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Bien jurdico
1. Presentacin 2. Justificacin 3. Origen del concepto Bien jurdico 4. Denominacin 5. Funciones del Bien jurdico 6. Aspecto formal y material del Bien jurdico 7. Naturaleza jurdica 8. Teoras sociolgicas del Bien jurdico 9. Bien jurdico penal 10. El Bien jurdico como fin de la norma 11. Proteccin de bienes jurdicos 12. Conclusiones 13. Bibliografa

Presentacin
El objeto de tutela sobre los bienes necesitados de proteccin, motiv desde la creacin legislativa el surgimiento de normas de toda ndole, con el fin ltimo de garantizar todo tipo de derechos, valores y bienes a partir del reconocimiento esencial de su pertenencia, buen uso y disfrute de cada persona. As, desde la norma constitucional se reconocen como valores y bienes supremos, entre otros el derecho a la vida, la libertad, el trabajo, la educacin, la salud, el desarrollo de la personalidad, los derechos de asociacin y expresin de ideas, as como todos los derechos sociales, econmicos, polticos e individuales entre otros. La tarea legislativa es de gran importancia, toda vez que a travs de la creatividad del legislador nacen y se actualizan normas que sirven como punto de referencia para garantizar los bienes jurdicos existentes en todas las ramas del derecho. El conocimiento de las normas por parte del ciudadano medio forma parte de la interpretacin de las mismas, sin embargo; su cumplimiento siempre ser exigible?, la formacin personal, el conocimiento individual, el grado de educacin o de cultura, tan diferentes en cada latitud y sistema de gobierno son elementos suficientes para garantizar en el llamado hombre medio una correcta interpretacin de las normas? La respuesta es no. El altsimo grado de desconocimiento de las normas bsicas de convivencia entre otros elementos producen en el comportamiento del hombre en sociedad encuentros y desencuentros con el derecho, de aqu por un lado la necesidad de que existan 1 normas claras para su cumplimiento y por otro, que las mismas sean difundidas a tiempo para que se conozcan y se respeten. El legislador tiende a utilizar los cdigos de comunicacin ms incomprensibles y extravagantes de aqu que la tendencia que se ha impuesto es la complejidad de interpretacin de las normas no slo para el hombre medio, sino para el propio creador de la misma, el juez, el magistrado, el que hace doctrina, es decir, ante la complejidad de interpretacin de la norma, el derecho debe ser ntido y sencillo para que se convierta en una herramienta que proteja con ms claridad e intensidad los bienes del individuo y de la sociedad que estn necesitados de proteccin, en este sentido cobra actualidad la crtica que desde el siglo XVII lanza 2 Schopenhauer . -----------------------------------1 Schopenhauer, Arthur, La Sabidura de la Vida, en torno a la filosofa. Editorial Porra, S.A. 2da. Edicin, Mxico 1991, pg. 238. 2 Schopenhauer, Arthur, Ob. cit. pg. 239.

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Justificacin
Los bienes jurdicos que tutela el derecho penal son los ms necesitados de proteccin por el valor que representa el objeto de tutela como son la vida, la libertad, el patrimonio, la seguridad, la salud entre otros. El motor que produce la necesidad de crear y actualizar el derecho es la justicia. Siempre 3 se ha reconocido que el fin del derecho es la justicia a partir de esta afirmacin es que el tema cobra relevancia. La intervencin del derecho penal se justifica como proteccin de bienes jurdicos4. En este sentido, los bienes jurdicos expresan necesidades bsicas de la persona y los proc esos de relacin social, de instituciones, sistemas y de su participacin5. El bien jurdico se justifica como categora lmite al poder punitivo del Estado, un obstculo capaz de impedir arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la elaboracin de la estructura penal; las funciones de garanta son inherentes al bien jurdico penal y se vincula a la relacin individuo-Estado. Bajo el mecanismo de garanta resulta posible denunciar todos los elementos que amenacen o avasallen a la persona en su relacin con el estado. Las funciones de interpretacin de la norma penal, conducir siempre al bien jurdico, en cuya sede se pueden establecer criterios esclarecedores o correctivos de los alcances de la proteccin a fin de evitar distorsiones en la comprensin del contenido de bienes jurdicos en concreto.

Gottl Heinecio J. Recitaciones del Derecho Civil segn el Orden de la Instituta. Traduccin Don Luis de Collantes, revisada de nuevo por Don Vicente Salva, 2da Edicin, tomo primero, Pars, Librera de Don Vicente Salva, 1847. Sala Juan Dr. El litigante Instruido o El Derecho puesto al alcance de todos. Compendio Mxico1840, Pgs. 8 y 9. 4 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis y otros, Lecciones de Derecho penal Parte General, Ob. cit. Sostienen los autores: "Mas que cualquier otra cosa, lo que justifica el consumo social que legtima al Estado y a su poder permitivo es, que su intervencin se produzca por la necesidad de proteccin de intereses fundamentales de distinto carcter orientadas hacia el individuo y que posibiliten a ste la participacin en un determinado sistema social". p. 48. 5 Cfr. HORMAZBAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico y Estado social y democrtico de Derecho (el objeto protegido jurdico.

Origen del concepto Bien jurdico

3.1 BIEN JURDICO: CONCEPTO Y ANLISIS HISTRICO La teora del bien jurdico se origina, como es conocido, con la obra de Birnbaum en las primeras dcadas del siglo XIX6 . El origen del bien jurdico esta por tanto, en la pretensin de elaborar un concepto de delito previo al que forme el legislador, que condicione sus decisiones, pretensin caracterstica de una concepcin liberal del Estado, que concibe este como un instrumento que el individuo crea para preservar los bienes 7 que la colectividad en su conjunto crea de suma conveniencia proteger. En otras palabras el bien jurdico es la elevacin a la categora de bien tutelado o protegido por el derecho, mediante una sancin para cualquier conducta que lesione o amenace con lesionar este bien protegido, de esta reflexin se puede deducir que el bien jurdico, obtiene este carcter con la vigencia de una norma que lo contenga en su mbito de proteccin, ms si esta norma no existiera o caducara, este no deja de existir pero si de tener el carcter de jurdico. Esta caracterstica proteccionista que brinda la normatividad para con los bienes jurdicos, se hace notar con mayor incidencia en el derecho penal, ya que es en esta rama del derecho en la que la norma se orienta directamente a la supresin de cualquier acto contrario a mantener la proteccin del bien jurdico, por ejemplo el delito de homicidio, busca sancionar actos contra la vida de la persona, el delito de injuria, busca sancionar los actos que lesionen el honor de la misma. Es importante tener en cuenta que la proteccin del bien jurdico, si bien se puede observar con mayor fuerza en el derecho penal, lo cierto es que esta proteccin va de parte de todo el ordenamiento legal, ya que sera totalmente contradictorio que mientras la norma penal sancione el homicidio, una norma civil o de cualquier otra ndole, lo permitan o consientan.

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En cuanto al origen natural del bien jurdico, un sector de la doctrina entre ellos el maestro BUSTOS8 , sostiene que este nace desde las entraas del mismo contrato social, como un derecho a ser respetado y como un deber de respetarlo, y como contraparte apareci el delito como lesin a este derecho pre-existente. En la actualidad la conceptualizacin del bien jurdico, no ha variado en su aspecto sustancial de valoracin de bien a una categora superior, la de bien tutelado por la ley, en cuanto a ciertos criterios, como el origen, o como el rea del derecho que deba contenerlos, y otros aspectos de los que trataremos a lo largo de este trabajo de anlisis.

GNACIO BERDUGO la teora del bien jurdico nace con la finalidad de sustituir al derecho subjetivo como elemento nuclear del concepto de delito y con la pretensin en ultimo termino de crear un limite externo al legislador a la hora de determinar lo que es delito. Revision del contenido del bien jurdico honor, en: A.D.P.C.P. 1984. 7 Tomese el termino bien agrupando conductas y estados fcticos de hechos que sean necesarios para 8 mantener la convivencia del conjunto social. BUSTOS concebir un derecho preexistente de carcter natural, del cual surga el derecho positivo. Manual de Derecho Penal. P.G. 3 ra. Ed. Ariel. Barcelona. 1989.

Denominacin
El bien jurdico se denomina de formas diversas, tales como: derecho protegido, bien garantizado, 9 inters jurdicamente tutelado, objeto jurdico , ncleo del tipo, objeto de proteccin. No puede surgir el delito cuando por inexistencia del objeto de tutela o por falta de idoneidad de la accin es imposible la 10 lesin de un bien jurdico , el cual se presenta en las formas ms diversas debido a su pretensin de garantizar los derechos de toda persona, como pueden ser entre otros: reales, jurdicos, psicolgicos, 11 fsicos, etctera . 12 Rocco precis que el concepto de bien jurdico ha de apoyarse sobre la idea de valor . Segn Cobo del Rosal, el bien jurdico se puede definir como todo valor de la vida humana protegida por el 13 derecho . Para Jescheck el bien jurdico constituye el punto de partida y la idea que preside la formacin del tipo. Afirma adems que son bienes jurdicos aquellos intereses de la vida, de la comunidad 14 a los que presta proteccin el derecho penal . En nuestra opinin, el bien jurdico como objeto de proteccin del derecho penal es todo valor individual o de conjunto que merece la garanta de no ser vulnerado por la accin de otro. As entonces, el tipo penal se debe entender como un valor ideal del orden social jurdicamente protegido, por tanto, el bien jurdico constituye la base de la estructura e interpretacin de los tipos. El Estado de Derecho lo entendemos en la medida en que el Estado ofrece una proteccin a la sociedad, y para este fin ha de sujetarse rigurosamente al imperio de la Ley, con lo cual, aquellos intereses sociales que ameriten ser protegidos por el Estado se denominan bienes jurdicos. En el mbito del Derecho Penal debern ser protegidos nicamente bienes jurdicos reconocidos, pero eso no significa que todo bien jurdico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurdicos penalmente protegidos deba necesariamente determinar la intervencin del Derecho Penal, as por ejemplo en el caso que medie el consentimiento del disponente en algunos delitos. --------------------------------8 Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antn. Derecho penal. Parte general, Edit. Tirant lo Blanch, Madrid, 1988, pp. 249 y ss. 9 Pisapia, Gian Domnico. Instituzioni di Diritto Penale. Parte Generale e Parte Speciale, Padova. Cedam. Casa editricce. Dott, Vicenza, 1965, p. 43. El autor, seala que, por objeto jurdico del delito, se entiende generalmente, el bien o el inters protegido por la norma y la lesin o puesta en peligro con el delito. 10 Bettiol, Giuseppe. Instituzioni di diritto e procedura penale. Principi Fondamentali del Diritto penale vigente, terza edizione, Padova. Cedam. Casa Editrice, Bolonia, 1984. p. 78 11 Maurach, Reinhart. Tratado de derecho penal, traduccin de Juan Crdoba Roda, Ediciones

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Ariel, Barcelona, 1962 pp. 261 y ss. 12 Bettiol, Giussepe. Ob, Cit, p. 84 13 Cobo y Vives. Ob, Cit, p. 249. 14 Jescheck Hans, Heinrich. Tratado de derecho penal, parte general. Traduccin y adiciones de derecho penal espaol por Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde. Volmen primero. Editorial Bosch, Barcelona 1981. P. 350 El objeto del bien jurdico encuentra su origen en el inters de la vida, previo al Derecho, que surge de las reacciones sociales, aunque dicho inters vital no se convierte en bien jurdico hasta que es protegido por el Derecho, es este el que decide entre los intereses sociales cules deben convertirse en bienes jurdicos a travs del proceso legislativo que lo crea. Por su parte los neo-kantianos, que constituyeron la doctrina dominante a partir de los aos veinte, buscaron una sustancia material del bien jurdico en una realidad previa al Derecho, pero en lugar de verla en el terreno de los intereses sociales, la situaron en el mundo espiritual subjetivo de los valores culturales. Sin embargo, una importante direccin acude hoy al concepto, de bien jurdico como bandera de una poltica criminal liberal, que fija un lmite al Derecho Penal, es decir una frontera de lo que puede ser objeto de proteccin penal. Es menester, por lo tanto observar cmo se entiende a la democracia y cul es la justificacin de demandar su proteccin jurdico penal, pues de otro modo, se llegara al extremo de la sentencia de Montesquieu: en el sentido de que toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad, es tirnica.

Funciones del Bien jurdico

Para pronunciarnos acerca de las funciones que el bien jurdico ha de cumplir, debemos partir de que el Derecho penal de un estado democrtico es fruto de contradicciones dialcticas entre la imposicin de unas pautas de conducta y el reconocimiento de la libertad e individualidad del sujeto ciudadano frente al Estado. Existe una dialctica continua en la gnesis del Derecho penal cuya justificacin interna a modo de savia viene dada por la propia sociedad, en ocasiones, al margen del legislador. Por ello, la sociedad es crtica con el Derecho penal y exige al detentador del poder de crear leyes penales la justificacin y "explicacin de las razones" de su intervencin, lo que se articula dogmticamente en torno al expediente del bien jurdico. Slo cuando la intervencin penal responde a lo que la mayora de la sociedad estima como una "causa justa" (bien jurdico) se autorizar y respetar su intervencin en un Estado democrtico que funcione. El bien jurdico funcionar, por tanto, como elemento vivificador del concepto de delito que legitima, justifica y explica la concreta intervencin penal. Sin desdear la importancia de las aportaciones efectuadas por las teoras sociolgicas, para determinar el contenido del bien jurdico ha de partirse de una consideracin personalista de ste, en el sentido de que "los bienes jurdicos son intereses humanos que requieren proteccin penal. Esto indica, ante todo, que la proteccin de las instituciones slo puede llegar hasta el punto en que es condicin de la posibilidad de proteccin de la persona". En este sentido se podra decir que el contenido del bien jurdico, en nuestro sistema democrtico, puede ser descrito por las teoras sociolgicas, mientras que su fundamento teleolgico viene mejor delimitado por las teoras personalistas. Pero este vago concepto de "inters humano" en que consiste el bien jurdico debe ser entendido como abstraccin del valor o inters que, entre los concurrentes, debe obtener proteccin preferente en el mbito penal en caso de conflicto social. Esta concepcin pretende dotar al bien jurdico de contenido material y hacerlo practicable para su aplicacin dogmtica como elemento tpico. Bienes jurdicos individuales y colectivos ya no constituyen dos categoras independientes, sino distintas soluciones jurdicas a distintas situaciones sociales, con una nica finalidad, una misma justificacin e idnticos criterios de aplicacin. La creacin de bienes jurdicos supraindividuales supone anticipar la intervencin penal a momentos previos a la lesin de bienes jurdicos de naturaleza individual. Pero no todos los bienes jurdicos supraindividuales sitan la barrera de proteccin en el mismo momento, sino que existen bienes jurdicos que realizan una proteccin ms adelantada que otros. O sea proteger el bien jurdico vida es irrescindible proteger otros bienes de forma adelantada como son la integridad corporal, la salud, hasta medio ambiente etc., Desde este punto de vista se podran distinguir dos posibles criterios para la construccin de bienes jurdicos supraindividuales o colectivos: 1.- En atencin al grado de adelantamiento de la barrera de proteccin desde el punto de vista del bien

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jurdico bsico, el legislador puede construir un sistema escalonado de bienes jurdicos, siguiendo un proceso de adelantamiento y abstraccin a partir de un bien jurdico de carcter estrictamente individual. 2.- En atencin a la sectorializacin de la proteccin. En base a este criterio surgen bienes jurdicos instrumentales para un determinado sector o mbito de riesgos en el que el bien jurdico bsico puede ser puesto especficamente en peligro por ejemplo, seguridad del trfico, seguridad en el trabajo, etc. Esta tcnica puede conducir a grados de abstraccin y alejamiento del bien jurdico bsico tales que, en ocasiones por la redaccin final de la norma secundaria, surja la duda acerca de la concurrencia o no de un bien jurdico de contenido material. Los bienes jurdicos de carcter macrosocial o supraindividual seran una frmula de proteccin adelantada, pero no la nica. La otra va utilizada por el legislador para adelantar las barreras de proteccin penal a momentos previos a la lesin es la construccin de tipos de peligro, ya sean delitos de peligro concreto o delitos de peligro abstracto de contenido material (delitos de peligro hipottico o de idoneidad peligrosa). De la coordinacin de ambos criterios surgen nuevos bienes jurdicos de carcter supraindividual cada vez ms alejados del bien jurdico bsico, del que tendran carcter subsidiario o secundario, pero con respecto al cual actuaran como autnticos bienes jurdicos en el mbito del delito y de la Teora General del delito cumpliendo, de forma independiente y autnoma, las funciones que le son propias. La fundamentacin de la antijuridicidad material en el bien jurdico implica la ubicacin de esta categora del concepto de delito, momento en el que tericamente debera cumplir las funciones que tradicionalmente le asigna la doctrina. Entre otras al margen de la funcin legitimante y limitadora del ius puniendi ya analizadasdestacan una funcin orientadora de la interpretacin y una funcin limitadora de la tipicidad. Ahora bien, en la prctica, ambas funciones se materializan en el estadio de la tipicidad, pues la antijuridicidad -en el momento de la calificacin de la conducta como delito- queda reducida a la constatacin de la ausencia de causas de justificacin. Por otro lado, la funcin limitadora de la tipicidad que se atribuye al bien jurdico est fundamentada en la funcin orientadora de la interpretacin por lo que difcilmente se le puede dotar de contenido autnomo independiente de su funcin de orientacin en la interpretacin. En cualquier caso, tanto la funcin de interpretacin como la de limitacin de la tipicidad se desarrollan en la tipicidad, por lo que, de hecho, la calificacin de una conducta como antijurdica realizada por los tribunales sigue siendo meramente formal contradiccin formal a la norma. Surge as otra quiebra en la prctica acerca de la operatividad del bien jurdico tal y como mayoritariamente es configurado por nuestra doctrina. Por todo ello, la pretensin de mantener la operatividad del bien jurdico pasa, primero, por admitir su carcter de lmite interno y, por tanto, inseguro, impreciso, secundario y poco efectivo para limitar el ius puniendi y, segundo, por una revisin de las funciones reales que cumple el bien jurdico. Ello no quiere decir, sin embargo, que el bien jurdico haya de desaparecer del concepto del delito, pero s que las funciones que le toca desempear sern bastante ms modestas aunque, probablemente, ms efectivas de las que hasta ahora se venan pregonando.

Aspecto formal y material del Bien jurdico

Existen dos grandes opciones a la hora de abordar que es y para qu sirve el bien jurdico, que arrancan de las perspectivas de Binding y Von Liszt, y que no hacen sino representar las diferentes figuras que tiene una sociedad acerca de cmo proteger sus intereses a favor de una convivencia pacfica, pero para alcanzar este fin se deban establecer ciertos lmites, tanto a la conducta de los individuos que componen determinada sociedad, como de quienes redactaran las normas que regularan estas conductas, este punto de encuentro, es el bien jurdico. En la concepcin formal de Binding, estamos ante un bien del derecho, este, el bien jurdico, es inmanente al sistema legal, es una creacin representativa del legislador, este planteamiento es coherente con una concepcin formalista del Derecho15, que identifica delito con contravencin de la norma. Desde esta posicin se renuncia a enjuiciar y a criticar la decisin del legislador a partir del contenido del bien jurdico, estamos ante una categora formal, por ello es importante para cumplir criterios de sistematizacin y ordenacin, pero que ha abandonado la funcin de potencial limite al legislador con la que fue concebida por Birnbaum16. En otras palabras segn la tesis formal, el bien jurdico, es producto del derecho, es una creacin del derecho, y que de su no positivizacion entendemos su no existencia. Por otro lado Von Liszt, en cambio, propugnaba una concepcin del bien jurdico, como un bien de los hombres, reconocido y protegido por el derecho; bien de los hombres que ya es valorado y determinado por su contenido en cada sociedad, en cada grupo o en cada momento histrico; es decir, que es objeto de valoraciones sociales previas a la decisin del legislador.17 Desde esta perspectiva se recuperaba claramente

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la funcin del lmite del bien jurdico a las decisiones del legislador. Es decir que este autor considera que el bien jurdico son intereses vitales, intereses de vida en conjunto; la formulacin que Von Liszt hace de lo que es el bien jurdico, limita la plenipotencialidad que los criterios anteriormente sealados otorgaban al legislador, llevando la consistencia del ncleo originario del bien jurdico a una pre-existencia en el campo de lo social antes que lo positivo. Otro propulsor de esta teora es el profesor alemn H. Welzel, quien sostena que el bien jurdico est ubicado por sobre la norma y por sobre el estado. Con este autor y la teora final de la accin se vuelve a retomar el contenido tracendentalista del bien jurdico, es decir la idea de que este se encuentra en un plano superior a la norma.
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BINDING Die Normen und ihre Ubertretung. T.I 18va Ed. Liepzig, 1980. BUSTOS - Manual de Derecho Penal. P.G. 3 ra. Ed. Ariel. Barcelona. 1989 7 VON LISZT - el orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida pero la proteccin del derecho eleva el inters vital a bien jurdico. Tratado de Derecho Penal. Trad. De la 20 ed. Alemana por Luis Jimnez de Asa, adiciones de Quintanillo Saldaa. T.II. Madrid. 1927.
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Naturaleza jurdica
BIEN JURDICO Y CONSTITUCIN Las teoras jurdico-constitucionales del bien jurdico apoyadas por el profesor GONZALES RUS, y por el profesor RUDOLPHI, tratan de formular criterios capaces de imponerse de manera necesaria al legislador ordinario, limitndolo a la hora de crear el ilcito penal18. La bsqueda acabara pronto porque realmente no hay mucho donde escoger; si se persigue una finalidad vinculatoria, es claro que solo puede servir una fuente jurdica que sea jerrquicamente superior y se imponga por su propia naturaleza; tal fuente no poda ser otra que la norma constitucional. La utilizacin de la misma, sin embargo, puede hacerse de diversas maneras, lo que aconseja distinguir entre las que lo hacen en un sentido genrico, a modo de marco de referencia, y las que, en cambio, se concentran en disposiciones concretas del texto constitucional. En la actualidad la discusin del concepto de bien jurdico se encuentra fuertemente vinculada al mbito de la Poltica Criminal19, lo que implica que la doctrina se encuentre sectorizada en cuanto al criterio de seleccin del origen del bien jurdico, para un sector es la norma constitucional la que debe actuar como ente formalizador de los bienes jurdicos, y para otros es imprescindible acudir a planteamientos sociolgicos. 7.1. TEORA CONSTITUCIONAL AMPLIA Considera que el concepto de bien jurdico se debe deducir de las prescripciones jurdicas positivas previas a la legislacin penal pero obligatoria para esta, no puede apelarse a leyes de derecho natural, solo a aquellas contenidas en la constitucin. Aqu se equipara la realidad social con la realidad constitucional, lo que resultara en un plano normativo pero jams en un plano fctico; cayendo en el absurdo de considerar la constitucin como un reflejo gil de las cambiantes necesidades de una sociedad.20 7.2. TEORA CONSTITUCIONAL ESTRICTA Considera la posibilidad de la formulacin de un bien jurdico con dos aspectos, uno sustancial y otro constitucional. Es decir que para Gonzales Rus, el bien jurdico penal constituye (en cuanto coincida con los valores constitucionales) los valores y fundamentos de la sociedad. Es decir que la constitucin establece los mrgenes perfectamente reconocibles de los bienes objeto de tutela penal, ello significa una identificacin directa entre bien jurdico y valor constitucional.
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GONZLES RUS - Las relaciones entre el bien jurdico y la pena pueden contemplarse desde una doble perspectiva: la delimitacion del mbito del ilcito penal y el potenciamiento de la funcin de la pena. Bien jurdico y Constitucin (bases para una teoria). Fundacion Juan March, Serie Universitaria. Madrid. 1983. 19 Politica Criminal conjunto sistematizado de principio conforme a los cuales debe el estado organizar la lucha (prevencion, represion) contra la criminalidad. Diccionario Jurdico Penal y de Ciencias Auxiliares. Juan Marcone Morello. T.III. A.F.A Editores. 1995. 20 TERRADILLOS - puede tomarse la constitucin como punto de referencia en la definicin de bienes jurdicos. Citado en: Lecciones de Derecho Penal. Julio Mazuelos Coello. Lima Per. 1995.

Teoras sociolgicas del Bien jurdico

8.1. TEORA LIBERAL

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Se caracteriza por considerar la lesin al bien jurdico como una lesin de carcter individual, personalsima.21 De Toledo considera que el derecho penal ha de incidir sobre una realidad que le es previa, de la cual extrae los objetos de proteccin punitiva, de ah que el estado no crea mediante el derecho los intereses a tutelar penalmente, sino que los recoge de esa realidad persistente que debe mejorar al servicio de la sociedad. 9. TEORAS REFERIDAS AL PERJUICIO SOCIAL 9.1. TEORA FUNCIONALISTA La sociedad est pensada como un sistema de interacciones en el que la configuracin de los bienes responde a la funcionalidad o disfuncionalidad del comportamiento, Jackobs, sostiene que la violacin de una norma es socialmente disfuncional, no debido a la lesin de determinados bienes jurdicos, sino que resulta perturbada la propia vigencia de la norma como orientadora de comportamientos.22 6.2. TEORA INTERACCIONISTA Callies entiende que en la medida que la regulacin penal es una parte de las relaciones sociales de interaccin, la tarea del derecho penal ha de verse en los roles de comunicacin en el sistema social. Debido a ello, el derecho el derecho penal mediante la aceptacin de la interaccin sanciona formas de comportamiento que cuestionan la tcnica de comunicacin que es central y estratgica para el sistema de interaccin.23 Mir Puig, considera que los bienes jurdicos son las condiciones necesarias de un correcto funcionamiento de los sistemas sociales, segn la observacin emprica. Sostiene tambin que no todo inters social de un bien jurdico ha de estar en consonancia con la gravedad de las consecuencias propias del derecho penal.

Bien jurdico penal

El bien jurdico no es creado por el derecho como hemos establecido de las conceptualizaciones precedentes y de los anlisis doctrinales previos, el bien jurdico nace de una necesidad de proteccin a ciertos y cambiantes bienes inmanentes a las personas como tales, esta proteccin es catalizada por el legislador al recogerlas en el texto constitucional, de la cual existiran bienes cuya proteccin ser cumplida por otras ramas del derecho, es decir que no todos los bienes jurdicos contenidos en la constitucin tienen una proteccin penal, existen bienes jurdicos de tutela civil, laboral, administrativa, etc. Aquellos bienes jurdicos cuya tutela solo y nicamente puede ser la tutela penal, son los denominados bienes jurdicos penales; al determinar cules son los bienes jurdicos que merecen tutela penal, siempre se tendr en cuenta el principio de tener al derecho penal como Ultima Ratio o ltima opcin para la proteccin de un bien jurdico ya que este afecta otros bienes jurdicos a fin de proteger otros de mayor valor social. De otro lado es claro que no aparece otro factor que se revele como ms apto para cumplir con la funcin limitadora de la accin punitiva, pues como hemos observado solo los bienes jurdicos de mayor importancia para la convivencia social, y cuya proteccin por otras ramas del derecho hagan insuficiente la prevencin que cualquier trasgresin que los afecten.
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MUOZ CONDE considera bienes jurdicos a aquellos que la persona necesita para su autorrealizacin. Introduccin al Derecho Penal. Temis. Bogota Colombia. 1975. 22 Lo objetable a la teora de Jackobs, es que no explica la necesidad de garantizar penalmente un bien. 23 AMELUNG la teora sistemtica no se ocupa en primer lugar de las necesidades del individuo, sino de las exigencias de interaccin entre una mayora de hombres. Rechtsguterschutz und Schutz der Gesellschaft. Athenaum. Frankfurt. a. M. 1972.

El Bien jurdico como fin de la norma

Se puede explicar cmo una conexin singularmente intensa entre el fin de la norma y el sistema del derecho penal, destaca el sentido teleolgico y el relieve metdico que, como funciones esenciales, corresponde desempear al concepto y objeto de tutela con particular referencia a la teora del injusto 24 penal , y la lesin como momento constitutivo del contenido material del injusto. El derecho penal, a travs de una seleccin fragmentaria de intereses, confiere su proteccin por medio de normas positivas contra las acciones susceptibles de perjudicar de una forma singularmente grave los intereses vitales del individuo o de la colectividad. El tipo parte, por tanto, de la norma y la norma a su vez del objeto de tutela. El objeto de proteccin est constituido por el bien jurdico o el ncleo que en cada delito se lesiona. En atencin a su significacin social, es amparado jurdicamente por el derecho positivo vigente, prohbe o

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impone acciones de determinada ndole. El derecho penal actual experimenta constantemente una movilidad de acuerdo con nuestra dinmica social, por lo que no debemos perder de vista esos bienes a tutelar y el rango de cada uno, por ser una de las finalidades de la doctrina; proponer soluciones a las diversas cuestiones que surgen de la norma positiva. La redaccin actual de nuestras normas penales tiene influencia tanto de la sistemtica causalista como finalista, debido a la orientacin filosfica de quienes han opinado en la incorporacin de figuras delictivas las cuales, en ocasiones resultan hbridas y pueden confundir el bien jurdico que se pretende tutelar por medio de los tipos. Estas confusiones pueden acontecer en la prctica, sobre todo tratndose de tipos que corresponden a una misma entidad (los que tutelan la libertad o seguridad sexuales; el patrimonio, los derechos de familia, etctera), o cuando una accin u omisin lesiona varios bienes (concurso ideal, medial o de leyes), o bien, cuando un objeto de proteccin puede ser afectado de distintas maneras. De tal forma, que una sola conducta es capaz de afectar un solo bien o diversos bienes jurdicos, o daar a un titular o conjunto de ellos. Por tanto, en cada caso, ser labor del intrprete de la ley dejar en claro cul es el bien o los bienes que resultan daados. Al presentarse en la pragmtica los diversos supuestos de hecho, si formulamos una abstraccin de la conducta ante la lista de los delitos con referencia al bien jurdico tutelado, evitaremos confusiones para determinar si sta es efectivamente tpica, y si la tipicidad se adapta a una u otra figura penal. La inexistencia del bien jurdico, la falta de lesin al bien jurdico o el consentimiento del pasivo (en algunos supuestos) pueden producir ausencia de tipicidad en la conducta, lo cual sucede cuando el titular del bien a proteger otorga su asentimiento antes del ataque respecto de aquellos bienes disponibles por l, que en algunos cdigos pueden ser entre otros, los llamados delitos perseguibles previa querella o delitos privados, (como lo son injurias, golpes simples, etctera) y aquellos que admiten el consentimiento como causa de exclusin del delito, de acuerdo a lo establecido en algunas legislaciones en cuyo caso se requiere la existencia de los siguientes supuestos: 1) Que el bien jurdico sea disponible 2) Que el titular del bien tenga capacidad jurdica para disponer libremente del mismo, y 3) Que el consentimiento sea expreso o tcito y sin que medie algn vicio; o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, ste lo hubiese otorgado.

24 Polaino Navarrete, Miguel. El bien jurdico en el derecho penal, Publicaciones Universidad de Sevilla, 1974, p. 44 25 Esta forma de excluir, ya sea el tipo o lo antijurdico de la conducta , dependiendo del consentimiento y el bien respecto del cual se concede la permisin para ser lesionado, genera una serie de cuestionamientos que tienen relacin con las condiciones en que se debe dar dicho consentimiento. Quin debe proporcionarlo? Cundo tendr validez y cundo no? Qu bienes son susceptibles de ser disponibles? Cmo se resuelve el problema del consentimiento cuando existen varios titulares del mismo bien? Cundo se tiene la capacidad jurdica o se carece de ella? En qu casos extremos se podra presumir el otorgamiento de consentimiento sin que lo haya expresado el titular (consentimiento presunto)? Es vlido el consentimiento en conductas eutansicas? Es vlido para la interrupcin del embarazo? Convalida la induccin o ayuda al suicidio? La respuesta no es sencilla, por lo que, antes de dar una opinin debemos considerar, previamente de entre los bienes protegidos por el derecho penal, qu bienes son disponibles y cules no. En estos supuestos nos encontramos ante los llamados delitos de encuentro en los cuales el tipo penal exige como uno de sus elementos el asentimiento expreso o presunto de la vctima ya que las distintas conductas descritas afectan un bien cuyo titular jams se ha desinteresado de su tutela, razn por lo cual, se consideran como conductas tpicas, antijurdicas, culpables y punibles.

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Proteccin de bienes jurdicos

A) La persona como fundamento de la proteccin. El derecho penal protege bienes vitales, coloca al sujeto en medio de esos bienes concretos y reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo personal del individuo26. En este sentido el planteamiento no se reduce al reconocimiento slo de bienes jurdicos individuales, vida, libertad, honor; si no como ya se dijo la construccin del bien jurdico bajo ninguna circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y participacin de los individuos, hecho que se podra dar si por ejemplo se penalizara los matrimonios interraciales27. El criterio lmite y en su caso corrector de bienes jurdicos viene presidido por la persona humana, por el reconocimiento que de l hace el Derecho y que no permite la instrumentalizacin va infraccin penal que afecte su libertad y sus medios de participacin social. Ningn hombre puede ser medio para otro. ---------------------------------25 En este sentido vase a Bacigalupo Zapater, Enrique, Principios de derecho penal. Parte general , segunda edicin. Edit. Akal, Madrid, 1990, p. 155. 26 HASSEMER, Winfried - MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1989, p. 108. 27 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio _ ARROYO ZAPATERO, Luis, Manual de Derecho Penal Parte General I Instrumentos y Principios Bsicos del Derecho Penal, 1 ed., PRAXIS S.A., Barcelona, 1994, p.10. B) Daosidad social y bien jurdico penalmente protegido La daosidad social deber entenderse como regla de minimizacin del uso las posibilidades penales, en ste sentido, excluye del mbito penal hechos exclusivamente inmorales (por sus consecuencias intolerables e innecesarias para la proteccin tanto del individuo como de la sociedad). As, en el mbito normativo, casos como el artculo 183 del CP que criminaliza la ofensa al pudor pblico ha sido acusada de contener "connotaciones moralistas"28. Deber considerarse que lo decisivo no es la valoracin moral, sino las efectivas consecuencias para el funcionamiento de los sistemas sociales29. La daosidad social como criterio de minimizacin del uso del instrumental penal se orienta a valorar conductas que en el plano material efectivamente lesionen la posicin del sujeto, de la sociedad o de las instituciones, es decir, que nos afecte a todos. No resultaran daosas socialmente aquellas conductas que por su naturaleza puedan ser absorbidas por otras reas del derecho o puedan ser superadas de forma distinta a la penal. La daosidad social se yergue as como filtro para la concretizacin del bien jurdico con el agregado que "en un Estado social y democrtico de derecho la determinacin de los bienes jurdicos se habr de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservacin y funcionamiento del sistema social"30. No existen criterios uniformes para determinar porque unos bienes merecen proteccin jurdico penal y otros no, o, dicho de otro modo porque se penalizan algunas conductas y otras se excluyen o le resultan indiferentes al derecho penal. El tema es complejo y pasa por diversos niveles de apreciacin. La formulacin que sigue tiene su sede a nivel pre-legislativo no obstante que las categoras de daosidad social, merecimiento y necesidad de pena sobre todo estas dos ltimas pueden ocupar diversas facetas de la discusin a nivel de la teora general del derecho penal o incluso como categora ulterior o cuarta categora31. PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto, Todo sobre el Cdigo Penal, T.I. Notas y Comentarios, Lima, IDEMSA, 1996, p. 30. 29 MIR PUIG, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal, Barcelona, 1976, p. 137. 30 ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Fundamentos de Derecho Penal, 3 ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1993. Bajo el ttulo Criterios para determinar la daosidad social indica: "segn el criterio del bien jurdico, la daosidad social de un hecho depende de que lesione o ponga en peligro intereses fundamentales que afectan a las condiciones materiales de la vida del hombre que constituyen los presupuestos 31 indispensables para la vida en sociedad (bienes jurdicos)" p. 45. ROMANO, Mario "Merecimiento de pena", Necesidad de pena" y Teora del delito en Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, JM BOSCH, 1995, p. 140. De otro lado, la relacin daosidad social y sistema social no es una relacin pacfica y menos uniforme como lo advierte el profesor Terradillos: "cuando se mantiene que el bien los bienes jurdicos se habr de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservacin y funcionamiento del sistema social" p. 154. Jurdico es una condicin necesaria para la conservacin de la sociedad se est diciendo que el criterio sobre lo que es digno de represin jurdico-penal ha de ser el ataque a estas
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condiciones sociales. Con lo que el dogma del bien jurdico nos puede llevar a conclusiones diametralmente distintas a las derivadas del principio de daosidad social. Si solo la idea de disfuncionalidad respecto a la estructura social es el criterio determinante del ejercicio del ius puniendi, pueden subordinarse las necesidades del individuo a las sociales hasta el extremo de estar justificada la eliminacin de los seres humanos intiles o molestos, por ser esta "funcional"32. B.1.- Merecimiento de Pena La fundamentacin del bien jurdico _como se ha visto- pasa por el filtro material de la daosidad social; la aplicacin del criterio de daosidad social aqu se entiende desde la perspectiva de restriccin del instrumental jurdico penal. No olvidemos, que compete al Derecho penal la defensa, frente a los ataques ms graves, de las condiciones de satisfaccin de las necesidades existenciales33. El merecimiento de proteccin jurdico penal tanto como la necesidad de la pena condicionaran la existencia de los tipos penales. En la creacin de los tipos legales asistirn el merecimiento como la necesidad de tutela penal; sin embargo debe tenerse en cuenta la precisin del profesor Silva Snchez en el sentido "el criterio de que la necesidad de pena sin merecimiento de pena no puede fundamentar la incriminacin, del mismo modo que tampoco el merecimiento de pena sin necesidad de pena puede hacerlo. En cuanto a la despenalizacin, sta puede fundamentarse tan pronto como falte o el merecimiento o la necesidad de pena"34. En la base de la creacin de los tipos penales subyacen juicios de valor que permiten la elaboracin del injusto. Los criterios utilizados al determinar el injusto vienen a conformar el quid del problema. La elaboracin de los objetos a ser protegidos penalmente se forja bajo condiciones elementales de admisibilidad, esto es, que se afirmen principios de justicia, confianza y prudencia y que por el contrario se desestimen planteamientos ideolgicos represivos con apariencia de neutralidad o esquemas normativos con marcada intolerancia.
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TERRADILLOS BASOCO, Juan, La satisfaccin de necesidades como criterio de determinacin del objeto de tutela jurdico penal en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, N 63, p. 134. 33 TERRADILLOS BASOCO, Juan, Ob. cit. p. 139. 34 SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona, J.M. BOSCH, 1992, p291 Si el bien jurdico surge del proceso de relaciones sociales concretas, el bien jurdico en cuanto producto social es un producto histrico, por ello se puede afirmar que el bien jurdico es una "sntesis" alcanzada en un momento histrico cultural. El merecimiento de pena tanto como la necesidad de pena se encuentran condicionados por el momento histrico que les toca vivir y respondern conforme a la concepcin que se tenga del mundo en un momento determinado. Como producto histrico es posible afianzar los procesos de discusin, replanteamiento o desaparicin del contenido de las diferentes categoras que concurren en la elaboracin del bien jurdico y por otro lado, reconocer las necesidades y aspiraciones de ese momento histrico especfico. Recordemos el tipo legal de adulterio del derogado CP de 1924 que se encontraba bajo el Ttulo Delitos contra la familia comparativamente ms disuasivo que otros a su disposicin -pero tambin ms drstico y potencialmente limitativo de la esfera de libertad de los ciudadanos-, se deber atender a que la opcin de criminalizacin sea efectuada slo si el comportamiento es tal que merece realmente una pena, y solamente si la pena -aquella misma que resulta elegida- con aquella entidad, con los determinados lmites previstos en la norma- resulta rigurosamente necesaria". p. 141. Los artculos 212 y 213 o el delito de Duelo regulado en los artculos 171 a 178 del derogado CP ("Art. 171.- Los que se batieren en duelo,"; "Art.172.- El que instigare a otro a provocar o aceptar un duelo, o el que desacreditare pblicamente a otro por no desafiar o por haber rehusado un duelo, "). En el momento actual, la represin de tales conductas no se encuentra justificada, pues para la vida de relacin as como para el funcionamiento del sistema resultan irrelevantes penalmente, no as el adulterio que mantiene plena validez en el Derecho civil. En el plano del Derecho penal y por razones exclusivamente preventivas, un comportamiento ser merecedor de pena en cuanto afecte gravemente, ponga en peligro, estremezca o perturbe la posicin de los miembros de la comunidad concebidos individualmente o colectivamente dentro del marco general de las relaciones propias a una sociedad organizada. Los ataques definitivamente deben ser gravemente reprobables de forma tal que cuestionen en esencia el ordenamiento jurdico: por ejemplo la afeccin de la vida humana, que, el derecho penal aspira a proteger a travs del tipo base de homicidio, art. 106 del CP, proteccin que tiene sentido en cuanto ello comporta la conservacin de la persona humana y en la perspectiva del funcionamiento del sistema como expresin del mantenimiento de la paz social35.
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JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General, Fundamentos y Teora de la imputacin. Para el profesor

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Jakobs "En un homicidio no debe plantearse la cuestin del valor social de la vctima muerta. La condicin de punibilidad que ha de aplicarse en el recurso directo a la daosidad social en todos los delitos, consistente en que el hecho debe ser apropiado para perturbar la paz social, obliga a hacer diferenciaciones que en los delitos que protegen bienes son incompatibles con la paz social". p. 57. Por el contrario, no podr fundamentarse si se crean tipos penales que afecten a la persona, la dignidad, la libertad, los procesos de realizacin dentro de la estructura social o cualquier medio que los menoscabe o mediatice, lo mismo para los procesos de institucionalizacin (medio ambiente, salud pblica) o, como clasifica el profesor Juan Bustos: bienes jurdicos referidos a las bases existenciales y bienes jurdicos de carcter colectivo36. Por ello, los contra-intereses afectan al individuo como a la colectividad y finalmente a las bases de existencia o del funcionamiento de un sistema de relaciones sociales democrtico, esto es de vnculos entre personas realizadas en condiciones de libertad y dignidad37. En ste sentido, los posibles efectos secundarios que provengan de la configuracin de un bien jurdico penal no debern afectar la esencia misma del objeto de proteccin. As, por ejemplo, la proteccin del honor deber reflejar el equilibrio entre la posicin del sujeto y los intereses pblicos. Bajo tal presupuesto, resulta inconcebible privilegiar -a travs de la proteccin del honor- la funcin pblica. Cargos como los de Alcalde, Ministro de Estado o Presidente de la Repblica no pueden generar un "plus" en la proteccin penal. El caso del DL 22633 del 14-08-1979 que en los artculos 187 (difamacin) y 188 (injuria) del CP derogado de 1924 resulta ilustrativo. Constitua "circunstancia agravante el que el ofendido sea autoridad, entidad pblica o institucin oficial" (sic). Los contra intereses se pueden manifestar en el seno mismo del bien jurdico o como consecuencia colateral: se protege el honor y se agrega la "dignidad" del cargo como fundamento de la circunstancia agravante (aunque, dignidad del cargo y honor en una misma lnea de proteccin resultan contradictorios, entre otras porque ste ltimo niega el principio de igualdad ante las leyes). Entonces, la proteccin del honor se constituye en un medio para proteger objetos jurdicos que por su propia naturaleza deben ser rechazados en aplicacin: a) del criterio de la daosidad social; y, b) falta de merecimiento de pena. B.2.- Necesidad de Pena La "necesidad de pena" determina que un objeto valorado, pasado por el tamiz de la daosidad social y el merecimiento de pena por razones de utilidad afirme la sancin como recurso final. En este sentido, la necesidad de pena no es sino una consecuencia de la aplicacin de la extrema ratio. En palabras de Luzn "la necesidad de pena presupone el merecimiento de pena y significa que un hecho en s merecedor PIEDECASAS, Jos Ramn - GARCA RIVAS, Nicols, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Barcelona, PRAXIS S.A., 1996: "el Derecho penal constituye la ltima ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, debera implicar, como lgica consecuencia, que el Derecho penal est subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos para el individuo de que dispone el Estado La subsidiaridad es, por tanto, una exigencia poltico-criminal que debe ser afrontada por el legislador". p. 11. No obstante el carcter concentrado de estas categoras, ello no quiere decir que poseen autonoma, sino por el contrario se comportan entre s como crculos secantes y como ya antes se dijo (vase cita 47) no es un cuarto nivel o grado del delito.

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BUSTOS RAMREZ, Juan - HORMAZBAL MALARE, Hernn, Lecciones de Derecho Penal, Ob. cit. p. 61. 37 HORMAZBAL, Hernn, Bien Jurdico Ob. cit. p. 154.

Necesidad de pena como categora no es de fcil concrecin, por ello es necesario insistir en algunos aspectos que le den contenido a la misma. Necesidad de pena se vincula a la racionalidad del Derecho penal la cual declara que la necesidad de pena slo se puede establecer si es justa e igualitaria, esto es, que afirme justicia material, que vincule y proteja a todos. As, si bien es necesario proteger el patrimonio (Conforme a la Constitucin "Toda persona tiene derecho: A la propiedad", art. 2 inc.16; "El derecho de propiedad es inviolable" art.70; "No hay prisin por deudas" art.2 inc. 24 apartado c.) esto no significa que se proteja el patrimonio in extenso o sin lmites, por el contrario, la proteccin penal slo ser adjetivada, no todos los comportamientos que afecten el patrimonio sern objeto de sancin sino slo aquellos que por la naturaleza del comportamiento evidencien la necesidad de aplicar la pena, por ejemplo, casos de fraude, engao, abuso de confianza. Bajo la misma razn, la proteccin del patrimonio no ser superior en cuanto pena a lesiones del bien jurdico contra la vida el cuerpo o la salud38. La necesidad de pena no se da en funcin del funcionamiento del sistema social, se justifica por su naturaleza "intolerable". La intolerabilidad afecta las posibilidades de participacin del sujeto o de los sujetos dentro del sistema de relacin social, lo cual afecta el funcionamiento del sistema. Ello, no significa que la reaccin

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punitiva se justifique en virtud de la funcionalidad o no del sistema. Lo que resulta necesario proteger son los medios de relacin con lo cual se protege al individuo y al sistema. La necesidad de pena queda expuesta a posibles distorsiones o perversiones en su esencia. Por eso, la seleccin de los objetos a ser protegidos por la norma penal ha de hacerse superando las formulaciones ideolgicas que puedan conducir a la proteccin de algo que encubre otra realidad, o simplemente de algo cuya proteccin es incompatible con el carcter democrtico del Estado. En el primer caso, lo que se protege no es lo que se dice y en el segundo lo protegido no es justo protegerlo". C) Constitucin y bien jurdico. La Constitucin por su esencia y por su carcter democrtico influye sobre la ley penal (referencias indirectas) en el momento de la configuracin de los bienes jurdicos. La Constitucin no consagra un Deber del Estado a punir comportamientos atentatorios contra el orden creado por ella 39. Remitirse a la norma constitucional slo tiene sentido en la medida que se busque un concepto material de bien jurdico. La Constitucin no puede entenderse como limitacin en la conformacin de bienes jurdicos: no todos los valores, principios e incluso fines que se encuentran en la Constitucin tienen fuerza capaz para convertirse en objeto de tutela penal. Sin embargo, no se puede dejar de reconocer que la Constitucin surge como fuente programtica mnima capaz de relacionar y fundar los contenidos de los bienes jurdicos. El aspecto positivo de la Constitucin como elemento integrador en la conformacin de bienes jurdicos viene dado por la indicacin que existen valores vigentes que defender, sin que ello nos lleve a posiciones acrticas o de obediencia o fidelidad al Estado.
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El art. 189 del Cdigo Penal en su prrafo final indica: "La pena ser cadena perpetua cuando el agente acta en calidad de integrante de una organizacin destinada a perpetrar estos delitos (Robo agravado. Anot. Nos) o con empleo de armamentos, materiales o artefactos explosivos o con crueldad". 39 CUELLO CONTRERAS, Joaqun, El Derecho penal espaol Curso de iniciacin Parte General, V.I. Nociones introductorias, 1 ed., Madrid, 1993. 58. De otro lado, la existencia de valores vigentes en la Constitucin no permitir la fundamentacin de bienes jurdicos con marcadas deficiencias en el orden terico, dogmtico y fctico, verbigracia, intereses intrascendentes o supuestos que por su naturaleza no merecen tutela jurdico penal. No slo se defiende valores vigentes sino que se excluyen por la misma va pretensiones punitivas. No se crea que la Constitucin tiene el poder de divinizar el conjunto del ordenamiento jurdico penal, creerlo as sera incurrir en una exageracin. La Constitucin cumple una funcin programtica que incidir en el derecho penal y en lo especfico en la configuracin del bien jurdico. El punto de referencia ms claro se deriva del Captulo I de los Derechos Fundamentales de la Persona del Ttulo I de la Constitucin, que coloca en el frontispicio de la normatividad constitucional la dignidad de la persona humana: ("Art.1.-La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado"). La Constitucin informar sobre otros principios como el de libertad, igualdad y justicia. Por la misma razn, la Constitucin peruana exige a los Poderes Pblicos remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social (prrafo tomado del artculo 9.2 de la Constitucin espaola). No tenemos un texto como el de la Constitucin espaola, pero diversos artculos de la Constitucin peruana permiten inferir una orientacin y programa similar. Veamos: La persona incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene el derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad (art.7); El estado determina la poltica nacional de salud. Es responsable de disearla y conducirla en forma plural y descentralizadora General, Ob. cit. Bajo el ttulo Programa penal de la Constitucin y Derecho penal constitucional los autores sostienen: "La Constitucin espaola de 1978 comporta una radical innovacin del ordenamiento jurdico en general y del penal en particular La novedad respecto de la idea de hombre y de sociedad -con sus consecuencias para la filosofa del delito y de la pena- es que rompe con la concepcin abstracta del hombre y de sociedad, como conjunto de sujetos libres e iguales, y sustenta una concepcin realista de los hombres, como sujetos sometidos a la desigualdad y a la falta de libertad material para, sobre ello, reclamar una accin poltica y jurdica destinada a superar esa desigualdad de libertad. Todo lo cual ha de plasmarse tambin en el Derecho penal. La Constitucin contiene principios generales que vinculan al legislador y a los tribunales en la conformacin de todo el ordenamiento y lgicamente, tambin, el ordenamiento penal son estos principios generales los que permiten captar adecuada y coherentemente el sentido de los preceptos concretos". p. 34. (art.9); El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social para la elevacin de su calidad de vida (art. 10); La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana (art. 13); El educando tiene derecho a una formacin que respete su identidad, (Art. 15); El trabajo

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es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona (art.22); El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico(art.28); Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos(art. 31); La Repblica del Per es democrtica, social(art. 43); Son deberes primordiales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (art. 44). Como puede verse las normas constitucionales orientan el ordenamiento jurdico-penal. La funcin promotora de la Constitucin no debe ser entendida como defensa del status quo o de un sistema social determinado. Por el contrario, el contenido de las normas constitucionales, que recogen principios generales, valores y aspiraciones se convertirn en instrumento a ser utilizado en la conformacin de nuevos bienes jurdicos o en la exclusin de bienes jurdicos. Esto no significa que los contenidos tanto de la norma constitucional inspiradora como de los bienes jurdicos escogidos pasen por el matiz de una revisin continua dejando a salvo el carcter democrtico y no rgido que inspira y afirma la Constitucin91. En palabras de Joaquin Cuello "En duda sobre la creacin de nuevos Bienes jurdicos a proteger mediante la aplicacin de sanciones penales, debemos inclinarnos por su rechazo"40. La Constitucin reconoce que toda persona tiene derecho "a la intimidad personal y familiar" artculo 2 inciso 7. La norma penal concreta el sentir constitucional: "el que viola la intimidad de la vida personal o familiar ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos", artculo 154 C.P.). La intimidad personal y familiar asegura condiciones esenciales de la vida en comn, en este sentido, la Constitucin sirve como fuente al legislador penal y se establece la coincidencia entre el valor constitucional y la proteccin penal. Debe destacarse que no se trata de una relacin de identidad entre una y otra, esto es, lo que aparece en la Constitucin debe ser protegido sin ms por el ordenamiento penal. Si fuere as tendramos que asumir la crtica que lo nico que se hace es trasladar la sede del problema de lo penal a lo constitucional y con ello no se adelanta nada. De aceptar la tesis de la "identidad" entre lo constitucional y lo penal, tendramos que aceptar que aquello que no se encuentra normado en la Constitucin no tiene fundamento para ser comprendido como objeto de tutela penal. Sabido es que el derecho penal protege otros valores que no estn estructurados dentro de la Constitucin. Entonces, la Constitucin no es un catlogo a seguir sin ms, por el contrario, es un instrumento informador y en algunos casos fundamentador de lo que debe o puede ser objeto de tutela penal. Debe precisarse que las funciones del derecho penal son diferentes a las funciones del ordenamiento constitucional. El dato constitucional sensibiliza los modelos de tutela penal, as la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, enlazado, con el derecho a la vida, a su identidad, integridad moral psquica y fsica. En consecuencia, la Constitucin advierte que "Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes", (artculos 1 y 2, incisos 1 y 24, apartado h). Teniendo en cuenta la "advertencia", que es norma constitucional, el derecho penal entrar a considerar como "acto idneo", esto es, con lesividad concreta a la tortura, los tratos inhumanos, humillantes, y denigrantes que afectan tanto la integridad moral, psquica como la dignidad de la persona. Por lo mismo no resulta extrao la aparicin de la Ley 26926 (El Peruano 21-02-98) que modificando artculos del CP integre el tipo legal de desaparicin forzada, art. 320 y la tortura, art. 321 ("El funcionario o servidor pblico o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aqul, que inflija a otros dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o lo someta a condiciones o mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin psquica, con el fin de obtener de la vctima o de un tercero una confesin o informacin, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla, ").
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CUELLO, Joaqun, Presupuestos para una teora del bien jurdico protegido en Derecho penal en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Madrid, N 3, T. XXXV, 1981, p. 471. Por el mismo camino _va deflacin_ se puede cuestionar la falta de legitimidad (en el sentido de necesidad) de injustos penales verbigracia las faltas del libro Tercero del CP, los casos de mera desobediencia: el Decreto Ley 25430 que en su artculo primero obliga a presentar las armas ante la autoridad administrativa DISCAMET, caso contrario, "sern pasibles de la responsabilidad penal que establece la Ley" y se remite al artculo 279 C.P. El dato constitucional ayudar a decodificar todos aquellos supuestos que carezcan del mnimo necesario de lesividad y que los convierte en figuras no fiables. Desestimar figuras penales no significa que ciertos hechos deben ser retirados del ordenamiento jurdico en general, algunos supuestos pueden ser reconducidos a otras reas del Derecho. Al hilo de seguridad y garanta jurdica, los supuestos de "sospecha" deben apartarse de la ley penal por siniestros. Por ejemplo el caso del artculo 296-A-Cdigo Penal: "El que interviene en la inversin, venta,

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pignoracin, transferencia o posesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aqullos, o del beneficio econmico obtenido del trfico ilcito de drogas, siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado". La estructura del tipo penal pervierte el contenido y esencia del bien jurdico al convertirlo en un tipo de sospecha. En esta perspectiva, cualquier ciudadano puede ser comprendido por actos de inversin, venta, pignoracin, transferencia, etc. que pueden resultar absolutamente normales dentro de los mrgenes propios a su actividad o a su proceso de relacin econmica. La Constitucin no cobija situaciones injustas y desmedidas y el principio de legalidad del artculo 2 inciso 24 apartado d. no da pie para admitir tipos penales de sospecha. El plano material en que se desenvuelve la Constitucin, la relacin con la persona, el sistema social, su funcionamiento; puede generar conflictos dentro de las relaciones internas de los derechos fundamentales. Casos como el derecho al honor (artculo 2, inc. 7) y el derecho a la informacin, expresin, opinin (artculo 2, inc. 4). La primaca de uno sobre otro puede slo plantearse aceptando una jerarqua absoluta, situacin que no aparece como condicin en la norma constitucional o su sistema. El sistema democrtico establecer los criterios de aplicabilidad sobre la necesidad de lograr el mximo de realizacin de la norma con el mnimo de restricciones para quien la invoca. La aplicacin del principio de conservacin de la norma lleva el espritu de mantenerla y en todo caso proceder a declarar inconstitucional slo las interpretaciones contrarias y distintas. Las relaciones entre las normas constitucionales en conflicto y que tienen un reflejo directo en lo penal no deben resolverse imponiendo una en holocausto de la otra (interpretacin negativa) pues ello significara en buena cuenta prdidas de parcelas de proteccin jurdico penal. En ste sentido "no es aventurado afirmar que los derechos fundamentales slo pueden verse limitados para salvaguardar otros que, al menos, tengan relevancia constitucional".

Conclusiones
Por nuestra parte, podemos sealar que, la proteccin penal de bienes obedece a la necesidad de garantizar, socialmente (significancia social), los derechos esenciales del hombre y, en el mbito de lo personal (significancia personal), los que le son inherentes, as como, aquellos que va adquiriendo en el mbito de lo material (propiedad, posesin), de su situacin civil (el derecho a una familia integrada) de su cultura y costumbres. El bien jurdico se justifica como categora lmite al poder punitivo del Estado, un obstculo capaz de impedir arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la elaboracin de la estructura penal; las funciones de garanta son inherentes al bien jurdico penal y se vincula a la relacin individuo-Estado. El objeto del bien jurdico encuentra su origen en el inters de la vida, previo al Derecho, que surge de las reacciones sociales, aunque dicho inters vital no se convierte en bien jurdico hasta que es protegido por el Derecho, es este el que decide entre los intereses sociales cules deben convertirse en bienes jurdicos a travs del proceso legislativo que lo crea. El derecho penal protege bienes vitales, coloca al sujeto en medio de esos bienes concretos y reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo personal del individuo. En este sentido el planteamiento no se reduce al reconocimiento slo de bienes jurdicos individuales, vida, libertad, honor; si no como ya se dijo la construccin del bien jurdico bajo ninguna circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y participacin de los individuos, hecho que se podra dar si por ejemplo se penalizara los matrimonios interraciales. La Constitucin cumple una funcin programtica que incidir en el derecho penal y en lo especfico en la configuracin del bien jurdico.

Bibliografa
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