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Adoo e sucesso nas clulas familiares homossexuais. Equiparao unio estvel
Thaysa Halima Sauia Ribeiro*

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Noes histricas sobre homossexualidade; 3. Homossexualidade sob o ponto de vista da Medicina Legal; 4. Consideraes psicanalticas sobre homossexualidade; 5. Origem da famlia; 6. Clulas familiares homoafetivas; 7. Unio estvel; 8. Relacionamento homoafetivo e unio estvel; 9. Consideraes gerais sobre o instituto da adoo; 10. Adoo nas clulas familiares homoafetivas; 11. Noes gerais sobre sucesso; 12. Sucesso nas clulas familiares homossexuais; 13. Reconhecimento judicial de direitos previdencirios ao companheiro homossexual de segurado morto; 14. Concluso; Bibliografia

1. INTRODUO A Constituio Federal Brasileira outorgada em 1988 preceitua, no artigo 3., incisos I e IV, que so objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria e a promoo do bem de todos sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Cabe ao Estado, como disciplinador do convvio em sociedade e das relaes sociais, atravs do ordenamento jurdico, evitar e impedir prticas e procedimentos discriminatrios e agressivos. o respeito liberdade do indivduo, preservada em todo estado de direito, onde "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei", devendo a lei punir "qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais" (artigo 5., II e XLI). Entretanto, para que sejam realizados tais objetivos, primordial que a legislao acompanhe as mudanas sociais. O reconhecimento da unio estvel foi um decisivo avano nesse sentido, uma vez que equiparou as unies desprovidas de registro formal quelas oriundas do casamento como forma de proteo famlia.

Por outro lado, para que haja efetiva proteo dos interesses das famlias informalmente organizadas, faz-se necessrio considerar a possibilidade de reconhecimento pelo Estado da famlia originada a partir de relacionamentos homoafetivos unies homossexuais, sob pena de continuar-se infringindo, tambm, o Princpio Constitucional da Igualdade que impe o dever de tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam. No se pode deixar de considerar os relacionamentos homoafetivos, que se apresentam em qualquer comunidade organizada. As relaes afetivas e sexuais entre pessoas do mesmo sexo sempre existiram, e por longo perodo da Histria da Humanidade foram consideradas melhores, mais perfeitas e mais aceitveis que os relacionamentos heterossexuais. Com o advento do Cristianismo, a viso que a sociedade possua da homossexualidade inverteu-se completamente. O sexo passou a ter finalidade meramente reprodutiva e o amor sensual foi marcado com a pecha do pecado. Vrias so as explicaes dadas pela Cincia e pelas religies para a homossexualidade. Inobstantes tais esforos explicativos, a nica certeza a ausncia de elementos conclusivos para a definio e classificao do fenmeno da homossexualidade. Sob o ponto de vista da Medicina Legal, trata-se de perverso sexual (1). Para a Psicanlise, a homossexualidade est includa entre os Sintomas decorrentes de Circunstncias Psicossociais (2). No raros so os casos, no direito comparado, de leis que tm por finalidade emprestar juridicidade unio civil entre homossexuais. No Brasil, a sociedade tem feito uma reavaliao dos padres estabelecidos para conceituao da famlia. Novas modalidades de clulas familiares vem sendo desenvolvidas e aceitas. Deixou-se de considerar famlia pura e simplesmente o ncleo formado por pai, me e filhos biolgicos. Tem sido exigida a regulamentao das situaes relativas a estas novas modalidades de clulas familiares, entre elas as decorrentes de unies afetivas entre parceiros de mesmo sexo, atravs de legislao especfica, com a previso de sociedade de fato, incluindo-se efeitos sucessrios e possibilidade de adoo. Nesse sentido vem despontando timidamente o entendimento jurisprudencial, na medida em que tem sido deferida judicialmente a equiparao de direitos previdencirios de heterossexuais e homossexuais, com a concesso de penso por morte aos companheiros homossexuais dos segurados falecidos. Importante frisar que, em um Estado de Direito formalmente organizado no qual o ordenamento confere aos cidados, entre outras

garantias fundamentais, o direito igualdade e liberdade, no se pode admitir que persistam vedaes atentatrias aos direitos e liberdades de natureza meramente discriminatria, como s restries feitas s clulas familiares homossexuais no sentido de impossibilitar o exerccio dos direitos adoo e sucesso. Cabe a toda sociedade a formulao de questionamentos acerca de tais prticas discriminatrias, de vez que no h na legislao especfica sobre adoo qualquer restrio expressa relativa sexualidade do adotante. A prpria legislao assume carter discriminatrio ao reconhecer como unies estveis, merecedoras de todos os direitos e garantias conferidos s famlias organizadas de acordo com o modelo costumeiramente aceito e legalizado atravs do casamento, somente as unies pblicas, contnuas e duradouras, de carter no eventual, havidas entre homem e mulher, sem considerar as relaes scio-afetivas consolidadas entre pessoas de mesmo sexo. Ao excluir expressamente da tutela legal outorgada famlia os relacionamentos homoafetivos, o ordenamento jurdico deixa grave lacuna no disciplinamento das relaes sociais - que obrigatoriamente de responsabilidade do Estado - abrindo espao para toda sorte de discriminaes e injustias no tocante aos direitos decorrentes desta nova modalidade de clula familiar. "Na base de todo fato social existe um interesse merecedor de tutela, interesse que independe da orientao sexual de seus titulares. Em um estado democrtico de direito, todos tm direito vida, liberdade e proteo, e o Estado tem o dever de garantir o respeito dignidade, integridade fsica e propriedade de todos. (...) Em nome de uma postura conservadora, deixar de atribuir efeitos jurdicos s relaes que, muito mais que uma sociedade de fato, constituem uma sociedade de afeto revela atitude preconceituosa e discriminatria (...)". (3) No se pretende neste trabalho fazer apologia da homossexualidade. A importncia, enquanto operadores do Direito, discutir-se conceitos "estigmatizantes e moralizantes que servem de instrumento de expropriao da cidadania. Interessa tambm ao Direito, pois das relaes de afeto podem advir conseqncias patrimoniais". (4) Busca-se neste trabalho evidenciar a necessidade de equiparao dos relacionamentos homoafetivos s unies estveis, reconhecendo-se aos companheiros participantes desta modalidade de relacionamento, entre outros, os direitos adoo e sucesso.

2. NOES HISTRICAS SOBRE HOMOSSEXUALIDADE A homossexualidade acompanha a histria da humanidade, sendo diversamente interpretada e explicada, sem que, entretanto, jamais fosse ignorada. Na Grcia a homossexualidade teve sua maior expresso. O "livre exerccio da sexualidade era privilgio dos bem nascidos e fazia parte do cotidiano dos deuses, reis e heris" (5). A mitologia grega retratou famosos casais homossexuais como Zeus e Gamimede e Aquiles e Patroclo. Para a sociedade grega a heterossexualidade era reservada procriao e parecia ser uma escolha de certo modo inferior, haja vista que a homossexualidade era considerada uma necessidade natural, digna de ambientes cultos, tida como uma legtima manifestao da libido. "Todo indivduo poderia ser ora homossexual ora heterossexual, dois termos, por sinal, desconhecidos na lngua grega". (6) Outro claro sinal das tendncias homossexuais da civilizao grega eram as representaes teatrais, em que os papis femininos eram sempre desempenhados por homens travestidos ou mediante o uso de mscaras. A sexualidade naquela civilizao referia-se sempre aos amores masculinos, tendo como modelo relaes pedoflicas consideradas ritos de iniciao dos efebos (adolescentes) que deveriam sentir-se honrados por haverem sido escolhidos. Os que se negavam essa prtica eram considerados inferiores e diferentes. Em Roma a "pederastia ritualizada" (7), era considerada, inclusive, pedaggica. A homossexualidade era considerada em patamar igual ao das relaes entre casais heterossexuais. A censura restringia-se ao carter passivo da relao, posto que a passividade, exercida por mulheres, escravos e rapazes todos excludos da estrutura de poder implicava debilidade de carter. Tm-se, ento, "clara relao entre masculinidade-poder poltico e passividade-feminilidade-carncia de poder". (8) O preconceito contra a homossexualidade advm das religies. Do entrelaamento entre a cultura e a religio nasceu a censura aos chamados pecados da carne. A concepo bblica de preservao dos grupos tnicos, como forma de sobrevivncia de culturas e religies, foi responsvel pela completa inverso da viso sobre as relaes entre os sexos. Toda e qualquer relao sexual prazerosa passou a ser vista como grave transgresso dos valores

estabelecidos, configurando perverso. "O contato sexual restrito ao casamento e exclusivamente para fins procriativos. Da a condenao ao homossexualismo, principalmente o masculino, por haver perda de smen, enquanto o relacionamento entre mulheres era considerado mera lascvia, como se a sexualidade desta natureza fosse menos perigosa". (9) A Bblia condenou o amor homossexual tanto no Levtico (18:22 "com homem no te deitars, como se fosse mulher: abominao") como no captulo da destruio de Sodoma e Gomorra (19:1-13). Segundo a filosofia de So Toms de Aquino, a prtica sexual s se justificava como caminho para a procriao de que necessitava a humanidade, ante os enormes vazios demogrficos ento existentes e a baixa expectativa de vida, em mdia trinta anos. O matrimnio, segundo a filosofia tomasiana era o remdio enviado por Deus ao homem com a finalidade de livr-lo da impudcia e da luxria. Para a Santa Inquisio "a sodomia era o maior dos crimes, pior at mesmo do que o incesto entre me e filho (10). O III Conclio de Latro, de 1779, tornou a homossexualismo crime e as legislaes dos sculos XII e XIII penalizavam a sodomia com a morte. Na Idade Mdia a homossexualidade era prtica comum nos lugares onde os homens eram mantidos em regime de confinamento, isolados do resto do mundo, como em mosteiros e acampamentos militares. Entretanto, como o apelo pecunirio sempre foi mais forte no seio da Igreja, o matrimnio, instrumento de manuteno e formao de novas fortunas de enorme carga patrimonial, foi transformado em sacramento e, assim, "somente as unies sexuais devidamente sacramentadas seriam vlidas, firmes e indissolveis. O ato sexual ficou reduzido a fonte de pecado e estritamente para cumprir o ditame crescei-vos e multiplicai-vos". (11) Ainda hoje a Igreja Catlica condena a homossexualidade, reiterando sua aprovao em relao s relaes heterossexuais dentro do matrimnio, classificando a contracepo, o amor livre e a homossexualidade como condutas moralmente inaceitveis, que distorcem o profundo significado da sexualidade. (12) Assim, fcil concluir-se que, desde o advento do cristianismo os homossexuais convivem com o preconceito e a intolerncia, posto que, at ento, a bissexualidade, em termos sociais, era considerada uma prtica aceitvel. O termo homossexualismo foi introduzido na literatura mdica em 1869, por criao da mdica hngara Karoly Benkert, formado pela raiz da palavra grega homo (semelhante) e pela palavra latina sexus, passando a significar sexualidade semelhante, homlogo ou semelhante ao sexo que a

pessoa almeja ter e/ou sexualidade exercida com uma pessoa do mesmo sexo. Muito embora alguns pases, como Sucia, Noruega e Holanda, protejam em seus ordenamentos jurdicos a unio entre pessoas do mesmo sexo, h pases como Grcia e Irlanda e os Islmicos em que a homossexualidade ilcito penal, sinal claro de que a intolerncia ainda est longe de acabar, apesar do progresso e do avano da Cincia no sentido de buscar a despatologizao da homossexualidade para defini-la como "variante natural da expresso sexual humana, um comportamento que determina uma maneira de viver diferente" (13).

3. HOMOSSEXUALIDADE SOB O PONTO DE VISTA DA MEDICINA LEGAL Na Idade Mdia, por fora da influncia religiosa sobre a Cincia, a Medicina considerou a homossexualidade uma doena que acarretava a diminuio das faculdades mentais, sendo um mal contagioso, decorrente de um defeito gentico. Durante muitos anos as pesquisas cientficas em relao ao tema centraram-se no estudo do sistema nervoso central, dos hormnios e do funcionamento do aparelho genital de homo e heterossexuais, sem, entretanto, encontrar quaisquer diferenas, problemas ou explicaes. Durante a dcada de 80, todos os estudos da Medicina Legal convergiram no sentido de classificar o Homossexualismo como "perverso sexual que leva os indivduos a sentirem-se atrados por outros do mesmo sexo, com repulsa absoluta ou relativa para os do sexo oposto". (14) Na Literatura Mdico-Legal Brasileira, mais precisamente nas duas obras consideradas clssicas sobre Medicina Legal, dos renomados autores Delton Croce e Delton Croce Jnior (15) e de Hlio Gomes (16), a homossexualidade tratada como "aberrao sexual" e "perverso sexual", respectivamente. Na abordagem feita sobre o tema, outras designaes so utilizadas para definir o homossexualismo masculino e feminino, tais como uranismo, pederastia e sodomia. Sob o ponto de vista dos citados autores, o uranismo a prtica sexual entre homens por falta de mulher; pederastia a relao ano-sexual de um homem com uma criana ou menino; sodomia a prtica sexual entre homens adultos.

No tocante homossexualidade feminina, so empregados termos como lesbianismo prtica sexual entre duas mulheres que se masturbam mutuamente; safismo prtica sexual entre mulheres levada a termo com a suco do clitris e tribadismo- prtica sexual entre mulheres que consiste no atrito dos rgos sexuais. Com o passar dos anos e o avano dos estudos no campo da Gentica, a neurocientista Simon L-Vay identificou que o hipotlamo (regio do crebro que controla certos impulsos sexuais) dos homossexuais tem a metade do tamanho do hipotlamo dos heterossexuais, mais especificamente de dimenses semelhantes ao das mulheres. O geneticista Oswaldo Pataro aponta como possibilidade explicativa a ocorrncia de uma anomalia gentica, uma perturbao psicolgica ou endcrina. (17) "A Classificao Internacional das Doenas CID, que existe h pouco mais de um sculo, identificava o homossexualismo como um desvio ou transtorno sexual. Abandonada a idia de ver a homossexualidade como doena, passou ela a ser encarada como uma forma de ser diferente da maioria, diferenciando-se apenas no relacionamento amoroso e sexual. Em 1993, a Organizao Mundial de Sade inseriu-a no captulo Dos Sintomas Decorrentes de Circunstncias Psicossociais. Na 10a. reviso do CID-10, em 1995, foi nominada de Transtornos da Preferncia Sexual(F65)". (18) A realidade que a Cincia tem pouco ou quase nada a explicar a cerca da homossexualidade e ainda a trata como um enigma, haja vista que, at hoje, todas as concluses cientficas tm sido cientificamente refutadas com o aprofundamento das pesquisas.

4. CONSIDERAES HOMOSSEXUALIDADE

PSICANALTICAS

SOBRE

No sculo V, a passividade masculina e a inverso de gneros foram classificadas pelo mdico romano Caelius Aurelianus como perturbao mental. A partir do final do sculo XIX, os desvios sexuais passaram a merecer uma abordagem sob a tica da psicopatologia. Para Freud a homossexualidade no era perverso ou mesmo doena, e sim uma variao do desenvolvimento sexual, cujos fatores potencializadores so "um intenso enlace infantil de carter ertico e esquecido depois pelo indivduo, a um sujeito feminino, geralmente a me; enlace provocado ou favorecido pela excessiva ternura da mesma apoiado depois por um distanciamento do pai da vida infantil do filho". (19) Somente no ano de 1973 a Associao Americana de Psiquiatria (APA) retirou a homossexualidade da lista dos distrbios mentais, alegando

como fundamento para a mudana o fato de ser a homossexualidade o reflexo das realidades polticas e sociais e no o reflexo da realidade psicolgica. "Se decorre de fatores biolgicos ou genticos, sociais ou comportamentais, o certo que no uma opo livre, sendo considerada um distrbio de identidade fruto de um determinismo psicolgico inconsciente. Existem preferncias e inclinaes. Ser homossexual no uma preferncia, como no o ser heterossexual. A heterossexualidade tambm no uma escolha, embora seja uma sexualidade mais cmoda, mais adaptada". (20) Assim, chega-se lgica ilao que a homossexualidade continua sendo um desafio para a Cincia, em especial para a Psicanlise, em sua tentativa de compreender o psiquismo humano, no havendo qualquer concluso definitiva sobre suas causas e origens que sustentem teses como hereditariedade, perverso, desvio, ou, ainda, atitude consciente ou deliberada como determinantes do comportamento homossexual.

5. ORIGEM DA FAMLIA Segundo Engels, "num perodo de transio do estgio animal para o humano, cada mulher pertencia igualmente a todos os homens e cada homem a todas as mulheres" (21), configurando o chamado matrimnio por grupos. Com o passar do tempo, novas idias e concepes foram surgindo e as relaes maritais passaram do estgio grupal para a formao de novos grupos familiares, desenvolvidos a partir de conceitos com incesto e cime, trazidos por novas religies e novas culturas. Tradicionalmente, considera-se famlia "o conjunto de pessoas ligadas pelo matrimnio ou pelo parentesco". (22) Considerando-a em sentido estrito, pode-se afirmar que o grupo formado pelos pais e pelos filhos. Atualmente a Constituio Federal reconhece como entidade familiar a constituda pelo casamento civil, a derivada da relao estvel entre o homem e a mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos ( artigo 226, 1. a 4. da Constituio Federal e artigo 25 do Estatuto da Criana e do Adolescente).

Deocleciano Torrieri Guimares define a famlia como sendo a "sociedade matrimonial formada pelo marido, mulher e filhos, ou o conjunto de pessoas ligadas por consanginidade ou mero parentesco". (23) A identificao da famlia com a noo de casamento entre um homem e uma mulher advm da influncia judaico-crist, partindo da concepo de que o exerccio da sexualidade deveria ser restrito aos laos do matrimnio, com ntido interesse social na possibilidade procriativa. A cultura do incio do sculo, sob a qual se erigiu o Cdigo Civil de 1916, reconheceu e legitimou a chamada "supremacia masculina" emprestando juridicidade apenas ao relacionamento matrimonializado, patriarcal e hierarquizado. Neste contexto a finalidade essencial da famlia era a continuidade biolgica. Com o advento da Revoluo Industrial e o ingresso da mulher no mercado de trabalho, "a famlia patriarcal entrou em crise, privilegiando a afetividade nas relaes familiares" (24), o que trouxe inmeras mudanas ao modelo familiar. Embora a legislao repudiasse qualquer vnculo extra matrimonial, novas unies comearam a surgir fora da chancela estatal. Famlias formadas por pessoas que saram de outras famlias comearam a surgir e novas estruturas de convvio bateram s portas dos tribunais buscando a tutela jurisdicional. Conforme frisa Rosana Fachin, "nessa evoluo, a funo procriacional da famlia e seu papel econmico perdem terreno para dar lugar comunho de interesses e de vida, em que os laos de afeto marcam a estabilidade da famlia". (25) Houve, portanto, um alargamento do conceito de famlia, que, alm da relao matrimonializada, passou a albergar tanto a unio estvel entre um homem e uma mulher como o vnculo dos pais com seus filhos, e uma outra infinidade de possibilidades de combinaes familiares advindas das relaes familiares modernas.

6. CLULAS FAMILIARES HOMOAFETIVAS Como sabiamente enfoca Edenilza Gobbo, "a partir dos anos 90, especialmente pela luta dos movimentos sociais, as unidades familiares apresentam as mais variadas formas possveis. Muito comuns so as famlias monoparentais, formadas por um dos pais e seus filhos biolgicos ou adotivos. Proliferam, de igual sorte, as famlias formadas por homossexuais, homens ou mulheres, as famlias formadas por irmo, por avs e netos, tios e sobrinhos, primos, etc.". (26)

Para configurao de uma entidade familiar, atualmente no mais exigida, como elemento constitutivo, a existncia de um casal heterossexual, com capacidade reprodutiva, pois dessas caractersticas no dispe a famlia monoparental. Mesmo que se reconhea que a finalidade do matrimnio a unio legal entre o homem e a mulher, para a prtica de relaes sexuais e a procriao, a ausncia das relaes sexuais no desconfigura o casamento nem afeta sua higidez, a exemplo do casamento in extremis. Igualmente, ainda que o fim procriativo seja apontado como razo de ser do casamento, a falta de filhos, seja por incapacidade de conceber ou por incapacidade de gerar, no enseja sua desconstituio. "Se a prole ou a capacidade procriativa no so essenciais para que o relacionamento entre duas pessoas merea a proteo legal, no se justifica deixar ao desabrigo do conceito de famlia a convivncia entre pessoas do mesmo sexo. O centro de gravidade das relaes de famlia situa-se modernamente na mtua assistncia afetiva (affectio maritalis), e perfeitamente possvel encontrar tal ncleo afetivo em duplas homossexuais, erradamente excludas do texto constitucional". (27) O afeto um aspecto do exerccio do direito intimidade garantido pelo inciso X do artigo 5. da Constituio Federal. Ainda que se quisesse considerar indiferentes ao Direito os vnculos afetivos que aproximam as pessoas, so eles que do origem aos relacionamentos que geram as relaes jurdicas, fazendo jus ao status de famlia. O Direito no regula sentimentos, mas as unies que associam afeto a interesses comuns, que, ao terem relevncia jurdica, merecem proteo legal, independentemente da orientao sexual do par. Dessa forma, fcil a concluso que no se pode negar s unies de pessoas do mesmo sexo o status de famlia pelos motivos lgicos pelos quais no podem ser negados s unies de pessoas de sexos opostos.

7. UNIO ESTVEL Para o Cdigo Civil de 1916, somente era admitida como entidade familiar aquela instituda pelo casamento, livre de impedimentos e desde que cumpridas todas as formalidades legais. Sob a gide daquele Cdigo, o matrimnio era o nico vnculo legtimo e legal para constituio da famlia e somente atravs desse liame poderia ser concedida a proteo legal do Estado.

Como j fora ressaltado, tal concepo fruto da influncia scioreligiosa, segundo a qual o casamento haveria de refletir ntido aspecto procriativo dando continuidade biolgica famlia. Com o advento da Constituio Federal de 1988, um conjunto de transformaes veio a modificar por completo tal viso, segundo os princpios da igualdade, da no discriminao e da neutralidade, ocorrendo a chamada constitucionalizao do Direito de Famlia. O artigo 226 da Carta Magna trouxe o reconhecimento de entidades familiares no institudas pelo matrimnio. Sendo assim, passou-se a admitir a unio estvel como entidade familiar. Unio estvel foi o novo nome que ganhou o concubinato, que antes da Constituio Federal no produzia efeitos no mbito do Direito de Famlia, e sim, no Direito das Obrigaes. Alm de receberem a proteo do Estado e o carter de entidade familiar, as unies estveis passaram a ter o privilgio de ter sua converso em casamento facilitada. Houve, portanto, uma grande evoluo no Direito de Famlia, medida em que o texto constitucional retirou da "clandestinidade" as unies estveis, antes relegadas equiparao com as sociedades de fato, atribuindo-lhes carter de entidade familiar. Se por um lado no se pode negar que tal mudana significou importante avano na caracterizao e acolhida pelo sistema jurdico das novas relaes familiares, tambm no se pode negar que o texto Constitucional incompleto e discriminatrio. Ao prescrever que "para efeito da proteo do Estado reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento", claro est que, para que seja digna da proteo do Estado, impe-se a diferenciao de sexos do casal, previso que ignora a existncia de entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo. Assim, no se pode deixar de ter por discriminatria a norma que estabeleceu tal distino, contrariando cabalmente o princpio da igualdade contemplado pela Constituio que veda diferenciar pessoas em razo de seu sexo.

8. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO E UNIO ESTVEL

Os princpios constitucionais condicionam e orientam a compreenso de todo o ordenamento jurdico, quer para a elaborao de novas normas, quer para a sua aplicao e integrao. Assim, revestem-se de tamanha importncia, que lhes conferida fora de lei. o caso dos princpios da isonomia, da intimidade e da liberdade. Assim, "a onipotncia do Estado tem limites, e as normas constitucionais devem adequar-se aos princpios e garantias que identificam o modelo consagrado pela comunidade a que a Carta Poltica deve servir. O ncleo do sistema jurdico, que sustenta a prpria razo de ser do Estado, deve garantir muito mais liberdades do que promover invases legtimas na esfera pessoal do cidado". (28) Seria o caso ento de aplicar-se a teoria de Otto Bachof (29), segundo a qual permitido julgar inconstitucionais as normas constitucionais que, embora presentes no seu texto, ferem alguns princpios da Constituio. Nada justifica o estabelecimento da distino de sexos como condio para a identificao da unio estvel. A desequiparao preconceituosa estabelece exigncia nitidamente discriminatria. Passando duas pessoas ligadas por vnculo afetivo a manter relao duradoura, pblica e contnua como se casados fossem, formam uma clula familiar, independente da orientao sexual que possuam. A nica diferena que essa convivncia possui em relao unio estvel entre homem e mulher a impossibilidade biolgica de gerar filhos. Como j foi evidenciado, bvio est que tal circunstncia no serve de fundamento para que no se reconhea o carter de famlia s unies entre parceiros homossexuais, haja vista que nas unies heterossexuais, a capacidade procriativa ou a vontade de ter prole no so tidos como fatores determinantes para o estabelecimento do status familiar. Se a orientao sexual baseada em fatores biolgicos ou psicolgicos, inquestionavelmente uma caracterstica pessoal que se insere na aurola da privacidade do cidado e deve ser cercada de todas as garantias constitucionais. Dessa forma, no h como se negar o carter de instituio familiar aos relacionamentos homoafetivos, desde que possuam as caractersticas de unio estvel, quais sejam, a existncia de um lar respeitvel e duradouro, cumprindo os parceiros os deveres assemelhados aos dos conviventes, como a lealdade, a fidelidade e a assistncia recproca, numa verdadeira comunho de afetos, vidas e interesses.

9. CONSIDERAES GERAIS SOBRE O INSTITUTO DA ADOO

O instituto da adoo definido por Maria Helena Diniz como sendo "o ato jurdico solene pelo qual, observados os requisitos legais, algum estabelece, independentemente de qualquer relao de parentesco consangneo ou afim, um vnculo fictcio de filiao, trazendo para sua famlia, na condio de filho, pessoa que, geralmente, lhe estranha". (30) A adoo , portanto, o vnculo de parentesco civil que estabelece entre adotante e adotado um liame civil irrevogvel e definitivo de paternidade e filiao, para todos os efeitos legais, desligando o adotado de qualquer vnculo com os pais biolgicos, exceto os impedimentos matrimoniais. Atualmente esto em vigor dois regimes distintos para o instituto, quais sejam a Adoo Plena ou Estatutria - regida pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, e a Adoo Simples regida pelo Cdigo Civil. A Adoo Simples s ser aplicada aos maiores de 18 (dezoito) anos e figuram como requisitos bsicos para esta modalidade do instituto que o adotante seja pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotando; apenas as pessoas casadas podem adotar conjuntamente, e aps cinco anos de casamento; permitido ao tutor ou curador adotar seu pupilo, desde que prestem contas da sua administrao e saldem seu alcance, inventariando os bens e aps o pedido de exonerao do munus pblico. Outro importante requisito a manifestao de vontade das partes quando da lavratura da escritura pblica. Sendo o adotando menor de vinte e um anos e maior de dezoito, dever ser assistido por pai ou representante legal. O artigo 134, I, do Cdigo Civil considera como elemento essencial ao ato de adoo a escritura pblica. Vale, por oportuno, ressaltar que, nesta modalidade de adoo, s o ptrio poder do pai natural transferido ao pai adotante, permanecendo todos os direitos e deveres decorrentes do parentesco natural, conforme disposio contida no artigo 378 do Cdigo Civil. Tambm importa ressaltar que a Adoo Simples comporta revogao. Embora sejam amplos os direitos do adotado, esta modalidade continua a ser constituda por contrato, estando sujeita aos casos de extino previstos pela legislao civilista, inclusive, por vontade das partes. Pelo Estatuto, o adotando deve ter, no mximo, dezoito anos na data do pedido de adoo, a menos que j esteja na guarda ou tutela dos adotantes. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, qualquer que seja seu estado civil, desde que sejam pelo menos dezesseis anos mais velhos que o adotando.

A Adoo Plena s se efetua com o consentimento dos pais ou do representante legal do adotando e ser precedida de estgio de convivncia com a criana ou adolescente pelo prazo que o juiz fixar, observadas as peculiaridades de cada caso. O estgio pode vir a ser dispensado nas condies especificadas pela lei. Na adoo por estrangeiro, residente ou domiciliado fora do Pas, o estgio se cumprir no territrio nacional por quinze dias, no mnimo, para crianas de at dois anos de idade e, de trinta dias, no mnimo, quando o adotando contar mais de dois anos. Se o pedido for formulado por estrangeiro que resida fora do Pas, deve haver comprovao de estar o adotante habilitado adoo, de acordo com as leis de seu pas, exigindo-se, tambm, a apresentao de estudo psicossocial realizado por agncia especializada e credenciada no pas de origem. De ofcio, ou por requerimento do Ministrio Pblico, o juiz poder determinar a apresentao do texto a que se refere a legislao estrangeira com a prova de que ela est em vigncia. Documentos em lngua estrangeira sero acompanhados de sua traduo, por tradutor pblico juramentado. O adotando no poder sair do territrio nacional antes que se realizem todas as fases da adoo. exigncia primordial do Estatuto da Criana e do Adolescente, que o deferimento da adoo resulte em vantagens reais para o adotado e que esta se fundamente em motivos legtimos. A Adoo Plena irrevogvel, deferida em processo judicial em que so feitas uma instruo processual e uma instruo psicossocial. Os requisitos de forma da Adoo Plena resumem-se em procedimento judicial que se prope a verificar o preenchimento dos requisitos gerais e especficos exigidos pela Lei n. 8.069/90. Concludas todas as fases processuais, ser proferida deciso judicial deferindo ou no a adoo. Pelo novo Cdigo Civil, Lei n. 10.406/2002, que entrar em vigor no dia 12.01.2002, a atual adoo Simples e a Plena deixam de existir. Passa a existir a Adoo Irrestrita, que seguir os dispositivos constitucionais pertinentes matria e em muito se assemelha aos dispositivos do Estatuto

da Criana e do adolescente, vigorando como regra a necessidade de que haja "real vantagem"para o adotando com o deferimento da adoo.

10. ADOO NAS CLULAS FAMILIARES HOMOAFETIVAS Uma das mais polmicas questes que se colocam em torno das relaes homossexuais, a possibilidade de adoo nas clulas familiares homoafetivas. Excetuando-se a Holanda, mesmo nos pases em que se consagram iguais direitos s relaes homo e heterossexuais no h qualquer permissivo legal acerca do tema. "Como o legislador brasileiro se nega a emprestar juridicidade s relaes homoafetivas, nenhuma previso legal h autorizando ou vedando a adoo". (31) No Estatuto da Criana e do Adolescente no h qualquer restrio possibilidade de adotar por homossexuais. Em verdade o Estatuto sequer faz meno orientao sexual do adotante. O artigo 42 limita-se a prescrever que "podem adotar os maiores de 21 anos, independentemente do estado civil". Assim, a faculdade de adotar concedida a homens e mulheres, em conjunto ou isoladamente, bastando que sejam preenchidos os requisitos do artigo 39 e seguintes do Estatuto. Por no haverem impedimentos, deve prevalecer o princpio contido no artigo 43 daquele Estatuto, segundo o qual "a adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos". Logo, demonstrada que a real preocupao dever ser sempre o bem-estar do menor, h que se considerar a total inexistncia de motivos legtimos para que um menor permanea fora de um lar. Se os parceiros ainda que do mesmo sexo vivem em uma verdadeira "unio estvel", havendo, como j fora ressaltado anteriormente, a existncia de um lar respeitvel e duradouro, cumprindo aqueles os deveres assemelhados aos dos conviventes, como a lealdade, a fidelidade e a assistncia recproca, numa verdadeira comunho de afetos, vidas e interesses, haver, tambm, legtimo interesse na adoo, no se podendo ignorar a existncia de reais vantagens para o menor. Sob o prisma constitucional, no possvel excluir o direito individual de guarda, tutela e adoo garantido a todo cidado face a sua preferncia sexual, sob pena de infringir-se o respeito dignidade humana, o

princpio da igualdade e a vedao de tratamento discriminatrio de qualquer ordem. Deve-se, tambm, considerar que, embora garantido o direito individual de guarda, tutela e adoo independente da orientao sexual do adotante, a restrio adoo por ambos os parceiros de relacionamento homossexual pode vir a gerar situaes injustas, posto que, sendo a adoo feita por somente um dos parceiros, eventuais direitos do adotado, quer de alimentos, quer sucessrios, s podero ser buscados em relao ao adotante, fato que, com certeza, acarreta injustificvel prejuzo, por no gerar direitos em relao quele que o adotado tem como pai ou me, figura nas relaes afetivas da famlia e no o adotante legal. Tambm no pode ser esquecido o comando do artigo 227 da Constituio Federal, segundo o qual dever do Estado assegurar criana e ao adolescente, o direito dignidade, ao respeito e liberdade, direitos que, por certo, no lhes so assegurados enquanto se encontram em situao de abandono, entregues criminalidade, ao vcio e a toda sorte de violncias e privaes. A adoo por clulas familiares homoafetivas, constitui-se, portanto, meio de solucionar-se tais problemas, devendo ser deferida independentemente da orientao sexual assumida pelos adotantes. Os argumentos utilizados como fundamentos para o indeferimento da adoo por casais homossexuais so de todo refutveis. Como as relaes sociais so marcadas predominantemente pela heterossexualidade, enorme a resistncia em face da crena de haver um dano potencial futuro por ausncia de referncias comportamentais e, por conseqncia, a possibilidade de ocorrerem seqelas de ordem psicolgica. Entretanto, importa ressaltar a pesquisa que vem sendo realizada desde a dcada de 70, na Califrnia, em que estudos feitos em famlias compostas por lsbicas e gays concluram que crianas com pais do mesmo sexo so to ajustadas quanto crianas com pais dos dois sexos. No h, segundo esta pesquisa, nada de incomum quanto ao desenvolvimento do papel sexual dessas crianas (32), portanto, no h como se ter por legtima a objeo possibilidade de adoo por casais homossexuais fundamentada neste temor que no corresponde realidade dos fatos. Outro argumento utilizado pelos opositores da adoo por clulas familiares homoafetivas a impossibilidade biolgica de descender-se de dois homens ou duas mulheres, o que geraria enormes transtornos aos adotantes e ao adotado em relao a aposio dos nomes dos pais no registro civil do adotado. Tal argumento tambm no pode prosperar enquanto impedimento adoo, posto que, o prprio instituto da adoo consagra-se pelo carter de fictio juris. Assim, se a fico legal prevista pelo legislador permite que se traga para o seio da famlia algum completamente

desconhecido para criar na qualidade de filho, sendo-lhe conferidos todos os direitos inerentes aos filhos naturais, tambm possvel admitir-se por completa fico jurdica a possibilidade de aposio no registro civil de dois pais ou duas mes, se da adoo resultar efetivo benefcio para o adotando, quebrando-se, via de conseqncia, mais um obstculo e mais um preconceito. 11. NOES GERAIS SOBRE SUCESSO Etimologicamente, o vocbulo sucesso significa descendncia, qualidade transmitida aos descendentes. (33) substituio,

Em sentido jurdico, sucesso " a transmisso de direitos e obrigaes operada mortis causa". (34) Logo, sucesso a transmisso de bens e direitos do morto a seus herdeiros direitos, legtimos e testamentrios. A sucesso aberta no momento da morte do autor da herana, transmitindo-se a propriedade e a posse dos bens que ele deixou automaticamente aos herdeiros. A sucesso mortis causas gera, desse modo, o ingresso de outras pessoas na posse e na propriedade do patrimnio do falecido, em razo de vnculos familiares, conjugais ou outros, definidos no respectivo regime jurdico. A transmisso pode ser universal ou singular, conforme compreenda todo patrimnio ou apenas bens determinados. No primeiro caso, transferese ao herdeiro a herana como um todo e, se mais de um herdeiro, estabelecem-se cotas-parte ou fraes do conjunto a serem distribudas. No segundo caso, que se d com a existncia de testamento, h a atribuio de bens certos ao contemplado, ou contemplados. Assim, existem duas espcies de sucesso: a legal ou legtima e a testamentria; a primeira advm da lei, a segunda relacionada vontade do de cujus, submetidas cada qual a regime jurdico prprio, observadas as regras gerais comuns (artigos 1.573 e seguintes e 1.576 e seguintes do Cdigo Civil). A primeira espcie de sucesso, que tambm se denomina ab intestatio, ocorre de modo natural, sempre que inexistir disposio validade de ltima vontade do morto. Supre, pois, a ausncia de direcionamento da herana pelo interessado, a qual se atribui, necessariamente, s pessoas indicadas na lei, desde que existentes e habilitadas. Ser denominada legitimaria quando envolver herdeiros necessrios.

A segunda espcie opera efeitos de acordo com o testamento, ou outro documento hbil de instituio de herdeiro ou de legatrio, firmado pelo morto, cuja vontade se obedece. mister, portanto, que haja prvia disposio pelo autor da herana, prevalecendo, nesta hiptese, a sua manifestao. A parte disponvel corresponde metade dos bens (art. 1.576 do Cdigo Civil), sempre que houver herdeiros necessrios. Trata-se, portanto, de regime conciliatrio entre a plena liberdade de dispor e a preservao, por lei, de interesses de herdeiros. Divide-se a herana, sob sua gide, em duas partes: a legtima, que compete aos herdeiros necessrios (artigo 1.728 do Cdigo Civil), e a poro disponvel, cuja destinao fica a critrio do interessado, respeitadas as restries legais. Assim, pode o autor da herana, exceto quanto parte dos herdeiros necessrios, atribuir a qualquer pessoa a poro disponvel, a menos que haja explcita vedao legal, dentro da temtica da incapacidade testamentria passiva (artigos 1.718 e 1.719 do Cdigo Civil). Ressalte-se, ainda, que, quando casado pelo regime da comunho universal de bens o autor da herana, limita-se a parte disponvel pela meao que cabe ao cnjuge. O fenmeno da sucesso caracteriza-se por produzir, simultaneamente, efeitos diversos, pelo simples fato da morte do titular da herana e da existncia de herdeiros, a saber: a abertura da sucesso; a devoluo sucessria, ou delegao, e a aquisio da herana ou adio. Abertura o momento em que surge o direito sucessrio; devoluo o oferecimento da herana a quem de direito, e aquisio a investidura dos herdeiros nas relaes jurdicas do autor da herana. Aberta a sucesso, assume o cnjuge suprstite, ou pessoa ligada ao de cujus, a administrao do acervo, praticando os atos necessrios posterior atribuio a cada herdeiro, ou legatrio, da parte, ou dos bens que lhes competem. Caso no haja que se invista nessas funes, tem-se por jacente a herana, e, no aparecendo, depois, herdeiros, ser declarada vacante, com os efeitos nela previstos. Considera-se jacente a herana, devendo-se proceder arrecadao para guarda, conservao e administrao por curador, sempre que, no havendo testamento, o falecido no deixar cnjuge nem descendentes, ascendentes ou colateral sucessvel notoriamente conhecido. Tambm ser considerada jacente quando os herdeiros renunciarem herana e no houver cnjuge ou colateral sucessvel notoriamente conhecido. Aps a declarao da jacncia, espera-se a habilitao de interessados. Caso no surjam, decreta-se por sentena a vacncia, passando os bens ao domnio do Poder Pblico, observado o procedimento prprio estabelecido pela Lei Processual.

Os sucessores legtimos so distribudos em categorias, ou classes, em funo da proximidade do relacionamento com o morto. Distribuem-se em necessrios ou legitimatrios descendentes e ascendentes, e facultativos cnjuge, colaterais e Estado. Essa classificao obedece ordem natural de preferncia das pessoas, objetivando integrar herana as pessoas que se relacionavam de forma mais prxima com o autor da herana. Pela ordem, tero parte na herana: descendentes, ascendentes, cnjuge sobrevivente, colaterais at o quarto grau e o Estado. So herdeiros necessrios, forados ou obrigatrios, os descendentes, a quem se reserva poro da herana denominada legtima, que representa limitao ao direito de dispor dos bens em testamento, haja vista que impe a Lei Civil sua presena e a bipartio do patrimnio por metades, ficando uma delas para satisfao dos herdeiros necessrios, respeitada naturalmente a meao do cnjuge suprstite, se de comunho o regime do casamento. "Direitos sucessrios legais entre companheiros de uma unio estvel, decorrentes da morte de um deles, surgiram com as Leis 8.971/94 e 9.278/96. No que antes delas no existissem direitos sucessrios. Poderiam estar presentes por fora de disposio testamentria, por exemplo. Alm disso, o companheiro sobrevivente poderia ter participao no inventrio da pessoa falecida, na qualidade de administrador provisrio a que se referem os artigos 985, 986 e 987 do Cdigo de processo Civil; ou mesmo como credor do autor da herana, se a sociedade de fato entre eles j tivesse sido reconhecida. Atualmente, como intuitivo, os efeitos sucessrios so muito maiores". (35) Convm, entretanto, esclarecer, que o direito sucessrio, sob a gide das citadas leis, s assistia ao convivente cujo companheiro morto fosse solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, bem como, que o inciso III do artigo 2. da Lei n. 8.971/94, equiparou o companheiro sobrevivente ao cnjuge sobrevivente, na ordem de vocao hereditria estabelecida pelo artigo 1.603 do Cdigo Civil. Portanto, quando faltam descendentes e ascendentes do de cujus, nesta ordem, o companheiro herda a totalidade da herana, assim como o faria o cnjuge vivo, nesta situao. Assim como irrelevante para este fim o regime de bens estabelecido no casamento, tambm o na unio estvel, no importando saber se h, ou no, sociedade de fato ou presuno de condomnio entre os companheiros. O que absolutamente necessrio que se prove ter sido a unio estvel, nos termos da lei. O novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/2002), tambm possibilita ao convivente em unio estvel a participao na sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas seguintes condies: se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma cota equivalente que por lei for atribuda ao filho; se concorrer com

descendente somente do autor da herana, caber-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana e, no havendo parentes sucessveis, tocarlhe- a totalidade da herana. "Se por no haver pacto entre os conviventes, o regime de comunho parcial prevalecer ter direito metade dos bens deixados pelo autor da herana, se oriundos de sua atividade em colaborao com o mesmo ou se adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel". (36)

12. SUCESSO NAS CLULAS FAMILIARES HOMOAFETIVAS Conforme j fora exaustivamente demonstrado, o silncio legislativo acerca das relaes advindas de unies homoafetivas traz consigo a velada permisso para que, sob pretexto de inexistncia de legislao quanto matria, cometam-se toda espcie de injustias e demonstrem-se preconceitos. Quando da morte de um dos parceiros, v-se o sobrevivente obrigado a recorrer tutela jurisdicional na esperana de ver reconhecidos seus direitos no tocante sucesso do parceiro morto. Entretanto, as Cortes de Justia do Pas ora negam juridicidade ao convvio entre pessoas de mesmo sexo, ora deferem alguns escassos direitos. Encaminham-se os Tribunais Brasileiros no sentido de reconhecer a existncia de sociedade de fato entre os conviventes homossexuais, determinando a repartio do patrimnio adquirido pelo esforo comum, no emprestando relevo convivncia more uxrio decorrente de duradouros vnculos de afeto, no atribuindo direito sucessrio ao companheiro sobrevivente. "Tais solues, cabe repetir, geram um descabido beneficiamento dos familiares distantes, que, normalmente, rejeitavam, rechaavam e ridicularizavam a orientao sexual do de cujus. De um outro lado, na ausncia de parentes, a soluo leva a um resultado ainda mais injusto. A herana recolhida ao Estado pela declarao de vacncia, em detrimento de quem deveria ser reconhecido titular dos direitos hereditrios". (37) So da Justia do Rio Grande do Sul as primeiras decises integrando o parceiro de unio homossexual na ordem de vocao hereditria. Tambm em sede recursal a Corte de Justia daquele Estado foi a primeira a visualizar a existncia de uma verdadeira entidade familiar decorrente de tais vnculos. No Processo n. 01196089682, a magistrada Judith dos Santos Mottecy, em sentena proferida no dia 24.02.1999, de forma pioneira,

declarando a existncia de uma unio estvel, deferiu a totalidade da herana ao parceiro, por no ter o de cujus deixado descendentes (38). Em Apelao Cvel n. 598362655, a 8a. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, de forma unnime, afastou a sentena de primeiro grau que extinguiu o processo por impossibilidade jurdica do pedido, sob fundamento de que a questo estava claramente posta no sentido de estabelecer o direito herana, decorrente da dissoluo, por morte, da unio formada por pessoas do mesmo sexo (39). Tambm em sede recursal, nos autos da Apelao Cvel n. 70001388982, cujo julgamento se deu em 14.03.2001, por maioria de votos, tendo por Relator o Desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis, a 7a. Cmara Cvel daquele Tribunal de Justia determinou a diviso igualitria do patrimnio, concedendo a meao ao parceiro sobrevivente e a herana filha adotada pelo de cujus durante o convvio, que perdurou trinta anos e s findou pela morte do companheiro (40). "Inegavelmente, a imposio de parmetros cerceadores das relaes fticas nascidas do afeto obstaria o reconhecimento de inmeras situaes que, na anlise concreta, constituem entidade familiar " (41). Assim, como evidenciam os precedentes jurisprudenciais acima mencionados, diante da omisso legal, dever ser aplicada analogicamente a legislao que regula as unies extra-matrimoniais e a unio estvel. Embora o ordenamento jurdico apresente lacunas evidenciadas pelo descompasso entre a atividade legislativa e as transformaes sofridas pela sociedade, cabe ao Judicirio, ante as controvrsias que se lhe apresentem sob forma de demanda, integrar o Direito realidade social, fundamentando as decises nos Princpios Gerais de Direito e utilizando a analogia. A ausncia de previso legal no pode implicar, diretamente, que se cometa toda sorte de discriminaes. imprescindvel que se reconheam direitos sucessrios aos parceiros que, independente da orientao sexual que possuam, contriburam para a formao do patrimnio comum. No pode ser considerada justa a deciso que, por conta de preconceito, ou mesmo juzo pr-formulado, no reconhece ao parceiro direito meao por considerar somente o fato de tratar-se de pessoa que biologicamente possui o mesmo sexo do companheiro. Ao reconhecer a pertinncia dos direitos sucessrios ao parceiro sobrevivente de relao afetiva havida entre homossexuais, a Justia no estar chancelando uma injustia em relao ao companheiro sobrevivente e referendando o enriquecimento sem causa de parentes distantes que em nada contriburam para o patrimnio acumulado pelo morto.

13. RECONHECIMENTO JUDICIAL DE DIREITOS PREVIDENCIRIOS AO COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL DE SEGURADO MORTO Em razo de ordem judicial expedida pela Juza da 3a. Vara Previdenciria de Porto Alegre, Rio Grande do Sul, o Instituto Nacional do Seguro Social INSS, expediu a Instruo Normativa n. 25, de 07.06.2000, regulando procedimentos a serem adotados para a concesso de penso por morte de companheiro ou companheira homossexual. A deciso, originada por Ao Civil Pblica intentada pelo Ministrio Pblico Federal contra o Instituto Nacional de Seguridade Social, determinou quele Instituto, com abrangncia nacional, a inscrio de companheiro de segurado homossexual como seu dependente principal, garantindo a percepo de auxlio-recluso e penso por morte do beneficirio, desde que cumpridos pelos requerentes, no que couber, os requisitos exigidos dos companheiros heterossexuais. "Apesar do carter administrativo de tal regra, a primeira normatizao que contempla vnculos homoafetivos, passo decisivo para enlaar tais relacionamentos na esfera da juridicidade". (42) Embora a determinao seja proveniente de concesso de tutela antecipada, a liminar j foi confirmada em todas as instncias recursais e, estendeu os direitos previdencirios aos relacionamentos desfeitos antes da edio do Ato Normativo n. 25/2000, possibilitando que, ao menos at o julgamento do mrito da Ao, seja assegurado, no Brasil, a percepo dos benefcios previdencirios por companheiros homossexuais de segurados. Previdncia Social o principal meio de satisfao da seguridade social, devendo, portanto, proporcionar aos seus segurados proteo contra as privaes econmicas e sociais, assistindo financeiramente aos que contriburam para os seus cofres, dando cobertura s mais diversas situaes como compensao s quantias recolhidas pelo segurado ao longo do tempo para si e seus dependentes. Dessa forma, o direito percepo de benefcio previdencirio no uma benesse do Poder Pblico; um direito decorrente do exerccio de trabalho remunerado e do pagamento de contribuies previdencirias, garantido ao segurado e seus dependentes nos termos do artigo 201 da Constituio Federal e do artigo 215 da Lei n. 8.112/90. Se a legislao que trata da Previdncia Social no trata expressamente da possibilidade de que os companheiros beneficirios sejam de sexos diferentes, tambm no veda que tenham o mesmo sexo.

Deve-se, portanto, ao analisar a questo dos direitos previdencirios que assistem ao companheiro homossexual de segurado morto, considerar os Princpios Constitucionais da Isonomia, da Liberdade e da Dignidade da Pessoa Humana, clusulas ptreas da Carta Magna, que estabelecem vedaes a qualquer tipo de discriminao, inclusive, em funo da orientao sexual. Logo, chega-se lgica ilao de que no existem motivos para que se obste o direito dos companheiros homossexuais sobreviventes percepo dos benefcios previdencirios concedidos por ocasio da morte do companheiro.

14. CONCLUSO Ainda so desconhecidas as causas determinantes da homossexualidade. No h qualquer concluso definitiva da Medicina, da Psicologia ou da Psicanlise que afirme a razo do comportamento homossexual. Sabe-se, entretanto, que no se trata de opo livre e deliberada. Como do conhecimento geral, a conscincia de que so diferentes da orientao tida como normal e estabelecida por preceitos bblicos centrados nas figuras de Ado e Eva, compele os homossexuais a um isolamento. A postura da sociedade em relao homossexualidade hostil e preconceituosa, ocasionando verdadeira expropriao da cidadania. Qualquer cidado, por estar inserido em um Estado Democrtico de Direito, cuja Constituio consagra o respeito liberdade do indivduo onde ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, devendo a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais, pontificando o respeito ao ser humano e o deferimento de tratamento digno, deve ter reconhecidos os direitos decorrentes de suas relaes afetivas. Negar-se aos companheiros participantes de relaes homoafetivas direitos como a possibilidade de adotar e suceder punir cidados pelo simples fato de serem diferentes de uma conduta social convencional. Da mesma forma, no se pode negar o carter de entidade familiar s clulas familiares formadas por parceiros homossexuais. perfeitamente possvel que as unies homoafetivas sejam contnuas, duradouras, pblicas e respeitveis, sendo preconceituosa e descabida a idia de que o ambiente familiar saudvel depende da orientao sexual dos conviventes. Respeito, assistncia mtua, afeto, boas maneiras e carter no so privilgio ou exclusividade de heterossexuais.

Assim, mantendo duas pessoas, ligadas por vnculo afetivo, relao pblica, duradoura e contnua, como se casados fossem, estaro formando uma clula familiar, independentemente da orientao sexual que possuam. "A ordenao jurdica, para estar mais prxima do ideal de Justia, e afinal cumprir sua funo bsica deve estar voltada, antes das regras morais e estigmatizantes, para a libertao dos sujeitos, a fim de que se cumpra a tica do Direito". (43) As relaes de afeto so aspectos do exerccio do direito intimidade garantido pela Carta Magna (inciso X, artigo 5.) e delas advm conseqncias que no podem ser ignoradas pelo Direito, sob pena de cometer-se inmeras injustias. Acompanhando a conscincia da sociedade e acompanhando a ordem constitucional emanada pelos Princpios da Isonomia, da Liberdade e da Dignidade da Pessoa Humana, no pode o legislador esquivar-se do dever de regulamentar as situaes advindas dos relacionamentos homoafetivos, atribuindo-lhes juridicidade e promovendo sua equiparao s unies estveis, e, via de conseqncia, evitando que por conta do preconceito seja negado aos homossexuais o direito felicidade e constituio de vnculo familiar, com todos os reflexos e efeitos a ele inerentes, dentro de sua orientao sexual. Embora de forma tmida e sem nenhuma previso legal, a jurisprudncia vem despontando no sentido de garantir, dentro do preceito que norteia o princpio da igualdade e sem olvidar as diferenas naturais existentes, os direitos inerentes aos participantes de relacionamento afetivos homossexuais, aproximando, assim, o Poder Judicirio da efetiva aplicao do ideal de Justia e suprindo a lacuna existente na legislao brasileira.

SUMMARY Adoption and succession in the cells of homosexual family equalizing the steady union Analysis on deriving of the relations homosexual, with emphasis in the possibilities of adoption for comples homosexuals and in the decurrente successory rights of the partnership, equalizing them in a recognized steady union for the Federal Constitution.

NOTAS

01. GOMES, Hlio. Medicina Legal. 20a. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980, p.412. 02. CID 10, 1995 CDIGO INTERNACIONAL DE DOENAS. 03. DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual Preconceito e Justia. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p.19/20. 04. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Sexualidade vista pelos Tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 109. 05. SOUZA, Ivone Coelho de. Homossexualismo: discusses jurdicas e psicolgicas. Curitiba: Juru, 2001, p. 112. 06. DIAS, Maria Berenice. Op. Cit., p.28. 07. COSTA, Jurandir Freire. Sem fraude nem favor. 5a. ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1999, p.42. 08. MORICI, Slvia. Homossexualidade: um lugar na histria da intolerncia, um lugar na clnica. Porto Alegre: Artmed, 1998, p.156. 09. HELMINIAK, Daniel. O que a Bblia realmente diz sobre a homossexualidade. So Paulo: Summus, 1998, p.16. 10. SPENCER, Colin. Homossexualidade : uma histria. 2a. ed., Rio de Janeiro: Record, 1999, p.109. 11. BARROS, Srgio Resende de. Matrimnio e Patrimnio. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, v.8. JAN/FEV/MAR/ 2001, p.6. 12. Encclica Papal Fides et Ratio Papa Joo Paulo II. 13. DIAS, Maria Berenice. Op. Cit., p. 35. 14. GOMES, Hlio. Medicina Legal. 20a. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980, p.412. 15. CROCE, Delton & CROCE JNIOR, Delton. Manual de Medicina Legal. So Paulo : Saraiva, 1995. 16. GOMES, Hlio. Op. Cit. 17. Reportagem publicada na Revista Veja, de 25.12.1991.

18. DIAS, Maria Berenice. Op. Cit., p. 42. 19. Apud GRAA, Roberto B. Alm do desvio sexual. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1996, p. 42. 20. DIAS, Maria Berenice. Op. Cit., p. 49. 21. ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Esatdo. Trad. por Leandro Konder. Rio de Janeiro: SED, 1981, p. 39. 22. BRUNET, Karina Schuch. Unio Homossexual. Jris Sntese Millenium n. 33. Porto Alegre: Editora Sntese, 2001. 23. GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Dicionrio Tcnico Jurdico. So Paulo: Rideel, 1995, p.320. 24. LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes familiares. In O Direito de Famlia e a Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989, p, 61. 25. FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da famlia do novo milnio. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 04. 26. GOBBO, Edenilza. A tutela constitucional das entidades familiares no fundadas em matrimnio. Tese de Doutorado da UFS, 2001. In : www. Jus1. com.br. 27. DIAS, Maria Berenice. Op. Cit., p. 67 28. DIAS, Maria Berenice. Op. Cit., p. 81. 29. BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais ? Coimbra: Livraria Almedina, 1994, p.32. 30. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Direito de Famlia. 5. volume. 17a. ed. Atualizada de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10.01.2002). So Paulo: Saraiva, 2002. 31. DIAS, Maria Berenice. Op. Cit, p. 109. 32. Filhos de Lsbicas e Gays: FLAKS, FICHER, MASTERPASQUA & JOSEPH, 1995; GOTTMAN, 1990; PATTERSON, 1992, 1994 in HARRIS, Judith Rioch. Diga-me com quem anda. So Paulo: Editora Objetiva, 1999, p.80.

33. BUENO, Francisco da Silveira. Dicionrio Escolar da Lngua Portugus. Rio de Janeiro: FAE, 1985, p. 1082. 34. GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Op. Cit., p. 512. 35. CZAJKOWSKI, Rainer. Unio Livre luz das leis 8.971 e 9.278/96. Curitiba: Juru, 1997, p. 142. 36. DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., atualizada de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 13.01.2002). p. 341. 37. DIAS, Maria Berenice. Op. Cit., p. 154. 38. IN Jris Sntese Millenium, n. 33. Porto Alegre: Editora Sntese 2002. 39. Idem. 40. Idem. 41. KRGER, Ctia Denise Gress. Unies de Afeto. Publicado na Revista Jurdica Consulex. Ano VI. N. 132, Braslia: Editora Consulex, 2002. p.24. 42. DIAS, Maria Berenice. Op. Cit., p. 156. 43. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Op. Cit., p. 109.

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