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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DEFENSORIA PBLICA NUDECONTU

EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE PORTO ALEGRE/RS

Distribuio Especializada Demanda Coletiva 15 ou 16 Vara Cvel DIREITO DO CONSUMIDOR - PLANO DE SADE REAJUSTE FAIXAS ETRIAS - ESTATUTO DO IDOSO

A DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, pelo rgo signatrio, com fulcro nos artigos 134, caput, e 5, inciso LXXIV, ambos da Constituio Federal, no artigo 5, inciso II, da Lei n. 7.347/85, com a redao que lhe empresta a Lei n 11.448/07, no art. 15, 3, da Lei n. 10.741/2003, e nos artigos 81 e seguintes do Cdigo de Defesa do Consumidor Lei n. 8.078/90, vem, respeitosamente, perante este Juzo, propor AO COLETIVA DE CONSUMO Em face de UNIMED PORTO ALEGRE SOCIEDADE

COOPERATIVA DE TRABALHO MDICO LTDA., inscrita no CNPJ sob o n 87.096.616/0001-96, com sede na Rua Venncio Aires, n. 1040, Nesta Capital, a ser citada na pessoa do seu representante legal, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:
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I - DOS FATOS A Defensoria Pblica, por meio de seu NUDECONTU NCLEO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DE TUTELAS COLETIVAS instaurou o PADAC Procedimento de Apurao de Danos Coletivos sob o n. 2083-30.00/08-4 (cpia anexa), visando a averiguar a existncia de abusividade nos reajustes praticados por planos de sade em razo de mudana de faixa etria, especialmente no que se refere ao consumidor idoso. A iniciativa do Ncleo deveu-se notcia formulada pela Coordenadoria Regional I deste rgo, que informou o aumento da procura pelos servios da Defensoria Pblica, tanto para o ajuizamento, como para acompanhar aes j em curso, cujo foco est justamente nos referidos reajustes. Formalizado o procedimento, verificou-se que a inobservncia ao Cdigo de Defesa do Consumidor e ao Estatuto do Idoso comum em contratos de diversas empresas de plano de sade, inclusive no que se refere ora demandada. Tal ilegalidade ocorre tanto nos planos chamados antigos, quanto naqueles contratos assinados em data posterior entrada em vigor da Lei n. 9.656/98 Lei dos Planos de Sade, o que ocorreu em 02 de janeiro de 1999. Realizada reunio entre o NUDECONTU e os procuradores da ora requerida para tentativa de acerto por meio de assinatura de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (fl. 132 do PADAC), esta se manifestou pela impossibilidade de aceitao (ofcio acostado).

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Em seguida, houve solicitao por parte da requerida no sentido de ser realizada nova reunio com a participao de representantes da UNIMED FEDERAO, visando a uma soluo conjunta com todas as Cooperativadas. Vrias reunies foram realizadas, inclusive com a participao do Assessor Atuarial da UNIMED, Professor Jos Antnio Lumertz, o qual apresentou consideraes escritas (fls. 192 e seguintes), tendo havido o comprometimento da requerida de apresentar a situao econmico-financeira de cada uma das Cooperativadas, no intuito de demonstrar percentual limite para reajuste em cada uma das faixas-etrias (ata em anexo fl. 191). Todavia, isso no ocorreu, tendo a UNIMED silenciado, o que indica sua indisponibilidade para soluo extrajudicial da questo (fl. 199). Ocorre que, de modo geral, as empresas de plano de sade, incluindo-se a ora demandada, praticam reajustes em percentuais abusivos, no respeitando as faixas etrias previstas no contrato ou nas Resolues editadas pelo CONSU (Conselho de Sade Suplementar) e pela prpria ANS (Agncia Nacional de Sade), infringindo as mais comezinhas regras de proteo ao consumidor previstas na Lei n. 8.078/90 Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. A ilegalidade ainda mais flagrante quando o consumidor est prestes a atingir ou atinge 60 anos de idade, momento em que passa a contar com a proteo especfica da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso, artigo 1). Desse modo, na fase da vida em que o consumidor mais necessita de um plano de sade, os reajustes praticados, de to abusivos, acabam por verdadeiramente expuls-lo do plano ao qual aderiu. Assim, a Defensoria Pblica, na
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tutela dos idosos usurios de planos de sade, ajuza a presente demanda visando aplicao do Estatuto do Idoso a todos os contratos ento vigentes. II - DO DIREITO 1) DA LEGISLAO APLICVEL AO CASO 1.1) Da aplicao do CDC aos Contratos de Plano de Sade: O direito sade est previsto na Constituio Federal como direito social1, devendo ser prestado pelo Estado a todo indivduo2. Nesse sentido, JOS AFONSO DA SILVA ensina que o direito a sade ... h de informar-se pelo princpio de que o direito igual vida de todos os seres humanos significa tambm que, nos casos de doena, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da cincia mdica, independentemente de sua situao econmica, sob pena de no ter muito valor sua consignao em normas constitucionais.3 Sabidamente, todavia, o sistema de sade pblica precrio em nosso pas, o que praticamente obriga o cidado a contratar plano de sade complementar ofertado por empresas privadas.

Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 26, de 2000) Vrios so os dispositivos constitucionais que tratam do direito sade, destacando-se os seguintes, alm do artigo 6: artigo 23, inciso II, artigo 24, inciso XII, e artigos196,197, 198 e 199.
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DA SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 15 edio. So Paulo: Malheiros, 1998. p.311.

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De efeito, no h dvida de que a sade, analisada sob o enfoque de relao entre privados, quando o consumidor opta por adquirir outros meios para trat-la, sem precisar depender do setor pblico, uma tpica relao de consumo, sobre a qual incidiro as disposies do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor4. Nesse sentido, CLUDIA LIMA MARQUES5 esgotou o tema: ...Para bem analisar a relao entre o Cdigo de Defesa do Consumidor- CDC e a legislao especial sobre planos privados de assistncia sade, e identificar se existem conflito de normas, sugerindo formas de resoluo dos mesmas, gostaria de destacar dois pontos: em primeiro, a origem constitucional do CDC, a superior hierarquia da proteo do consumidor como direito e mandamento constitucional (Art. 5, XXXII, CF/88), e como limite constitucional livre iniciativa dos operadores de planos privados de assistncia sade (Art. 170, V, CF/88). Sem querer entrar na discusso sobre o direito constitucional sade, h que se considerar hoje que estes "planos" operados por fornecedores, com intuito de lucro e com livre iniciativa permitida pela CF/88 (Art. 199 CF/88), so relaes de consumo e os usurios so pessoas fsicas, destinatrios finais dos servios, consumidores, pelo Art. 2 do CDC, de servios remunerados prestados por fornecedores organizados em cadeia de fornecimento de servios (Art. 3 e Art. 3, 2 do CDC), so terceiros vtimas, terceiros expostos e representantes ou terceiros intervenientes, considerados todos consumidores equiparados (Art. 17, 29 e Art. 2 , pargrafo nico do CDC). Em segundo lugar, pois, h que se destacar o fato de, no ordenamento jurdico brasileiro hoje, constiturem todos os contratos de Planos Privados de Assistncia Sade, objeto da Lei 9.656/98 relaes de consumo, reguladas tambm pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90. Mencione-se, porm, inicialmente com o Prof. e Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que dvida no pode haver quanto aplicao do Cdigo do Consumidor sobre os servios prestados pelas
MARQUES, Cludia Lima; SCHMITT, Cristiano Heineck. Vises sobre os planos de sade privada e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Disponvel em: <http://www.saude.ba.gov.br/conferenciaST2005/cdrom/CD%20colet%C3%A2nea%20leis%20e%20texto s/Artigos/19.doc>. Acesso em: 14 jun. 2007 Buscalegis.ccj.ufsc.br. 5 Op.Cit. pg. 28.
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empresas de medicina de grupo, de prestao especializada em seguro-sade (sic). A forma jurdica que pode revestir esta categoria de servio ao consumidor, portanto, no desqualifica a incidncia do Cdigo do Consumidor. O reconhecimento da aplicao do Cdigo do Consumidor implica subordinar os contratos, aos direitos bsicos do consumidor, previstos no art. 6 do Cdigo....(DIREITO, Carlos Alberto Menezes, O Consumidor e os planos de sade, in Revista Forense, vol. 328,out/dez.1994, p.312 - 316.). Aplicado o CDC e a lei especial, apreenda-se a lio do Ministro Ruy Rosado para os contratos de incorporao que serve para os contratos de planos, ainda mais tendo em visto o objeto "fundamental' daquele contrato envolvendo sade: O contrato de incorporao, no que tem de especfico regido pela lei que lhe prpria (Lei 4591/64), mas sobre ele tambm incide o Cdigo de Defesa do Consumidor, que introduziu no sistema civil princpios gerais que realam a justia contratual, a equivalncia das prestaes e o princpio da boa-f objetiva (REsp. 238.011-RJ,Voto, p. 4, j. 29.02.2000). De igual forma, a jurisprudncia pacfica ao reconhecer a incidncia da Lei n. 8.078/90 sobre os contratos de plano de sade e tambm de seguro sade, mesmo em relao queles anteriores edio da referida lei: CIVIL E CONSUMIDOR. PLANO DE SADE. CONTRATAO ANTERIOR VIGNCIA DO CDC E LEI 9.656/98. EXISTNCIA DE TRATO SUCESSIVO. INCIDNCIA DO CDC, MAS NO DA LEI 9.656/98. EXTENSO DA OBERTURA PARA INCLUIR DOENA. IMPOSSIBILIDADE IN CASU. - Dada a natureza de trato sucessivo do contrato de seguro sade, o CDC rege as renovaes que se deram sob sua vigncia, no havendo que se falar a em retroao da lei nova. - Tendo o Tribunal de origem reconhecido que o cncer no se encontra entre as doenas cobertas pelo plano de sade contratado e no havendo qualquer circunstncia especfica que, sob a gide da legislao consumerista, justifique a reviso contratual, no h que se falar em injusta recusa de cobertura securitria. Recurso Especial no conhecido. (REsp 1011331/RJ - RECURSO ESPECIAL 2007/0284629-6, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, 3 Turma, julg. 17/04/2008, DJe 30/04/2008)

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PLANO DE SADE. REAJUSTE DEMASIADO DAS MENSALIDADES EM DECORRNCIA DA PROGRESSO DA FAIXA ETRIA. abusiva a clusula contratual que prev o aumento demasiado das mensalidades do plano de sade, em decorrncia da progresso de idade do participante. Aplicao do art. 122 do CC de 2002, arts. 6, V e 51, X e 1, II e III, do CDC e art. 15, 3, da Lei n 10.741/03. Apelao desprovida. (Apelao Cvel N 70022978266, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator Des. Leo Lima, Julgado em 19/03/2008) Aplicam-se, pois ao presente caso, as seguintes disposies da Lei n. 8.078/90 Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor: Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; (...) VI - coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: I - a proteo da vida, (...) III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios;

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V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados; VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; (...) Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: (...) X - elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios. Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; 1. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: (...) III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso; (...) X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variao do preo de maneira unilateral; Por fim, ressalte-se que o idoso consumidor que contrata um plano de sade abarcado por uma qualificao especial ao conceito de consumidor, pois naquele indivduo somam-se hipossuficincia da sua condio de idoso outras debilidades de ordem tcnica, cultural e econmica inerentes a sua condio de consumidor.

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Outrossim, no se pode olvidar que estamos tratando de contratos de adeso. Enfim, a proteo do idoso frente aos contratos de adeso de planos de sade que do o norte da presente ao coletiva de consumo. 1.2) Da aplicao da Lei n. 9.656/98 aos Planos de Sade (Efeitos da ADIn 19318): O Egrgio Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade contra dispositivos da Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, denominada Lei dos Planos de Sade, concedeu liminar em 21 de agosto de 2003 para o fim de suspender a eficcia do artigo 35-E e de parte do 2 do artigo 10 da referida lei, em razo de ofensa ao inciso XXXVI do artigo 5 da Constituio Federal (ato jurdico perfeito), julgando constitucional os seus demais dispositivos. Desse modo, a aplicao da referida lei ficou restrita aos contratos de planos de sade assinados aps sua entrada em vigor, ou seja, aps 02 de janeiro de 1999, com eficcia, pois, ex nunc6. Em suma, com a referida deciso, as operadoras de plano ou seguro sade no esto mais obrigadas a pedir autorizao Agncia Nacional de Sade (ANS) para proceder a reajustes nas mensalidades dos consumidores com mais de 60 (sessenta) anos de idade. Todavia, isso no significa que a elas seja permitido impor aumentos abusivos ou desproporcionais aos usurios dos seus planos, por fora exatamente da vigncia do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, o qual veda prticas que geram onerosidade excessiva aos consumidores.
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ROCHA, Ivan Pinto da, Os Efeitos da Deciso Liminar do STF (ADIN 1931) sobre os planos de sade . Texto extrado do Jus Navigandi - http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4429

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Nesse sentido o posicionamento do nosso E. TJRS, seno vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGURO. ANTECIPAO DE TUTELA. REAJUSTE DAS PARCELAS. INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APARENTE ABUSIVIDADE DE CLUSULA CONTRATUAL EM QUE SE FUNDOU O AUMENTO. Em que pese tenha aberto a deciso proferida pelo STF caminho ecloso de tal problemtica, no h se permitir, ao menos por ora, enquanto ainda no julgada a ao direta de inconstitucionalidade intentada pelas operadoras de planos de sade, sejam descumpridos os preceitos trazidos pela lei consumerista, com a aplicao de clusulas contratuais unilaterais e aparentemente abusivas. Por se tratarem de contratos de trato sucessivo, aplicvel espcie se apresentam os dispositivos do CDC, inclusive aos contratos anteriores ao seu advento. Aparentemente abusiva se mostra a clusula que permite o condicionamento do reajuste das parcelas do prmio recomposio das despesas mdico-hospitalares quando sobreposta to-somente porque afastada a incidncia de artigo de lei que dispe sobre a competncia da ANS para a divulgao do ndice de reajuste, at ento propalado em 11,75%, longnquos, no entanto, do reajuste de 81,60% de que ora se aproveita a seguradora. AGRAVO IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento N 70009373507, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Antnio Vincius Amaro da Silveira, Julgado em 28/10/2004) AO DECLARATRIA. REAJUSTE DE PLANO DE SADE. APLICABILIDADE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O ESTATUTO DO IDOSO AOS CONTRATOS DE SEGURO RELATIVOS A PLANOS DE SADE. AUMENTO ABUSIVO. ADEQUAO AO PATAMAR ESTABELECIDO PELA ANS. REPETIO DO INDBITO. DESCABIMENTO. O aumento da mensalidade de plano de sade, como forma de manter o equilbrio contratual, deve observar o reajuste fixado pela ANS. Impossibilidade de reajuste alm do limite fixado pela agncia reguladora ainda que o contrato seja anterior vigncia da Lei n 9.656/98. O consumidor que atingiu a idade de 60 anos, quer seja antes da vigncia do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigncia (1 de janeiro de 2004) est sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades com base exclusivamente
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no alar da idade de 60 anos. Caso concreto em que o reajuste de 19,23% se mostra excessivo, porque superior quele fixado pela ANS, sendo, tambm, superior aos ndices inflacionrios e aos reajustes salariais ocorridos no perodo. Devoluo em dobro de valores. Descabimento. Aplicao da Smula n. 159 do STF. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelao Cvel N 70018110106, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Aquino Flores de Camargo, Julgado em 09/10/2008) APELAO CVEL. AGRAVO RETIDO NO-CONHECIDO. SEGUROS. PLANO DE SADE COLETIVO. UNIMED. CRT. 1) Contrato anterior vigncia da Lei n 9.656/98, de trato sucessivo e prorrogao automtica. Os planos de sade se submetem s normas do CDC, sendo que o usurio do plano ostenta a condio de consumidor - art. 2, da Lei n 8.078/90. 2) Aplicao imediata das disposies do art. 12, 2, da Lei 9.656/98, que torna obrigatria cobertura do atendimento nos casos de emergncia, como tal definidos os que impliquem risco imediato de vida ou de leses irreparveis para o paciente (cegueira), caracterizado em declarao do mdico assistente. 3) No se trata, portanto, de dar efeito retroativo lei, para atingir contrato assinado em data anterior vigncia desta. Mas, simplesmente, fazer incidir norma de carter pblico e cogente, cuja adoo obrigatria. 4) No prepondera o argumento de que os contratos de seguro sade cobrem riscos pr-determinados nas condies contratadas, conforme exegese dos art. 757 e 776 do CC. H que se dar, aqui, prevalncia ao prprio objeto do contrato, que prestar assistncia sade, dado ao seu contedo social. RECURSO DESPROVIDO. (Apelao Cvel N 70022333827, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Aquino Flores de Camargo, Julgado em 28/08/2008)

Diante do exposto, de concluir que mesmo aos contratos chamados antigos, quais sejam os assinados antes de 02 de janeiro de 1999, data da entrada em vigor da denominada Lei dos Planos de Sade (Lei n. 9.656/98), devem ser observadas as disposies do CDC, restando vedados, por seus princpios, reajustes unilaterais, abusivos, desproporcionais e que causem onerosidade excessiva aos consumidores.

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1.3)

Da aplicao do Estatuto do Idoso aos Planos de Sade: O Estatuto do Idoso apresenta princpios protetivos aos cidados

maiores de 60 anos por reconhecer sua condio de hipossuficincia no contexto scioeconmico contemporneo. Dentre o extenso rol de garantias, encontram-se a preveno geral (dever do Estado e da sociedade em garantir s necessidades bsicas do idoso), o atendimento integral (direito vida, sade, alimentao, educao, esporte e lazer, enquanto fatores necessrios ao livre desenvolvimento da personalidade do idoso), da garantia prioritria (primazia nas assistncias sociais) e a proteo estatal (manuteno da sade bio-psquica social, familiar e comunitria, atravs de programas de desenvolvimento), entre outras derivadas do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Prev, ento, a Lei n. 10.741/03 Estatuto do Idoso, que este, assim considerado o cidado com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, goza de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sendo-lhe assegurado por lei ou por outros meios todas as oportunidades e facilidades, para preservao de sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade (artigos 1 e 2). Outrossim, previso expressa do Estatuto do Idoso: Art. 15. assegurada a ateno integral sade do idoso, por intermdio do Sistema nico de Sade SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitrio, em conjunto articulado e contnuo das aes e servios, para a preveno, promoo, proteo e recuperao da sade, incluindo a ateno especial s doenas que afetam preferencialmente os idosos. (...)
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3o vedada a discriminao do idoso nos planos de sade pela cobrana de valores diferenciados em razo da idade. Entendem as empresas de plano de sade, com amparo em interpretao da prpria ANS, que o Estatuto do Idoso, e em especial a vedao prevista no pargrafo 3 do artigo 15, somente se aplicaria aos planos contratados ou assinados aps a entrada em vigor da citada lei, ou seja, somente fariam jus proteo do Estatuto aqueles que formalizassem o contrato aps 1 de janeiro de 2004. Todavia, preciso lembrar que todo contrato de plano ou seguro sade tem vigncia de 12 (doze) meses, renovveis por igual perodo no silncio das partes. Estamos, portanto, diante de um contrato de trato sucessivo, que se renova a cada ano. E esta renovao consiste exatamente numa nova contratao, sendo que a partir da primeira data de aniversrio do plano aps a vigncia do Estatuto do Idoso, sobre o contrato dever incidir as regras protetivas da Lei n. 10.741/03. A cada ano h um contrato novo, que sucede o contrato anterior, descabendo qualquer alegao de violao ao ato jurdico perfeito. Nesse sentido, o precedente clssico emanado do E. Superior Tribunal de Justia, de lavra da Ilustre Ministra Nancy Andrighi, verbis: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO REVISIONAL DE CONTRATO DE PLANO DE SADE. REAJUSTE EM DECORRNCIA DE MUDANA DE FAIXA ETRIA. ESTATUTO DO IDOSO. VEDADA A DISCRIMINAO EM RAZO DA IDADE.

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- O Estatuto do Idoso veda a discriminao da pessoa idosa com a cobrana de valores diferenciados em razo da idade (art. 15, 3). - Se o implemento da idade, que confere pessoa a condio jurdica de idosa, realizou-se sob a gide do Estatuto do Idoso, no estar o consumidor usurio do plano de sade sujeito ao reajuste estipulado no contrato, por mudana de faixa etria. - A previso de reajuste contida na clusula depende de um elemento bsico prescrito na lei e o contrato s poder operar seus efeitos no tocante majorao das mensalidades do plano de sade, quando satisfeita a condio contratual e legal, qual seja, o implemento da idade de 60 anos. - Enquanto o contratante no atinge o patamar etrio preestabelecido, os efeitos da clusula permanecem condicionados a evento futuro e incerto, no se caracterizando o ato jurdico perfeito, tampouco se configurando o direito adquirido da empresa seguradora, qual seja, de receber os valores de acordo com o reajuste predefinido. - Apenas como reforo argumentativo, porquanto no prequestionada a matria jurdica, ressalte-se que o art. 15 da Lei n. 9.656/98 faculta a variao das contraprestaes pecunirias estabelecidas nos contratos de planos de sade em razo da idade do consumidor, desde que estejam previstas no contrato inicial as faixas etrias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS. No entanto, o prprio pargrafo nico do aludido dispositivo legal veda tal variao para consumidores com idade superior a 60 anos. - E mesmo para os contratos celebrados anteriormente vigncia da Lei n. 9.656/98, qualquer variao na contraprestao pecuniria para consumidores com mais de 60 anos de idade est sujeita autorizao prvia da ANS (art. 35-E da Lei n. 9.656/98). - Sob tal encadeamento lgico, o consumidor que atingiu a idade de 60 anos, quer seja antes da vigncia do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigncia (1 de janeiro de 2004), est sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades com base exclusivamente no alar da idade de 60 anos, pela prpria proteo oferecida pela Lei dos Planos de Sade e, ainda, por efeito reflexo da Constituio Federal que estabelece norma de defesa do idoso no art. 230.
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- A abusividade na variao das contraprestaes pecunirias dever ser aferida em cada caso concreto, diante dos elementos que o Tribunal de origem dispuser. - Por fim, destaque-se que no se est aqui alando o idoso a condio que o coloque margem do sistema privado de planos de assistncia sade, porquanto estar ele sujeito a todo o regramento emanado em lei e decorrente das estipulaes em contratos que entabular, ressalvada a constatao de abusividade que, como em qualquer contrato de consumo que busca primordialmente o equilbrio entre as partes, restar afastada por norma de ordem pblica. Recurso especial no conhecido. (Recurso Especial n 809.329 - RJ (2006/0003783-6) Terceira Turma Rel.Ministra Nancy Andrighi)

Na esteira do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justia, no h que se falar em ato jurdico perfeito, j que as clusulas de reajuste estavam sob condio, ou seja, dependem da ocorrncia de evento futuro e incerto, qual seja, o contratante aderente efetivamente completar a idade de 60. Assim, no h falar em no-incidncia do Estatuto do Idoso quando, por ocasio da firma do contrato, o consumidor no ainda detm a condio de idoso. Ora, implementar a idade condio, sujeita a evento futuro e incerto. Portanto, h de se aferir tal condio quando do efetivo advento da idade. Alis, mesmo que a edio do Estatuto do Idoso tenha se dado em 2003, tem a pretenso ora exposta, alm do amparo legal no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, como supra referido, sustentao constitucional, haja vista a previso do artigo 230 da Constituio Federal de 1988. Diz o art. 230 da Carta Poltica:
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Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. Ao proteger-se o idoso contra abusivos aumentos no custeio de plano de sade, aplicados de forma discriminatria em razo da idade, estar-se- tutelando a sua dignidade, em prestgio vida e pessoa humana. Nesta senda, cumpre alertar que abusivos so os aumentos havidos em razo da alterao da faixa etria no apenas quando o cidado atinge 60 anos, mas tambm quando est prestes a ser enquadrado na condio de idoso, na acepo legal da palavra. A deciso do STJ, ora invocada como precedente, angular, pois veda o aumento abusivo, mesmo antes dos 60 anos de idade, seja pelo Estatuto do Idoso, seja pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, que lhe anterior, seja por efeito reflexo da Constituio Federal, que lhe anterior e estabelece norma de defesa do idoso no citado artigo 230. Ocorre que a requerida, com a finalidade de escapar da vedao contida no artigo 15, 3 do Estatuto do Idoso, aplica reajustes para aqueles que esto na iminncia de completar 60 anos. Tal prtica configura verdadeira burla lei, pretendendo as operadoras de planos de sade compensarem o lucro que entendem que deixaro de auferir dali a pouqussimos anos.

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Nesse sentido, sensibilizado o julgador ptrio, recentemente, reconheceu a nulidade de clusula de reajuste aplicado quando a parte autora completou 56 anos de idade. Segue a ementa ilustrativa: PLANO DE SADE. MAJORAO DA CONTRAPRESTAO EM RAZO DA ALTERAO DE FAIXA ETRIA. ABUSIVIDADE DA CLUSULA. Configuram-se abusivas as clusulas de plano de sade que estabeleam majorao acentuada das contraprestaes pecunirias em funo da idade, sendo nulas de pleno direito. Caso em que, ainda que admissvel o reajuste com base nas condies gerais do contrato, duvidosa seria a aplicao, j que no h previso contratual expressa e clara ao consumidor acerca do percentual exato do reajuste, mas apenas a previso de reajuste em decorrncia da mudana de faixa etria. Reajuste que inviabiliza a permanncia do segurado no plano de sade contratado. Recurso desprovido. Unnime. (Recurso Cvel N 71001673284, Primeira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Joo Pedro Cavalli Junior, Julgado em 17/07/2008) Outrossim, slido o entendimento jurisprudencial pela aplicao imediata do Estatuto do Idoso aos planos de sade vigentes mesmo antes de sua entrada em vigor, seno vejamos: APELAO CVEL. SEGUROS. PLANO DE SADE. REAJUSTE DA MENSALIDADE EM FUNO DA FAIXA ETRIA. ABUSIVIDADE. APLICABILIDADE DO ESTATUTO DO IDOSO E DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Do agravo retido 1. No prospera o argumento de que a autora no requereu o que restou determinado no despacho, pois pleiteou expressamente a consignao de valores, embora no nos mesmos moldes do deferido pelo magistrado, pois este formou sua convico de forma diversa. Mrito do presente recurso 2. Os planos ou seguros de sade esto submetidos s disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, enquanto relao de consumo atinente ao mercado de prestao de servios mdicos. Isto o que se extrai da interpretao literal do art. 35 da Lei 9.656/98. 3. O objeto do litgio o reconhecimento da onerosidade da clusula que determina um acrscimo de 156% na
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mensalidade exigida aps o segurado completar 60 anos, com pedido inicial de reajuste no percentual de 11,69% de forma a tornar equnime a relao contratual havida entre as partes. 4. A clusula contratual que determina o acrscimo na mensalidade, no indica os critrios utilizados para determinar o reajuste em valor to vultoso, aumento que se implementou em apenas um ms, rompendo com o equilbrio contratual, princpio elementar das relaes de consumo, a teor do que estabelece o artigo 4, inciso III, do CDC, inviabilizando a continuidade dos contratos a segurados nessa faixa etria. 5. O consumidor tem o direito de prever qual ser a amplitude do aumento dos preos, que deve ser realizado de forma eqitativa entre os contraentes, em especial nos contratos de prestaes sucessivas, como o caso dos autos. Nessa seara, com base no artigo 51, incisos IV, X e XV, 1, do CDC, reconhece-se a inadequao do aumento da mensalidade por implemento de idade. 6. Aplicabilidade da lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), norma de ordem pblica e aplicao imediata, em especial porque a externalizao do contido na clusula de majorao da mensalidade ocorreu dentro da sua vigncia. Negado provimento ao apelo e ao agravo retido. (Apelao Cvel N 70024022683, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 16/07/2008) 2) DAS PECULIARIDADES DOS CONTRATOS DE PLANO DE SADE Como se sabe, os contratos de plano de sade so pactos absolutamente especializados, que no atendem diretamente principiologia contratual clssica,7 exatamente porque possuem caractersticas essenciais e peculiaridades que merecem ser destacadas.
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Interessante paradigma terico se encontra nos modelos contratuais propostos por Ian Macneil. Salienta o doutrinador norte-americano que no modelo clssico o contrato possui como caractersticas a descontinuidade (atos contratuais independentes e autnomos), a impessoalidade (transao definida sem quantificar a qualidade das partes), a presentificao (contrato planeja no presente todos comportamentos futuros) e o individualismo (conduta egosta e antagnica dos contratantes, visando a obteno da maior vantagem econmica possvel). J o chamado modelo relacional, em que se enconra inserto os contrato de longa durao como o dos planos de sade, detm como peculiaridades as transaes contnuas, a abertura (mutabilidade de parmetros contratuais), a procedimentalidade ou desmaterializao do objeto (pacto se limita a estabelecer processos institucionais pelos quais os termos de trocas e ajustes sero especificados no curso do cumprimento contratual), a alta exigncia de relaes primrias e a cooperao e solidariedade (contrato estabelece processos de cooperao

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Primeiro tem-se a longa durao do contrato, pois a relao contratual do consumidor com o fornecedor se alonga no tempo por dcadas. O tempo na contratao atinente aos planos de sade no somente desejado pelas partes, mas essencial ao cumprimento das obrigaes, pois o interesse do credor/consumidor no satisfeito seno com uma prestao continuada e reiterada no tempo. Segundo, verifica-se a formao de uma verdadeira rede contratual8 atuao em rede entre mantenedora do plano, estabelecimentos de sade e mdicos conveniados, e consumidor , que possui como causa sistemtica ou supracontratual da pactuao a manuteno das relaes econmicas conexas que permitem a manuteno do fornecimento do produto e o seu consumo. Essa situao de conexidade contratual atende aos interesses dos dois plos da relao jurdica, pois a unio de contratos um

interorganizacional na atividade comercial). MACNEIL, Ian. The Relational Theory os Contract: selected works of Ian Macneil. Londres: Sweet & Maxwell, 2001; MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Contratos Relacionais e Direito do Consumidor. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 105-107, 116-117 e 125-131; LORENZETTI, Ricardo Luis. Esquema de uma Teoria Sistemica del Contrato. Revista de Direito do Consumidor. n. 33, So Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar 2000, p. 68-69; LORENZETTI, Ricardo Luis. Redes Contractuales: conceptualizacin jurdica, relaciones internas de colaboracion, efectos frente a terceiros. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. n. 16, Porto Alegre: Sntese, p. 171-202, 1999 e Revista de Direito do Consumidor, n. 28, out-dez 1998, p. 24-28 e LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. t. 1, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 45-46. 8 Nos chamados contratos coligados ou conexos h a unio de pactos estruturalmente diferenciados e que mantm suas individualidades estruturais, a qual se d em razo da existncia de um nexo (econmico, funcional, institucional e/ou sistemtico) entre os mesmos, o que, em uma perspectiva socioeconmica, diz com o reconhecimento de que todos os contratos engendram uma mesma operao econmica ou processo de produo. J na redes de contratos se configura a coordenao sistemtica de contratos coligados ou conexos, visando organizar cadeias de produo ou de fornecimento de produtos e servios ao consumidor, fulcrada na cooperao que visa baixar custos, diminuir riscos e aumentar a eficincia (produtiva e de vendas) das partes contratantes, o que se constitui na causa sistemtica ou supracontratual da pactuao (LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 198; LORENZETTI, Ricardo Luis. Esquema de uma Teoria Sistemica del Contrato. Revista de Direito do Consumidor. n. 33, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 51-77, jan/mar 2000, p. 68-69; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos Conexos: grupos y redes de contratos. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 45; MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 93-94; LEONARDO, Rodrigo Xavier. Redes Contratuais no Mercado Habitacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 97, 104, 127 e 136; ENEI, Jos Virglio Lopes. Contratos Coligados. Revista de Direito Mercantil: industrial, econmico e financeiro. So Paulo: Malheiros, n. 132, out-dez, 2003, p. 122).

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meio para a satisfao de interesses que no poderiam ser realizados, na conformidade desejada pelas partes, atravs das figuras tpicas existentes.9 O terceiro tpico que merece destaque o fato de os contratos de planos de sade serem pactos cujo objeto possui um enorme grau de essencialidade vida humana. Ao instituir o chamado paradigma da essencialidade, refere TERESA NEGREIROS que cabe ao intrprete diferenciar os pactos que contenham interesses extrapatrimoniais (por exemplo, garantia sade) daqueles em que as obrigaes assumidas sirvam unicamente para a satisfao de interesses patrimoniais (distinguindo ainda as situaes patrimoniais qualificadas em funo da utilizao existencial do bem contratado), aumentando a interveno legislativa (interferncias estatais na autonomia privada e no domnio econmico) e judicial, conforme o grau de utilidade existencial atribudo ao bem contratado, o qual enorme no caso das contrataes de planos de sade.10 Em razo dos fatores antes mencionados, o quarto fator a ser destacado a existncia de um alto grau de dependncia e catividade do consumidor

No que tange aos interesses dos fornecedores, tanto em suas relaes internas quanto nas relaes com os consumidores, a contratao com conexidade est embasada na cooperao que visa baixar custos, diminuir riscos e aumentar a eficincia (produtiva e de vendas), em um mercado marcado pela competitividade e especializao dos agentes econmicos. Sob o prisma dos consumidores, inegvel que esta espcie de contratao lhes concede vantagens, eis que obtm melhores financiamentos, compram o bem mais barato, com menos custo de informao e com menor risco. Conforme acentua RICARDO LORENZETTI, os consumidores compram el bien ms barato porque hay costos que se prorratean entre el grupo, obtienem mejores financiaciones porque representam um volmen econmico ms interesante para el financista, y muchas otras ventajas (LORENZETTI, Ricardo Luis. Redes Contractuales: conceptualizacin jurdica, relaciones internas de colaboracion, efectos frente a terceiros. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. n. 16, Porto Alegre: Sntese, p. 171-202, 1999 e Revista de Direito do Consumidor, n. 28, out-dez, 1998, p. 23; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. t. 1, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 44; LORENZETTI, Ricardo Luis. Esquema de uma Teoria Sistemica del Contrato. Revista de Direito do Consumidor. n. 33, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 51-77, jan/mar 2000, p. 70). Ademais, em diversas situaes apenas a diluio de custos e riscos entre o grupo permite a comercializao de determinado produto, como ocorre no caso dos planos de sade. 10 NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

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para com a mantenedora do plano de sade,11 a qual se mostra potencializada no caso do consumidor idoso. Se este novo direito dos contratos de longa durao e das redes contratuais nasce da especializao das tarefas produtivas que impe uma racionalizao da empresa e da lgica econmica fulcrada na cooperao que visa baixar custos, diminuir riscos e aumentar a eficincia (produtiva e de vendas) das partes contratantes , certo que representa enorme risco de imprevisibilidade, dominao e vulnerabilidade. O leitmotiv dessa nova modalidade contratual, condutora da catividade do hiposuficiente e da manuteno da longa durao dos pactos, a promessa da construo de algo futuro, que surge agregada a valores como segurana, confiana e tranqilidade. A constatao destes novos parmetros de vulnerabilidade importa na necessidade de se verificar, pormenorizadamente, a dinmica de cumprimento e modificao das prestaes no curso da execuo do contrato, com as peculiaridades prprias ao contexto ora tratado. Mister se faz destacar que a catividade no caso dos planos de sade advm de uma srie de fatores, tais como a essencialidade do objeto do contrato, as circunstncias pessoais dos agentes, as falhas de mercado (ex. falta de informao), a complexidade das relaes contratuais, a longa durao dos pactos e os desequilbrios de poder internos da rede de contratos.12

XAVIER, Jos Tadeu Neves. Reflexes sobre os Contratos Cativos de Longa Durao. Revista da AJURIS, n. 95, p. 137-159, set. 2004, p. 142-143. 12 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. t. 1, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 74-76 e 80.

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Como visto, nos contratos de plano de sade o tempo no somente desejado pelas partes, mas essencial ao cumprimento das obrigaes, pois o interesse do credor no satisfeito seno com uma prestao continuada e reiterada no tempo. Contudo, o aumento da importncia do fator tempo, principalmente atinente ao planejamento futuro no contrato relacional, pode representar enorme risco de imprevisibilidade, dominao e vulnerabilidade do consumidor, sendo que esta noo de catividade ou dependncia deve ser entendida no contexto atual, de induo ao consumo atravs de publicidade massiva e agressiva e de insegurana quanto ao futuro.13 Este aprisionamento gera a enorme dependncia do consumidor na manuteno do contrato, tanto que para isso aceitar facilmente as novas imposies do fornecedor e as resolues de outros participantes da rede, sob pena de ver frustradas todas as suas legtimas expectativas.14 Nesse contexto sobressai o poder unilateral do fornecedor, que diz com a sua capacidade de subjugar o consumidor sem o seu consentimento, impondo clusulas e diretrizes contratuais perfectibilizadoras de sua vontade. No caso dos contratos de longa durao, as modificaes contratuais devem levar em conta no somente a causa contratual, mas tambm a causa sistemtica.15
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MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 79. 14 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 90; LORENZETTI, Ricardo Luis. Redes Contractuales: conceptualizacin jurdica, relaciones internas de colaboracion, efectos frente a terceiros. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. n. 16, Porto Alegre: Sntese, p. 171-202, 1999 e Revista de Direito do Consumidor, n. 28, outdez, 1998, p. 26. 15 A supremacia da causa sistemtica influi, inclusive, na interpretao dos pactos. Nesse sentido a regra do art. 1.030, do anteprojeto do NOVO CDIGO CIVIL argentino, elaborado pela comisso criada pelo Decreto n. 685/95: Artculo 1.030. Grupos de Contratos. Los contratos que estn vinculados entre si por haber sido celebrados em cumplimiento del programa de uma operacin econmica global son interpretados los unos por medio de los otros, y atribuyndoles el sentido apropiado al conjunto de la operacin. (LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. t. 1, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni,

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A comutatividade dos vnculos de larga durao deve ser interpretada mediante uma perspectiva relacional e dinmica,16 o que na espcie diz com a quantificao de que os idosos j contriburam durante anos com o plano de sade antes de efetivamente fazerem uso dos mesmos quando de sua velhice. Salienta RICARDO LORENZETTI que as mantenedoras de redes contratuais trabalham a assuno de riscos atravs de clculos probabilsticos, onde quantificam os ganhos, os custos e as possibilidades de diluio dos encargos entre os participantes. O risco da empresa estaria em fazer bem ou mal este clculo, podendo diminu-lo ou aument-lo conforme a diversificao de suas atividades e sua eficincia corporativa, mas no podendo simplesmente translad-los aos consumidores (principalmente os idosos), pois isso afeta o equilbrio sistemtico.17 Assim, no caso dos planos de sade, descabe a modificao unilateral do preo no perodo em que o consumidor se enferma, o que ocorre com mais freqncia na velhice. O que aqui se quer delinear que o fato de o consumidor atingir 60 anos no afeta de maneira alguma o equilbrio atuarial do plano de sade, sendo a majorao da mensalidade abusiva sob o ponto de vista legal (art. 15, 3, da Lei 10.741/03), contbil e tico. A rede de contratos requer uma inter-relao econmica e tcnica, estabelecida no momento gentico, que deve ser mantida para o seu funcionamento,
1999, p. 63 e ENEI, Jos Virglio Lopes. Contratos Coligados. Revista de Direito Mercantil: industrial, econmico e financeiro. So Paulo: Malheiros, n. 132, p. 111-128, out-dez, 2003, p. 126). Ademais, cabe mencionar as concluses da COMISSO III da VI JORNADAS NACIONAL DE DERECHO CIVIL (ARGENTINA): Interpretacin: Los contratos conexos deben ser interpretados en funcin de la operacin econmica que persiguen (LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. t. 1, Buenos Aires: RubinzalCulzoni, 1999, p. 54-55). 16 LORENZETTI, Ricardo Luis. Esquema de uma Teoria Sistemica del Contrato. Revista de Direito do Consumidor. n. 33, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 51-77, jan/mar 2000, p. 68. 17 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. t. 1, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 72.

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conformando o equilbrio objetivo com a causa sistemtica. Nesse sentido, incompatvel com essa finalidade supra-contratual a imputao de cargas excessivas nas mensalidades dos idosos, quando nesta fase da vida deveriam ser protegidos em razo de sua hipossuficincia. Os nus da elevao dos custos devem ser diludas entre os partcipes, como comumentemente feito pela operadoras. O que no se pode permitir que estas se utilizem de parmetros discriminatrios (idade dos idosos) para a aferio deste equilbrio atuarial. Ademais, nesta espcie contratual h, normalmente, um perodo de carncia de servios, onde o consumidor paga, mas no recebe nada e, levando em conta o rigor dos estudos de admisso (ex. um consumidor doente somente seria admitido a um preo maior), no perodo subseqente contratao habitual que o aderente no gere grandes gastos ao grupo, sendo estes os perodos de maior rentabilidade da empresa. Passado um longo perodo, a tendncia se inverte, pois a empresa tende a passar a gastar com o aderente mais do que recebe deste18. neste perodo que descabe operadora transladar seus custos diretamente aos idosos, fator teleolgico que motivou a edio do artigo 15, 3, da Lei n. 10.741/03. Como se sabe, a diluio dos gastos do plano se d atravs de trs maneiras, que devem ser quantificadas pelo mantenedor da rede atravs de clculos atuariais: (1) compensao com o que foi recebido do consumidor durante a carncia e no perodo em que no se mostrava enfermo; (2) difuso dos custos com os demais participantes do grupo (compensao entre os sos e os enfermos); (3) incremento regular das prestaes atravs de novos integrantes/consumidores na rede.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. t. 1, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 68-69.

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Nos contratos de durao a correspectividade das prestaes deve ser analisada durante todo o tempo do contrato, pois uma anlise bilateral de cada momento levaria a concluso de que no h prestaes recprocas: no primeiro momento o consumidor paga e nada recebe; posteriormente recebe mais do que paga. Nesse sentido, resta desqualificado o argumento utilizado pelas fornecedoras de plano de sade que, pretendendo demonstrar a onerosidade de sua atividade, analisam apenas os custos presentes da relao quando o consumidor idoso e demanda o uso efetivo do plano contratado. CLUDIA LIMA MARQUES, valendo-se dos ensinamentos de Schwabe, afirma ser o contrato um verdadeiro ponto de encontro dos direitos fundamentais, defendendo que a nova concepo mais social do contrato o visualizaria ou revisitaria como uma instituio jurdica flexvel, que hoje ponto de encontro de direitos constitucionais dos sujeitos envolvidos19. Tanto na relao fornecedor-consumidor quanto na dinmica empresarial, o contrato deve ser fonte de engrandecimento pessoal e da consecuo de finalidades comuns s partes, no sendo admissvel que se constitua num cativeiro invisvel20 que aprisiona o hipossuficiente tcnico, econmico, social e/ou cultural, asfixiando, em muitos casos, sua dignidade e liberdade pessoal. 3) DA ANTINOMIA ENTRE AS NORMAS: Prevalncia da vedao do art. 15, 3, da Lei n. 10.741/03 ESTATUTO DO IDOSO O deslinde do objeto da presente demanda depende da resoluo de uma clara antinomia jurdica.
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MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 210-211. 20 XAVIER, Jos Tadeu Neves. Reflexes sobre os Contratos Cativos de Longa Durao. Revista da AJURIS, n. 95, p. 137-159, set. 2004, p. 157.

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Ocorre que o sistema jurdico nacional encontra um verdadeiro paradoxo normativo na relao dos dispositivos da Lei n. 9.656/98, da Resoluo n. 06/98 do CONSU e da Resoluo Normativa n. 63/03 da ANS, que permitem o aumento dos valores dos planos de sade por faixas etrias aos idosos, com a norma do art. 15, 3, da Lei 10.741/03, que veda a discriminao do idoso nos planos de sade pela cobrana de valores diferenciados em razo da idade. A questo das contradies dos elementos normativos ponto fundamental dentro da teoria do sistema jurdico,21 que no tolera nem se compadece com a existncia de antinomias jurdicas, pois a ocorrncia das mesmas coloca em risco a funcionalidade do sistema, no permitindo que o mesmo cumpra com seus desideratos de ordem interna e adequao axiolgica. NORBERTO BOBBIO define antinomia jurdica como sendo aquela situao que se verifica entre duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo mbito de validade.22 Por sua vez, JUAREZ FREITAS entende que as antinomias so incompatibilidades possveis ou instauradas entre regras, valores ou princpios jurdicos, pertencentes validamente ao mesmo sistema jurdico, tendo de ser vencidas para a preservao da unidade e coerncia do sistema positivo e para que se alcance a mxima efetividade da pluralista teleologia constitucional.23

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Lisboa: Calouste, 1989, p. 206; ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 88-89, 92 e 161. 22 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997, p. 88. 23 FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 91.

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Conforme a melhor doutrina, as antinomias comportam trs espcies distintas, conforme o grau de extenso do contraste entre as duas normas contraditrias. Primeiro, se configurar a antinomia total-total quando as normas tm idntico mbito de validade (temporal, espacial, pessoal e material). Nessa hiptese no haver nenhum caso em que uma das duas normas possa ser aplicada sem entrar em conflito com a outra.24 Segundo, existir a antinomia parcial-parcial quando as duas normas incompatveis tem mbitos de validade em parte igual e em parte diferente, subsistindo a contradio somente para a parte comum. Nesse caso haver um campo de aplicao no qual o conflito no existe. Terceiro, se evidencia a antinomia total-parcial quando, das duas normas incompatveis, uma tem um mbito de validade igual ao da outra, porm mais restrito. Este o caso do conflito normativo em exame, pois a Lei n. 9.656/98, a Resoluo n. 06/98 do CONSU e a Resoluo Normativa n. 63/03 da ANS normatizam de forma geral o reajuste pela faixa etria dos planos de sade, enquanto o art. 15, 3, da Lei 10.741/03 regula de forma especial e, portanto, mais restritamente a mesma matria, tendo como mbito de validade apenas o reajuste pela faixa etria nos contratos de planos de sade firmados com idosos. Assim, enquanto a Lei n. 10.741/03 no pode ser aplicada sem entrar em conflito com a Lei n. 9.656/98, a Resoluo n. 06/98 do CONSU e a Resoluo
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997, p. 88.
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Normativa n. 63/03 da ANS, estas diretrizes normativas tem uma esfera de aplicao em que no entram em conflito com o Estatuto do Idoso, pois quando no se tratar de regular o reajuste pela faixa etria de idoso, no haver contradio. Definida a antinomia em questo, saliente-se que no curso da secular obra de interpretao das leis, a doutrina e a jurisprudncia elaboraram algumas regras para a soluo das antinomias, as quais, estando hierarquicamente dispostas, so comumente aceitas. O primeiro critrio interpretativo o cronolgico,25 expresso no brocardo lex posterior derogat legi priori. Acolhendo a idia de progresso e desenvolvimento do Direito,26 este instrumento exegtico estabelece que a norma posterior, em rota de conflito, h de preponderar sobre a anterior. Neste sentido a exata lio de KARL LARENZ, o qual argumenta que se uma das normas jurdicas anterior no tempo outra, a mais antiga cede mais recente, uma vez que deve aceitar que o legislador, ao estabelecer uma nova norma, quis abolir uma regra mais antiga em contrrio.27 Na espcie, facilmente perceptvel que a Lei n. 10.741/03, na condio de norma posterior, deve preponderar sobre a Lei n. 9.656/98, a Resoluo n. 06/98 do CONSU e a Resoluo Normativa n. 63/03 da ANS.

FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 94 e 104. 26 Comentando o critrio cronolgico, salienta Bobbio que existe uma regra geral no Direito em que a vontade posterior revoga a precedente, e que de dois atos de vontade da mesma pessoa vale o ltimo no tempo, Imagine-se a Lei como expresso da vontade do legislador e no haver dificuldade em justificar a regra. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997, p. 93. 27 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1989, p. 318.

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Nesse sentido, dispe o art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a anterior, o que torna o Estatuto do Idoso eficaz legal e socialmente em face das outras disposies supramencionadas. O segundo parmetro hermenutico, superior ao acima delineado, o chamado critrio da especialidade,28 consagrado na mxima lex specialis derogat generali. Esta disposio dentica determina que, em caso de contradio, deve prevalecer a lei especial em detrimento da geral, por fora da racional exigncia da eqidade, presumida na especializao do texto normativo.29 A observncia a esta regra hermenutica representa um momento imprescindvel no desenvolvimento de um ordenamento, conforme sustenta NORBERTO BOBBIO: A passagem de uma regra mais extensa (que abrange um certo genus) para uma regra derrogatria menos extensa (que abrange uma species do genus) corresponde a uma exigncia fundamental de justia, compreendida como tratamento igual das pessoas que pertencem mesma categoria. A passagem da regra geral regra especial corresponde a um processo natural de diferenciao das categorias, e a uma descoberta gradual, por parte do legislador, dessa diferenciao. Verificada ou descoberta a diferenciao, a persistncia na regra geral importaria no tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustia. Nesse processo de gradual especializao, operado atravs de leis especiais, encontramos uma das regras fundamentais da justia, que a do suum cuique tribuere (dar a cada um o que seu).30

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997, p. 108. 29 FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 98. 30 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997, p. 96.

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No caso concreto, onde se debate a vedao do reajuste pela faixa etria nos contratos mantidos com idosos, a Lei n. 10.741/03 prepondera sobre a Lei n. 9.656/98, sobre a Resoluo n. 06/98 do CONSU e sobre a Resoluo Normativa n. 63/03 da ANS, pelo simples fato de ser norma especial com relao as demais legislaes. Saliente-se que se todas as normas contm disposies acerca da cobrana de valores de planos de sade, apenas a Lei n. 10.741/03 se refere aplicao destas disposies contratuais aos idosos, o que denota com clareza seu grau de especialidade. J o terceiro critrio, superior aos supramencionados, o hierrquico,31 que encontra seu fundamento no axioma lex superior derogat inferior. Seguindo-se este regramento, em caso de coliso deve preponderar a norma de escalo superior, o que atende tanto s questes de hierarquia e unidade interna do sistema, quanto forma do processo legislativo, que no raras vezes prev quorum e votao qualificados para a aprovao de certas diretrizes legislativas. NORBERTO BOBBIO aduz no possuir qualquer dificuldade em compreender a razo do critrio ora em exame: (...) as normas superiores podem revogar as inferiores, mas as inferiores no podem revogar as superiores. A inferioridade de uma norma em relao a outra consiste na menor fora de seu poder normativo; essa menor fora se manifesta justamente na incapacidade de estabelecer uma regulamentao que esteja em oposio regulamentao de uma norma hierarquicamente superior.32 Analisando este parmetro, de frisar, inicialmente, que incontroversa a prevalncia hierrquica da Lei n. 10.741/03 em relao Resoluo n. 06/98 do CONSU e a Resoluo Normativa n. 63/03 da ANS, pois no se poderia pretender que resolues emanadas de rgos administrativos se sobreponham uma Lei discutida,
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997, p. 109. 32 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997, p. 93.
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votada e aprovada pelo Congresso Nacional, conforme o processo legislativo constitucionalmente estabelecido. Acerca da relao existente entre a Lei n. 10.741/03 e a Lei n. 9.656/98, cabe novamente salientar, como j feito acima, que a proteo aos idosos possui matriz constitucional, nos termos do artigo 230, da Constituio Federal. Assim, a origem constitucional da Lei n. 10.741/03 demanda a superior hierarquia da proteo ao idoso, instaurando um novo limite livre iniciativa dos operadores de planos privados de assistncia sade. Ademais, a Lei n. 10.741/03 atende a preceitos de ordem moral e scio-econmicos que transcendem esfera jurdica. Ocorre que a proteo aos idosos, legalmente considerados como cidados hiposuficientes, aqui consubstanciada na regra do art. 15, 3, uma norma de sobredireito, e que, portanto, possui hierarquia superior quelas estabelecidas na Lei dos Planos de Sade n. 9.656/98. Assim sendo, como se no bastasse o carter temporal e da especialidade, tambm o critrio hierrquico impinge a prevalncia aplicativa do Estatuto do Idoso ao caso em exame. Contudo, mesmo que se entenda inexistir superioridade do Estatuto do Idoso em relao Lei dos Planos de Sade, por serem ambas leis ordinrias o que se refere somente a ttulo argumentativo , cabe salientar que prevalece o Estatuto do Idoso pela aplicao dos parmetros anteriormente analisados. JUAREZ FREITAS suscita a existncia de um quarto operador dentico capaz de solver antinomias, por ele denominado de princpio da hierarquizao
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axiolgica, definido como sendo o metacritrio que indica, inclusive em face de antinomias no plano dos critrios, a prevalncia do princpio hierarquicamente superior, mesmo no conflito especifico entre regras, visando-se a impedir a autocontradio do sistema e resguardando a unidade sinttica de seus mltiplos comandos.33 Tambm pela aplicao deste vetor hermenutico deve prevalecer a Lei n. 10.741/03, por ser esta a disposio normativa que resguarda com plenitude os valores constitucionalmente assegurados, que no caso dizem com a proteo do idoso enquanto cidado amplamente hipossuficiente. Assim sendo, atravs da aplicao de todos os parmetros exegticos analisados (cronolgico, especialidade, hierarquia e hierarquizao axiolgica) conclui-se que prevalece a vedao do art. 15, 3, da Lei 10.741/03, com relao ao permissivo legal para o reajuste pela faixa etria disposto na Lei n. 09.656/98, na Resoluo n. 06/98 do CONSU e na Resoluo Normativa n. 63/03 da ANS. Em sendo prevalente a redao do art. 15, 3, da Lei n. 10.741/03, incide na espcie o disposto no art. 39, inciso X, e art. 51, incisos IV, X e XV, todos do Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor. Desta feita, sendo vedada a discriminao do idoso nos planos de sade pela cobrana de valores diferenciados em razo da idade, deve ser considerada abusiva a prtica da fornecedora de plano de sade e a disposio contratual permissiva da alterao da mensalidade pelo atingimento de faixa etria protegida pelo Estatuto do Idoso.
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114.

FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p.

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Especialmente no que se refere aos contratos antigos de plano de sade, deve-se inicialmente verificar que se est tratando de um confronto de uma norma de natureza pblica, interesse pblico e carter cogente, com determinadas clusulas contratuais. No se pode recair no sofisma de que o conflito se daria entre a Lei n. 10.741/03 e a Lei n. 9.656/98, pois em verdade so os contratos a fonte permissiva do reajuste pela faixa etria. A Lei n. 9.656/98 apenas ampara esta pretenso, visto que a correo pela mudana de faixa etria no decorrncia lgica da lei, mas sim do contrato. Esta questo facilmente comprovada pelo fato de que, mesmo na vigncia da Lei n. 9.656/98, seria vedado reajuste no previsto contratualmente. Nesse contexto, tornar-se-ia tecnicamente insubsistente a pretenso de que uma disposio contratual privada prevalea sobre uma norma de natureza pblica, interesse pblico e carter cogente. Como se no bastassem estas consideraes, deve-se atentar que a Lei n. 10.741/03, como antes frisado, atende a preceitos de ordem moral e scio-econmicos que transcendem esfera jurdica. A proteo aos idosos consubstanciada na regra do art. 15, 3, uma norma de sobredireito, e nessa condio possui hierarquia superior as normas contratuais amparadas pelo permissivo da Lei dos Planos de Sade. 4) DO DANO MORAL COLETIVO: Como se sabe, a partir do paradigma da Carta Constitucional de 1988 (art. 5, V) tornou-se incontroverso que no sistema brasileiro existem duas esferas de
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reparao, atinentes proteo dos danos patrimoniais e morais, esferas tecnicamente independentes, muito embora possam derivar de uma fonte material comum. Na espcie, para alm dos danos materiais sofridos pelos consumidores tutelados por esta demanda, se configura claramente um dano moral coletivo passvel de ser indenizado, nos termos do art. 6, incisos VI e VII, do CDC, que elenca a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, no plano individual e coletivo, como direito bsico do consumidor, verbis:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...) VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo Jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados;

Como se no bastasse essa disposio, a pretenso ainda encontra embasamento no art. 1, inciso II, da Lei 7.347/85:
Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...) II - ao consumidor;

O dano moral coletivo surge do alargamento da conceituao do dano moral individual. Conforme preleciona Andr de Carvalho Ramos,34 com a aceitao da reparabilidade do dano moral em face de entes diversos das pessoas fsicas, verificase a possibilidade de sua extenso ao campo dos chamados interesses difusos e coletivos.

RAMOS, Andr de Carvalho. Ao Civil Pblica e o Dano Moral Coletivo. In Revista de Direito do Consumidor. N. 25. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-mar. 1998, p. 82.

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J Carlos Alberto Bittar Filho35 define o dano moral coletivo como sendo a injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo de valores coletivos, referindo ainda que quando se fala em dano moral coletivo, est-se fazendo meno ao fato de que o patrimnio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico: quer isso dizer, em ltima instncia, que se feriu a prpria cultura, em seu aspecto imaterial. Nesse contexto conceitual e legal, a doutrina e a jurisprudncia j pacificaram entendimento quanto a duas questes imprescindveis ao tema ora em exame. Primeiro, que a configurao do dano moral coletivo se d in re ipsa, ou seja, a ofensa presumida e deriva da prpria repercusso do dano praticado pelo requerido. In casu, a espoliao sofrida pelos consumidores afeta o psiquismo coletivo, sendo desnecessria a averiguao da efetiva ocorrncia de dano na esfera moral de cada indivduo, na medida em que a prtica abusiva alcanou uma coletividade de pessoas em sua vulnerabilidade. Segundo, que a prtica comercial abusiva concretizada pelo requerido, por ofender diversas leis pblicas e cogentes, transcende o mero dissabor dos transtornos cotidianos, configurando efetivo dano moral. Saliente-se que a ofensa de ordem moral e psicolgica no deve restringir-se ao sofrimento ou dor pessoal, pois o instituto compreende a modificao

BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do Dano Moral Coletivo no Atual Contexto Jurdico Brasileiro. In Revista de Direito do Consumidor. N. 12. So Paulo: Revista dos Tribunais, out.-dez. 1994, p. 55.

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desvaliosa do esprito coletivo, sendo aplicvel, portanto, a qualquer violao aos valores fundamentais compartilhados pela coletividade. Assim, toda vez que se vislumbrar a ofensa a interesse moral de uma coletividade, estar configurado dano moral passvel de reparao, abrangendo no s o abalo, a repulsa, a indignao, mas tambm a diminuio da estima infligida e apreendida em dimenso coletiva, entre outros efeitos lesivos. O manejo da tutela coletiva por meio desta demanda caracteriza a transcendncia do dano moral experimentado pela coletividade tutelada, ora representada pela DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, afastando a concepo individualista caracterstica da responsabilidade civil e assumindo uma viso mais moderna e socivel da tutela de interesses, destinada a preservao dos valores coletivos, o que na espcie diz com a vedao da cobrana indevida pela taxa de emisso de boleto bancrio. Andr de Carvalho Ramos36 expe que o ponto chave para a aceitao do chamado dano moral coletivo est na ampliao de seu conceito, deixando de ser o dano moral um equivalente da dor psquica, que seria exclusividade de pessoas fsicas. O autor ainda argumenta que qualquer abalo no patrimnio moral de uma coletividade merece reparao, nos seguintes termos:
Devemos ainda considerar que o tratamento transindividual aos chamados interesses difusos e coletivos origina-se justamente da importncia destes interesses e da necessidade de uma efetiva tutela jurdica. Ora, tal importncia somente refora a necessidade de aceitao do dano moral coletivo, j que a dor psquica que alicerou a teoria do dano moral individual acaba cedendo lugar, no caso do dano moral coletivo, a um sentimento de desapreo e de perda de valores essenciais que afetam negativamente toda uma coletividade.

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RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo, p. 62.

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Nesse sentido o entendimento do E. TJRS, exemplificativamente delineado no recente julgado abaixo colacionado:
AO COLETIVA DE CONSUMO. BRASIL TELECOM. (...) 2. DANO MORAL COLETIVO: Os danos morais coletivos decorrem do reconhecimento da dimenso extrapatrimonial dos interesses coletivos. Necessidade de ampla reparao dos danos ensejados pela ofensa a esses direitos, inclusive de natureza extrapatrimonial. Evidenciado, no caso concreto, o dano moral coletivo, tendo em vista a ofensa ao sentimento da coletividade como um todo. (Apelao Cvel N 70022157465, Vigsima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Glnio Jos Wasserstein Hekman, Julgado em 23/04/2008)

No que tange ao destino da parcela pecuniria correspondente reparao do dano moral coletivo, deve ser observado o disposto no art. 13 da Lei 7.347/85:
Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados.

Interessante a observao de Xisto Tiago de Medeiros Neto:37


Na hiptese da reparao do dano moral coletivo ou difuso, o direcionamento da parcela pecuniria ao Fundo de importncia indiscutvel, por apresentar-se a leso, em essncia, ainda mais fluida e dispersa no mbito da coletividade. Alm disso, tenha-se em conta que a reparao em dinheiro no visa a reconstituir um bem material passvel de quantificao, e sim a oferecer compensao diante da leso a bens de natureza imaterial sem equivalncia econmica, e sancionamento exemplar ao ofensor, rendendo-se ensejo para se conferir destinao de proveito coletivo ao dinheiro recolhido.

imprescindvel a reparao do dano moral coletivo, uma vez que, como bem observa Xisto Tiago de Medeiros Neto (2004, p. 161), a ausncia de reparao resultaria em um estado de maior indignao, descrdito e desalento da coletividade para com o sistema poltico-jurdico. Por esta razo, a reparao do dano moral coletivo ainda mais relevante do que a reparao do dano moral meramente individual.
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MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano Moral Coletivo. So Paulo: LTr, 2004, p. 177.

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No caso, restou demonstrada a razo do pedido de condenao ao pagamento de indenizao ao Fundo Estadual de Reconstituio de Bens Lesados do Consumidor, tendo em vista no apenas o dano ocasionado pelo demandado, mas tambm a necessidade de que seja desestimula a reiterao desta prtica abusiva. III DO PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA Cuida-se de proteo jurdica vida e sade dos cidados que, por advento da idade, exatamente no momento em que mais necessitam do servio de sade, so banidos dos planos por fora de reajustes que de to abusivos inviabilizam a continuidade do pagamento. A legislao constitucional e infraconstitucional, como demonstrado, veda tal prtica. Ainda, os valores que essa minoria hipossuficiente obrigada a arcar por fora dos reajustes praticados pela requerida, quando isso se mostra possvel, acaba por afetar as despesas bsicas das famlias desses idosos, em prejuzo da moradia, da sade dos demais entes queridos, e at da alimentao. Na espcie se encontram presentes os requisitos para a concesso antecipada da tutela, nos termos do art. 12, da Lei 7.347/85, art. 84, pargrafo 3, do CDC, e art. 273, inciso I, do CPC.
Art. 12. Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (...)

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3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru. 4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.

Quanto concesso da tutela antecipada, no caso concreto, a tese ora ventilada vem acompanhada de elementos de prova que permitem a identificao da verossimilhana dos argumentos da parte autora, preenchendo os requisitos do art. 273, do CPC, o qual pressupe, para o deferimento da medida, a verossimilhana e a prova inequvoca dos fundamentos, como pressupostos concorrentes, e alternativamente a existncia de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio. A verossimilhana e a prova inequvoca dos fundamentos est consolidada nas provas ora acostadas, bem como nas teses supramencionadas, as quais se encontram lastreadas na legislao federal e no entendimento unssono de nossos Tribunais. De outro turno, este requisito est estampado na prpria lei e nas reclamaes registradas junto ao PROCON e esta Defensoria Pblica. J o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao surge pelo fato de que a coletividade de consumidores no pode continuar a ser submetida a prtica comercial abusiva concretizada pelo requerida, da qual deriva significativo
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desfalque patrimonial de cunho individual e coletivo. Os aumentos abusivos combalem os j fracos oramentos dos idosos, impedindo a manuteno das contrataes, advindo da o risco de ocorrncia de dano de difcil reparao. IV - DO PREQUESTIONAMENTO Acaso superadas as questes supramencionadas, o que se cogita apenas no plano argumentativo, requer-se, desde j, o expresso enfrentamento dos dispositivos legais e preceitos jurdicos aqui mencionados, em especial no que respeita aos princpios constitucionais e as disposies do Cdigo Civil e Cdigo de Defesa do Consumidor. V - DO PEDIDO DIANTE DO EXPOSTO, requer-se: a) Inaudita altera parte, liminarmente, a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional de fundo, determinando-se requerida que suspenda, incontinenti, sob pena de astreinte a ser arbitrada por este juzo, em valor no inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) dirios, os aumentos nas mensalidades dos planos de sade em razo do advento da condio de idoso (60 anos ou mais), inclusive aqueles adrede aplicados aos 56, 57, 58, 59 anos, posto tratar-se de burla lei, em relao a todos os contratos antigos e novos firmados ou renovados antes da vigncia do Estatuto do Idoso, no mbito da rea de atuao da Cooperativa, na forma do artigo 461 do CPC; b) ao ser recebida a presente inicial, seja invertido o nus da prova, na forma do art. 6o, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor;
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c) a citao da r, na pessoa de seu representante legal; d) a integral procedncia da presente ao coletiva de consumo, confirmando-se a tutela antecipada concedida, para: d.1) vedar os reajustes praticados por advento dos 60 ou 70 anos de idade, declarando-se a incidncia do Estatuto do Idoso para os contratos antigos, assim entendidos todos aqueles firmados em data anterior vigncia da Lei dos Planos de Sade Lei n. 9.656/98, em 02 de janeiro de 1999, bem como para os contratos novos firmados antes da entrada em vigor do Estatuto do Idoso, Lei n. 10.741/03, em 1 de janeiro de 2004, declarando-se a nulidade das clusulas de reajuste em razo do implemento da idade de 60 ou 70 anos, nos limites da rea de atuao da Cooperativa, que abrange os municpios de Alvorada, Arroio do Sal, Canoas, Cachoeirinha, Capo da Canoa, Capivari do Sul, Cidreira, Esteio, Glorinha, Gravata, Imb, Mostardas, Osrio, Palmares do Sul, Porto Alegre, Santo Antonio da Patrulha, Sapucaia do Sul, Terra de Areia, Torres, Tramanda, Trs Cachoeiras, Viamo e Xangri-l, fixando-se multa diria pelo descumprimento em valor no inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia; d.2) vedar os reajustes praticados por advento dos 56, 57, 58 e 59 anos de idade, declarando-se a nulidade das clusulas de reajuste em razo da idade, em respeito ao Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), ao Princpio Constitucional da Isonomia, e como forma de coibir a burla aplicao do Estatuto do Idoso, para os contratos antigos, assim entendidos todos aqueles firmados em data anterior vigncia da Lei dos Planos de Sade Lei n. 9.656/98, em 02 de janeiro de 1999, bem como para os contratos novos firmados antes da entrada em vigor do Estatuto do Idoso, Lei n. 10.741/03, em 1 de janeiro de 2004, declarando-se a nulidade das clusulas de reajuste em razo do implemento da idade de 56, 57, 58 e 59 anos de idade,
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nos limites da rea de atuao da Cooperativa que abrange os municpios de Alvorada, Arroio do Sal, Canoas, Cachoeirinha, Capo da Canoa, Capivari do Sul, Cidreira, Esteio, Glorinha, Gravata, Imb, Mostardas, Osrio, Palmares do Sul, Porto Alegre, Santo Antonio da Patrulha, Sapucaia do Sul, Terra de Areia, Torres, Tramanda, Trs Cachoeiras, Viamo e Xangri-l, ou, subsidiariamente, determinar que o reajuste eventualmente aplicados para estas faixas etrias no ultrapasse o percentual de 30%, em respeito aos princpios razoabilidade, proporcionalidade e vedao onerosidade excessiva fixando-se multa diria pelo descumprimento em valor no inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia; d.3) determinar seja excludo dos docs de pagamento dos consumidores os reajustes referentes s faixas etrias referidas nos itens c.1 e c.2, inclusive nos docs j emitidos e eventualmente no pagos, devendo a requerida remeter, em at 48 horas, novos docs para pagamento da mensalidade, sem qualquer nus aos usurios; d.4) determinar o ressarcimento em dobro das quantias (art. 42, pargrafo nico, do CDC) indevidamente acrescidas ou reajustadas pela requerida referentes aos reajustes praticados pelo adventos dos 56, 57, 58, 59 e 60 ou 70 anos de idade; d.5) indenizar o dano moral in re ipsa sofrido pelo consumidor idoso ou na iminncia de s-lo na acepo legal da palavra, decorrentes da no-aplicao do Estatuto do Idoso, da tentativa de burla ao referido Estatuto e da no-observncia do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, a fim de que o provimento jurisdicional concretize sano pedaggica fundamental, colimando alcanar-se o efeito pedaggico e profiltico inibidor da conduta abusiva, em valor no inferior a R$ 3.000,00 (trs mil reais) para cada consumidor;
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d.5) condenar o demandado a obrigao de indenizar os interesses morais difusos e coletivos lesados, decorrentes do abalo harmonia nas relaes de consumo, consistente na prtica comercial abusiva, levando em considerao a dimenso do dano, o porte financeiro do ofensor e a relevncia do bem jurdico protegido, revertendo os valores ao Fundo Estadual de Reconstituio de Bens Lesados do Consumidor, com a cominao de multa diria (astreinte) para o caso de descumprimento do julgado, cujo valor tambm dever ser destinado ao Fundo Estadual de Reconstituio de Bens Lesados do Consumidor; d.6) seja o demandado compelido a publicar, com marco inicial no 15 dia aps o trnsito em julgado e s suas expensas, em cinco jornais de grande circulao deste Estado, em trs dias alternados, nas dimenses 20cm x 20cm, a parte dispositiva de eventual sentena de procedncia, para que os consumidores tenham cincia do decidido, o que deve ser introduzido com a seguinte meno: Acolhendo pedido veiculado em ao coletiva de consumo ajuizada pelo Ncleo de Defesa do Consumidor e Tutelas Coletivas (NUDECONTU) da Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul (DPE/RS), o juzo do (...) Juizado da (...) Vara Cvel da Comarca de Porto Alegre, condenou a UNIMED PORTO ALEGRE SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MDICO, nos seguintes termos: (...); e) a determinao de publicao de edital, no rgo oficial, consoante o disposto no art. 94, do CDC; f) a intimao do Ministrio Pblico, nos termos do art. 5, 1, da Lei n 7.347/85; g) a iseno de quaisquer custas ou despesas processuais, por ser a Defensoria Pblica do Estado, instituio pblica e permanente que garante o acesso
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Justia dos carentes na acepo da lei, defendendo-os em Juzo livre de qualquer contribuio ou taxa, nos termos do artigo 87, do CDC c/ artigo 18, da Lei 7.347/85; h) o atendimento s prerrogativas legais da Defensoria Pblica, notadamente a intimao pessoal dos atos processuais, a contagem em dobro dos prazos e a possibilidade de manifestao por quotas nos autos; i) a condenao do ru ao pagamento de custas e honorrios advocatcios destinados ao FADEP Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pblica, Cd. 712, BANRISUL; j) a produo das provas documental e, se necessrio, pericial; D-se causa o valor de alada, porquanto inestimvel. Valor da Causa: R$ 977,00 Porto Alegre, 10 de agosto de 2009. RAFAELA CONSALTER Defensora Pblica Dirigente do NUDECONTU FELIPE KIRCHNER Defensor Pblico Membro do NUDECONTU NILTON LEONEL ARNECKE MARIA Defensor Pblico Membro do NUDECONTU
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