionais ou outras situaes jurdicas que tm impacto sobre o comrcio externo. Digna de nota a United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, assinada em 1980 e vlida a partir de 1 de janeiro de 1988, que vem recebendo amplo reconhecimento mundial. A preparao de uma lei uniforme sobre a venda internacional de mercadorias teve incio em 1930, pelo Unidroit. Os documentos foram criticados por refletirem a tradio jurdica e a realidade econmica da Europa ocidental (que, a bem dizer, foi a regio que
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mais contribuiu para a sua elaborao). Assim, uma das primeiras tarefas da Uncitral foi desenvolver estudos com vistas a preparar um novo texto capaz de alcanar uma ampla aceitao por parte de pases com sistemas jurdicos, sociais e econmicos distintos. O resultado foi a United Convention on Contracts for the International Sale of Goods, adotada em 11 de abril de 1980, que combinava os dispositivos de duas Convenes anteriores. Outras importantes Convenes, entre vrias produzidas pela Uncitral, so: - a Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods, firmada em Nova York, em 1974, emendada em 1980 e vigente desde 1 de agosto de 1988, que estabelece normativa uniforme que regula o perodo de tempo em que se pode dar incio a uma querela jurdica a propsito de um contrato internacional sobre venda de mercadorias. - a United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea, de 1978 e vlida a partir de 1 de novembro de 1992, que estabelece um regime jurdico uniforme para regulamentar os direitos e obrigaes de armadores, transportadores e clientes partes de um contrato de transporte de mercadorias por mar. Essa Conveno foi elaborada por solicitao dos pases em desenvolvimento e sua adoo foi endossada por organismos intergovernamentais, como a UNCTAD, Asian-African Legal Consultative Committee e OEA. - a United Nations Convention on International Bills of Exchange and International Promissory Notes, adotada em 1988, que oferece um cdigo de normas jurdicas que regulam novos instrumentos internacionais para utilizao opcional pelas partes envolvidas em transaes comerciais internacionais. A Conveno visa a superar as disparidades e incertezas que existem com relao aos mecanismos empregados para pagamentos internacionais. Ela se aplica
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no caso de as partes estipularem que suas transaes esto sujeitas disciplina da Conveno. a United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit, adotada em 1995, que se encontra aberta ratificao dos pases. Tem o objetivo de facilitar o uso de garantias e letras de crdito, especialmente onde apenas um ou outro desses mecanismos amplamente utilizado.

Quanto aos instrumentos no vinculantes campo em que a Uncitral vem demonstrando muita proficincia -, os mais expressivos so: - a UNCITRAL Arbitration Rules, de 1976, fornece um conjunto de regras que as partes podero acordar para regulamentar procedimentos de arbitragem. - a UNCITRAL Conciliation Rules, de 1980, que compreende um conjunto de procedimentos que podero ser utilizados no caso de as partes envolvidas numa disputa comercial desejarem resolver a questo por meio de conciliao amigvel. - a UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, adotada em 1985, que foi concebida para auxiliar os pases a procederem a reformas e modernizao da legislao sobre arbitragem, tendo presentes as caractersticas e as necessidades da arbitragem comercial internacional. Essa Lei-modelo foi transformada em normativa interna por vrios pases. - a UNCITRAL Model Law on International Credit Transfers, adotada em 1992, que cobre temas como as obrigaes de um emissor de uma ordem de crdito, os prazos de pagamento de um banco receptor e as responsabilidades de um banco com relao ao emissor quando se verificam atrasos em transferncias.
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a UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce, adotada em 1996, com o intuito de facilitar o uso de meios de comunicao e de guarda de dados modernos, como correio eletrnico, com a utilizao ou no da Internet. Foi elaborada levando em conta uma equivalncia funcional com conceitos tradicionais como assinatura, original etc. Prev padres pelos quais o valor jurdico de mensagens eletrnicas poder ser aceito. Alm de normas gerais, essa Lei-modelo contm regras para o comrcio eletrnico em reas especficas, como o transporte de mercadorias. o UNCITRAL Legal Guide on Drawing Up International Contracts for the Construction of Industrial Works, publicado em 1988, que contempla as diversas questes que envolvem a construo de instalaes industriais, e cobrem a fase prcontratual, a construo propriamente dita e a etapa psconstruo, sugerindo meios possveis que as partes podero considerar em seus contratos. Foi concebido tendo como alvo principal os pases em desenvolvimento que adquirem fbricas e outros servios.

Durante a ltima sesso anual da Uncitral, concluda no dia 7 de julho de 2006, em Nova York, os pases membros aprovaram os pontos principais de uma minuta de Guia sobre Transaes Seguras, cujo propsito o de instituir um quadro jurdico que possa promover o acesso a crdito seguro de baixo custo. Concordaram, igualmente, na necessidade de atualizar a Lei-modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional, de 1985, com as prticas correntes do comrcio internacional, sobretudo no que diz respeito forma pela qual os acordos sobre arbitragem so concludos e concesso de medidas cautelares de proteo. Essas diretrizes iro facilitar o uso da arbitragem como mtodo de soluo de pendncias que ocorrem no contexto das relaes comerciais internacionais. Ainda nesse campo, acordou-se conferir prioridade reviso das Regras de
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Arbitragem da Uncitral, de 1976, que devero ampliar-se a disputas intra-empresas.188 Um tema importante e muito atual que vem sendo analisado pela Uncitral diz respeito preparao de um instrumento internacional sobre prticas financeiras e comerciais fraudulentas em transaes internacionais. Em sua 35 Sesso, realizada em 2002, a Comisso encarregou o Secretariado de preparar um estudo preliminar sobre a matria, tendo sublinhado que muitas dessas aes tinham impacto econmico adverso no comrcio internacional e que sua incidncia estava aumentando, em particular aps o advento da Internet, que criou novas oportunidades para fraudes. Em suas recomendaes, o Secretariado sugeriu a realizao de um Colquio internacional para debater os vrios aspectos da matria sob o ponto-de-vista do direito privado e permitir uma troca de opinies entre as diversas partes interessadas, como autoridades governamentais, organizaes intergovernamentais e instituies privadas especializadas no combate a fraudes comerciais, com vistas a identificar questes que poderiam ser coordenadas ou harmonizadas. O Colquio foi organizado em Viena, de 14 a 16 de abril de 2004, e contou com a presena de cerca de 120 participantes de 30 pases e organizaes. 189 Houve consenso em que a fraude comercial representava uma sria drenagem de recursos do comrcio internacional e causava danos aos sistemas bancrio e financeiro e aos mercados, alm de afetar todos os pases - ainda que aparecessem opinies no sentido de que as naes em desenvolvimento eram as mais atingidas pelo fenmeno delituoso,
It was agreed that the Colloquium had dispelled any doubts that remained as to the widespread existence of commercial fraud and its significant impact on all countries, regions, economies and industries, regardless of the stage of economic development or system of government. Each of the substantive areas addressed at the Colloquium had been seriously affected by commercial fraud.190
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No que toca persecuo de fraudes, notou-se que o maior problema dos investigadores era o fato de que esses atos ilegais so freqentemente difceis de provar, tendo em vista a sofisticao dos esquemas envolvidos e o acesso limitado a evidncias. A cooperao entre governos e instituies estrangeiras facilitaria o acesso que um investigador necessita para obter informaes relacionadas transao fraudulenta. Porm, essa cooperao , na prtica, de difcil consecuo. Aps o Colquio, decidiu-se que a Uncitral deveria avaliar a questo levando em considerao as perspectivas do Direito Criminal e da Justia Criminal sobre fraudes comerciais, as suas implicaes para o direito comercial, ademais de estudar a cooperao internacional requerida para fazer face ao assunto. Apesar de sua importncia, o tema ainda no mereceu uma resposta adequada por parte da Uncitral. O fato que a reduo da possibilidade de fraudes em transaes comerciais, muito especialmente no mbito da Internet, geraria um correspondente decrscimo no custo dessas transaes, pela respectiva diminuio dos riscos envolvidos. III.2 A CONFERNCIA DA HAIA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO O direito era concebido, no sculo XIX, essencialmente como um fenmeno de carter nacional. Considerava-se que a forma prpria de tratar as relaes jurdicas privadas internacionais seria deduzir qual o sistema nacional de direito que deveria ser aplicado em cada caso individual. Nem todos os problemas eram resolvidos com a utilizao desse mtodo, porquanto cada pas tinha, por razes de ordem pblica, a possibilidade de excluir o direito normalmente aplicado, ou ainda decises de juzos estrangeiros. Tornou-se claro que essa situao ensejava dificuldades, tanto no plano internacional, como no nvel domstico, j que sujeitar uma relao jurdica caracteristicamente transnacional a um direito de um nico pas seria sempre uma escolha arbitrria. No entanto, era difcil desenvolver um sistema jurdico verdadeiramente internacional no mundo de ento, dominado pela noo da supremacia da legislao interna.
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Nesse contexto, predominava poca a concepo de que seria mais factvel obter-se consenso entre os pases sobre aqueles acordos que buscassem harmonizar normas de conflito de leis do que sobre instrumentos que contemplassem regras substantivas voltadas a regulamentar as relaes jurdicas transfronteirias. A Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado constituiu o principal frum internacional criado para implementar essa tarefa. O governo holands, acolhendo proposta que lhe foi formulada por Tobias Michael Carl Asser, renomado jurista daquele pas, enviou, em 1892, convite para uma conferncia na Haia com o intuito de discutir aspectos transnacionais de temas como casamento, formalizao de documentos, sucesso e questes de jurisdio e processuais. O encontro realizou-se em 13 de setembro de 1893, com a presena de representantes de 13 Estados. Somente governos europeus foram convidados a participar da conferncia e, por um longo perodo, ela permaneceu como uma reunio europia restrita a Estados continentais, pois o Reino Unido, ainda que convidado ao encontro desde o seu incio, declinou por considerar que dificilmente ocorreriam resultados concretos nesse campo. Somente em 1925 o Reino Unido comeou a participar das atividades da Conferncia da Haia, tornando-se membro efetivo em 1951. A Conferncia estava envolvida em trabalho inovador, mas nada fcil. H quem considere que uma das principais razes que a levaram a obter um certo xito nos seus trabalhos foi o fato de, ao menos no seu incio, as discusses terem sido conduzidas por delegados governamentais, cujo conhecimento jurdico nem sempre to profundo quanto o dos renomados juristas da poca obrigou-os a um esforo suplementar de entendimento mtuo, mesmo que isso no significasse necessariamente concordncia absoluta sobre todos os temas tratados. 191 O carter regional da iniciativa constituiu outro elemento positivo, pois revelou tratar-se de um estgio prvio muito til antes de se buscar iniciativas de escopo mais amplo. Os maiores obstculos unificao do direito segundo a metodologia do conflito de leis entre os pases da Europa continental eram, basicamente, de natureza dogmtica. Os
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delegados governamentais resistiam a abrir mo, por motivos doutrinais, de solues adotadas por cada um de seus sistemas jurdicos domsticos. A participao posterior dos pases do common law no aumentou as dificuldades j encontradas, fazendo com que a esperada confrontao entre os dois principais sistemas jurdicos fosse menos espetacular do que se havia antecipado naquele momento. A Conferncia da Haia apenas gradualmente tornou-se institucionalizada. No incio, no dispunha de rgos permanentes. Conforme estipula o artigo 1 dos Estatutos da organizao, a sua finalidade de trabalhar pela progressiva unificao das regras de Direito Internacional Privado. A Conferncia evitou ocupar-se de questes de direito privado internacional em sentido amplo, que foram assumidas por outras organizaes, tais como temas ligados a Direito Martimo, Propriedade Industrial ou Propriedade Intelectual. Ela concentrou-se essencialmente em questes de conflito de leis e jurisdies e em temas relativos validade interna de decises judiciais estrangeiras. A Conferncia vem passando por vrias fases desde a sua criao, em 1893. A primeira etapa foi marcada por realizaes concretas importantes, apesar da frustrao de no ter tido condies de alcanar o que era o seu objetivo maior, ou seja, a elaborao dos princpios gerais de um Cdigo de Direito Internacional Privado. Teve de contentar-se com a considerao de temas menos abrangentes, mas nem por isso menos relevantes poca. Como
Originalmente, em 1893, desejou-se criar uma Conveno ampla, cobrindo todos os problemas atinentes ao conflito de leis, mas a idia foi abandonada por demais ambiciosa. A Conferncia optou por convenes sobre matrias especficas, no campo do conflito das leis, conflito das jurisdies e cooperao judiciria internacional.192

Durante as sesses realizadas em 1893, 1894, 1900 e 1904, a Conferncia concluiu seis convenes. Uma delas, sobre procedimentos
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civis, de 14 de novembro de 1896 e revista em 17 de julho de 1905, tida como o principal resultado da Conferncia. Ocupava-se da transmisso de documentos judiciais - como cartas rogatrias - e no judiciais, envio gratuito de certificados de nascimento, de casamento, entre outros, e foi adotada por 23 pases. As cinco outras Convenes negociadas entre 1893 e 1905 eram alusivas ao Direito de Famlia. Em 1904, inicia-se uma etapa de declnio que se prolongou at 1951, quando comea o perodo que os autores 193 chamam de renascimento, com a institucionalizao da Conferncia. As razes para a fase de queda foram de vrias ordens, sejam polticas, acadmicas ou tcnicas, ligadas alterao do cenrio internacional no momento da passagem do sculo. Por um lado, a realizao de duas Conferncias de Paz na Haia, em 1899 e 1907, reduziu, na prtica, a relevncia dos trabalhos desenvolvidos pela Conferncia de Direito Internacional Privado. A Haia tornou-se a cidade onde leis sobre guerra e sobre conflitos entre Estados estavam sendo negociadas, fazendo com que, diante da importncia e sensibilidade dessa tarefa, os trabalhos da Conferncia perdessem em muito o seu significado. Ademais, comearam a surgir interpretaes divergentes sobre o contedo de alguns dos acordos adotados inicialmente, em funo de novas consideraes de natureza poltica. A Frana e a Blgica e, em seguida, a Sucia, denunciaram as Convenes sobre Direito de Famlia firmadas de 1902 a 1905, em face da evoluo do princpio do domiclio em oposio ao de nacionalidade, que fez com que os textos anteriores ficassem desatualizados. Essa circunstncia, e o fato de que os esforos empreendidos para a elaborao de novos diplomas no tinham surtido o efeito esperado, fizeram com que a Conferncia casse no descrdito. Exemplo disso foi o ano de 1928, que viu realizar-se a 6a Conferncia que discutiu vrios projetos, mas tambm nada aprovou. 194 Uma nova era comeou, entretanto, aps a Segunda Guerra Mundial, com a realizao da stima sesso, em 1951, quando se assinou o Estatuto da Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado, que entrou em vigor em 1955 e deu Conferncia foros de
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organizao internacional de carter permanente, com sede na Haia. composta de Estados membros que declaram aceitar o Estatuto e participam do oramento do Bureau permanente e das comisses especiais. O Estatuto foi inicialmente firmado pela Alemanha ex-RFA, ustria, Blgica, Dinamarca, Espanha, Finlndia, Frana, Itlia, Japo, Luxemburgo, Noruega, Pases Baixos, Portugal, Reino Unido, Sucia e Sua, denominados Estados fundadores. Alm do Brasil (que se tornou membro em 23/2/2001), a Conferncia conta atualmente com 64 pases membros. 195 Cabe Comisso de Estado dos Pases Baixos, conselheira do governo daquele pas, zelar pelo bom funcionamento da Conferncia e, aps consulta aos Estados participantes, preparar a ordem do dia das conferncias. So normalmente realizadas, entre as sesses, reunies de especialistas governamentais que recomendam, s sesses plenrias, questes a serem tratadas pelos representantes dos pases. As plenrias renem-se a cada quatro anos em sesses diplomticas ordinrias, durante as quais so adotados, ademais de eventuais recomendaes, os projetos de instrumentos internacionais preparados pelas comisses especiais. O conjunto dos textos aprovados includo numa Ata Final assinada pelas delegaes presentes. As decises substanciais so adotadas por maioria de votos. Podero ser convidados pases no membros para participar na qualidade de membro ad hoc, com direito a voto. Por tradio, o presidente da sesso plenria sempre o representante holands. As atividades da Conferncia so conduzidas por um Secretariado, cuja tarefa principal consiste na preparao e organizao das sesses plenrias e das comisses especiais. Cabe ao Secretariado, igualmente, realizar as anlises e pesquisas necessrias para subsidiar as matrias sob exame da Conferncia. A metodologia de trabalho da Conferncia comporta etapas distintas. Primeiramente, procede-se a uma fase de seleo dos temas a serem tratados, que, em sua maioria, so apresentados pelas delegaes dos pases membros durante reunio da comisso especial de assuntos gerais e poltica. As questes podero tambm ser sugeridas
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pelo Secretariado, em consulta com os pases participantes, ou por organizaes internacionais. As propostas de temas sero discutidas na comisso especial, que as avaliar e normalmente solicitar um exame mais aprofundado ao Secretariado, que enviar os resultados do estudo aos governos dos pases membros para debate na sesso plenria que decidir se o assunto dever integrar ou no o programa de trabalho da Conferncia. A deciso levar em conta a necessidade e a urgncia das medidas a serem eventualmente adotadas, alm da existncia de solues alternativas. Em muitos casos, os temas podero ser includos em programas de trabalho sucessivos, em funo de sua complexidade. Os temas escolhidos sero submetidos a exame aprofundado de direito comparado, em que sero analisados estudos que eventualmente tenham sido elaborados sobre o assunto pelo meio acadmico ou por instituies nacionais ou internacionais. Sero tambm enviados questionrios sobre a matria em apreo aos governos dos pases membros. As questes sero ento objeto de reunio dos representantes governamentais, normalmente especialistas jurdicos, os quais analisaro os estudos de direito comparado e a reao inicial dos governos matria. As opinies, via de regra, so expressas, nessa etapa, a ttulo pessoal, sem engajar os governos. Passa-se, em seguida, fase de redao de uma minuta de documento internacional pela comisso especial, que poder indicar um comit de redao ou aproveitar texto produzido pelos especialistas jurdicos. O projeto ser, ento, submetido considerao da sesso plenria, para incluso na Ata Final, e dever constar de um Relatrio explicativo, cuja finalidade servir de repositrio de informaes relevantes sobre a matria e eventualmente ser utilizado como documento de base para auxiliar na interpretao do diploma adotado. A Conferncia lana mo principalmente de convenes multilaterais para a consecuo de suas finalidades estatutrias em reas distintas do Direito Internacional Privado, como a do conflito de leis no campo contratual, das obrigaes de prestao de alimentos, proteo de menores, sucesses, competncia internacional e execuo
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de sentenas estrangeiras e cooperao judiciria internacional em matria civil. O aumento do intercmbio econmico e do movimento transfronteirio de pessoas vem repercutindo nas economias, nas sociedades, na cultura e na famlia. Essas transformaes tm implicaes na rea do direito e exigiro sempre novas solues. 196 O Brasil parte da Conveno sobre os Aspectos Civis do Seqestro Internacional de Crianas, de 1980, e da Conveno sobre a Proteo de Menores e Cooperao em Matria de Adoo Internacional, de 1993. de se esperar, no entanto, que o Brasil venha a aderir a novos diplomas produzidos pela Conferncia. Deve-se sublinhar que, durante a XXVI Reunio de Ministros da Justia do Mercosul, realizada em 10 de novembro de 2006, em Braslia, os titulares da Justia da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, alm da Bolvia e Chile emitiram uma Declarao de Impulso Aprovao s Convenes da Haia 197 , em que afirmam ser desejvel a adoo dos seguintes instrumentos internacionais negociados pela Conferncia da Haia: a) Conveno relativa Notificao ou Envio ao Estrangeiro de Documentos Judiciais ou Extrajudiciais em Matria Civil ou Comercial, de 1965; b) Conveno sobre a Obteno de Provas no Estrangeiro em Matria Civil ou Comercial, de 1970; c) Conveno para Facilitar o Acesso Internacional Justia, de 1980; e d) Conveno que Suprime a Exigncia de Legalizao dos Documentos Pblicos Estrangeiros, de 1961. Ademais, o Mercosul avaliou, com interesse, proposta recebida do Secretrio Geral da Conferncia da Haia, no sentido de desenvolver um trabalho comum entre as duas organizaes nos seguintes temas: a) desenvolver uma posio comum da Comisso Tcnica da Reunio de Ministros da Justia do Mercosul sobre os trabalhos da Conferncia e sobre o funcionamento das Convenes da Haia subscritas pelos
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pases do Mercosul; b) preparar posies comuns nos trabalhos preparatrios de novas Convenes da Conferncia; c) organizar reunies conjuntas entre a Comisso Tcnica da Reunio de Ministros da Justia do Mercosul e a Conferncia da Haia, com vistas a analisar o funcionamento de algumas Convenes da Conferncia; d) organizar eventos de treinamento e promoo dessas Convenes no mbito judicial; e e) estudar a compatibilidade entre as Convenes da Haia e do Mercosul, com o intuito de adoo dos diplomas da Conferncia pelos pases do Mercosul e associados, com vistas harmonizao da legislao regional e global. 198 A Conferncia da Haia inovou recentemente ao abrir a possibilidade de adeso, a seus Estatutos, da Comunidade Europia e de outras organizaes regionais de integrao econmica regional, s quais os Estados membros tenham transferido competncias na temtica do Direito Internacional Privado. Durante a XX Sesso Plenria da Conferncia, aprovaram-se modificaes ao Estatuto de 1951 que permitiram essa inovao, com a incluso de um novo Artigo 2A. 199 As alteraes do conta de que toda a referncia aos pases membros nos Estatutos deve ser entendida como englobando essas organizaes, salvo se houver disposio em contrrio. Para aderir, a organizao econmica deve ser integrada por Estados soberanos e deve possuir poder de deciso em nome dos Estados, assim como competncias que lhe foram transferidas pelos pases que a compem sobre os temas tratados pela Conferncia - sendo, nesse caso, necessrio apresentar uma relao dessas matrias. Os pases membros da organizao regional, porm, conservam sua competncia sobre todas as questes que no foram objeto de transferncia especfica de jurisdio. Abrem-se, portanto, perspectivas alvissareiras para o aprofundamento dos vnculos do Brasil e da regio com a Conferncia da Haia. Da mesma forma, a possibilidade de coordenao de posies entre os Estados do Mercosul naquele frum constitui medida importante especialmente luz da possibilidade de participao de organizaes regionais -, que deveria ser seguida em outras
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organizaes, como o Unidroit, em que as delegaes da regio articulam-se conjuntamente aqum do que seria desejvel em vista da relevncia dos temas negociados. III.3 A CONFERNCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO O movimento que propugnava a harmonizao internacional do direito privado por intermdio seja da unificao de regras substantivas ou materiais, seja da uniformizao de normas de Direito Internacional Privado, ganhou corpo a partir de finais do sculo XIX no continente europeu, tendo conquistado diversos adeptos, entre os quais se reala a figura de Tobias Asser, holands e Prmio Nobel da Paz de 1911. Em 1882, o Institut de Droit International, fundado em 1874, advogou a aproximao de legislaes entre pases mediante a unificao de regras substantivas ou de conflito de leis em matria comercial, com destaque para a normativa relativa a letras de cmbio, contratos de transporte e alguns aspectos do direito martimo. Em 1893, durante a primeira sesso da Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado, Tobias Asser voltou a sublinhar a relevncia de se promover a harmonizao de normas materiais em complementao aos esforos de uniformizao do Direito Internacional Privado. E o curioso que Asser se pronunciou nesse sentido em frum cujo principal objetivo vem a ser exatamente a unificao das regras sobre conflito de leis. No entanto, paralelamente a essas tratativas que estavam tendo lugar na Europa - e que, de alguma forma, refletiam a ideologia de otimismo que reinava poca -, coube Amrica Latina exercer um papel pioneiro nos trabalhos de unificao jurdica internacional: a primeira tentativa no mundo de codificar as regras de Direito Internacional Privado ocorreu precisamente em Lima, entre 1877 e 1879, quando se reuniu o Congresso de Plenipotencirios Jurisconsultos Americanos. Trata-se de iniciativa que exerceu grande
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influncia na doutrina europia e que trouxe uma fecunda contribuio para o desenvolvimento do Direito Internacional Privado. 200 Essa conferncia, realizada por iniciativa do Governo peruano, partiu da concepo de que os pases latino-americanos dispunham de uma comunidade de culturas e de uma noo de justia suficientemente concordantes que lhes permitiria vislumbrar um acordo sobre uniformizao de legislaes em vrios campos, inclusive no Direito Internacional Privado. Participaram do Congresso de Lima representantes da Argentina, Bolvia, Chile, Cuba, Equador e Peru, aos quais se agregaram Costa Rica, Guatemala, Honduras, Uruguai e Venezuela, no tendo o Brasil estado presente. O Congresso logo abandonou a idia de elaborar cdigos formais,
The Congress of Lima soon gave up the idea of drawing up uniform codes of substantive law, for it came to the conclusion that efforts to even out national rules on the conflict of laws and coordinate policies on Inter-American litigation was more necessary and more likely to be attained than the unification of civil and commercial law. 201

Subseqentemente, o Congresso aprovou, em 1878, um Tratado precursor que institua regras uniformes em matria de conflito de leis, assinado pelo Peru, Argentina, Chile, Bolvia, Venezuela e Costa Rica. Esse instrumento compreendia 60 artigos concernentes a capacidade pessoal, casamento, sucesso, jurisdio dos tribunais nacionais e validade e aplicao das decises judiciais. Foi ratificado apenas pelo Peru e nunca entrou em vigncia, em razo da ecloso dos conflitos entre os Estados do Pacfico, em 1879, que severamente colocaram em causa a solidariedade sul-americana. Observaram-se tambm, verdade, crticas sobre o contedo de alguns dispositivos do Tratado. 202 Alm desse Tratado, aprovou-se, em 1881, um projeto destinado a harmonizar as legislaes mercantis dos Estados latinoamericanos no que tange ao direito internacional privado.
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Aps o pioneiro Congresso de Lima, novo Congresso de juristas este limitado Amrica do Sul e denominado Congresso Sul-Americano de Direito Internacional Privado - foi convocado sob a iniciativa conjunta da Argentina e do Uruguai, tendo-se reunido em Montevidu, em fins de 1888. Participaram das negociaes a Argentina, a Bolvia, o Brasil, o Chile, o Paraguai, o Peru e o Uruguai. O ideal unificador est patente na correspondncia enviada pelo Chanceler da Argentina aos pases da regio,
La diferencia de legislacin que provoca las dificultades es el resultado del ejercicio de la soberania, respondiendo a las exigencias peculiares de cada Estado. Bien se comprende que estas diferencias, si pueden diminuirse, no desaparecen, por ms ilustrado que sea el esfuerzo que se intente para conseguirlo, pero es deber de los gobiernos pugnar por realizar en lo posible la unidad entre las diversas legislaciones que dan origen al conflicto, estableciendo en todo caso la ley nica internacional destinada a dirigirlo. 203

Em 1889, os delegados concordaram quanto ao texto de nove atos relativos ao Direito Internacional Privado nos campos do processo civil, direitos intelectuais, marcas e patentes, Direito Penal Internacional, exerccio de profisses liberais, Direito do Comrcio Internacional, Direito Civil Internacional, alm de aplicao da lei estrangeira. O Tratado relativo ao Direito Civil Internacional entrou em vigncia, com a ratificao da Argentina, Bolvia, Paraguai, Peru e Uruguai, tendo posteriormente, em 1933, recebido a adeso da Colmbia. O Brasil e o Chile no o aceitaram. Encorajados pelo xito obtido em Montevidu, os pases da Amrica Central (Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nicargua e El Salvador) organizaram uma reunio na Guatemala, em 1897, conhecida como Primeiro Congresso Jurdico CentroAmericano, quando cinco Convenes modeladas sobre aquelas de Montevidu foram adotadas, ainda que posteriormente nenhuma delas
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tenha obtido as ratificaes necessrias para entrar em vigor. Realizaram-se tambm os Congressos bolivarianos, que reuniam os Estados do norte da Amrica do Sul. Do Congresso de Caracas, que teve lugar em 1911, participaram a Bolvia, Colmbia, Equador, Peru e Venezuela, que negociaram o Tratado Bolivariano de Direito Processual, inspirado no de Montevidu de 1889, que entrou em vigncia logo a seguir. O incio do que se poderia chamar de um real movimento de unificao da regio americana foi consubstanciado com a realizao, em 1889-1890, em Washington, da primeira Conferncia PanAmericana, que daria origem posteriormente Organizao dos Estados Americanos. A Conferncia concentrou-se, desde o princpio, na harmonizao de regras de Direito Internacional Privado, tendo nomeado uma comisso composta de cinco membros para fazer propostas sobre o tema nos campos do Direito Comercial e Direito Civil. Essa primeira Conferncia representou o passo inicial de um estudo mais sistematizado e organizado a propsito da aplicao das regras de conflito. Na segunda Conferncia Pan-Americana, que teve lugar no Mxico em 1901-1902, uma proposta mais ambiciosa foi circulada, com a nomeao de uma comisso para elaborar projeto que compreenderia a negociao de dois Cdigos regionais para reger as relaes entre os pases do continente americano, um de Direito Internacional Pblico e outro de Direito Internacional Privado. O projeto foi aprovado durante a terceira Conferncia Pan-Americana, realizada no Rio de Janeiro, onde foi criada a Comisso do Rio de Janeiro de Juristas, integrada primeiramente por um e depois por dois representantes de cada Estado americano. Nessa Comisso, que se reuniu em 1912, o Brasil apresentou proposta de duas minutas como base para os trabalhos: uma concernente ao Direito Internacional Pblico, de autoria de Epitcio Pessoa, e outra relativa ao Direito Internacional Privado, escrita por Lafayette Pereira. 204 Irineu Strenger 205 indica que este ltimo projeto havia sido encomendado pelo Baro do Rio Branco, mas, apesar de
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interessante e muito bem elaborado no conseguiu dominar a opinio geral na poca, prevalecendo, como sabemos, o projeto de Bustamante. O trabalho de Lafayette Rodrigues Pereira possui valor histrico e bem revela o papel importante desempenhado por juristas brasileiros no processo de harmonizao de normas jurdicas sobre conflito de leis na Amrica Latina. A Comisso dividiu-se em seis subcomisses para estudar os projetos, mas a guerra que se iniciava na Europa, em 1914, acabou por suspender os trabalhos. A sesso reiniciou-se em 1924, quando o Instituto Americano de Direito Internacional, a pedido da Unio Pan-americana, nomeou um Comit integrado por quatro membros, que, em 1925, aprovou um projeto de Cdigo de Direito Internacional Privado. A Comisso do Rio de Janeiro de Juristas adotou, em 1927, um projeto calcado nesse texto preliminar de Cdigo, e props a sua adoo durante a sexta Conferncia PanAmericana de Havana, onde foi aprovado em fevereiro de 1928, sendolhe dado o ttulo de Cdigo de Bustamante, em homenagem ao jurista cubano e seu principal idealizador Antonio Sanchz de Bustamante y Sirvn. Durante o encontro de Havana, aprovou-se recomendao, que havia sido proposta no ano anterior pela Junta Internacional de Jurisconsultos, que sublinhava a convenincia de se proceder simultaneamente unificao de normas substantivas e de regras de escolha da lei aplicvel. Essa Conveno foi ratificada por Cuba, Repblica Dominicana, Haiti, Panam, Costa Rica, Nicargua, Honduras, El Salvador e Guatemala, pela Amrica Central e Caribe, e Chile, Bolvia, Equador, Peru, Venezuela e Brasil, pela Amrica do Sul, e encontra-se em vigor. Considerado um instrumento internacional de grande xito no contexto dos esforos internacionais e americanos, em particular no sentido da unificao jurdica, constitui documento muito abrangente, dotado de 437 artigos. Divide-se numa parte preliminar e em quatro livros (Direito Civil Internacional, Direito Comercial Internacional, Direito Criminal Internacional e Direito Processual Internacional). No entanto, para alguns juristas, a Conveno apresenta algumas limitaes. 206
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Suas regras so algumas vezes confusas e, em certas passagens, revelam um nvel de unificao pouco profundo, j que submetem numerosas obrigaes ao direito dos pases, sem especificar se isso significa o direito nacional ou o direito do domiclio. Optou-se por estabelecer uma normativa pouco precisa de aplicao do direito estrangeiro, com disposies muito amplas para permitir a cada pas examinar aquilo que mais lhe conviesse para a soluo de problemas que envolvam relaes jurdicas entre os Estados. No se trata, claramente, de uma impreciso acidental. Tal ambigidade foi intencionalmente preservada de modo a que cada Estado, ao interpretar a lei como desejar, possa deixar vigente o sistema que achar mais adequado para preservar os seus interesses na relao,
() not all nations were willing to sign it at all even with these concessions to local concerns. Thus, Argentina, Colombia, Mexico, Paraguay, the United States and Uruguay refused to sign. 207

Os Estados Unidos no assinaram o Cdigo, por razes ligadas articulao dos diversos sistemas independentes e autnomos dos Estados norte-americanos: como o seu direito no codificado e existia uma codificao oficiosa denominada Restatement, ponderaram que no estavam em condies de assumir compromisso direto com a ratificao do Cdigo. 208 O fato de o Cdigo no estabelecer a obrigao de se adotar um princpio uniforme de vinculao ou conexo e deixar em aberto aos Estados contratantes a aplicao de outro princpio foi uma das principais razes para a Colmbia no o aceitar, porque, segundo o representante colombiano, o Cdigo deveria prever a imposio de um nico princpio: a lei do domiclio. Isso porque entendia que, por serem os pases latino-americanos naes de caractersticas imigratrias (por receberem cada vez mais imigrantes da Europa), no poderiam favorecer o critrio da nacionalidade, j que essa postura faria com que os pases sul-americanos ficassem
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sempre subjugados aos sistemas jurdicos europeus, o que era absolutamente inconveniente. 209 Os Estados latino-americanos teriam dificuldades crescentes de superar questes que envolvessem os estrangeiros que fixassem o domiclio na regio, j que o direito estrangeiro teria de ser invocado e aplicado cada vez que surgisse questo relacionada com o imigrante. 210 O Cdigo de Bustamante, tecnicamente falando, pouco avanou na unificao do direito. Ele no impe obrigaes reais aos pases, por isso cinco deles (Bolvia, Chile, Costa Rica, Equador e So Salvador) o acabaram ratificando com reserva para a aplicao de sua prpria legislao interna. Outros o ratificaram com muitas reservas, sendo que a Bolvia e o Peru constituem Estados-parte tanto do Cdigo de Bustamante como das Convenes de Montevidu, assumindo, assim, obrigaes s vezes contraditrias entre si. Apesar dessas imprecises como mecanismo de unificao jurdica do continente, o Cdigo permanece a primeira tentativa exitosa de codificar uma rea to vasta e o mais abrangente documento jurdico latino-americano no campo do Direito Internacional Privado. No Brasil, o Cdigo entrou em vigor em agosto de 1929, tendo sido promulgado pelo Decreto n. 18.871. Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, 211 trata-se de um cdigo de Direito Internacional Privado, cuja aplicao no se resume aos indivduos nacionais dos pases membros. As iniciativas de harmonizao do direito no continente americano acabaram por assumir um carter predominantemente latinoamericano, j que os Estados Unidos preferiram deixar de participar dos seus principais encontros, situao que se altera a partir da segunda metade do sculo XX. Dignas de nota foram a Stima Conferncia Internacional Americana, realizada em Montevidu, em 1933, que recomendou a unificao do direito cambirio com base nos instrumentos aprovados na Haia, em 1912, e em Genebra, em 1930 e 1931, e a adoo das Regras da Haia sobre conhecimentos de embarque e das Convenes de Bruxelas sobre direito martimo, alm da Oitava Conferncia de Lima, que teve lugar em 1938, quando foi
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aprovada resoluo sobre a unificao do direito comercial. No entanto, os trabalhos foram interrompidos pelos eventos da Segunda Grande Guerra e retomados somente aps o seu trmino. Durante o ps-guerra, os esforos de uniformizao jurdica nas Amricas prosseguiram concentrados principalmente na rea de competncia do Direito Internacional Privado, but they took a more pragmatic turn. 212 A instituio da Organizao dos Estados Americanos, como resultado da Nona Conferncia Panamericana, realizada em Bogot em 1948, conferiu maior significado ao movimento para o estabelecimento de um Direito Internacional Privado amplo na regio, com a insero dos pases ligados tradio do common law, como os Estados Unidos da Amrica e as antigas colnias inglesas caribenhas. O Canad, que apresenta um sistema jurdico misto, ligado tanto ao civil law quanto ao common law, integrou esses esforos unificadores patrocinados pela OEA somente quando da realizao da CIDIP V, na cidade do Mxico, em 1994. Os trabalhos iniciais no mbito da OEA no deixaram de refletir certo otimismo, com a idia de se preparar um cdigo unificado de Direito Internacional Privado que conciliasse os princpios e fosse um denominador comum entre os Tratados de Montevidu, o Cdigo de Bustamante e o Restatement of the Law, dos Estados Unidos. O projeto no seguiu adiante em vista das dificuldades inerentes a uma obra com essa amplitude de objetivos, tendo sido posteriormente considerada a possvel reviso e atualizao do Cdigo de Bustamante, o que acabou no ocorrendo. Aps as alteraes efetuadas na Carta da OEA e a realizao de Assemblias Gerais de seus pases membros, nos anos 70, a causa da harmonizao jurdica no continente conheceu novo momento positivo. Os pases passaram a analisar mais sistematicamente a importncia prtica dos setores que deveriam receber maior ateno e, dentre esses, a indicar os temas de seu interesse. Dessa forma, ao invs de pretender elaborar cdigos abrangentes, adotou-se uma linha considerada por alguns autores 213 como de descodificao do direito internacional, com nfase em reas especficas de ateno concentrada.
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No se insistiu, assim, no projeto de reforma do Cdigo de Bustamante, tendo sido preferido instituir alguns instrumentos internacionais mais restritos a matrias especficas, que iro substituindo, pouco a pouco, as disposies correspondentes do Cdigo. 214 Realizaram-se, entre 1975 e 2002, seis Conferncias Interamericanas Especializadas em Direito Internacional Privado (CIDIP), como segue: a CIDIP I realizouse no Panam, em 1975; a CIDIP II em Montevidu, em 1979; a CIDIP III teve lugar em La Paz, no ano de 1984; a CIDIP IV foi realizada em 1989, na cidade de Montevidu; a CIDIP V na Cidade do Mxico, em 1994; e a CIDIP VI teve lugar em Washington, no ano de 2002. Como recorda Anna Maria Villela,
O sculo XIX ou das grandes codificaes nacionais deu-nos os monumentais corpora iuris, que cristalizaram o direito privado, e os primeiros documentos abrangentes dos conflitos de leis (os Tratados de Lima e Montevidu), seguidos, no incio do sculo XX, pelo Cdigo de Bustamante. Soada para os direitos internos let della decodificazione e a tendncia a regular o direito em diplomas especficos e menos absorventes, eis que o Direito Internacional Privado Latino-americano, sob a capa de uma codificao parcial ou de um desenvolvimento progressivo, na verdade sobre um processo, no s de atualizao, mas de descodificao. 215

A Conferncia que se realizou em Washington, em 2002, empreendeu mudana importante do ponto-de-vista temtico e tambm metodolgico no processo de harmonizao do direito no continente, o que teria levado a uma certa tendncia americanizao do direito interamericano. 216 A agenda do encontro tratou de assuntos voltados s relaes econmicas e financeiras internacionais, tais como documentao uniforme de conhecimento de carga para transporte rodovirio de mercadorias e a preparao de Lei-modelo interamericana sobre garantias reais mobilirias. Essa linha de ao refletiria o interesse
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dos Estados Unidos de instituir a ALCA, corroborada pelos temas propostos para a CIDIP seguinte, entre os quais avultariam a organizao de um sistema interamericano de registros eletrnicos, transportes multimodais, valores de investimento, falncia internacional, comrcio eletrnico e o estabelecimento de regras internacionais para a transferncia de bens tangveis e intangveis no comrcio internacional. Sob a tica da metodologia, a CIDIP VI desviou-se de uma longa tradio de uniformizao de normas de conflito de leis e se concentrou em elaborar regras substantivas. Igualmente, mostrou tendncia no sentido de abandonar a preparao nica e exclusivamente de regras vinculantes de Direito, tendo-se dedicado a elaborar uma Lei-modelo Interamericana sobre Garantias Mobilirias, que prope a adoo de uma garantia unitria nos moldes do security interest do direito norteamericano e pode servir de inspirao para a reforma dos sistemas dos pases do continente. Afiana Jacob Doelinger 217, que cita o jurista Haroldo Vallado, que os Tratados de Montevidu e o Cdigo de Bustamante buscaram contemplar uma rea muito larga e tinham a pretenso de abarcar de forma completa e total o Direito Internacional Privado da regio, o que constitui uma utopia equivalente de um Direito Civil nico para todas as naes. Por outro lado, os instrumentos produzidos pelas CIDIPs vem merecendo maior ateno por parte dos pases do continente americano, sendo paulatinamente aprovados por nmero expressivo de Estados da regio. Ele menciona que o Brasil passou 19 anos sem ratificar qualquer um dos diplomas das CIDIPs, mas modificou sua atitude e, hoje, o pas conta com treze convenes e um protocolo em vigor. Como assevera Antenor Pereira Madruga Filho, por ser a harmonizao jurdica internacional um processo necessrio para a insero segura do Brasil no comrcio internacional, cedo ou tarde as convenes interamericanas tendem a ser incorporadas ao ordenamento jurdico brasileiro. 218 Os pases que ratificaram o maior nmero de instrumentos das CIDIPs foram o Mxico, com 18 aprovados, o Paraguai, com 17, a Guatemala,
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com 15, o Brasil, Equador, Uruguai e Venezuela, todos com14, e a Argentina, com 12,
Os autores, hoje, so unnimes em reconhecer que a Amrica Latina tem sido, em verdade, fonte muito prolfera de todo o material que no momento presente forma o direito internacional privado. Os estudos que aqui se realizaram foram realmente muito importantes, e at podemos dizer que a contribuio da Amrica Latina para a formao do direito internacional privado foi fundamental, a partir de 1881, quando os Estados Unidos resolveram iniciar um movimento no sentido de reunir pases para estudar problemas relacionados com o direito internacional de modo geral, e com problemas que envolviam a organizao jurdica dos Estados Americanos. 219

III.4 A ORGANIZAO AFRICANA PARA A HARMONIZAO DO DIREITO DOS NEGCIOS OHADA Confrontados com o recuo ou mesmo a ausncia de investimentos nos pases africanos aps o ciclo de independncias dos anos 60, os empresrios locais diagnosticaram, entre outros motivos, a insegurana jurdica e judiciria vigente como uma causa essencial do marasmo econmico da regio. Esse fato, e a internacionalizao crescente das relaes econmicas e comerciais, levaram diversos Estados da frica, predominantemente francfonos, a colocar em prtica um sistema de integrao jurdica que eles consideram o preldio de uma integrao econmica mais ampla. 220 Assim, em 17 de outubro de 1993, em Port-Louis, nas Ilhas Maurcio, foi assinado o Tratado que instituiu a Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires-OHADA, que agrupa, at o momento, dezesseis pases, a saber: Benin, Burkina Faso, Camares, Chade, Comores, Cte d Ivoire, Gabo, Guin, Guin Bissau, Guin Equatorial, Mali, Nger, Repblica Centro Africana,
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Repblica do Congo, Senegal e Togo. A Repblica Democrtica do Congo anunciou oficialmente a sua adeso Ohada em fevereiro de 2004. O Tratado da Ohada visa a favorecer a segurana jurdica e judiciria e, no plano econmico, o desenvolvimento e a integrao regional, por meio da unificao monetria, financeira e jurdica da rea. Tem igualmente a finalidade de dotar os Estados Partes de um direito econmico unificado, simples, moderno e adaptado situao econmica local, alm de promover a arbitragem como instrumento de soluo de controvrsias contratuais e assegurar a formao e a especializao de magistrados e auxiliares de justia. Ademais, procura eliminar ou reduzir a diversidade e a obsolescncia dos textos legais vigentes - cuja maior parte herdada do legislador colonial - a fim de facilitar os investimentos e as trocas entre os distintos pases africanos. Ademais, o Tratado instituiu a primazia dos Atos Uniformes sobre o direito nacional e sua aplicabilidade direta no sistema jurdico de cada um dos pases membros. A Organizao aberta a todo pas, membro ou no da Unio Africana, que queira aderir. Alguns Estados africanos j manifestaram o interesse pelo processo de harmonizao do Direito Econmico que vem sendo executado pela Ohada, mas ainda no solicitaram oficialmente sua adeso organizao. A estrutura institucional da Ohada compreende um Conselho de Ministros formado por representantes das naes participantes, o qual constitui o rgo normativo da organizao, uma Corte Comum de Justia e de Arbitragem, cuja sede em Abdij, um Secretariado Permanente, instalado em Iaund, e uma Escola Regional Superior da Magistratura, baseada em Porto Novo, no Benin, administrativamente ligada ao Secretariado Permanente. A obra de harmonizao legislativa emerge principalmente de Atos Uniformes estabelecidos pelo Conselho de Ministros. Os Atos Uniformes constituem regras comuns a todos os Estados Partes e cobrem o domnio tradicional do Direito Econmico. At o momento, foram adotados os seguintes Atos Uniformes:
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- Direito Comercial Geral, que entrou em vigor em janeiro de 1998, compreende novas disposies que definem e regulamentam: o estatuto do comerciante e suas obrigaes contbeis e o Registro de Comrcio e de Crdito Mobilirio, que oficializa as matrculas e as modificaes das sociedades; organiza os locais de comrcio e o direito sua renovao, e gerencia os fundos de comrcio, os intermedirios e as vendas comerciais. - Direito das Sociedades Comerciais e de Grupos de Interesse Econmico, vlido a partir de janeiro de 1998, que prev regras de funcionamento das sociedades comerciais e constitui o Direito das Sociedades Comerciais do conjunto dos Estados Partes. As pessoas, qualquer que seja a sua nacionalidade, devem obrigatoriamente escolher uma das formas de sociedade estabelecidas nesse Ato Uniforme. A sua primeira parte contempla as disposies gerais comuns a todas as formas de sociedades comerciais: regras de constituio e funcionamento e normas relativas responsabilidade de seus dirigentes, transformaes, fuses, cesso, aportes parciais de ativos, dissoluo e liqidao, formalidades e publicidade. A segunda parte regulamenta as diversas formas de sociedades comerciais: Sociedade de Nome Coletivo, Sociedade de Comandita Simples, Sociedade de Responsabilidade Limitada, Sociedade Annima e Sociedade de Participao. - Direito das Garantias, que vige a partir de janeiro de 1998, estipula as garantias jurdicas concedidas ao credor para assegurar o cumprimento das obrigaes devidas ao devedor, distinguindo entre trs tipos, a saber: garantias pessoais, como cauo e letra de crdito; garantias mobilirias, como direito de reteno; e garantias imobilirias, tais como hipotecas.
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- Procedimentos simplificados de Recuperao e de Formas de Execuo, que entraram em vigor em julho de 1998, organizam dois tipos de procedimentos judiciais simples que podero ser utilizados pelo credor para buscar obter do seu devedor o cumprimento de suas obrigaes: dever de pagar uma soma em dinheiro e dever de entregar ou restituir um bem. O Ato Uniforme refora as modalidades de execuo das obrigaes do devedor pelos seguintes meios: apreenso, apreenso e venda, apreenso para distribuio entre os credores, apreenso e reivindicao de bens mveis, apreenso imobiliria e apreenso de direitos e valores mobilirios. - Direito de Arbitragem, que entrou em vigor em junho de 1999, regulamenta a arbitragem e suas diferentes fases para o conjunto dos Estados Partes: conveno de arbitragem (clusula de compromisso), designao dos rbitros que compem o Tribunal Arbitral e desenvolvimento dos procedimentos at a sentena arbitral. Trs possibilidades de recursos so previstas contra a sentena: recurso de anulao, recurso de reviso e oposio de terceiros. - Organizao e Harmonizao dos Atos Contbeis das Empresas - que entrou em vigor, no que toca a contas das empresas, em janeiro de 2001, e, no que tange a contas consolidadas e contas conjuntas, em janeiro de 2002 refere-se s empresas sediadas nos Estados Partes do Tratado Ohada. Estabelece as normas contbeis gerais e as regras sobre a situao financeira das companhias e sobre a publicidade das contas. Compreende as contas individuais das empresas, de pessoas fsicas e jurdicas, as contas consolidadas e conjuntas e as disposies penais correspondentes. - Contratos de Transporte de Mercadorias por Via Terrestre, vlido desde janeiro de 2004, aplica-se a todo o contrato de transporte de mercadorias por via terrestre quando o
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local de embarque da mercadoria e o lugar previsto de desembarque, tal como indicados no contrato, acham-se situados seja no territrio de um Estado Parte da Ohada, seja no territrio de dois pases distintos, em que pelo menos um deles seja membro da organizao. Excluem-se do mbito de aplicao desse Ato Uniforme o transporte de mercadorias perigosas e os transportes realizados no marco de acordos postais internacionais. A harmonizao do Direito de Venda ao Consumidor encontra-se em curso, enquanto que a do Direito do Trabalho est em sua fase final. Achase igualmente em plena execuo a unificao do Direito dos Contratos, com o apoio do Unidroit, considerada fundamental por proporcionar as bases para a harmonizao do Direito das Obrigaes. A propsito da harmonizao do Direito dos Contratos, Flix Onana Etoundi 221 sublinha que, j em 1977, em colquio realizado em Dacar e intitulado La rsistance du droit africain la modernisation, a unificao jurdica na frica j havia sido sugerida ao menos em certos domnios como o das obrigaes, em razo da multiplicidade de trocas e de relaes comerciais. No citado evento, Xavier BlancJouvan bateu na mesma tecla, ao opinar que se deveria elaborar uma espcie de Direito Comum africano dos contratos, a fim de evitar as dificuldades prticas nascidas da diversidade de legislaes. O direito uniforme a ser estabelecido
ne peut tre aucun des droits actuellement existants: ce droit doit tre obligatoirement un droit nouveau et original, si possible labor en commun. 222

A colaborao do Unidroit com a Ohada nasceu em 2002, quando o Instituto de Roma concordou em prestar cooperao com o apoio da Sua, tendo confiado ao Professor Marcel Fontaine, da
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Universidade Catlica de Louvain, a elaborao de um Projeto de Harmonizao do Direito dos Contratos. Depois de um processo de consultas aos meios interessados na matria, o Professor Fontaine redigiu um conjunto de disposies que, de alguma forma, refletem os Princpios do Unidroit Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais ou os adaptam ou completam, a depender dos casos e situaes. O projeto foi transmitido ao Secretariado da Ohada, que o encaminhou aos Estados Partes no incio de 2005, para exame das comisses nacionais. Flix Onana Etoundi da opinio de que, ao se inspirar nos Princpios do Unidroit, o futuro Ato Uniforme sobre Contratos ter como base des textes modernes sur le plan de la technique juridique, labors par des juristes relevants des diffrents systmes juridiques et connaissant dj une remarquable conscration internationale 223. Ele acrescenta que, num contexto de mundializao, dotar-se de um Direito dos Contratos inspirado em regras reconhecidas no plano internacional poder contribuir para a atrao de investimentos, pois se instituiriam na frica regras jurdicas previsveis e haveria a vantagem suplementar de se beneficiar da doutrina e da jurisprudncia que foram desenvolvidas ao redor dos Princpios do Unidroit. Alm disso, essa nova normativa modernizaria o Direito dos Contratos herdado do legislador colonial, ainda aplicveis na maior parte dos pases da Ohada. Contrariamente a outros Atos Uniformes que se inspiraram, em geral, no direito que certos autores qualificaram como de origem essencialmente civilista e francfone, o Projeto de Ata Uniforme sobre os Contratos, ao apoiar-se sobre os Princpios do Unidroit, vincula-se na realidade a um instrumento que tem alcance universal e desprovido de ligao a um sistema jurdico particular. interessante notar que, apesar de o direito criado por essa organizao ser geralmente apresentado como tendo uma origem civilista e francfone, a internacionalidade, no que toca s suas fontes, influenciou um bom nmero de Atos Uniformes atualmente em vigor e outros que ainda se encontram em fase de preparao, como o caso, j visto
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acima, do Direito dos Contratos. Assim que o Ato Uniforme relativo ao Direito Comercial Geral se inspira na Conveno de Viena sobre Contratos de Venda Internacional de Mercadorias, de 1980, da Uncitral. H algumas distines, evidentemente, como ser o caso do campo espacial de aplicao, que no Ato da Ohada mais amplo, pois ele incide mesmo ainda que apenas uma das partes do contrato de venda resida no territrio da Ohada, enquanto que a Conveno de Viena aplica-se somente quando o vendedor e o comprador tenham residncia os dois - em pases membros. Outro aspecto que diverge refere-se ao carter obrigatrio do texto da Ohada, j que os Atos Uniformes so diretamente aplicveis e compulsrios nos pases membros; diversamente do que ocorre na Conveno de Viena, em que as partes podem derrogar algumas de suas disposies. 224 J o Ato Uniforme relativo ao Direito de Arbitragem foi elaborado com a participao da Uncitral. As disposies relativas composio do Tribunal Arbitral, instncia arbitral, sentena arbitral e aos recursos contra a sentena foram emprestadas das normas contidas na Lei Modelo de 1985 sobre Arbitragem Comercial Internacional, ainda que tenham sido formuladas de maneira um pouco diversa. Da mesma forma, o Regulamento de arbitragem da Corte Comum de Justia e de Arbitragem da Ohada inspira-se nos regulamentos do Tribunal Internacional de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional de Paris. Ao lado de sua funo jurisdicional, que a faz a corte suprema dos Estados da Ohada em matria de Direito Econmico, a Corte Comum de Justia e de Arbitragem administra uma arbitragem internacional totalmente autnoma, semelhante ao Tribunal Internacional de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional. Como este ltimo, a Corte da Ohada no trata ou decide ela prpria as pendncias, mas nomeia, confirma ou recusa os rbitros encarregados de cumprir essa tarefa, ademais de examinar os procedimentos e as minutas de sentena. No entanto, a Corte da Ohada daquele distingue-se por ser ela a instncia competente para conferir o exequatur s sentenas e para conhecer dos recursos de anulao de tais sentenas. 225
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Outrossim, o Ato Uniforme sobre Harmonizao dos Atos Contbeis beneficirio da normativa internacional emitida pela International Accounting Standards Board, cuja finalidade principal a de formular regras harmonizadas e compatveis para a publicidade da situao financeira das empresas e de promover a sua ampla utilizao em todo o mundo. Por seu lado, o Ato Uniforme sobre Contratos de Transporte de Mercadorias por Via Terrestre recolheu subsdios da Conveno Relativa ao Transporte Internacional de Mercadorias por Via Terrestre, assinada em Genebra, em 1956, ao ponto de reproduzir integralmente vrios dispositivos. Em vista, porm, do fato de que esse instrumento no sofreu modificaes substanciais desde aquele ano, o legislador foi levado a adotar, por necessidade de atualizao, outras disposies prprias e adapt-las realidade reinante no espao da Ohada. 226 Como adverte Gaston Kenfack Douajni,
...les instruments internationaux qui servent ou ont servi comme modle dans la conception du droit OHADA constituent des compromis entre les systmes juridiques de droit continental et ceux de la Common Law, dmentant ainsi ou, tout le moins, conduisant relativiser laffirmation selon laquelle le droit OHADA est essentiellement dorigine civiliste. 227

Vale uma palavra sobre o papel da Corte Comum de Justia e de Arbitragem, que, em sua funo contenciosa, tem competncia para assegurar o respeito e a unidade do direito da Ohada, por meio da interpretao e aplicao do Tratado e dos Atos Uniformes, em detrimento das jurisdies nacionais de cassao. Para o contencioso relativo aplicao dos Atos Uniformes, ela divide esta competncia com as jurisdies nacionais dos Estados membros que, em primeira instncia, conhecem dos litgios. Ao lado do abandono da soberania no plano legislativo, o Tratado da Ohada realiza tambm o abandono de parte da soberania judiciria, consagrando a supranacionalidade judiciria - que completa a supranacionalidade jurdica. Como interpreta Boubakar Diallo
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Loriginalit de ce mcanisme est dautant plus renforce quil est accompagn du pouvoir de la CCJA de statuer, aprs cassation, sur le fond, sans renvoyer une juridiction dappel nationale delEtat concern, en voquant laffaire. 228

Esse poder de chamar a si os casos significa que, na prtica, se verifica a substituio da CCJA s jurisdies nacionais de ltima instncia. At meados de 2005, a Corte Comum de Justia e de Arbitragem havia publicado 69 decises finais. Segundo os dados disponveis, o nmero de decises concernentes aos contenciosos para a recuperao de crditos era o mais importante, com 38 decises, ou seja, 55% da totalidade. Para Boubakar Diallo, essas cifras demonstram que tais dispositivos do Tratado Ohada correspondiam a uma real necessidade de segurana jurdica dos empresrios, que tinham dificuldades em fazer reconhecer os seus direitos. Assim que
( ...) limpossibilit dexcuter une dcision de justice ou plus gnralement un titre excutoire est certainement lune des causes les plus videntes de lineffectivit de la rgle de droit africain pr-OHADA. 229

Os contenciosos relativos a questes relevantes do Tratado e dos regulamentos vm em seguida, com 17 decises, ou seja, 25%. A percentagem de contenciosos sobre essas questes no seria surpreendente, na medida em que o direito da Ohada representa uma normativa nova, com a qual necessrio familiarizar-se. natural que, nessa primeira fase de aplicao, sua incidncia material acabe por ser objeto de alguns esclarecimentos por parte da Corte da Ohada. Os Atos Uniformes entram em vigor no direito interno dos pases membros 90 dias aps sua adoo e so diretamente aplicveis, no obstante quaisquer disposies contrrias das legislaes domsticas, anteriores ou posteriores. A supranacionalidade dos Atos Uniformes deduzida do Artigo 10 do Tratado da Ohada, que reza
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Les Actes uniformes sont diretement applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toutes dispositions contraires de droit interne antrieures ou postrieures. Esse dispositivo contm duas regras fundamentais: uma relativa fora obrigatria e outra fora abrogatria dos Atos Uniformes. Ele consagra a proibio, para todos os Estados Partes, de adotar uma norma de direito interno que se oponha ao princpio de aplicao direta e imediatamente obrigatria dos Atos Uniformes. Essas duas regras foram confirmadas por deciso da CCJA em 30 de abril de 2001 que vem a ser o primeiro caso examinado por ela - ao sublinhar que as disposies contrrias mencionadas no Artigo 10 devem ser entendidas como todas aquelas contidas em texto legislativo ou regulamento administrativo que, em sua forma, fundo ou esprito, venham a contradizer os dispositivos dos Atos Uniformes. E que, segundo o caso, o termo disposio pode designar um artigo do texto, uma alnea ou uma frase desse artigo.
Cette interprtation est dautant plus justifie que cest la seule, dans le Trait, susceptible de consacrer le principe de la supranationalit.230

Entretanto, h quem recorde um fato que, mesmo sem anular a efetividade dos Atos Uniformes, poder reduzir a objetividade e a clareza que tais atos jurdicos deveriam ter. Desde os trabalhos preparatrios, os autores dos Atos Uniformes se deram conta de que estavam diante de dois imperativos tcnicos que deveriam deixar aos legisladores nacionais a tarefa de resolver. De uma parte, no se poderia determinar aos Estados Partes qual a jurisdio interna competente para estabelecer, receber ou efetivar um Ato ou uma deciso sem que se efetuasse uma ingerncia na organizao judiciria ou administrativa desse pas. Havia, assim, a impossibilidade prtica de se utilizar termos legais precisos e especficos para designar uma jurisdio (por exemplo, tribunal de comrcio ou tribunal de primeira instncia ou tribunal de uma outra
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instncia) ou uma autoridade ministerial, ou outra rea governamental, visto que as legislaes nacionais no empregam a mesma terminologia para designar os mesmos conceitos ou instituies. Para superar essa dificuldade, os legisladores da Ohada foram levados a recorrer a frmulas gerais para designar essas instncias (por exemplo, jurisdio competente em matria comercial ou auxiliar de justia ou autoridade correspondente). Como adverte Joseph Issa-Sayegh,
Il en rsulte pour le juriste averti comme pour le nophyte un inconfort de lecture, voire, parfois, une incomprhension des Actes uniformes qui est regrettable et handicapante. Il convient donc de rcrire les Actes uniformes en substituant les termes juridiques spcifiques nationaux du systme judiciaire ou administratif dun Etat partie aux termes gnriques utiliss, lorigine, dans les Actes uniformes. En ralit, une telle rcriture revient mettre chaque Acte uniforme en conformit avec le droit interne et non linverse. 231

Haver certamente algum exagero ou excesso de zelo nessas palavras, que no invalidam a observao feita pelo professor africano. O assunto referido, no entanto, no de molde a comprometer os esforos que esse grupo de pases da frica vem desenvolvendo ou o interessante exemplo que vem dando ao mundo de estabelecimento de uma harmonizao jurdica como etapa prvia e necessria para a integrao dos pases da regio.

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TERCEIRA PARTE

CAPTULO I

PARTICIPAO DO

BRASIL

NO

UNIDROIT

A PARTICIPAO

CAPTULO I DO BRASIL NO UNIDROIT

I.1 A ADESO BRASILEIRA AO UNIDROIT Como visto anteriormente, o Brasil decidiu, em 1969, renunciar aos Estatutos do Unidroit, por intermdio de Nota Verbal expedida Farnesina redigida em termos que denotam certa frieza e pouca disposio de apresentar razes, argumentos ou mesmo de marcar posio sobre o fato em si. A motivao para a deciso de retirar-se do Instituto poderia ser encontrada no complexo cenrio internacional daquele perodo, marcado pela ideologizao das relaes internacionais e a conseqente politizao das iniciativas de poltica exterior, por parte dos pases. Diante das grandes ameaas do momento de que a possibilidade de overkill ilustrativa -, temas como harmonizao do direito privado acabam perdendo posio na agenda de prioridades dos pases. A criao da Uncitral, em 1966, tambm ter tido a sua influncia. A nova organizao apresentava-se como frum voltado aos interesses e aspiraes dos pases em desenvolvimento, no qual as naes pertencentes a esse grupo teriam voz ativa e lhes seria reconhecida a condio de elo mais frgil na cadeia de interesses mundiais. E no havia uma restrio estatutria em se praticar uma maior politizao dos seus procedimentos internos. Era tudo aquilo que o Unidroit queria evitar para si. Uma outra razo que eventualmente teria motivado a sada do Brasil - a questo do pagamento de contribuies financeiras 232 no
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parece crvel diante desses fatos internacionais descritos, se bem que a prtica de no exigir anuidades compulsrias adotada pelo Unidroit desde a sua fundao - e re-fundao - foi acentuada pelo Consultor Jurdico do Itamaraty quando analisou convite endereado pelo Governo italiano parte brasileira para reingressar no Instituto. Ele diz:
(...) colaborao dos Estados participantes lhes no ser onerosa, porquanto, conforme dispe o artigo 5 do Projeto de Estatuto Orgnico, far-se-o representar por seus agentes diplomticos, e, de acrdo com o artigo 16, no ficaro obrigados a qualquer contribuio pecuniria. A manuteno do Instituto assegurada por uma subveno anual, do Govrno italiano, na importncia de um milho de liras. Os demais Estados contribuiro, eventualmente, com o que julgarem oportuno. 233

O que, de fato, mais surpreende na resoluo brasileira o contraste com a atitude que o pas vinha demonstrando at ento, quando sempre tinha estado na linha de frente quando o tema era a criao ou a recriao do Unidroit. O Brasil retornar em 1993, mas os procedimentos correspondentes iniciaram-se em 1991. Ter tido um papel importante na re-apresentao do assunto o professor Marotta Rangel, que se encontrava frente da Consultoria Jurdica do Itamaraty naquele perodo. Alis, essa atuao reconhecida no momento em que ele ser apresentado como candidato brasileiro a um posto no Conselho de Direo do Unidroit, quando despacho-telegrfico Embaixada em Roma recorda que foi, em grande parte, graas aos esforos do Professor Marotta Rangel, ento Consultor Jurdico do Itamaraty, que o Brasil reingressou no Unidroit depois de longo afastamento. 234 A notcia, j em 1991, de que o Brasil estaria, em breve, retornando ao Instituto foi naturalmente saudada pelo Presidente do Unidroit, o qual, em carta ao Ministro das Relaes Exteriores brasileiro, Professor Francisco Rezek, exprime os agradecimentos pour
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A PARTICIPAO DO BRASIL NO UNIDROIT

avoir realis un objectif que nous poursuivons depuis longtemps.235 Em 4 de outubro daquele ano, o Chanceler brasileiro prope ao Presidente da Repblica a adeso do Brasil ao Estatuto Orgnico do Unidroit, recorda que o pas havia aderido ao Instituto logo aps o restabelecimento da organizao, em 1940, e assinala ser o Brasil o grande ausente entre os pases latino-americanos, num organismo que integra todas as naes integrantes do Conselho de Segurana. 236 Em 8 de outubro de 1991, o Presidente da Repblica 237 submeteu ao Congresso Nacional o texto do Estatuto Orgnico do Unidroit. A mensagem acompanhada de Exposio de Motivos do Ministro de Estado das Relaes Exteriores, que sublinhava serem os objetivos do Instituto propor e estabelecer regras de procedimentos padronizados para as relaes comerciais, culturais, cientficas e do Direito Privado em geral, constituindo-se em importante instrumento harmonizador nas relaes entre os Estados.238 Uma vez mais, o papel do Unidroit como promotor de um melhor relacionamento recproco entre os pases vem ressaltado. E reconhece-se ao Instituto, igualmente, a funo de incentivador das (...) atividades legislativas e diplomticas de seus membros, conforme consta do projeto de Decreto Legislativo da Comisso de Relaes Exteriores da Cmara de Deputados, 239 j que os diplomas preparados pelo Unidroit podem muito bem servir, como visto, como subsdio para os trabalhos legislativos quando da elaborao de leis que versem sobre temas tratados por essa organizao internacional. Tal pode ocorrer como inspirao para o processo de preparao de nova legislao sobre matria ainda no legislada, ou para o aperfeioamento do direito positivo incidente sobre temas que j se encontram regulamentados, mas necessitam ser atualizados ou ampliados. O voto 240 do relator da Comisso de Relaes Exteriores da Cmara dos Deputados, aprovado por unanimidade, ressaltou o fato de o Unidroit constituir uma das mais antigas organizaes internacionais do mundo, criada ao tempo da extinta Sociedade das Naes, que
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representa (...), hoje, um foro privilegiado de discusso e debates dos principais assuntos que permeiam a agenda internacional, nomeadamente na esfera do direito privado. Recordou, ainda, dois aspectos - sublinhados ao longo do trabalho -, que dizem respeito ao movimento jus-positivista, que advogava o desaparecimento do direito privado e a conseqente supervalorizao do direito pblico e, por outro lado, ao aparecimento de organizaes internacionais, como o Unidroit, que visam a instituir um mnimo de padronizao das normas e dos procedimentos comerciais existentes, aps o novo flego que o direito privado adquiriu como resultado do crescimento das relaes comerciais entre as naes. Aps a devida aprovao legislativa, a adeso do Brasil ao Estatuto do Unidroit, de 15 de maro de 1940, tornou-se realidade por intermdio do respectivo depsito da Carta de Adeso junto ao Governo italiano, em 11 de janeiro de 1993, data em que o Estatuto entrou em vigor para o Brasil, e, posteriormente, da sua promulgao, pelo Decreto n 884, de 2 de agosto de 1993, assinado pelo Presidente Itamar Franco e pelo Ministro de Estado das Relaes Exteriores, Embaixador Celso Amorim. Trata-se, com algumas modificaes que, a rigor, no alteraram a sua essncia, do mesmo Estatuto que o Brasil havia acordado quando da reinaugurao do Instituto, em 1940. A deciso, naquele momento, sobre se o pas deveria aceitar o convite do Governo italiano para reingressar no Unidroit, contou com subsdio fornecido pelo ento Consultor Jurdico do Itamaraty, S. do Rego Barros. Em seu parecer, de 16 de abril de 1940, o assunto tende a ser considerado pelo ngulo da noo de conflito de leis e das opinies, ainda prevalecentes poca, no sentido de que as tentativas de harmonizao do direito substantivo seriam uma medida menos eficaz em comparao com os benefcios do Direito Internacional Privado. Assim que demonstrava um certo distanciamento dos propsitos formais do Unidroit ainda que no se perceba uma rejeio absoluta ao Instituto por parte do Consultor -, ao referir-se a ele como (...) uma instituio internacional, que ter
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por objetivo, seno a unificao (sic), uma maior semelhana das leis internas dos vrios pases e a elaborao de projetos de Direito Internacional Privado (sic), bem como a publicao de estudos, dignos de larga difuso. Nessa mesma linha, diz que, por mais que se considere utopia a unificao internacional do Direito Privado (sic), no se nega a possibilidade e, menos, a convenincia de estabelecer normas mais semelhantes, que facilitem os tratados, tendentes a diminuir conflitos de leis (sic), na sociedade internacional. Conseguintemente, so de grande utilidade as organizaes internacionais, com sse objetivo, convindo, ainda, notar a sua influncia, na evoluo jurdica universal. 241 Menos reticncia quanto aos objetivos maiores do Unidroit certamente revelou o Consultor Jurdico do Itamaraty, Clovis Bevilacqua, na poca da criao do Instituto. Em parecer que tinha a finalidade de responder a pedido de informaes do ento Presidente do Instituto, Vittorio Scialoja, dirigido ao Embaixador do Brasil em Roma, Oscar Teff, o Professor Bevilacqua, ao indagar sobre se seria realizvel a unificao do direito privado, traa um panorama do que entende ser o profundo sentimento de unidade da familia humana para concluir que:
essas ponderaes nos induzem a acreditar que, se a humanidade tende, irrecusavelmente, unidade pela civilizao; se a estructura da sociedade, em suas linhas geraes, semelhante onde quer que o homem a organize; se a experiencia historica demonstra a possibilidade das adaptaes juridicas, em massa ou por enxertos limitados; tudo leva a suppor que promover a unidade do direito privado trabalhar no sentido da civilizao.242

H quem veja, na retomada da presena do Brasil no Unidroit em 1993, uma mudana do posicionamento e da atuao do pas que se pautara por nefasta tradio de omisso nos fora jurdicos internacionais. 243 Em geral, os juristas e operadores do direito
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manifestam crticas ao que consideram pouco interesse do pas na negociao de instrumentos que tratam de temas do quotidiano das relaes jurdicas privadas internacionais, os quais citam, entre outros casos, que
O Brasil ratificou o Estatuto da Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado em 1971 e sem ter ratificado qualquer uma das Convenes da Conferncia dela se retirou em 1977, mediante denncia do Estatuto, isolando nosso pas em matria de direito internacional privado, principalmente no plano europeu, e provocando a perplexidade dos meios acadmicos, nacionais e estrangeiros. 244

Essa avaliao corroborada pelo baixo ndice de incorporao de textos internacionais pelo pas na rea jurdica, apesar de, muitas vezes, terem sido firmados pelos delegados brasileiros. Apesar da assinatura em documentos finais de interesse para um seguimento ou outro, esses diplomas acabam deixando de ser ratificados, pois freqentemente sequer chegam ao Congresso Nacional, para considerao. Como assinala Paulo Borba Casella,
A constatao mais surpreendente ser tal ausncia devida no a critrios mas a simples omisses, por falta de acompanhamento ou de coordenao. A inexistncia de grupos de presso, mobilizados em torno da ratificao de atos internacionais, torna essa questo fundamental do relacionamento jurdico de direito internacional do Estado brasileiro com o mundo exterior mero expediente administrativo. 245

Uma medida que poderia contribuir para minimizar essas dificuldades seria a incluso, nas delegaes brasileiras que participassem de negociaes internacionais sobre temas de direito privado, de representantes das entidades e associaes ligadas matria
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em discusso, como forma de proporcionar, desde a etapa de negociao do futuro diploma internacional, conhecimento, por parte delas, dos assuntos tratados, assim como a possibilidade de se organizarem durante a tramitao legislativa dos textos. I.2 AS DIVISES POR QUOTAS E A CONTRIBUIO FINANCEIRA DO BRASIL A tabela de contribuies financeiras do Unidroit segue, em linhas gerais, o modelo adotado pelas Naes Unidas, em termos de percentuais para efeitos de clculo das anuidades dos pases membros. Durante a Assemblia-Geral do Instituto reunida em dezembro de 1992, o Secretrio-Geral do Unidroit anunciou que a possvel adeso do Brasil ao organismo vinha sendo examinada pelo Governo brasileiro. Recordou, aos Estados participantes, que a contribuio brasileira para a ONU, no trinio 1989/1991, tinha sido equivalente a 1,45% do oramento daquela organizao, e que tal percentagem iria permitir incluir o Brasil na categoria III ou IV da tabela de contribuies financeiras do Instituto. Embora tivesse havido um aumento da anuidade brasileira para as Naes Unidas, no trinio 1992/1994, de 1,45% para 1,59%, a Assemblia Geral decidiu incluir o Brasil na categoria IV e no na III, por se tratar de pas em desenvolvimento. O valor da contribuio brasileira, assim, seria de 13 unidades ou 40.560,00 francos suos, equivalentes poca a cerca de 28 mil dlares. Sobre essa quantia deveria incidir, no primeiro ano da adeso, um acrscimo de 25% da contribuio anual - portanto de cerca de 7 mil dlares -, referente quota destinada ao fundo de capital do Unidroit, como previsto no artigo III, inciso C, do Regulamento do fundo. A contribuio brasileira para o ano de 1993 seria, assim, de 50.700,00 francos suos, equivalentes, ao cmbio da poca, a 35.455,00 dlares.246 O Brasil estaria acompanhado, na categoria IV, pela Espanha e a Sua. O Brasil continua a fazer parte da categoria IV, com 13 unidades de contribuio, como visto. A anuidade para o ano de 2006 foi de
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29.965,00 euros, sendo que a Sua, hoje, pertence ao grupo III com uma contribuio de 41.490,00 euros, equivalentes a 18 unidades -, e a Espanha encontra-se na categoria II - com uma contribuio de 50.610,00 euros, o que representa 22 unidades. Em 2007, o Secretariado props - e a 60 Assemblia-Geral de 1 de dezembro de 2006 aprovou -, fossem as contribuies estatutrias dos Estados membros, com a exceo da Itlia, calculadas sobre a base de uma unidade de contribuio de 2.365,00 euros, o que representa um aumento de 2,57 por cento em relao unidade de contribuio de 2006, que era de 2.305,00. Nesse caso, o Brasil, nico pas que agora se encontra na categoria IV, por exemplo, ter uma contribuio fixada, para o ano de 2007, em 30.745,00 euros, correspondendo a um acrscimo de 780,00 euros em relao a 2006. A contribuio do Estado italiano, pas sede, elevou-se, em 2007, a 270 mil euros, aproximadamente.247 Por outro lado, a questo de uma possvel reclassificao do Brasil no quadro de contribuies do Unidroit recorrente. Em 2004 e incio de 2005, ela ressurgiu com certa nfase, no contexto de pedidos nesse sentido dirigidos pelo Secretariado e pelo Comit de Finanas da organizao a diversos pases. Dentre esses, a China, Grcia, Polnia, Portugal e Coria aceitaram a reclassificao, a partir de 1 de janeiro de 2005, em razo do aumento das contribuies desses pases ao oramento das Naes Unidas para o trinio 2004/2006. O Unidroit havia consultado, por Nota Verbal endereada Embaixada em Roma, em abril de 2004, se o Brasil concordaria em ser reclassificado para a categoria III, visto que a anuidade brasileira para as Naes Unidas para aquele trinio havia sido de 1,523%, um valor percentual correspondente categoria III do Unidroit. O Secretariado, naquele momento, recordava que, j em 1998, quando o quadro de contribuies do organismo havia sido revisto, o Brasil deveria ter sido includo na nova categoria. Como, porm, o pas se encontrava em atraso com suas contribuies regulares, o assunto acabou por no ser tratado com muita determinao pelo
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Instituto. O Secretariado sempre insistiu que a situao brasileira provocava dificuldades para a organizao, j que era difcil persuadir outros pases a concordar com a reclassificao quando alguns Estados no a aceitavam. Por outra parte, o tema das contribuies devidas pelo Brasil tambm vinha provocando certo desgaste, tendo atingido o seu ponto mais alto em 2005. Em Memorandum 248 encaminhado Embaixada em Roma no ms de novembro daquele ano, o Secretariado sublinhou que a situao do Brasil gerava preocupaes, j que, ao final do ano financeiro de 2005, o pas tinha acumulado trs anos sucessivos em atraso e, como conseqncia, deveria perder o direito de voto na Assemblia Geral, nos termos do artigo 16(7) dos Estatutos daquela organizao. O Memorandum assinalou, em tom relativamente duro, que os rgos responsveis pelas finanas do Instituto no consideravam aceitvel que pases em dia com suas obrigaes tivessem de aumentlas para cobrir dficits advindos de atrasos nas anuidades de outros Estados membros. O documento finalizava afirmando que o Unidroit se achava em dificuldades para executar as suas atividades essenciais, pois, sendo uma organizao pequena, contava com as contribuies regulares em dia para continuar a funcionar. No incio de 2006, o Brasil efetuou o pagamento das anuidades relativas aos anos de 2003 e 2004, que somavam 57,707.00 euros, tendo ficado afastado o perigo de perder o direito de voto.

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CAPTULO II

QUESTO DA NORMATIZAO DAS

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BRASIL

CAPTULO II A QUESTO DA
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Durante os ltimos anos, vem-se observando, no cenrio internacional, um acentuado crescimento das interaes de toda sorte entre pases, empresas e pessoas em escala global, que compreendem o alargamento da produo de mercadorias e das transferncias financeiras, assim como uma maior movimentao transfronteiria de pessoas. Estas transformaes abarcam praticamente todo o sistema mundial, mas com intensidade distinta segundo a posio e o nvel dos diversos pases no sistema. Esse fenmeno de globalizao de atividades nos mais variados campos vem provocando, na esfera econmica, mudanas na configurao dos atores internacionais, do que manifestao mais contundente a grande concentrao de poder econmico por parte das empresas multinacionais, em que das 100 maiores economias do mundo, 47 so empreas multinacionais; 70% do comrcio mundial controlado por 500 empreas multinacionais; 1% das empresas multinacionais detm 50% do investimento directo estrangeiro. 249 Outro aspecto dessa nova estruturao das relaes econmicas internacionais diz respeito s assimetrias de poder entre as naes industrializadas e as do Terceiro Mundo. Os nmeros acima citados indicam que uma das possveis ameaas autonomia dos pases mais debilitados j no sero os Estados dotados de maior peso econmico, como historicamente tem sido o caso, mas, sim, os novos grupos econmicos que se formam em conseqncia da ampliao dos mercados internacionais. Esse modelo de desenvolvimento demanda
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um quadro jurdico mais adaptado liberalizao e ao alargamento de mercados, investimentos e do sistema financeiro, que deveria ser institudo pelos pases, ou seja,
Num modelo assente nas privatizaes, na iniciativa privada e na primazia dos mercados o princpio da ordem, da previsibilidade e da confiana no pode vir do comando do Estado. S pode vir do direito e do sistema judicial, um conjunto de instituies independentes e universais que criam expectativas normativamente fundadas e resolvem litgios em funo de quadros legais presumivelmente conhecidos de todos. 250

Outra caracterstica desse processo, do ponto-de-vista de suas dimenses polticas, refere-se desenvoltura com que passaram a influenciar a cena internacional formas de institucionalizao de procedimentos gerenciais e econmicos. Esse estado de coisas se verifica por intermdio de agncias internacionais situadas nos pases desenvolvidos, que emitem regras de conduta que devero ser seguidas por todos aqueles que desejem participar do sistema - por representarem o que se quer demonstrar como sendo a melhor e mais eficiente prtica gerencial e econmica. Esse
() processo o que, na mesma rea da justia e do direito, tem vindo a ser protagonizado pelos pases centrais, atravs das suas agncias de cooperao e assistncia internacional, e pelo Banco Mundial, FMI e Banco Interamericano para o Desenvolvimento, no sentido de promover nos pases semiperifricos profundas reformas jurdicas e judiciais que tornem possvel a criao de uma institucionalidade jurdica e judicial eficiente e adaptada ao novo modelo de desenvolvimento, assente na prioridade do mercado e das relaes mercantis entre cidados e agentes econmicos. 251
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A preparao desses regulamentos, normas flexveis soft law - ou cdigos de conduta, no se d, via de regra, em ambiente aberto, consensual, com a presena dos representantes da comunidade internacional. Normalmente, esses novos instrumentos internacionais so adotados sem uma ampla negociao prvia, pois sua forma de elaborao em nada se assemelha ao processo legislativo regularmente adotado quando da confeco de diplomas internacionais. Alis, a fair representation constitui uma questo fundamental quando se examinam os procedimentos de preparao dessas regras flexveis. Elas resultam de consenso obtido no mbito de um grupo profissional determinado que, naturalmente, no leva em conta as preocupaes, necessidades ou particularidades de outras instncias nacionais e internacionais que no se encontrem representadas nesses grupos. Assim, essas soft laws as an expression of the view and opinions of specific constituencies they do not regulate potential externalities. 252 A explicao que usualmente se apresenta para esse estado de coisas a de que se trata de um mecanismo voltado a fortalecer e conferir maior eficincia ao ambiente internacional onde se desenvolvem as relaes econmicas. Assim, torna-se necessrio alinhar, tanto quanto possvel, a normativa domstica a essas regras adotadas no plano internacional. Nesse processo, pouco se leva em considerao se esses regulamentos, desenhados para serem aplicados nas economias desenvolvidas, podero ser adaptados com a mesma eficcia em economias emergentes que representam a grande maioria de pases do mundo. Do mesmo modo, no se levam em considerao as tradies jurdicas dos diversos pases. A simples transposio de regras para estruturas institucionais distintas pode trazer conseqncias que no haviam sido sequer vislumbradas. Esse aspecto particularmente perceptvel no campo bancrio, onde
The prevailing uncertainty on the effects of the international standards and codes is best expressed in the language of a recent empirical paper on the effectiveness of bank regulation (...),
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according to which there is no evidence that best practices currently being advocated by international agencies are the best ones for promoting well-functioning banks. There also is no evidence that successful practices in the United States, for example, will succeed in countries with different institutional and political environments. 253

O processo de globalizao tem provocado rupturas importantes no poder estatal de regulamentao das atividades na rea financeira internacional mais ainda do que na comercial as quais transbordam para o domnio domstico. Verifica-se, hoje em dia, uma tendncia de se buscar transferir o poder regulatrio - que dos governos - para os mercados, por intermdio da imposio de normas flexveis, cujo resultado mais visvel o de tornar menos vivel a soluo tradicional com que lanavam mo os Estados - a negociao de acordos internacionais -, dada a acelerao dos fluxos de capital e das inovaes em termos de oferta de novos produtos financeiros. Outro aspecto que se vem observando nas dcadas recentes refere-se ampliao dos processos de harmonizao internacional de regras - especialmente no terreno das relaes econmicas - para reas que ultrapassam, muitas vezes, o campo de incidncia dos acordos intergovernamentais, como resultado da utilizao da arbitragem internacional. Essa prtica vem exercendo influncia importante no desenvolvimento de normas processuais e de direito substantivo internacionais. O recurso arbitragem internacional vem, a partir da segunda metade do sculo XX, crescendo de forma considervel, tendo evoludo do que seriam usos e costumes ad hoc da classe comercial para um campo maior, amplamente reconhecido nos dias que correm. Aos poucos, tais prticas, que variavam muito entre os pases e segundo as reas das atividades econmicas como indstria, servios etc , assumiram um formato mais unificado e independente dos sistemas judiciais nacionais. Essa larga aceitao que angariou a arbitragem internacional fez com que ela passasse a assumir formas
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hbridas, ao incorporar diversas tradies jurdicas. 254 Ainda que se referindo a nmeros no atualizados, algumas cifras demonstram o crescimento da aplicao da arbitragem em nvel internacional,
Statistics provide a rough sense of how dramatic growth in the field has been. In the fifty-two years from 1924 to 1976, a total of 3000 cases were filed with the International Chamber of Commerce in Paris. In the twenty-two years from 1976 to 1998, more than twice that number, 7000 cases, were filed. There have been other indicia of growth: the size of the average claim has grown exponentially; prestigious international law firms have entered the field; and arbitration has become the subject of multilateral treaties and serious study at universities.255

E um dos aspectos diferenciadores da arbitragem internacional consiste na utilizao no somente de normas substantivas do direito de qualquer pas fato de certa forma natural, inclusive quando se trata de tribunais estatais, por meio do sistema de conflito de leis -, mas tambm do direito processual o que dificilmente ocorre no caso de cortes judicirias domsticas. Na realidade, se as partes de um contrato internacional elegem o direito de um pas determinado, por exemplo da Itlia, para reger as obrigaes contratuais, elas estaro escolhendo tambm o direito processual italiano. Na arbitragem, por seu lado, existe a possibilidade de se escolher um sistema especfico de normas processuais, ou seja, a single arbitration proceeding conceivably can incorporate U.S.-style document discovery, Canadian evidentiary privileges, and a French emphasis on written presentation. This mix would not be found in domestic judicial proceedings. 256 Uma outra forma pela qual a arbitragem internacional desempenha, por meio de suas decises, um papel na harmonizao legal, relaciona-se influncia exercida pelas instituies arbitrais de alcance universal. Ao redigir regras referentes a procedimentos, produo de provas, evidncias, entre outras, as instituies de maior
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peso no campo arbitral tendem a incorporar princpios observados nos diversos sistemas jurdicos mais influentes do ponto-de-vista econmico. Com efeito, a International Chamber of Commerce, a London Court of International Arbitration e a American Arbitration Association fornecem um quadro de procedimentos arbitrais - que podem ser adaptados pelas partes -, um mecanismo para a escolha dos rbitros e uma tabela de emolumentos. Paul R. Dubinsky procura definir o que seja essa influncia na rea econmico-comercial como sendo
(...) a precise term. It reflects many factors: gross domestic product (GDP); the volume of a countrys foreign trade; its competitiveness in growth industries; the age, depth, and stability of its legal system; and the global reach of its law firms and legal scholars. 257

As iniciativas recprocas de rbitros, instituies arbitrais e partes que agem num caso especfico acabam por colocar em funcionamento um conjunto de procedimentos que, no geral, no reproduzem os dispositivos legais de qualquer sistema jurdico nacional. No entanto, como os elementos que formaram esse conjunto foram removidos do seu ambiente domstico, podero ser despidos do contexto dentro do qual usualmente so interpretados. Uma outra caracterstica da prtica da arbitragem internacional a tendncia a favorecer os grupos que mais a utilizam, pela gama de interesses que se forma ao redor da atividade de arbitragem. As grandes empresas comerciais e financeiras que atuam nos mercados internacionais, por exemplo, frequentemente incorporam clusulas de arbitragem em seus contratos, o que as tornam mais familiarizadas com os procedimentos, potenciais rbitros e com os modos prprios a cada tipo de arbitragem, (...) the arbitrators selected to serve on the panel know that the brokerage firm will be back next month with another dispute, ready to hire another panel of arbitrators. 258
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Organizaes internacionais voltadas harmonizao internacional do direito, como o Unidroit, deveriam atuar com mais desembarao e rapidez na confeco de regras substantivas consensualmente adotadas que possam ser aplicadas em disputas arbitrais. Como a prtica da arbitragem j se acha de tal forma incorporada aos usos tpicos das transaes econmicas internacionais, seria fundamental que essas jurisdies arbitrais pudessem aplicar regras unificadas negociadas abertamente. Assim sendo, pode-se afirmar que o processo de normatizao das atividades econmicas, em escala mundial, configura uma das principais tendncias do cenrio internacional, juntamente com outros fenmenos igualmente inquietantes, como a volatilidade do capital e a integrao acentuada dos mercados financeiros. O fenmeno da regulamentao internacional, que se acelerou a partir do fim da guerra fria, no exclusivo da rea econmica, pois se trata de manifestao que se verifica tambm em outros campos, como o poltico e o militar. Ainda que alguns dos resultados desses processos de normatizao possam ser, em tese, positivos para a comunidade internacional tomada em seu conjunto na medida em que fornessem regras s aes internacionais -, a incidncia de outros elementos desse processo mais amplo poder ter conseqncias negativas se considerada a situao individual dos pases. Mais do que favorecer, os grandes interesses internacionais reivindicam a ampliao do processo de normatizao como forma de estimular a globalizao da economia mundial, o que lhes traria aumento de mercado e maior certeza jurdica para os seus negcios. Busca-se, assim, incorporar a esse movimento global o maior nmero de pases mercados possvel, a fim de que a participao desses grupos nas transaes internacionais seja assegurada e aumentada. No entanto, a tendncia regulamentao traz, em seu bojo, dificuldades aos pases menos desenvolvidos, as quais devem ser vistas com especial ateno,
As ameaas implcitas no processo de normatizao econmica isto , aquelas possibilidades de agravar desigualdades,
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vulnerabilidades e instabilidades em um determinado pas ou em seus vizinhos devem causar preocupaes de segurana. 259

O processo de normatizao pode acarretar desequilbrios externos que agravem a vulnerabilidade das economias dos pases e, ao mesmo tempo, lhes reduzir o espao de liberdade para implementar diretrizes internas que visem ao desenvolvimento e promoo do bem-estar das populaes, pois
A ameaa que se encontra no bojo do processo de normatizao sancionvel das atividades e das polticas econmicas (quer afete o Brasil ou seus vizinhos) que pode ele criar situaes em que os governos sejam obrigados, diante de situaes de instabilidade e vulnerabilidade, ou a descumprir normas internacionais legtimas e ficarem assim sujeitos a novas sanes (portanto, ameaas) que dificultam a execuo de polticas que julgam necessrias, ou a cumprir aquelas normas e assim colaborar para agravar as instabilidades e as ameaas sua segurana interna e externa.260

A preservao da autonomia do pas para executar medidas internas voltadas a enfrentar os desafios do desenvolvimento deve constituir prioridade da ao externa brasileira. O Brasil deve procurar participar ativamente das discusses, nos mais diversos fruns, sobre o contedo e o alcance dessas normas internacionais, e, em caso extremo, manifestar reservas quando contrariem frontalmente seus interesses internos e externos, pois pior ser aceitar normas internacionais, e mais tarde ter de infringi-las por absoluta necessidade (...) do que no aceitar com serenidade (...).261

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INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS ADOTADOS OU

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UNIDROIT E O CASO BRASILEIRO

III.1 O EVENTUAL INTERESSE EM RATIFICAR OU INCORPORAR INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS ADOTADOS PELO INSTITUTO O nico instrumento internacional elaborado pelo Unidroit que foi ratificado pelo Brasil a Conveno sobre Bens Culturais Furtados ou Ilicitamente Exportados, celebrada em Roma, em 24 de junho de 1995. A delegao brasileira Conferncia diplomtica, que adotou o texto final, foi chefiada pelo professor Marotta Rangel, que, em seguida, sugeriu a adeso conveno. Esse fato consta do texto da Mensagem que submeteu considerao do Congresso Nacional esse instrumento multilateral. Consultados, tanto o Ministrio da Justia quanto o da Cultura igualmente manifestaram-se favorveis adeso brasileira. 262 O Relatrio apresentado pelo Relator da Comisso de Relaes Exteriores da Cmara dos Deputados, 263 assim como as manifestaes durante a votao que aprovaria o texto da conveno, indicam o grau de aceitao que esse diploma angariou e o nvel de prioridade que o assunto assume no Brasil. O Relatrio faz meno declarao feita pelos Estados participantes no sentido de que a conveno no dever trazer, por si s, soluo para todas as questes que envolvem o trfico ilcito, mas estimular um processo que visa a reforar a cooperao internacional e a preservar o comrcio lcito e a negociao de acordos que estimulem o intercmbio cultural. A conveno incide sobre solicitaes de restituio de bens culturais furtados e de retorno de bens culturais deslocados do territrio
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do pas contratante, em violao legislao interna relativa exportao de bens culturais. Para os efeitos da conveno, consideramse bens culturais aqueles que, a ttulo religioso ou profano, se revestem de importncia para a arqueologia, a pr-histria, a histria, a literatura, a arte ou a cincia. Determina que a pessoa que detm um bem cultural furtado dever restitu-lo e ter direito a uma indenizao, desde que no tenha sabido, ou devido razoavelmente saber, que o objeto era furtado. Dever tambm provar que procedeu s diligncias cabveis no momento da aquisio. O pagamento da indenizao dever tocar pessoa que tenha transferido o objeto cultural ao possuidor, ou eventualmente pelo solicitante, sendo que, neste ltimo caso, ter o direito de reclamar o reembolso do total pago a outra pessoa. No que diz respeito a bens culturais ilicitamente exportados, um Estado poder requerer, junto a tribunal - ou a qualquer outra autoridade competente de outro Estado contratante -, que determine o retorno do mesmo. O possuidor do objeto ter direito a uma indenizao eqitativa, no caso de no ter sabido, no momento da aquisio, que o bem havia sido ilicitamente exportado. A conveno dispe, tambm, sobre a possibilidade de que, por acordo com o Estado requerente, o possuidor, em vez de receber a indenizao, possa permanecer proprietrio do bem ou transferir a propriedade do objeto, a ttulo oneroso ou gracioso, a pessoa de sua escolha que seja residente no Estado requerente e que apresente as necessrias garantias. O Relatrio, aps fornecer dados sobre os propsitos da conveno, avaliou que os objetos e monumentos histricos representam marco cultural importante para as comunidades locais e nacionais, alm de constituir parte do acervo simblico que configura a prpria identidade da sociedade. O interesse pelos bens culturais os converteu em mercadoria de grande valor no mercado internacional, fato que acabou atraindo o interesse escuso de pessoas que se voltam apenas lucratividade desse comrcio, em detrimento do significado cientfico e cultural desses objetos artsticos. Observa-se, assim, segundo o Relatrio, uma procura incessante a bens culturais em todo
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OS INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS ADOTADOS OU EM EXAME PELO UNIDROIT E O CASO BRASILEIRO

o mundo, sobretudo nos pases menos desenvolvidos, que no contam com recursos financeiros e tcnicos suficientes para realizar o controle efetivo desses acervos, espalhados pelo seu territrio. De difcil controle, igualmente, a rea das pesquisas arqueolgicas, cujo material raro encontrado, ao ser retirado do local de pesquisa, compromete a investigao correspondente. A conveno estipula normas jurdicas unificadas com o fito de direcionar a ao dos Estados signatrios. A UNESCO j havia preparado, em 1964, recomendaes sobre medidas para coibir a exportao, importao e transferncia de propriedade ilcitas de bens culturais. Transformada, em 1970, em conveno, foi ratificada pelo Brasil, o que denota o interesse brasileiro no tema. A conveno do Unidroit, ao definir com maior preciso as regras para a restituio de bens culturais furtados ou ilicitamente exportados, agrega-se aos esforos desenvolvidos pela UNESCO. O Relatrio aponta que ao Brasil interessa muito a participao na conveno, j que tem sido habitual a ocorrncia de furtos a igrejas e museus das cidades histricas brasileiras, que dificilmente tm condies de instalar mecanismos de segurana eficazes contra a ao ilegal.
O enorme acervo de arte sacra barroca brasileira, por exemplo, tem sofrido um ataque permanente por parte de colecionadores. Tambm objetos arqueolgicos e etnogrficos so procurados no mercado internacional de bens culturais. 264

Dada a natureza internacional do trfico ilcito de objetos culturais, o estabelecimento de princpios e normas que venham a harmonizar o tratamento da matria pela comunidade internacional constitui medida fundamental. Decorre, da, a importncia da conveno do Unidroit. No momento da votao do Projeto de Decreto Legislativo n. 622, de 1998, que aprovaria o texto da Conveno do Unidroit sobre
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Bens Culturais Furtados ou Ilicitamente Exportados, os lderes de Partidos anunciaram os seus votos. Para o lder do PPS, o partido entende ser da maior importncia esse projeto, vota sim e concorda (...) que seja aprovado desde j. O representante do Bloco/PT, afiana que (...) o Bloco de Oposio considera importantssimo esse PDL e vota sim. O representante do PFL assinala que (...), vota sim, registrando que tambm, esse acordo, algo que no pode deixar de ser registrado como um passo importante e de posicionamento do Brasil nas relaes internacionais. E o Brasil no subscreve apenas esse acordo no sentido de buscar garantias para os bens culturais dos outros. Somos vtimas, com muita freqncia, particularmente no que se refere nossa arte sacra, to desprotegida. 265 A conveno foi promulgada pelo Decreto n 3.166, de 14 de setembro de 1999. Por outro lado, outro documento do Unidroit que desperta a ateno e o interesse, em geral, dos operadores do direito so os Princpios relativos aos contratos internacionais. Com efeito, a um pas como o Brasil, que aspira a um maior nvel de desenvolvimento econmico e participao nos negcios internacionais, imprescindvel tomar as medidas necessrias para procurar reduzir os custos envolvidos nas transaes externas. Na rea do direito, no existe, no pas, uma normativa que discipline, com eficincia, a elaborao dos contratos internacionais. Essa situao gera custos indiretos aos negcios brasileiros, seja na rea comercial, seja financeira, visto que a ausncia de um sistema legal eficiente para a contratao poder comprometer o desempenho econmico das obrigaes pactuadas. nesse contexto que se inserem os Princpios do Unidroit relativos aos contratos internacionais. Podero ser utilizados tanto no momento da preparao do contrato, como subsdio para ser aplicado pelas instncias judiciais estatais ou arbitrais, ou, ainda, como modelo para eventuais aperfeioamentos que se pretenda instituir no direito nacional nessa rea. As disposies constantes
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OS INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS ADOTADOS OU EM EXAME PELO UNIDROIT E O CASO BRASILEIRO

dos Princpios destinam-se a reger os contratos internacionais, no havendo limitao quanto ao tipo de contrato, se comercial ou no. Em interessante e til quadro comparativo, 266 Lauro Gama Junior anota os mais relevantes princpios presentes no Cdigo Civil brasileiro (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002) e nos Princpios do Unidroit, como forma de determinar eventuais incompatibilidades entres os dois documentos. A primeira coluna corresponde aos Princpios do Unidroit e, a segunda, ao Cdigo Civil: - princpio da liberdade contratual (art 1.1) - sim, arts 421, 425; - princpio do consensualismo, da liberdade de forma e prova (art 1.2) - sim, arts 104, III, e 107; - princpio da fora obrigatria do contrato (art 1.3) - sim, arts 389, 408, 418, 427; - princpio da primazia das regras imperativas (art 1.4) sim, arts 122, 166, VI, e 2.035; - princpio da natureza dispositiva das regras contratuais (art 1.5) - sim, arts 132, 233, 252, 327, 354, 375, 406, 425, 427, 448, 450 e 502; - princpio da internacionalidade e da uniformidade (art 1.6) no, pois princpio inaplicvel ao sistema; - princpio da boa-f e lealdade negocial (art 1.7) - sim, arts 113 e 422; - proibio de comportamento contraditrio (art 1.8) sim, clusula geral de boa-f objetiva (art. 422); - princpio da primazia dos usos e prticas (art. 1.9) - sim, em alguns casos apenas. Arts 111, 113, 330 e 488; - princpio da recepo (art 1.10) no, art 434; - princpio da funo social do contrato (no) - sim, art 421; - princpio da sano aos comportamentos desleais (arts 2.1.15, 3.8, 3.9, 3.10, 7.1.6) sim, arts 119, 147, 154, 157, 187, 422, 423, 424 e 884.
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A tabela revela uma grande coincidncia de princpios em relao legislao brasileira, o que poderia aumentar o campo de aplicabilidade dos Princpios do Unidroit no Brasil. Ainda nessa linha, o novo Cdigo Civil contemplou as chamadas clusulas-gerais, que estabelecem noes intencionalmente vagas, o que auxilia o juiz ou rbitro a introduzir diretrizes muitas vezes encontradas na prtica jurdica estrangeira. No entanto, no h como negar que o emprego dos Princpios pelo judicirio brasileiro enfrentar dificuldades em razo da tradio nacional de apego ao direito estatal positivo, que inclui a aplicao do Direito Internacional Privado, quando for o caso, em detrimento de uma normativa internacional isenta de ligao formal com o direito nacional. As regras de conflito de leis no Brasil so muito antigas. Apesar do novo Cdigo Civil, em vigor desde 2003, ser a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de 1942, que dever regular o Direito Internacional Privado nacional. Por essa lei, a autonomia da vontade das partes para a escolha da lei aplicvel a um contrato no contemplada, o que torna ainda mais difcil a aplicabilidade dos Princpios pelos juzes nacionais. No entanto, os Princpios podero ser teis aos juzes na interpretao do prprio direito nacional, que, como via de regra ocorre com os direitos de outros pases, no se acha totalmente adaptado disciplina dos contratos internacionais, pois normalmente o legislador nacional no tem presentes idiossincrasias tpicas dos contratos internacionais. No obstante, os Princpios podero ser teis e muito como guia para a negociao e redao dos contratos internacionais. Outro tema importante diz respeito aos estudos em curso para a eventual adeso do Brasil Conveno do Unidroit sobre Garantias Internacionais de Equipamento Mvel e ao seu Protocolo sobre Questes Especficas Propriedade Aeronutica, de 16 de novembro de 2001. A delegao brasileira presente Conferncia diplomtica, realizada de 29 de outubro a 16 de novembro daquele ano, na Cidade do Cabo, recebeu instrues para no assinar os dois documentos ao final do encontro, em virtude da necessidade de se aprofundar a anlise dos projetos de instrumentos internacionais em apreo. Ademais, a
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OS INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS ADOTADOS OU EM EXAME PELO UNIDROIT E O CASO BRASILEIRO

delegao no deveria apoiar eventual solicitao de fuso dos textos dos projetos de conveno e de protocolo, j que essa medida inviabilizaria, se aceita, a negociao dos demais protocolos previstos, como propriedade espacial e propriedade ferroviria. 267 Ambos os instrumentos acabaram aprovados pela Conferncia, no havendo muitos debates sobre a questo de se fundir os textos dos dois diplomas. Para tanto, pesou, alm da opinio brasileira, igualmente a posio norte-americana contrria fuso. 268 Consultada a respeito, a Consultoria Jurdica do Itamaraty opinou pela constitucionalidade e juridicidade tanto da conveno quanto do protocolo, tendo, porm, feito a advertncia de que, previamente ao eventual encaminhamento dos diplomas ao Congresso Nacional, se deveria relacionar as reservas que o pas dever apresentar aos textos, uma vez que so de suma importncia para que se mantenha sua harmonia com os princpios que norteiam o ordenamento jurdico ptrio. 269 Por seu turno, a Superintendncia de Relaes Internacionais da Agncia Nacional de Aviao Civil-ANAC dirigiu, Diretoria da ANAC, Nota Tcnica em que manifestou a opinio de que a adeso do Brasil a estes instrumentos internacionais, depositadas as Declaraes do interesse do pas, beneficiar as empresas areas e os fabricantes de aeronaves. 270 A Nota Tcnica acompanhada de estudo sobre o assunto, de que constam sugestes de reservas que o Governo brasileiro deveria fazer por ocasio do depsito dos instrumentos de adeso. A Procuradoria da ANAC, igualmente, emitiu parecer em que recorda que o objetivo principal, entre outros, desses diplomas a
(...) diminuio do custo do financiamento de aeronaves no caso de inadimplemento de compradores de aeronaves e equipamentos aeronuticos, dando garantias ao credor sobre o bem financiado. Desta forma, as linhas areas brasileiras tero mais acesso a linhas de crditos internacionais, devido a conseqente diminuio dos custos de financiamentos. 271
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No mesmo parecer, a Procuradoria da ANAC conclui que as normas estipuladas na conveno e no protocolo da Cidade do Cabo (...) esto em consonncia com nosso ordenamento jurdico ptrio, principalmente, no tocante aos direitos, deveres e obrigaes pactuados nas relaes contratuais (...). 272 Nessa mesma linha, representante da Embraer manifestou-se quanto importncia de que sejam efetuadas algumas declaraes aos textos para que confiram aumento da segurana jurdica nas operaes de leasing e financiamento de equipamentos aeronuticos. Para ele, essas providncias qualificariam o pas a usufruir dos benefcios econmicos previstos, como a reduo da taxa de juros de financiamento e a maior disponibilidade de recursos e acesso s fontes de arrendamento, o que propiciaria melhores oportunidades para a renovao das frotas das empresas de transporte areo. 273 A deciso final sobre o assunto por parte do Governo brasileiro dever ser manifestada em breve. III.2 O EVENTUAL INTERESSE BRASILEIRO NOS INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS EM EXAME OU EM ESTUDO PELO INSTITUTO O Unidroit iniciou, em 2002, um projeto que consistia na elaborao de regras substantivas relativas a valores mobilirios. A iniciativa tinha a finalidade de reduzir a incerteza jurdica, proteger investidores e aumentar a eficincia econmica, por meio da unificao de normas materiais que regem a propriedade de ativos e os direitos que dela se originam. Em 2004, finalizou-se a primeira minuta de futura conveno sobre o tema, concluda por grupo de especialistas internacionais. Posteriormente, no ano de 2005, reuniu-se uma primeira sesso de especialistas governamentais para discutir esse texto preliminar, a qual foi seguida por outras duas reunies, em 2006. A importncia da futura Conveno sobre Regras de Direito Substantivo Aplicveis a Ttulos e Valores Mobilirios Detidos em Custdia por um Intermedirio, decorre da necessidade de assegurar
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OS INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS ADOTADOS OU EM EXAME PELO UNIDROIT E O CASO BRASILEIRO

previsibilidade jurdica ao sistema financeiro. Este deve atuar num mercado cada vez mais globalizado, no mbito do qual as transaes com ativos e seus derivativos envolvem atores e instrumentos financeiros regulados por distintas jurisdies. Esta mesma preocupao norteou a Conferncia da Haia a elaborar conveno, finalizada em 2002, cujo objetivo a definio de regras que permitam identificar a lei aplicvel em casos de disputas sobre a propriedade de ativos e critrios de prioridade na execuo de colaterais em casos de insolvncia, sem implicar, porm, qualquer alterao na legislao substantiva de cada pas. Embora a conveno da Haia de 2002 tenha representado um passo importante na reduo da incerteza legal em transaes internacionais, o seu alcance restrito, pois parte do pressuposto de que a base legal da jurisdio selecionada a partir da aplicao de suas regras, ser sempre consistente. Os principais temas tratados pelo projeto de conveno do Unidroit referem-se caracterizao dos direitos de propriedade do investidor em sistemas intermediados, a proteo do investidor em casos de insolvncia de seus custodiantes, deveres do intermedirio, direitos de propriedade e critrios de prioridade na execuo de colaterais em casos de insolvncia, entre outros. O Brasil vem-se fazendo representar nessas negociaes com delegao integrada pelo Itamaraty, Comisso de Valores MobiliriosCVM, Bolsa de Valores de So Paulo-BOVESPA, Bolsa de Mercadorias e Futuros-BM&F, Companhia Brasileira de Liquidao e Custdia-CBLC e por advogados. Em termos gerais, a posio brasileira reflete consenso expresso em vrias reunies de coordenao interna realizadas com representantes das citadas instituies e do Banco Central. A atuao da delegao nos encontros vem-se pautando pelo objetivo de buscar uma desejvel compatibilidade dos dispositivos da futura conveno com a legislao vigente no Brasil, de modo a evitar que o texto internacional venha a distanciar-se muito dos princpios e da prtica brasileiros nessa matria. Fundamenta-se igualmente na avaliao de que uma eventual rejeio brasileira conveno no
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seria recomendvel luz dos nossos interesses, pois as disposies inseridas nesse instrumento internacional podero vir a tornar-se padro e parmetro de avaliao do mercado financeiro brasileiro pela comunidade internacional. 274 Um dos focos de discusso que vem absorvendo a delegao brasileira tem sido a questo da identificao do investidor final. Alguns sistemas, como o brasileiro, estipulam a identificao de todos os investidores e a obrigao de que os agentes intermedirios identifiquem seus clientes mediante inscrio junto s instituies oficiais prprias. Ou seja, no caso brasileiro (e de outros pases), mesmo que se verifique uma cadeia de intermediao, ser necessrio identificar todos os participantes em todas as etapas do processo. Trata-se de sistema utilizado em vrios pases europeus e em naes emergentes. Outros, especialmente os EUA, Reino Unido, Canad e Sua, que representam os maiores mercados para esse tipo de operao financeira, adotam outro procedimento, menos transparente (os investidores no so abertamente identificveis), em que os direitos do investidor so alados a princpio fundamental. Nesse sentido, as sugestes brasileiras buscam preservar a neutralidade e funcionalidade desse instrumento internacional perante sistemas jurdicos que estabelecem a publicidade e o registro de todas as cadeias da operao de mobilirios, mediante incluso de referncias lei interna para regulamentar uma srie de questes.

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CAPTULO IV

O UNIDROIT

COMO INSTRUMENTO DE AO

DIPLOMTICA BRASILEIRA

CAPTULO IV O UNIDROIT COMO INSTRUMENTO


DE AO DIPLOMTICA BRASILEIRA

IV.1 UMA ATUAO MAIS AFIRMATIVA: VANTAGENS E LIMITAES A maior participao do Brasil nas trocas comerciais mundiais e nos fluxos de capitais externos, ademais da abertura mais ampla da sociedade brasileira aos intercmbios pessoais e privados, trouxeram, como conseqncia, uma atuao mais decidida do pas no cenrio internacional. Essa maior insero do pas no mundo acaba por produzir a gerao de novas relaes jurdicas que, por seu lado, passam a exigir solues inovadoras no campo legal que propiciem uma melhor regulamentao dessas interaes. O Brasil vem tomando parte dos esforos internacionais nesse sentido, inclusive no Unidroit. O pas esteve presente desde o incio da criao do Instituto e, tambm, de sua recriao, em 1940. Esteve ausente da organizao por cerca de vinte anos. Com a maior intensificao das relaes econmicas e da tendncia de regulamentao internacional, retorna ao Instituto, em 1993. Apesar de no ter aderido aos diplomas adotados anteriormente sua recente adeso, ratificou um de seus instrumentos, de cuja negociao participou quando da conferncia diplomtica correspondente, com uma delegao chefiada pelo professor Marotta Rangel. Trata-se da Conveno sobre Bens Culturais Furtados ou Ilicitamente Exportados, de 1995, de grande importncia para o pas, vtima da ao ilegal de traficantes de objetos culturais brasileiros para venda a compradores estrangeiros.
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O pas vem, igualmente, participando com empenho na discusso acerca da elaborao de um instrumento internacional sobre valores mobilirios. Estuda-se, ainda, a adeso do Brasil Conveno da Cidade do Cabo sobre Garantias Internacionais Incidentes sobre Equipamento Mvel, de 2001, e ao Protocolo Conveno da Cidade do Cabo Relativo a Questes Especficas ao Equipamento Aeronutico, tambm de 2001. So diplomas que despertam o interesse concreto de companhias de aviao, pela reduo de custos que proporcionar em termos de pagamentos de juros e taxas quando da aquisio de aeronaves, e da Embraer, que v aumentada a sua possibilidade de ampliar seu mercado de venda de avies. Alis, a diversidade jurdica, ou seja, a falta de unidade em termos de regulamentao de situaes comuns a vrios pases, pode causar pagamentos de excedentes, enquanto que a harmonizao jurdica leva reduo de custos, pela maior segurana e garantia que proporciona aos negcios. Uma maior atuao do Brasil no Unidroit poder conduzir adoo de instrumentos que produziriam o benefcio de diminuir custos extras nas transaes econmicas de que participam interesses privados nacionais. Essa participao mais ativa do Brasil no Unidroit deve passar pela maior presena de especialistas, sobretudo na fase intermediria, quando se renem os representantes governamentais. nessa etapa do processo legislativo do Unidroit que os textos so arredondados para submisso conferncia diplomtica, onde o projeto ser finalmente adotado. Assim, as delegaes brasileiras deveriam estar integradas por profissionais, representantes do campo jurdico e da rea objeto da negociao. Da mesma forma, seria importante a presena de profissionais brasileiros do direito nos grupos de estudos do Unidroit, quando se inicia o exame das matrias que podero transformar-se em diplomas, no futuro. relevante demonstrar maior interesse nessa fase, especialmente porque os contatos oficiais que se fazem junto a outros organismos e instituies internacionais sero fundamentais para a
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definio das linhas mestras do futuro projeto de instrumento internacional. O Brasil praticamente no se vem fazendo presente nessa etapa. A participao mais regular nessa fase poderia, inclusive, compensar, de certa forma, a ausncia brasileira no Conselho de Direo. Seria ainda desejvel, para o exame mais aprofundamente do contedo dos diplomas adotados pelo Unidroit, a organizao de seminrios para se debater a convenincia de se ratificar tais instrumentos, como forma de fornecer subsdios deciso do governo de, eventualmente, optar por aderir a algum deles que desperte interesse particular. O certo que uma maior presena do pas nas atividades do Unidroit faria com que as preocupaes e os interesses internacionais brasileiros pudessem ser contemplados mais decisivamente. IV.2 OS RISCOS DE UMA ATUAO MENOS POSITIVA A interdependncia crescente entre os pases levou-os a buscar desenvolver mltiplas iniciativas no domnio do direito privado e de aproximao de legislaes, as quais envolvem diversas organizaes internacionais de natureza governamental ou privada, situadas em diferentes regies do globo. Levou-os igualmente a produzir um leque de instrumentos, tanto de direito material como conflitual, que se exprimem na forma legislativa tradicional convenes internacionais e em formatos no-tradicionais, como guias legais, leis-modelo, princpios, entre outros. O Brasil vem participando dessas aes internacionais voltadas aproximao jurdica, sendo pas membro, como vimos, dos mais variados e relevantes organismos que tratam da questo da harmonizao do direito privado. Essa postura brasileira revela o interesse do pas no tema da unificao jurdica internacional e a compreenso dos benefcios que podem advir, para os pases, de uma situao de maior harmonizao das normas legais que incidem sobre determinada disciplina. Mostra,
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tambm, que o pas no aceita adotar uma posio de isolamento no cenrio internacional, na contra-mo da tendncia de maior interrelaes entre os Estados. Em princpio, os esforos em favor da harmonizao das normas jurdicas deveriam ser atrativos para os governos dos pases em desenvolvimento, que se beneficiariam com regras legais transparentes e claras para atuarem com maior desenvoltura num ambiente internacional em que predomine normativa consensualmente adotada. O cenrio contrrio significaria atuar num espao internacional sem regras mnimas que pudessem regulamentar as relaes jurdicas externas, ou - o que seria provavelmente pior -, com regras criadas por grupos e instituies privadas internacionais e impostas a todos como normas de boa conduta. Leis uniformes contribuem para a remoo de problemas que podem cercear o desenvolvimento das relaes econmicas internacionais. Um exemplo nesse sentido o caso das empresas comerciais dos pases em desenvolvimento, que, em sua maioria, so de tamanho mdio ou pequeno; do ponto-de-vista prtico, ser difcil que elas estejam familiarizadas com todos os diferentes sistemas jurdicos que incidem sobre os seus negcios. O direito uniforme pode aliviar obstculos dessa natureza. Muitas vezes, essas companhias mdias ou pequenas dos pases em desenvolvimento se colocam em posio extremamente desfavorvel por terem de se reger por normas que desconhecem ou que so levadas a aceitar pela ausncia de alternativas viveis.

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CONSIDERAES FINAIS

CONSIDERAES FINAIS

O trabalho procurou mostrar que os esforos internacionais no sentido da maior aproximao do direito privado intensificaram-se nos ltimos anos, devido acelerao do relacionamento entre os pases tanto na rea do intercmbio econmico comercial ou financeiro -, como no dos inter-relacionamentos pessoais, cuja maior incidncia vem gerando novas relaes jurdicas que, por sua vez, demandam mecanismos especficos inovadores para afrontar essa realidade. O Unidroit, institudo em 1926, tinha o propsito, tal como declarado por seus idealizadores, de atuar exatamente nesse campo. A ao de organismos, como o Unidroit, ter tido altos e baixos ao longo do tempo. No entanto, no h como negar que as diferenas entre as regras jurdicas dos diversos pases, no domnio do direito privado, so menores hoje em dia do que h um sculo, fato que, de alguma forma, contribui para demonstrar a utilidade e a necessidade dessas organizaes internacionais. Atualmente, observa-se um renovado interesse dos operadores econmicos internacionais em dispor de instrumentos capazes de, por um lado, mitigar os efeitos negativos advindos da diversidade jurdica e, de outro, facilitar as transaes transnacionais. Nessa linha, diversas instituies vm emitindo regras de conduta que visam a regulamentar prticas gerenciais ou noes econmicas de uso corrente pelos grandes grupos ou associaes internacionais organizados para atuar em reas especficas. Cria-se, assim, um movimento de verdadeira normatizao das relaes econmicas internacionais, que, em vista da intensidade que tomou nos dias que correm, operam muitas vezes como fonte do direito a ser aplicado nos negcios internacionais. A prtica da arbitragem internacional para

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dirimir conflitos contratuais insere-se nesse contexto, pois suas decises formam precedentes - e, portanto, direito. A conseqncia danosa dessa situao o contnuo afastamento do Estado dessas atividades, em favor de um conjunto de prticas e de normas que, muitas vezes, lhes so impostas (algumas seguramente sero impostas s relaes transnacionais de que participam seus nacionais), sendo concebidas para incidir sobre situaes encontradas em outras economias. Constituem, em alguns casos, padres de comportamento, mais do que normas que regulam uma ao determinada. Acresce a esse estado de coisas o fato de que os instrumentos internacionais de que os pases tradicionalmente lanavam mo para regulamentar essas transaes internacionais as convenes no se revelarem, hoje em dia, totalmente adequados para reger determinadas situaes. O longo perodo de maturao desses diplomas, alm do tempo necessrio para a sua vigncia (aps passar pelos procedimentos legislativos internos nos pases), no mais das vezes no acompanham a velocidade de certas inovaes na rea econmica internacional com novos produtos ou novas prticas -, o que as tornam superadas com maior velocidade. nesse contexto que se insere o trabalho desenvolvido pelo Unidroit. Cada vez mais, os governos sero levados a recorrer a organizaes internacionais dessa natureza - reconhecidas internacionalmente pela qualidade de seus estudos e contedo dos diplomas elaborados e adotados - para os auxiliar na tarefa de regulamentar, sob a tica do direito privado, as relaes econmicas internacionais. Seja na elaborao de regras flexveis soft laws seja na preparao de convenes, o Unidroit poder constituir importante instrumento de que dispem os pases para fazer face tendncia normatizao por parte de instituies - s vezes privadas - sem legitimidade ou mandato para tanto.

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CONSIDERAES FINAIS

O Brasil, pas fundador e refundador do Unidroit, pelo peso de sua influncia no mundo jurdico, em especial na Amrica Latina, poder obter vantagens concretas em atuar mais diretamente nas atividades do Instituto.

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NOTAS

Ver Enciclopedia Giuridica Italiana. Vallardi Societ Editrice Libraria. Napoli, Milano, na parte dedicada ao Unidroit. 2 Citado por Lena Peters. In: International Institute for the Unification of Private Law. Kluwer Law International, The Hague, 2005, p 11 e 12. 3 Matteucci, Mario. Unidroit The First Fifty Years, Paper submitted to the 2nd International Congress on Private Law, Rome, from 9 to 15 September 1976, p 391 e 392. 4 LAssemble exprime sa profonde reconnaissance au Gouvernment italien pour loffre gnreuse de fonder Rome un Institut international pour lunification ou lharmonisation et la coordination du droit priv, sous la direction de la Socit des Nations. LAssemble, rappelant les termes de sa rsolution du 23 septembre 1924, relative la fondation de lInstitut international de coopration intellectuelle, invite le Conseil accepter cette offre au nom de la Socit, et, dans son dsir de souligner le caractre international que cet Institut devrait possder en ce qui concerne le programme de ses travaux et le choix de son personnel, daccord avec les intentions du Gouvernment italien, Dcide: Les pouvoirs et les fonctions du nouvel Institut et la constitution de son Conseil dadministration et de son Comit de direction seront dtermins par le Conseil de la Socit des Nations, daccord avec le Gouvernement italien; Le Conseil de la Socit des Nations est invit conclure avec le Gouvernement italien, aprs consultation des organisations comptentes (notamment du Comit dexperts prvu dans la rsolution de la cinquime Assemble du 19 septembre 1924, de la Commission de coopration intellectuelle et des organisations techniques de la Socit des Nations) tous accords ncessaires pour assurer lorganisation, lexistence et le fonctionnement normal de lInstitut. Conformment au dsir du Gouvernement italien, les principes gnraux incorporer aux accords de cette nature seront analogues ceux qui ont t tablis par rapport lInstitut de coopration intellectuelle qui doit tre cr Paris. On aura soin dviter, par voie de consultation, tous doubles emplois, in Resoluo da Assemblia da Sociedade das Naes, 30 de setembro de 1924. Documento C.41.1926.V, Genebra, em 5 de fevereiro de 1926, da Sociedade das Naes, Comunicado aos Membros do Conselho, Nota do Secretrio Geral, p 1. 5 Documento C.41.1926.V, Genebra, em 5 de fevereiro de 1926, da Sociedade das Naes, p 1.
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Larticle 7 prvoit que, sur demande de tout Etat, le Conseil de direction dcide de ltude de questions. Il me para^itrait ncessaire que les propositions en vue de ltude de questions pussent tre faites galement directement par les organisations techniques de la Socit. () Larticle 8 prvoit que le Conseil de direction de lInstitut peut dfrer lexamen de questions spciales des commissions de juristes. Il me paritrait ncessaire que, dans le cas o des questions ont fait lobjet de propositions, lexamen de ces questions pt tre fait par des commissions spciales de juristes, en collaboration avec les organisations techiques de la Socit ou avec des experts dsigns par ces organisations. () Larticle 10 prvoit que le Conseil de direction peut prendre linitiative dattirer lattention du Conseil sur lopportunit de convoquer des confrences internationales pour ltude de certaines questions. En vue dviter tout double emploi et dassurer la meilleure collaboration possible avec les organisations techniques, il me paratrait ncessaire de prciser que, dans le cas o les confrences internationales projetes intressent telle ou telle organisation technique de la Socit, cellesci seront consultes par le Conseil, in Correspondncia do Presidente da Comisso Consultiva e Tcnica das Comunicaes e do Trnsito, Sugimura, Documento C.41.1926.V, Genebra, em 5 de fevereiro de 1926, da Sociedade das Naes, p 4. 7 Mais la nature de ces relations se dessine dune manire encore plus nette, si lon rflchit au caractre des problmes que les deux institutions seront appeles tudier. Il saute aux yeux quil y aurait un trs grand avantage ce que le Comit conomique, au moment dentreprendre lexamen des aspects techniques et pratiques dun problme donn, comportant des questions dassimilation et dunification du droit, ft mme de consulter sur cet aspect du problme, dans les diffrentes phases de son travail, lInstitut international de Rome sur les aspects juridiques du mme problme. Dautre part, lInstitut de Rome pourrait, son tour, trouver dans une consultation du Comit conomique un concours efficace pour la juste apprciation des facteurs et des rpercussions pratiques des questions quil met ltude, in Documento C.41.1926.V, Genebra, em 5 de fevereiro de 1926, da Sociedade das Naes, p 7. 8 Correspondncia de 20 de janeiro de 1927, pela qual o Sottosegretario di Stato Grandi diz assinala que o compromisso do Governo italiano recebeu aprovao legislativa com o Regio decreto-legge 3 settembre 1926, n. 2220, in Documento C.41.1926.V, Genebra, em 5 de fevereiro de 1926, da Sociedade das Naes, p 4.
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Ni lEtat italien ni la Socit des Nations nassumeront aucune responsabilit financire ou autre, quelle quelle soit, du fait de la gestion de lInstitut international. LEtat italien nencourra aucune responsabilit civile du fait du fonctionnement des services de lInstitut international, dont il assure les frais, conformment aux alinas prcdents et notamment lgard du personnel de lInstitut international lequel sera exclusivement soumis aux rgles qui seront fixes conformment larticle 14 de statut ci-annex. Les sommes destines assurer les frais annuels de fonctionnement et dentretien de lInstitut seront verses, chaque anne, semestriellement et par anticipation, le premier janvier et le premier juillet de chaque anne, une banque dsigne dun commun accord par le Secrtaire Gnral de la Socit des Nations et le Gouvernement italien. En cas de suppression de lInstitut international ci-dessus vis, les terrains, btiments et objets mobiliers mis a la disposition de cet Institut par le Gouvernement italien feront retour lEtat italien. Toute proprit acquise par lInstitut au cours de son functionnement et notamment les archives et collections de documents installs dans les locaux par le Conseil de Direction resteront la proprit de la Socit des Nations. Le prsent engagement est pris par le Gouvernement italien pour une dure de sept annes; il continuera demeurer en vigueur pour de nouvelles priodes de sept ans, si le Gouvernement italien ou la Socit des Nations nont pas notifi, deux ans au moins avant la fin de chaque priode, leur intention den faire cesser les effets. Le prsent engagement est pris par le Gouvernement italien, sous rserve dapprobation lgislative, et ne deviendra dfinitif quaprs notification de cette approbation au Secrtaire gnral de la Socit des Nations, in Documento C.41.1926.V, Genebra, em 5 de fevereiro de 1926, da Sociedade das Naes, Carta do Ministro dos Negcios Estrangeiros da Itlia, Benito Mussolini, p 2, 3 e 4. 10 (...) inaugurou-se solennemente em Roma, a 30 de Maio ultimo, o Instituto internacional para a unificao do direito privado, criado por iniciativa do Governo italiano e posto sob os auspicios da Liga das Naes. Conforme ficou dito na Exposio do Relatorio de 1927, p. 187, o Instituto dirigido por um Conselho de direco, de 14 membros, nomeados pelo Conselho da Liga. Entre esses quatorze, figura um Brasileiro, que o Sr. Dr. Raul Fernandes. O Sr. Raul Fernandes, no tendo podido assistir inaugurao e primeira sesso do
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Conselho de direco do Instituto, na qual se discutiu e approvou o regulamento interno deste, foi ento representado pelo Senador Celso Bayma, que se achava nesse momento em Roma. Relatrio apresentado ao Presidente da Repblica dos Estados Unidos do Brasil pelo Ministro de Estado das Relaes Exteriores Anno de 1928, 1 Volume Introduco, Exposio e Annexo A Rio de Janeiro Imprensa Nacional, 1929, p 40. 11 Le Gouvernement Fasciste (sic) tenait donner une contribution efficace loeuvre de coopration intellectuelle qui venait de prendre un si bel lan sous les auspices de la Socit des Nations. Palavras de Benito Mussolini, Chefe de Governo e Ministro dos Negcios Estrangeiros da Itlia, in Atas do Unidroit, p 3. 12 Vous tes venus, Messieurs, pour entreprendre une oeuvre difficile et dlicate qui est appele exercer une influence bienfaisante sur les relations pacifiques des peuples, in Atas do Unidroit, p 4. 13 Ds la fin de la grande guerra mondiale, tous les efforts des peuples ont t dirigs vers la cration de rapports rciproques de collaboration, en resserrant les liens mutuels de solidarit; ils visaient au but dassurer une paix durable lhumanit, en lacheminant sur la voie du progrs.Unifier les rglements du droit priv, cela signifie travailler la cration dune loi universelle, cela signifique, cest--dire, abattre une des barrires les plus formidables qui sparent les individus dorigine diverse; cela signifie, en un mot, assurer le dveloppement tranquille et productif de la vie des peuples, Palavras do Senhor Restrepo, representante do Presidente em exerccio da Liga das Naes, in Atas do Unidroit, p 5 e 6. 14 La tche de lInstitut international pour lunification du droit priv est dune importance primordiale pour raliser, dans les relations internationales, plus de justice et pour dvelopper ces rapports en les rendant plus srs et plus faciles. Palavras de Dufour-Feronce, representando Eric Drumond, Secretrio Geral da Sociedade das Naes, in Atas do Unidroit, p 9. 15 Ver, por todos, Pierre Widmer. The International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) in Rome, just like the International Labour Organization (ILO), was created as a by-product of the first attempt at a global political peace organization, the League of Nations, in Unification of Tort Law. The Hague, 2005, p 181. 16 A lista segue a ordem que aparece no Relatrio da primeira sesso do Conselho De Direo do Unidroit, in Atas do Unidroit, p 1. 17 Destre prope uma redao que completa a frase assim: () qui intressent la vie de lInstitut et en rend `compte au Prsident de lInstitut`. O artigo 10 foi

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ento adotado com essa modificao. Ata da primeira sesso do Conselho De Direo, in Atas do Unidroit, p 7. 18 Ata da primeira sesso do Conselho De Direo, in Atas do Unidroit, p 8. 19 Ata da primeira sesso do Conselho De Direo, in Atas do Unidroit, p 12. 20 Ata da primeira sesso do Conselho De Direo, in Atas do Unidroit, p 14. 21 Ata da segunda sesso do Conselho De Direo, in Atas do Unidroit, p 3. 22 Au dbut, on ne peut envisager une unification gnrale, mais si un accord pouvait dj intervenir entre certains groupes de nations, ce sera un premier pas; ensuite, on pourrait envisager un accord entre ces groupes. Palavras do Presidente do Unidroit durante a segunda sesso do Conselho De Direo, in Atas do Unidroit, pgs 4 e 5. 23 Matteucci, op. cit., p 391 24 While the nation state and the coherence of its laws were regarded as the touchstone of each and every legal development it was getting clear already in the second half of the nineteenth century that certain human activities such as transport which by their very nature transcend national bounderies cannot satisfactory be regulated by national law and not even by a co-ordination by means fo harmonised conflict rules they do need uniform law. Jurgen Basedow The renascence of uniform law: European contract law and its components, in Legal Studies, Vol. 18, n. 2, june 1998, p 122. 25 The first international uniform law conventions may be considered to be the 1883 Paris Convention on Industrial Property and the 1896 Berne Convention on Copyright. If the purpose of these conventions was to provide uniform protection for intellectual property rights, there were other conventions which sought to provide similar protection in the field of civil liability for loss or damage occurring during international carriage, such as the 1890 Berne Convention on the Carriage of Goods by Rail and the 1910 Brussels Convention on Collision at Sea. And there were still others in the field of family law such as the 1902 Hague Convention on Conflicts of Law regarding Marriage, Divorce and Separation. Walter Rodin, Malcon Evans and Unidroit: a Cronology, Uniform Law Review, 1998-2-3, p 158. 26 Walter Rodin, op. cit., p 158. 27 Relatrio apresentado ao Presidente da Repblica dos Estados Unidos do Brasil pelo Ministro de Estado das Relaes Exteriores Anno de 1928, 1 Volume Introduco, Exposio e Annexo A Parecer do Consultor Juridico do Ministerio das Relaes Exteriores, N. 15 Unificao do Direito Privado, Rio de Janeiro Imprensa Nacional, 1929, p 72.

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Lena Peters, op. cit., p 13. As it is widely known, the resulting study or tude, as the projects are called in UNIDROIT jargon, led to the two Hague Conventions on the International Sale of Goods of 1964 and, thanks to the adoption and revision of the project by UNCITRAL, to the 1980 Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods, the CISG. Thus, it is fair to say that the work on this project of global harmonization of law was begun by UNIDROIT and lasted for more than half a century. Pierre Wildmer, pg 185. Ver tambm Walter Rodin, pg 159, The inter-war period was also important in that it was during that period and in this very building that work began on what was to be one of the most important international uniform law conventions, namely the 1980 Geneva United Nations Convention on Contracts of the International Sale of Goods. Pierre Widmer, op. cit., p 183. 30 LIstituto inizi ben presto la sua attivit, ma le vicende belliche sopravvenute dopo pochi anni ne compromisero i programmi e le prime realizzazioni, in Enciclopedia Giuridica Italiana, op. cit., na parte dedicada ao Unidroit. . 31 Lena Peters, op. cit., p 14. 32 Ofcio 33/1146/101, de 1 de julho de 1940, do Ministro dos Negcios Estrangeiros da Itlia ao Presidente do Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado, Dr. Mariano DAmelio. Arquivos do Unidroit. 33 Enciclopedia Giuridica Italiana, op. cit., parte dedicada ao Unidroit. 34 Lauro Gama Jr, Contratos Internacionais Luz dos Princpios do Unidroit 2004, 2006 (cpia gentilmente cedida pelo autor), p 159. 35 Lauro Gama Jr, op. cit., p 160. 36 A Nota Verbal, sem nmero, foi encaminhada ao UNIDROIT pelo Ofcio n. 142/00828, de 7 de maio de 1969, da Farnesina, em que apenas sublinha que a lAmbasciata del Brasile ha reso noto il ritiro del proprio Governo dallIstituto Internazionale per lUnificazione del diritto privato. 37 Ren David. The International Unification of Private Law, Chapter 5 of Volume II of the International Encyclopedia of Comparative Law, (Tubingen/ Paris/New York 1971), p 133. 38 Numerous facts and events indicate that the time of recession of the uniform law movement is over, at least in Europe. These signs can be observed in legislation, in the judiciary, and in legal scholarship and education, Jurgen Basedow, World Harmonisation of Private Law and Regional Economic Integration General Report. In Uniform Law Review, NS-Vol. VII, 2003-1/2, Roma, p 123.
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() the decisions on the interpretation of private law directives point to a progressive elaboration of common principles of European private law. Jurgen Basedow, op cit., p 134. 40 Jurgen Basedow, op cit., p 123. 41 Jurgen Basedow, op cit., p 132 e 133. 42 Single European Act of 17 and 28 February 1986, OJ EJ 1987 L 169. 43 O receio do desconhecido e do incompreensvel deixa muitos exportadores fora do mercado europeu. Ver O. Lando The Harmonization of European Contract Law through a Restatement of Principles Oxford: University of Oxford, Centre for the Advanced Study of European and Comparative Law, 1997, p 6 a 19. 44 Vide O. Lando, op. cit., p 7. 45 Ver, a propsito, Lena Peters, op. cit., p 15. 46 Ren David, in The International Unification of Private Law, Chapter 5 of Volume II of the International Encyclopedia of Comparative Law, (Tubingen/ Paris/New York 1971), p 3. 47 As expresses so de Ren David, op. cit., p 3. 48 Ren David, op. cit., p 4. 49 Vide Paul R. Dubinsky, Human Rights Law Meets Private Law Harmonization: The Coming Conflict, p 219. 50 Paul R. Dubinsky, op. cit., p 220. 51 Paul R. Dubinsky, op. cit., p 221. 52 Paul R. Dubinsky, op. cit., p 221. 53 No campo do direito, o ps-positivismo integra diversas correntes de pensamento que buscam superar os impasses tericos e prticos do positivismo jurdico, ajustando a teoria jurdica s contingncias de uma realidade em cmbio permanente, marcada pela globalizao econmica, pela redefinio do papel do Estado na vida dos indivduos, pelas desigualdades sociais e pela fragmentao das vises de mundo tradicionais. Seus caminhos tericos buscam, em sntese, resgatar a considerao de certos valores fundamentais (como a justia, a igualdade e a dignidade humana) na interpretao da norma jurdica, influenciando seu respectivo mbito de validade e eficcia. Esse esforo de (re)criao do direito tambm pe em discusso alguns dos principais dogmas da teoria positivista, como o da identificao entre direito e Estado, e permite constatar, na atualidade, a sua progressiva eroso.Lauro Gama Jr, op. cit., p 465. 54 Trade and commerce is naturally trans-national. Since several legal relationships are combined in each transaction, which in turn display a large number of international points of contact, there is a definite need for international
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harmonisation and for the international unification of law. Alexander von Ziegler, Particularities of the Harmonization and Unification of International Law of Trade and Commerce. In Basedow e al., eds, TMC Asser, Netherlands, 2000, p 884. 55 Ren David, op cit., p 14. 56 () most of the successful modern harmonization of international commercial law has not been the work of lawyers and legislators. It has been the result of private rulemaking, universally accepted through contract and custom, that only belatedly and imperfectly finds its way into formal national and international law. Arthur Rosett, in Unification, Harmonization, Restatement, Codification, and Reform, in International Commercial Law, 40 American Journal of Comparative Law (1992) 683-697, p. 685. 57 Para os defensores da lex mercatoria, sua existncia comprovada, historicamente, pela emergncia de um corpo uniforme de direito mercantil entre os sculos IX e XVI, cuja aplicao se fazia por cortes privadas, especializadas em litgios comerciais. Esse conjunto normativo, peculiar poca medieval, perdeu importncia progressivamente durante a Renascena (scs. XV e XVI), eclipsandose com o surgimento e consolidao dos Estados nacionais, e o estabelecimento do monoplio da criao do direito pelo legislador estatal. Da para diante, a soluo de problemas ligados ao comrcio internacional atravs da aplicao direta de um conjunto de normas uniformes foi substituda pelo sistema de conflitos de leis, fundado na referncia de tais problemas no mais a um sistema transnacional, mas a uma determinada ordem jurdica nacional. Lauro Gama Jr, op cit., p 228 e 229. 58 () much of the convergence in substantive law has been from the bottom up, originating in trade usages and other preexisting commercial practices. In contract law, for instance, perhaps the most important source of harmonized rules is preexisting trade usage. Paul R. Dubinsky, op cit. p 219. 59 reconhecimento praticamente unnime que as fontes da lex mercatoria so os usos e costumes, os princpios gerais e as regras emanadas das organizaes internacionais e/ou entidades privadas com atuao representativa das comunidades comerciais (). Irineu Strenger, Direito Internacional Privado, Editora Revista dos Tribunais, 1991, p 806. 60 Irineu Strenger, op cit., p 812. 61 Ver, a propsito, Alan D. Rose. The Challenges for Uniform Law in the TwentyFirst Century. URL, 1996-1, p 9 a 24. 62 Cally Jordan e Giovanni Majnoni, Financial Regulatory Harmonization and the Globalization of Finance, World Bank Policy Research Working Paper 2919, October 2002, p 2 a 8.

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UNIDROIT. Informal brainstorming session of the Governing Council and Representatives of Member States Governments. Report on the First Session, held on 26 September 2002. Rome, February 2003, p 2. Esse seminrio contou com a participao de 44 pases, inclusive o Brasil. 64 UNIDROIT. Strategic Plan Horizon 2016 established by the Secretariat, Rome, 28th November 2003, p 2. 65 Ver, a propsito, UNIDROIT. Informal brainstorming session of the Governing Council and Representatives of Member States Governments, op. cit., p 2. 66 UNIDROIT. Informal Session. IBS Doc. 1, Rome, 26 September 2002, p 13. 67 a seguinte a relao de Presidentes do Unidroit desde a sua fundao: Vittorio Scialoja 1928/1933, Mariano dAmelio - 1934/1943, Massimo Pilotti 1944/1959, Ernesto Eula 1959/1975, Mario Matteucci 1975/1984, Riccardo Monaco 1985/1994, Luigi Ferrari Bravo 1995/1999 e Bernardino Libonati 2000/. 68 Ren David, op. cit., p 133. 69 Vide despacho-telegrfico 343, de 10/08/1998, para a Embaixada em Roma. 70 Vide despacho-telegrfico 461/2003, para a Embaixada em Roma. 71 Vide telegrama 943, de 05/12/2003, da Embaixada em Roma. 72 a seguinte a lista dos Secretrios-Gerais do Unidroit, desde a sua fundao: Pietro De Francesci 1928/1932, Giuseppe Righetti 1934/1937, Mario Matteuci 1945/1975, Riccardo Monaco 1975/1985, Malcolm Evans 1985/1997, Walter Rodin 1997/1998 e Herbert Kronke 1998/. 73 O UNIDROIT tambm desenvolve algumas atividades subsidirias, como a publicao da Revue de Droit Uniforme/Uniform Law Review, que goza de excelente reputao no meio especializado, e a edio peridica do Digesto das Atividades Jurdicas das Organizaes Internacionais e de outras Instituies. Isso sem falar nos Congressos Internacionais de Direito Privado realizados periodicamente . Lauro Gama Jr, op. cit., p 203. 74 Even in those days, there existed the conviction that the dissemination of the work of organisations involved in the unification of law was the key to making the instruments thus adopted better known in the interested circles, to fostering discussion and spreading awareness of their benefits, and ultimately to securing their adoption by States and their application by all involved: parties to commercial transactions or the relations between individuals in an international context. Frdrique Mestre, in The Unidroit principles: a common law of contracts for the Amricas? Acts Inter-American Congress, Valencia, 1996, p 163.
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After the publications of the first and second volumes, covering the period 1926-1946 and the period 1947-1952 respectively, the Yearbook appeared annually until 1973. It was a bilingual publication (French and English) (...) including the texts of major uniform law instruments concluded since the end of World War I at ad hoc conferences such as those held for the adoption of the major maritime law and air law Conventions, or under the auspices of other organisations, such as the Council of Europe, the United Nations Economic Commission for Europe, the European Community, the Organisation of American States, or indeed the Hague Conference on Private International Law and the International Organization for International Carriage by Rail (OTIF). Frdrique Mestre, op. cit., p 164. 76 Ver, a propsito do tema, Lena Peters, op. cit., p 22. 77 Enciclopedia Giuridica Italiana, op. cit., parte dedicada ao Unidroit. 78 Ren David, op. cit., p 87 e 88. 79 Lena Peters, op. cit., p 23. 80 Lena Peters, op. cit., p 24. 81 Peter Schlechtriem. The Sale of Goods: Do Regions Matter? An overview, Uniform Law Review, 2003-1-2, p 41. 82 (...) Some conventions are not only binding on the signatories under the law of nations, but also contain uniform private law rules within the convention itself, which means that by ratification of the international instrument the uniform rules comprised therein are implemented directly and immediately, in other words, the international convention is self-executing. However, the constitutions of many countries require specific legislation to implement such a document and to transform its provisions into domestic law. Peter Schlechtriem, op. cit., p 38. 83 Sobre o tema, Ren David, op. cit., p 45. 84 Ver, a propsito, Lauro Gama Jr, op. cit., p 201. 85 Peter Schlechtriem, op. cit., p 38. 86 Ren David, op. cit., p 81. 87 Other international conventions are simple framework conventions to which the text of the uniform law is attached as an annex. In such cases, the vagaries of national legislative programmes often lead to considerable delays between ratification of the convention and the implementation of the uniform law; in addition, because the rules stipulated by the convention are usually enacted as separate national legislation or incorporated into a pre-existing codification, it is easy to overlook their character as unified law when they are interpreted and put into practice. On the other hand, an annex law of this type may be
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implemented by nations not parties to the convention itself, so that it has the added benefit of functioning as a model law. Peter Schlechtriem, op. cit., p 39. 88 Lauro Gama Jr, op. cit., p 206 a 209. 89 O Grupo de Trabalho era formado por: Patrick Brazil (Advogado em Camberra, Austrlia; ex-Secretrio da Procuradoria Geral), Paul-Andr Crpeau (Professor, Diretor do Centre de recherche en droit priv et compar du Qubec, Canad), Samuel K. Date-Bath (Professor da Univ. de Accra, Gana; Consultor jurdico especial do Secretariado do Commonwealth em Londres), Adolfo di Majo (Professor da Univ. de Roma I La Sapienza), Ulrich Drobnig (Diretor do Instituto Max-Planck (), Hamburgo, Alemanha), E. Allan Farnsworth (Professor da Univ. Columbia, Nova York, EUA; Membro do Conselho de Direo do UNIDROIT), Marcel Fontaine (Professor da Univ. Catlica de Louvain, Blgica), Michael P. Furmston (Professor da Univ. de Bristol, Reino Unido), Alejandro Garro (Professor da Univ. Columbia, Nova York, EUA; ex-Advogado em Buenos Aires, Argentina), Arthur S. Hartkamp (Advogado-Geral na Suprema Corte dos Pases Baixos, Professor da Univ. de Utrecht; Membro do Conselho de Direo do UNIDROIT), Hisakazu Hirose (Professor da Univ. de Tquio, Japo), Danhan Huang (Professor da Univ. de Comrcio Internacional e Economia; ex-Vice-Diretor do Departamento de Tratados e Direito do Ministrio de Relaes Econmicas Internacionais e Comrcio da Repblica Popular da China), Alexander S. Komarov (Presidente da Corte de Arbitragem Comercial Internacional da Cmara de Comrcio e Indstria da Federao Russa; Chefe do Departamento Jurdico da Academia Russa de Comrcio Internacional, Moscou), Ole Lando (Professor do Instituto de Direito do Mercado Europeu da Escola de Economia e Administrao de Negcios de Copenhague, Dinamarca), Dietrich Maskow (Advogado em Berlim, (), exAlemanha Oriental), Denis Tallon (Professor e ex-Diretor do Instituto de Direito Comparado de Paris da Univ. de Direito, Economia e Cincias Sociais Paris 2). Lauro Gama Jr, op. cit., p 207. 90 Uma de suas primeiras tarefas foi determinar o sentido da expresso princpios gerais para os contratos do comrcio internacional, em face da pretenso de assimil-los aos usos comerciais consolidados em clusulaspadro e contratos-modelo, elaborados por certos segumentos do comrcio internacional. A pretenso foi, contudo, ponderada com a opinio de que tais clusulas e contratos, em primeiro lugar, dizem respeito aos interesses especficos de quem os tenha elaborado, e que seu funcionamento pressupe, em todo caso, a existncia prvia de certos princpios diretores sobre os quais devem apoiar-se. Assim, considerou-se adequado visar os esforos formulao

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de um sistema supranacional, que constituiria uma espcie de jus commune moderno, contendo os princpios gerais de direito destinados regulao dos diversos contratos comerciais internacionais. Lauro Gama Jr, op. cit., p 207. 91 Michael Bonell. In Introduction to the Convention. Texto esparso mimeografado do Unidroit, sem data, p 7. 92 Michael Bonell. In Introduction to the Convention, op. cit., p 17. UNIDROIT. Draft International Convention on the Travel Agency Contract with Explanatory Report. Editions UNIDROIT, Rome, 1968, p 53. 94 Jean-Pierre Plantard. In UNIDROIT Rapport Explicatif sur la Convention portant loi uniforme sur la forme dun testament international, sem data, p 2. 95 Lena Peters, op. cit., p 36. 96 Lauro Gama Jr, op. cit., p 396. 97 Ver, a propsito, Ioannis Glinavos. In An Introduction to International Factoring & Project Finance. Munich Personal RePEc Archive Paper n 854. Setembro de 2002. Pgina eletrnica www.mpra.ub.uni-muenchen.de. (visitada em 30/10/06). 98 Lena Peters, op. cit., p 38. 99 UNIDROIT. Diplomatic Conference for the Adoption of the Draft UNDROIT Convention on the International Return of Stolen or Illegally Exported Cultural Objects. Roma, 7 to 24 June 1995. Acts and Proceedings. Prezidenza del Consiglio dei Ministri. 100 Folarin Shyllon. In Private Law Beyond Markets for Goods and Services: The Example of Cultural Objects. Uniform Law Review, NS Vol. VIII, 2003-1/2, p 513. 101 UNIDROIT, op. cit., p 22. 102 Ioannis Voulgaris. In Les principaux problmes soulevs par lunification du droit rgissant les biens culturels. Uniform Law Review, NS - Vol. VIII, 2003-1/2, p 544. 103 Lauro Gama Jr, op. cit., p. 3. 104 Op. cit., p 210. 105 Op. cit., p 56. 106 Michael Bonell, op. cit., p 195. 107 Michael Bonell, op. cit., p 198. 108 O Restatement (Second) of Contracts (American Law Institute, 1981) consiste numa completa reviso e atualizao do Restatement de 1932, contemplando inclusive normas inspiradas no Uniform Commercial Code. Divide-se em trs
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volumes de normas e vrios apndices: os volumes 1,2 e 3 tratam, inter alia, do significado de termos contratuais, formao dos contratos, capacidade contratual, fraude, obrigaes contratuais, execuo e inexecuo, solidariedade, cesso e remdios. Os volumes 4 a 6 contm jurisprudncia estadual e federal anterior a 1978; os volumes 7 e 8 atualizam o volume 6 e incluem jurisprudncia sobre o Retatement (Second); o volume 9 atualiza os volumes 4, 5 e 8 at 1991; finalmente, os volumes 10 e 11 contm atualizaes at 2001. Lauro Gama Jr, op. cit., p 250. 109 Lauro Gama Jr, op. cit., p 250. 110 Por razes bvias, foi impossvel levar em conta o direito de cada um dos mais de duzentos Estados nacionais contemporneos; tampouco todos os sistemas jurdicos tiveram idntico peso nos assuntos discutidos durante a elaborao dos Princpios. Lauro Gama Jr, op. cit., p 253. 111 Vide Lauro Gama Jr, op. cit., p 384. 112 Lena Peters, op. cit., p 47. 113 Ver, a propsito, Gua UNIDROIT de franquicia. Publicada por Unidroit. Introduccin. Roma, 2005. p xxxii. 114 UNIDROIT. Confrence Diplomatique pour ladoption dune convention relative aux matriels dquipement mobiles et dun protocole aronautique. Rapport explicatif et commentaires. Documento DCME-IP/2, 11/5/01, p 2. 115 Documento DCME-IP/2, p 4. 116 Documento DCME-IP/2, p 12. 117 Ver, a propsito, Custdio da Piedade U. Miranda, Teoria Geral do Direito Privado: Del Rey, Belo Horizonte, 2003, p 92. 118 Referida por Custdio da Piedade U. Miranda, op. cit., p 94. 119 Ricardo Luis Lorenzetti, Fundamentos do Direito Privado, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1998, p 224 e 225. 120 Ver, a propsito, Ronald Dworkin. In tica privada e igualitarismo poltico. Paids, Barcelona, 1993, p. 88. 121 Ver, a propsito, Bruce Ackherman. In Del realismo al constructivismo jurdico. Ariel, Barcelona, 1988, p 33. 122 Ricardo Luis Lorenzetti, op. cit., p 252. 123 Op. cit., p 255. 124 Op. cit., p 255. 125 Op. cit., p 256. 126 Lauro Gama Jr, op. cit., p 417. 127 Vide Ricardo Luis Lorenzetti,op. cit., p 256 e 257.

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Ver, a propsito, Ricardo Luis Lorenzetti, op. cit., p 240. Assim, embora as relaes privadas devam ser vistas na perspectiva do direito civil-constitucional, h interesses privados, relaes de carter exclusivamente patrimonial, que no dizem respeito nem devem ceder a qualquer restrio autonomia privada, fundada na proteo do indivduo ou da coletividade. Lauro Gama Jr, op. cit., p 421. 130 Ricardo Luis Lorenzetti, op. cit., p 545. 131 Ver, por todos, Karl-Heinz Ladeur. In The Changing Role of the Private in Public Governance The Erosian of Hierarchy and the Rise of a New Administrative Law of Cooperation. 132 Karl-Heinz Ladeur, op. cit., p 10. 133 Karl-Heinz Ladeur, op. cit., p 19. 134 Ricardo Luis Lorenzetti, op. cit., p 227. 135 Ricardo Luis Lorenzetti. op. cit., p 221. 136 Ver, por todos, Peter Schlechtriem, op. cit., p 43. 137 Tradicionalmente, o direito internacional privado contempla a soluo de conflitos de leis no espao mediante a indicao, pela norma conflitual, do direito aplicvel relao jurdica. Contudo, tais conflitos tambm podem ser solucionados pela criao de um direito uniforme, que elimine total ou parcialmente a diversidade legislativa mediante o estabelecimento de normas materiais ou substantivas sobre determinada matria. Lauro Gama Jr, op. cit., p 179. 138 Ver, por todos, Paulo Casella. In Modalidades de Harmonizao, Unificao e Uniformizao do Direito O Brasil e as Convenes Interamericanas de Direito Internacional Privado. Arajo, Ndia e Casella, Paulo (coordenadores). So Paulo, LTr, 1998, p 78. 139 Op. cit., p 181. 140 Op. cit., p 35. 141 Ver, a propsito, Lauro Gama Jr, op. cit., p 183. 142 Ver, a propsito, Lauro Gama Jr, op. cit., p 216. 143 Ver, por exemplo, Jacob Dolinger, Direito Internacional Privado. Editora Renovar, 6 edio, 2001, p 1 a 7. 144 Friedrich K. Juenger, The Lex Mercatoria and Private International Law, Uniform Law Review, NS-Vol. 5, 2000, p 303. 145 It should be clear that this development may pose serious problems to the whole judicial system, if it entails a corresponding increase of the number of cases decided on the basis of foreign law. Neither lawyers nor the courts are
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prepared to apply foreign law as speedily and easily as they give advice on and enforce their national laws (). Jurgen Basedow, op. cit., p 6. 146 Ver, a propsito, Ren David, op. cit., p 8. 147 Ren David, op. cit., p 8. 148 In the foreseeable future, private international law will continue to produce disappointing results when applied to real-life problems because recent cases, statutes and conventions have done little to reform private international law. Yet, bad decisions in multistate cases, which may have been bearable in more sedentary times, will become less tolerable as long as the volume of international transactions keeps increasing. Friedrich K. Juenger, op. cit., p 308. 149 Friedrich K. Juenger, op. cit., p 303. 150 Por muito aberta que seja, contudo, a posio que se adote ante a aplicao da regra de conflito tradicional, no poderemos deixar de reconhecer que ela se depara atualmente (...) com dois bices fundamentais intransponveis: a incapacidade dos ordenamentos jurdicos nacionais para fornecer resposta adequada s solicitaes do comrcio internacional (tratase, na sua esmagadora maioria, de sistemas jurdicos herdados do sculo XIX) e a incerteza sempre presente no plano dos sujeitos intervenientes quanto ao desfecho final da questo, uma vez a causa posta perante os tribunais estatais, quer por fora da falta de conhecimento antecipado do direito material que a ir reger, quer em virtude da interpretao que dele possa fazer o juiz nacional, habituado sobretudo a julgar questes do foro interno em funo exclusiva do seu prprio direito nacional. In Irineu Strenger, op. cit., p 806. 151 Ren David, op. cit., p 38. 152 Ver, a propsito, Matteucci, op. cit., p 401. 153 Roy Goode, Reflections on the Harmonisation of Commercial Law, paper delivered at the Fifth Biennial Meeting of the International Academy of Commercial and Consumer Law held in Oxford in 1990. Oxford University Press, p 69. 154 Op. cit., p 25. 155 Ver, a propsito, Jacob Dolinger, op. cit., p 33 e 34. 156 Alexander von Ziegler, op cit., p 885. 157 Jrgen Basedow . World Harmonisation of Private Law and Regional Economic Integration General Report. In Uniform Law Review, NS-Vol. VII, 2003-1/2, Roma, p 32. 158 Op. cit., p 34.

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Ver, a propsito, European Court of Justice, case 22/70, 1971, European Court Reports 263, para 15/19. 160 Jrgen Basedow, The renascence of uniform law: European contract law and its components, in Legal Studies, p 123. 161 Paul R. Dubinsky, op. cit., p 230. 162 The emergence of a common European identity would be slowed by the absence of such practical structures as common consumer protection policies across the Community. Consider a joint-venture agreement between two European airlines. In the 1960s, such an agreement had to comply with EC antitrust law, EC aviation regulations, and other public regulatory laws. However, at that time there was no European contract law. Rather, the contract law governing the agreement would have been Dutch, Italian, or the law of some other member state. Similarly, in the realm of procedure, the domestic law of the forum determined which court had jurisdiction over any given dispute. Differences in jurisdictional principles across the EC frustrated efforts to create a level playing field. Aggressive jurisdictional rules in one EC member state could work to the advantage of firms based in that state and to the disadvantage of foreign competitors. Ver Paul R. Dubinsky, op. cit., p 232. 163 Paul R. Dubinsky, op. cit., p 224. 164 Ver, a propsito, Jrgen Basedow, World Harmonisation of Private Law and Regional Economic Integration General Report, p 44. 165 Ver, a propsito, Matteucci, op. cit., p 415. 166 Ver, a propsito, Matteucci, op. cit., p 418. 167 UNIDROIT. Informal brainstorming session of the Governing Council and Representatives of Member States Governments. op. cit., p 2. 168 Alexander von Ziegler, op cit., p 885. 169 UNIDROIT. Strategic Plan Horizon 2016. 28th November 2003, p 14. 170 Pierre Widmer, op. cit., p 85. 171 Peter H. Pfund e George Taft. Congress Role in the International Unification of Private Law, 16 Georgia Journal of International and Comparative Law, (1986), p 3. 172 Peter H. Pfund e George Taft, op. cit., p 3. 173 In many of these States the prevailing legal system was introduced before their independence by the metropolitan countries; often the provisions thus received are unsuitable to their present stage of economic development or to the requirements of newly independent states. The unification process in the field of international trade law would be a step in the direction of remedying this
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situation. In United Nations. Report of the Secretary-General. Agenda item 88. XXI Session. General Assembly. Documents A/6369 and ADD. 1 and 2. New York, 1966, p 22. 174 Ver, a propsito, Ren David, op. cit., p 125 175 United Nations. Report of the Secretary-General. Op. cit., p 3. 176 () the completion of the technical work of preparing draft conventions, model laws or uniform laws has often failed to culminate in an international conference or in the adoption of uniform legislation. Where conventions have been adopted, generally speaking only a small percentage of the present Members of the United Nations have become parties. In United Nations. Report of the Secretary-General, op. cit., p 22. 177 United Nations Commission on International Trade Law, Origin, Mandate and Composition. Pgina eletrnica www.uncitral.org/uncitral/en/about/ origin_faq.html (visitada em 22/04/06 ) 178 United Nations. Report of the Secretary-General, op. cit., p 22. 179 Ren David, op. cit., p 125 e 126. 180 Ren David, op. cit., p 126. 181 United Nations. Report of the Secretary-General, op. cit., p 22. 182 () it would be desirable to secure a broad participation of the developing countries of recent independence in the progressive development and codification of the law of international trade; this would facilitate the adoption by those countries of laws and other measures adequate for the protection of the interests of their international trade transactions. In United Nations. Report of the Secretary-General, op. cit., p 23. 183 United Nations. Official Records of the General Assembly, Twentieth Session, Sixth Committee, 894th meeting, para 8. 184 Ver, a propsito, FARNSWORTH, E. A. The American Provenance of the UNIDROIT Principles. In: Tulane Law Review, vol. 72, June 1998, p. 1989. 185 Ren David, op. cit., p 125. 186 Os atuais pases membros, alm do Brasil, so: frica do Sul , Alemanha, Arglia, Argentina, Austrlia, ustria, Bielorssia, Blgica, Benin, Camares, Canad, Catar, Chile, China, Cingapura, Colmbia, Crocia, Espanha, Equador, Estados Unidos, Fiji, Frana, Gabo, Guatemala, ndia, Iran, Israel, Itlia, Japo, Jordnia, Lbano, Litunia, Madagascar, Marrocos, Mxico, Monglia, Nigria, Paquisto, Paraguai, Polnia, Qunia, Reino Unido, Ex Repblica da Macednia, Repblica Checa, Repblica da Coria, Ruanda, Rssia, Srvia, Serra Leoa, Sri Lanka, Sucia, Sua, Tailndia, Tunsia, Turquia, Uganda, Uruguai, Venezuela e Zimbbue.

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Ver, a propsito, Enrica Landolfi. Mai sentito parlare dellUNCITRAL ?. In Diritto & Diritto-rivista giuridica on line. Pgina eletrnica www.diritto.it (ltima visita em 14/04/06). 188 United Nations Information Service. UN Commission on International Trade Law Concludes 39th Session in New York. 189 Ver, a propsito, Kate Lannan, Uncitral Colloquium on International Commercial Fraud na Ongoing Work, Uniform Law Review, Vol 4, 2000, p 838 a 854. 190 Kate Lannan, op. cit., p 854. 191 Ver, por todos, Ren David, op. cit., p 142. 192 Jacob Dolinger, op. cit., p 85. 193 Ver, a propsito, Ren David, op. cit., p 144. 194 Ver, a propsito, Jacob Dolinger, op. cit., p 83. 195 frica do Sul, Albnia, Alemanha, Argentina, Austrlia, ustria, Bielorssia, Blgica, Bsnia-Herzegovnia, Bulgria, Canad, Chile, China, Chipre, Repblica da Coria, Crocia, Dinamarca, Egito, Eslovnia, Espanha, Estados Unidos, Estnia, Ex-Repblica Iugoslava da Macednia, Finlndia, Frana, Gergia, Grcia, Hungria, Irlanda, Islndia, Israel, Itlia, Japo, Jordnia, Letnia, Litunia, Luxemburgo, Malsia, Malta, Marrocos, Mxico, Mnaco, Noruega, Nova Zelndia, Pases Baixos, Panam, Paraguai, Peru, Polnia, Portugal, Reino Unido, Repblica Checa, Repblica Slovaca, Romnia, Rssia, Srvia, Sri Lanka, Sucia, Sua, Surinam, Turquia, Ucrnia, Uruguai e Venezuela. 196 Ver, a propsito, Plano Estratgico preparado pelo Secretariado Permanente da Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado, abril de 2002. Pgina eletrnica www. hacch.org. (visitada em 25/10/2006). 197 Vide Ata n 06/06, Anexo V. 198 Vide Reunio da Comisso Tcnica da Reunio de Ministros da Justia do Mercosul. Ata n 3/06, Anexo III. 199 XX Sesso Plenria, Ata Final, 30 de junho de 2005 (verso em lngua francesa), p 24. 200 Ver, a propsito, Irineu Strenger, op. cit., p 177. 201 Alejandro M. Garro. Unification and Harmonization of Private Law in Latin America, in American Journal of Comparative Law, 40 (1992) 587-616, p 589. 202 Ver, a propsito, Ren David, op. cit., p 149. 203 Citada por Lauro Gama Jr, op. cit., p 190. 204 Ver, a propsito, Ren David, op. cit., p 149. 205 Op. cit., p 179.
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Ver, por todos, Ren David, op. cit., p 150. Alejandro M. Garro, op. cit., p 591. 208 Mas o representante daquele pas comprometeu-se a estudar posteriormente a possibilidade de se vincularem num tratado que procurasse reunir disposies no s do `Restatement`, mas desse tratado e da conveno de Montevidu (1888/1889). Irineu Strenger, op. cit., p 183. 209 Irineu Strenger, op. cit., p 184. 210 Irineu Strenger, op. cit., p 185. 211 Supremo Tribunal Federal. Sentena Estrangeira n. 933, de Portugal Relator Ministro Carlos Maximiliano, j. 17.05.1940. 212 Ver, a propsito, Alejandro M. Garro, op. cit., p 592. 213 Ver, por todos, Lauro Gama Jr, op. cit., p 195. 214 Ver, a propsito, Jacob Dolinger, op. cit., p 82. 215 Anna Maria Villela. A Unificao do Direito na Amrica Latina: Direito Uniforme e Direito Internacional Privado. In: Revista de Direito Civil, n 27, p 60. 216 Lauro Gama Jr, op. cit., p 196. 217 Op. cit., p 82. 218 Antenor Pereira Madruga Filho. A CIDIP-V e o Direito Aplicvel aos Contratos Internacionais. In Paulo Borba Cadela (coordenador). Contratos Internacionais e o Direito Econmico no Mercosul. So Paulo: LTr. 1996, p 409. 219 Irineu Strenger, op. cit., p 179. 220 Flix Onana Etoundi. The Unidroit Principles and Legal Certainty of Commercial Transactions in the Preliminary Draft OHADA, Uniform Law Review, Vol 4, 2005, p 683. 221 Op. cit., p 684. 222 Xavier Blanc-Jouvan, referido por Flix Onana Etoundi, op. cit., p 684. 223 Op. cit., p 686. E acrescenta que Le recours aux Principes dUNIDROIT pour fonder le futur rgime des contrats en Afrique offre lavantage de disposer de rgles certaines, assurant prvisibilit et transparence juridiques aux investisseurs de la rgion, mais aussi des rgles claires, largement partages et connues dans la pratique commerciale internationale, de nature restaurer la confiance des oprateurs conomiques dsireux de dvelopper leurs affaires en Afrique, p 687. 224 Gaston Kenfack Douajni. La Vente comrciale OHADA, Uniform Law Review, NS-Vol VIII, 2003-1/2, p 174, 175 e 177. 225 Ver, a propsito, Gaston Kenfack Douajni, op. cit., p 180 e 181, 226 Sobre o assunto, ver Gaston Kenfack Douajni, op. cit., p 183 e 184. 227 Op. cit., p 188.
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Boubakar Diallo. La cour commune de justice et d arbitrage et le contentieux des actes uniformes, Penant, 115, 2005, p 22. 229 Op. cit., p 24. 230 Joseph Issa-Sayegh. Prsentation gnrale de l Acte uniforme de l OHADA, Uniform Law Review, NS-Vol. VIII, 2003-1/2, p 7. 231 Op. cit., p 11. 232 Vide Nota 37. 233 Pareceres dos Consultores Jurdicos do Ministrio das Relaes Exteriores (1935-1945). Departamento de Imprensa Nacional, 1961, p 319 e 320. 234 Despacho telegrfico 354, de 3 de junho de 1993, enviado Embaixada em Roma. 235 Correspondncia 2128-I.A.5, de 19 de setembro de 1991, do Presidente do Unidroit, Riccardo Monaco, ao Chanceler Jos Francisco Rezek. 236 Da amplitude da composio do UNIDROIT d testemunho o fato de nele se integrarem em geral Estados latino-americanos (dos quais o Brasil o grande ausente) e todos os Estados-membros do Conselho de Segurana das Naes Unidas, bem como o aspecto de o rgo manter acordos de cooperao com a ONU, a UNESCO, a Organizao Martima Internacional e o Conselho da Europa. Exposio de Motivos do Ministro das Relaes Exteriores, de 04 de outubro de 1991. 237 Mensagem n. 540, de 1991, de 8 de outubro. 238 Dirio do Congresso Nacional (Seo I), quarta-feira 23, outubro de 1991, pgina 2076. Enviada ao Congresso pelo Aviso n. 1.093, de 8 de outubro de 1991. 239 Projeto de Decreto Legislativo n. 171-A, de 8 de abril de 1992, da Comisso de Relaes Exteriores, assinado pelos Deputados Pauderney Avelino, Presidente da Comisso, e Deputado Anbal Teixeira, Relator. (Dirio do Congresso Nacional (Seo I) Sbado 6, junho de 1992, p. 12407. 240 Relatrio do Relator Deputado Anbal Teixeira, que informou Parecer da Comisso de Relaes Exteriores da Cmara dos Deputados -Dirio do Congresso Nacional (Seo I) Sbado 6, junho de 1992, pginas 12407 e 08. 241 Pareceres dos Consultores Jurdicos do Ministrio das Relaes Exteriores (1935-1945). Departamento de Imprensa Nacional, 1961, p 319 e 320. 242 Ser realizavel a unificao do direito privado? Um profundo sentimento de unidade da familia humana resalta da contemplao da marcha evolutiva da cultura, longamente trabalhada por povos diversos e transmittida como herana de uns a outros na sequencia dos seculos. O mesmo sentimento nos d a
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identidade da estructura social, em seus traos fundamentaes. O direito natural de Aristoteles, Grocio e Kant tambem expresso desse mesmo sentimento, pretendendo romper contra a realidade acanhada e grosseira. Os trabalhos to estimados de Amari, Kohler, Post, Del Vecchio patenteiam a universalidade da phenomenologia juridica. O nosso Joo Monteiro defendeu, com grande ardor, a these da Unidade do direito (S. Paulo. 1900) e, se atirou a barra alm da mta, semeou muitas idias, que o vento no dispersou. Por outro lado, o phenomeno da recepo, transmigrao ou communicabilidade do direito, de que se conhecem to amiudados casos na historia, quer de tempos mais afastados, quer de nossos dias, est, de modo irretorquivel, a demonstrar, como observa Del Vecchio, una certa unit dellessere umano. Relatrio apresentado ao Presidente da Repblica dos Estados Unidos do Brasil pelo Ministro de Estado das Relaes Exteriores Anno de 1928, 1 Volume Introduco, Exposio e Annexo A Parecer do Consultor Juridico do Ministerio das Relaes Exteriores, N. 15 Unificao do Direito Privado, Rio de Janeiro Imprensa Nacional, 1929, p 72. 243 Paulo Borba Casella. Utilizao no Brasil dos Princpios Unidroit relativos aos Contratos Comrciais Internacionais, in Contratos Internacionais e direito econmico no Mercosul, Paulo Borba Casella (coord), So Paulo, LTr, 1996, p 95. 244 Jacob Dolinger, op. cit., p 86. 245 Op. cit., p 97. 246 Vide, a propsito, telegrama nmero 402, de 11/05/1993, da Embaixada em Roma. 247 UNIDROIT. Assemblia Geral. 60 Sesso. Documento A.G. (60) 6, outubro de 2006, p 4. 248 Vide telegrama 916, de 18/11/2005, da Embaixada em Roma. 249 Boaventura de Sousa Santos. Os processos da globalizao. Pgina eletrnica www.erozine.com, p 4. 250 Boaventura de Sousa Santos, op. cit., p 12. 251 Boaventura de Sousa Santos, op. cit., p 37. 252 Cally Jordan and Giovanni Majnoni, Financial Regulatory Harmonization and the Globalization of Finance, op. cit., p 22. 253 Cally Jordan and Giovanni Majnoni, op. cit., p 14. 254 Ver, a propsito, Paul R. Dubinsky, op. cit., p 224. 255 Paul R. Dubinsky, op. cit., p 226. 256 Ver, a respeito, Paul R. Dubinsky, op. cit., p 226.

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Op. cit., p 226. Paul R. Dubinsky, op. cit., p 228. 259 Samuel Pinheiro Guimares. Desafios Brasileiros na Era dos Gigantes. Contraponto, Rio de Janeiro, 2006, p 325. 260 Samuel Pinheiro Guimares, op. cit., p 321. 261 Samuel Pinheiro Guimares, op. cit., p 296. 262 Mensagem n. 813, de 16 de julho de 1997. Exposio de Motivos n. 272/MRE, de 10 de julho de 1997, do Ministro de Estado das Relaes Exteriores. 263 Relatrio do Relator Deputado Adroaldo Streck. Dirio da Cmara dos Deputados, de 5 de fevereiro de 1998, p 03053. 264 Relatrio do Relator Deputado Adroaldo Streck, op. cit., p 03053. 265 Dirio da Cmara dos Deputados, de 13 de fevereiro de 1998, sexta-feira, p 04337. 266 Lauro Gama Jr, op. cit., p 415. 267 Vide despacho telegrfico 0352, de 26/10/2001, para a Embaixada em Pretria. 268 Vide telegrama 0472, de 01/11/2001, da Embaixada em Pretria. 269 Consultoria Jurdica do Ministrio das Relaes Exteriores. Parecer CJ/CGDI/ n 296/2005, de 9 de novembro de 2005. 270 Nota Tcnica n 004/SRI-ATRI/2006, de 8 de agosto. 271 ANAC. Procuradoria. Parecer n 091, de 21 de agosto de 2006. 272 Parecer n 091, de 21 de agosto de 2006. 273 Mensagem eletrnica de 7 de dezembro de 2006. 274 Vide, a propsito, telegrama 0332, de 24/03/2006, da Embaixada em Roma.
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