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A ESCALADA DO AFETO NO DIREITO DE FAMLIA: FICAR, NAMORAR, CONVIVER, CASAR.

Euclides de Oliveira Advogado, palestrante e autor de livros de direito de famlia e sucesses. Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito Civil da Universidade de So Paulo. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia em So Paulo.

As pessoas entram nas nossas vidas por acaso, mas no por acaso que elas permanecem

1. INTRODUO AO TEMA Tpica manifestao do afeto, a aproximao fsica e espiritual das pessoas constitui o primeiro passo na escalada do relacionamento familiar humano. Da mtua apresentao ao conhecimento desejado d-se o aproach natural, s vezes manso, suave, outras tantas num arroubo sem medida, misto de incontrolvel paixo ou de desenfreada amostra de luxria. Variam os nomes do eterno jogo da conquista amorosa: rondar, flertar, paquerar, hoje em dia ficar. Na seqncia, se e quando houver, d-se a fase do rolo e pode acontecer a evoluo do afeto para namorar, noivar, viver junto e, at mesmo, casar pelos cnones legais como supremo ato de entrega e aceitao. Relevante, por certo, a qumica das peles, mas igualmente necessria a correspondncia dos espritos para que a aproximao primeira se desenvolva num compasso de crescendo, beijos e abraos rumo constncia da harmonia a dois. Almas gmeas se completam e a experincia fundamental para que os elos se consolidem. D-se figurativamente ou de concreto a tpica aliana. Assim principia, cresce e evolui o relacionamento afetivo que pode ser o marco inicial de um grande e venturoso projeto de felicidade conjugal.

Quais os efeitos jurdicos de cada um dos passos desse baile da vida rumo constituio de uma entidade familiar? Importa-se o Direito em regular cada fase do comportamento afetivo entre as pessoas? Desde o conhecimento inicial at o possvel namoro, com meneios de corpo e o entrelace de volpias de amor, quem sabe organizandose em solene noivado, at uma convivncia pblica, contnua e duradoura moda de casados, ou quando se oficialize mesmo a unio pelo casamento, qual e como se d a incidncia das normas legais? Os efeitos disso tudo no so apenas de s afeto ou desafeto. So muito mais abrangentes e de imprevisvel extenso. Alm das pessoas em cena, sua reputao em jogo, o patrimnio de cada um, os filhos que so o fruto de uma convivncia fortuita ou regada de amor, a famlia nuclear e os demais parentes e afins que se conectam por vnculos necessrios, a comunidade social em volta, enfim o prprio Estado, um por todos e todos por um so inegavelmente sujeitos s conseqncias daquela unio familiar que pode ter comeado com um singelo e despretensioso ato de ficar. A lei do afeto submissa lei dos homens. H liberdade na ao e na conduta amorosa, sim, mas com responsabilidade, em cada ato e nos diversos momentos, no s entre os partcipes com relao s demais pessoas em torno da frtil clula a multiplicar-se rumo formao de uma entidade familiar. Resta ver at que ponto e em que limites o Direito pode e deve interferir nesse universo de afetos e desejos, frutos, graas e desgraas, escalada de amor e desamor.

2. FICAR So muitas as acepes do verbo ficar, desde o mais comum sentido de permanecer num lugar, continuar a estar em certo ponto, at o de permanecer junto de algum. Deste ltimo significado a palavra evoluiu para o seu emprego coloquial, aparente neologismo para a esfera do relacionamento afetivo sem maior compromisso. Passou a expressar, ento, o contato pessoal com vis de achego amoroso, como resultado de uma paquera bem sucedida. Na linguagem corriqueira dos jovens: encontrei a Branca de Neve na balada e fiquei com ela a noite toda...

Est nas ruas, na mdia, nos filmes e na msica, em toda a parte se fala do ficar, virou moda e faz ponto fixo em qualquer novela de costumes.5 O termo registrado nos dicionrios de peso, e dele no foge o enciclopdico Antonio Houaiss, que menciona ficar no conceito de manter (com algum) convvio de algumas horas, sem compromisso de estabilidade ou fidelidade amorosa.6 O verbo se ramifica em substantivos prprios ao comportamento de estar junto, como ficada, para retratar o fato tpico e ficante, designativo do personagem em ao. Se tiver bom comportamento ser edificante, se tiver muita pose e pouca funo no passar de um insignificante...

2.1. Origens Mas h quem diga no ser novidade alguma, a ficada, por lembrar que a histria bblica registra a criao do homem, como macho e fmea, sob o comando divino de crescei e multiplicai-vos. Aconteceu que o primeiro homem e a primeira mulher, no satisfeitos com as delcias do paraso, caram na tentao da astuta serpente, vindo a comer do fruto proibido. Por esse impensado ato de ficar, Ado e Eva foram expulsos da morada celeste, condenados eterna migrao terrena com todos os seus espinhos e abrolhos7. Tambm se propala, em tom de blague, ter sido Pedro I, Imperador do Brasil, quem popularizou o fico, ao dizer que assim fazia para o bem estar da nao e a felicidade do

Uma ficada de arrepiar, com misto de sexo e tragdia, colhe-se de filme j meio antigo, a merecer revisto, por magistral interpretao do saudoso Marlon Brando. um clssico: O ltimo tango em Paris. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa, Rio: Ed. Objetiva, 2001, p. 1.335-1336, em meio a 36 diferentes acepes de ficar como verbo-suporte, alm de outras como pospositivo em palavras compostas (sufixo, como em edificar) ou que fazem parte de complemento de outros vocbulos (ex.: ficar por conta de, etc.).
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Bblia sagrada, Gnesis, cap. 1, vers. 28, e cap. 3, vers. 6 e 17. Notar que a desobedincia lei divina acarretou vergonha e sofrimentos, tanto que o homem e a mulher aperceberam-se desnudos, obrigando-se cobertura com folhas de figueira. Est bem clara a conotao sexual no pecado de origem que afetou a inteira humanidade.

povo, quando, na realidade, pensava era mesmo em ficar com sua amante Domitila de Castro e Canto Mello, a famosa Marquesa de Santos4.

2.2. Variaes musicais De qualquer forma, nos dias de hoje que o uso da palavra ficar se expandiu em substituio aos antigos modos de conquista que se iniciavam pelo americanizado flirt e pelas intuitivas manobras de paquera ou galanteio. Pode ser na forma de um apelo sentimental, carregado de romantismo e juras de amor, como na cano popularizada pelo entoar sonoro do saudoso Nelson Gonalves (a promessa de uma noite inesquecvel, repleta de carinhos e beijos de amor): Fica comigo esta noite, e no te arrependers, l fora o frio uma aoite, calor aqui tu ters ... Ou a firme inteno de no desejar outra coisa se no curtir a vida, pois ainda no tempo de namorar, ainda no t na hora, casamento t fora, bem o diz e cantorola a pop starlet Kelly Key: S quero ficar, no quero namorar, sinto muito mas vou te dizer, s quero tchu, tchu, ruru com voc, s quero ficar... Mas de repente vem o rompimento, por despeito ou dor de cotovelo, ao som mavioso de Tim Maia, reclamando que no tem mais soluo: Toda a verdade deve ser falada, e no vale nada se enganar, no tem mais jeito e tudo est desfeito, e com voc no posso mais ficar. No vou ficar no, no posso mais ficar no... Bem, como tudo na vida, o ficar tem comeo (aproximao), meio (ficada) e fim (desmanche), mas tambm pode progredir nos calorosos abraos do ficar ficando.

2.3. Xaveco e Rolo

Coisas do Chalaa. Si non vero, bene trovato. Mas confira a histria: Em 1822, Domitlia conheceu D. Pedro de Alcntara dias antes do proclamao da Independncia do Brasil. D. Pedro, ento Prncipe Regente, estaria voltando de uma visita s fortificaes em Santos (leia-se, de uma visita Marquesa), quando recebeu, s margens do rio Ipiranga, em So Paulo, uma correspondncia que o intimava a retornar imediatamente a Portugal. Indignado por essa ingerncia sobre seus atos como governante, e influenciado por auxiliares que defendiam a ruptura com as Cortes, especialmente por Jos Bonifcio de Andrada e Silva, decidiu pela separao do reino de Portugal e Algarves (www.wilkipedia.org, ed. 26/12/05).

Ento outras expresses se ajuntam para descrever o andar da carruagem no instintivo e prazeiroso roteiro do encontro afetivo, conforme seja o momento, a forma e a intensidade de sua execuo. Fala-se muito em xaveco, consistente no olhar, na conversa ou no gesto de aproximao. A origem dessa palavra traz um sentido de comportamento vil, imoral, prprio de gente cafageste. Mudou a acepo, aparentemente, no expressar uma tcnica mais aceitvel por parte do agente conquistador, que tanto pode ser o homem quanto a mulher. E a prtica pode ser antecedente, concomitante ou posterior ao ato de ficar, por implicar, o tal xaveco, numa atitude de lbia contumaz, embora nem sempre sincera ou convincente. Aqueles que ficam permanecem juntos? Quase sempre no. H um certo paradoxo na resposta, mas o certo que geralmente o ficar transitrio, quase uma brincadeira de pega-pega, at que os parceiros se ajustem por repeties do encontro. No ficar ficando j se observa um crescimento na escala amorosa, porque passa a haver um certo compromisso de permanncia (vejo voc amanh, me ligue...). O caso ento fica algo mais srio. No que seja an affair to remember, ou tarde demais para esquecer. D-se a formao de um rolo entre os amantes de primeira viagem. Por isso o ajuste de futuros reencontros, j agora pensando em exclusividades, certo respeito mtuo, ainda que sem a fidelidade mxima de um eventual, futuro namoro.5 Variaes de temas, nomes, entendimentos, colhem-se de entrevistas possveis com os prticos do mercado ficante. preciso saber ouvi-los e compreender sua linguagem sem preconceitos de adulto intolerante.

2.4. Pesquisa

De rolo, nesse preciso significado, no se v meno nos lxicos. Antonio Houaiss, na obra citada, registra os sentidos prprios da palavra, como uma espcie de cilindro alongado, ou o macho da rola, e aponta o emprego metafrico da palavra para expressar um ajuntamento desordenado de pessoas, confuso, distrbio ou tumulto. Ser da que nasceu o rolo afetivo, por entender-se que a permanncia das ficadas leva a problemas decorrentes do relacionamento que comea a se tornar comprometedor?

s pesquisas, para que se embase o presente trabalho em um complemento prtico da teoria esboada. Foram ouvidos, pessoalmente e pela internet, diversas pessoas, homens e mulheres, maiores e menores, com mesclagem de opinies de adolescentes, universitrios, jovens profissionais, gates de meia idade e alguns casais moderninhos que gostam de freqentar a noite. Disse-me uma jovem baladeira, FTG (estagiria de Direito, cincia que exercita em intervalos vespertinos), que sua viso do assunto mais ou menos assim: comea com a paquera, desde que as pessoas se sintam atradas uma pela outra; prossegue no xaveco, quando um dos dois faz a aproximao e vem conversar, tentando demonstrar seu interesse e vendo que vale a pena avanar; se der certo, porque a conversa foi interessante, rendeu boas risadas, h simpatia recproca, ento comea o ficar: com um toque nas mos, nos cabelos, noutras partes adjacentes e, se no houver resistncia, tenta-se beijar; havendo rejeio, termina o papo, parte-se para outra; havendo aceite, a progresso rpida, com amassos progressivos e de riscos possveis de acordo com o lugar e as circunstncias; nem sempre to difcil, pois h casos em que o beijo e a mo solta funcionam por comum acordo das partes, que se aconchegam de imediato e sem rebuos; depende de muitos fatores, como o perfil das pessoas, sua carncia, a qumica do casal, o grau etlico, a influncia de drogas etc..; se o casal continua ficando, na mesma noite e em ocasies seguintes, considera-se que esto de rolo, o que j fica meio parecido com namoro, embora sem o mesmo grau de seriedade, porque neste j se d o envolvimento de familiares e amigos, o que no acontece naquele. De JFT, um entrevistado que se qualifica como recm-casado, ouvi ter conhecido a esposa ao lhe enderear galanteios na danceteria do bairro. Ele v com romantismo toda a situao. Diz que o ficar comea quando olhares se cruzam e o desejo aflora para algo mais que uma simples amizade ou relao de coleguismo, selando-se com um beijo (ou mais), para alm de uma simples paquera. V a coisa como um delicioso modo de passar o tempo e, tambm, de verificar se o parceiro ideal est por acontecer. Mas lhe parece que tanto hoje como no passado o respeito primordial para que o afeto se realize e progrida para um relacionamento mais prximo.

Essa questo do respeito no de geral aceitao. Muitos dos personagens ouvidos ou entrevistados dizem que lhes interessa o passatempo e nada mais. Falam em test drive do sexo, para as experincias de marcha rpida e curtssimo trajeto. Assim que DMO, office boy, 16 anos, relata a experincia de ter ficado com nada menos que dez meninas numa s noite de uma festa rave . Teria sido o seu recorde pessoal, mas no o da sua turma, pois ele conta, que um coleguinha j passou da marca dos 27 touch-down, certamente encontres relmpago, no mais que afago ou beijo de passagem... Para esses adeptos da ficada sem marcas de autoria, talvez se aplique a sentena de que a felicidade no repousa no amor verdadeiro, como no provrbio de Nelson Rodrigues: no se pode amar e ser feliz ao mesmo tempo. Ou ser apenas a angstia da procura insana e mal direcionada? Desse jeito, como refere a entrevistada FTG, a pessoa julga estar liberada para ficar por uma noite s, e por isso acaba desprezando aquele(a) que possivelmente confiasse na sinceridade da investida; o absoluto desapego ao compromisso, pelo s prazer de apenas ficar por a. S que esse desligamento geral, ao ver da mesma jovem, acaba gerando uma sensao de vazio, de falta de perspectivas concretas de uma vida futura a dois. egosmo puro, diz ela, esse lamentvel consumismo amoroso, como se o(a) outro(a) fosse mero objeto ou produto descartvel, bem fungvel, coisificao do ser humano, tendncia que precisamos rechaar. A advogada STS, solteira, 37 anos, recorda os seus bons tempos de discoteca e vai mais longe, por lembrar o antigo footing, aquele passeio no jardim da praa ou no largo da matriz (no interior; em So Paulo cheguei a ver o mesmo hbito ao fim do expediente nas caladas da Baro de Itapetininga). Era onde se dava o flirt, rolava solta a paquera, com direito a olhares lnguidos, piscadelas de relance e o leve sorriso de aceitao. Da se partia para um encontro a ss, mas sempre com a timidez que inspirava o tradicional incio de papo. Lembra a entrevistada que o ficar surgiu no final dos anos 80, quase igual paquera e muito menos que o namoro, com a prtica dos beijos e mos bobas, at que se repetiam os encontros e a coisa ia ficando srie, dando ensejo pergunta que geralmente partida da mooila: j estamos namorando? Opinio formada tem o comerciante JFS, bem vividos 44 anos, para quem o ficar pode ir rpido a pontos bem mais crticos do que o mero beijo, o amasso ou a carcia

ntima. Chega muitas vezes ao sexo reservado ou mesmo farra em grupos sem pudor, o que faz lembrar o amor livre a que se apegavam os jovens hippies da dcada de 60. Aponta o veterano que essa conduta leva ao risco das orgias e bacanais do tempo de Calgula, ou aos abusos incontrolveis das surubas, que os funks de hoje exibem com soltura nos ardorosos bailes da periferia (e no s). A professora de filosofia GMF, que admite j ter completado a meia virada do sculo, mas conserva a beleza a energia dos quarenta e tantos, lamenta toda essa parefernlia de conduta lasciva. Acha que os jovens que assim procedem so prenhes de afetividade, de responsabilidade afetiva, de percursos do afeto, de buscas afetuosas, de metas e lutas dirigidas concretizao deste fenmeno humano, ancestral, atvico, que a afetividade, mas que nem sempre teve seu lugar ao sol, o que deve ser dito e pregado sem causar espcie ou vergonha. De qualquer forma, parece-lhe que os adultos no devemos nos distanciar dos mais jovens, sob pena de ocasionar um rompimento nas geraes, quando o desejvel sem dvida a expanso do afeto humano aos que nos cercam e nos tratam como iguais. A falta do para que salientada nas palavras do kitiano (usurio de kit, ou grupo na Internet) MSC, 22 anos, esperanoso de uma reviravolta no pensamento meramente hedonstico e de culto ao prazer corporal. Afirma que a razo do infortnio e da falta de interesse existencial de muitos jovens e de adultos estaria na falta de motivao: o para que ficar, para que namorar, para que casar, para que brigar meta de caminho, para onde se vai seguir em frente. Difere de porque, j que neste se incluem a desculpa, a descrena, a fuga e o devaneio inconseqente. Compara a vida humana ao barco no oceano e conclui que para o relacionamento no basta o sexo, no s necessrio o prazer, mas essencial um sentimento mais profundo e um norte, objetivo concreto a ser alcanado para dar rumo existncia feliz. A multiplicidade de opinies se estende igualmente nos diversos pronunciamentos colhidos em sites da rede internutica, deixando transparecer, de um lado, a entrega pura do prazer na ficada sem complemento, como numa brincadeira de pega-pega(pega um hoje, pega outro amanh); de outro lado, tem-se o interesse na busca do parceiro ideal, valendo o encontro como uma tentativa de achar a outra metade; e, por fim, a sria

preocupao com a volta ao namoro antigo, consciente, respeitoso e j de logo mais compromissado, para que o ficar se transmude numa escolha de parceiro com a dignidade que ele merece e o incentivo ao relacionamento incipiente e promissor.

2.5. Dignidade da pessoa humana exige respeito Tenha-se em mente e como farol o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III, da Constituio Federal brasileira de 1988). Como direito principiolgico imanente prpria essncia dos direitos humanos, o preceito em causa se afina com as regras de proteo do Estado famlia, considerada a base da sociedade, seja a formada pelo casamento ou a que se origina da unio estvel e da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226 e seus incisos, da mesma Carta). Sobre o tema, vale conferir a lio de Srgio Resende de Barros, no sentido de que no possvel imaginar os direitos humanos fundamentais sem pensar, concomitantemente, nos direitos que concernem famlia: O direito liberdade e igualdade, fraternidade e solidariedade humanas, segurana social e felicidade pessoal, assim como outros direitos humanos fundamentais j proclamados no Estado Liberal de Direito, todos eles do fundamento ao direito famlia e remetem ao recinto familiar o lar onde eles se realizam mais efetivamente, desde que envolvidos e amparados pelo afeto.6 Dentro dessa concepo humanstica e tendo-se vista a dignidade da pessoa humana como um princpio absoluto e judicializvel (pelo instrumental jurdico das aes judiciais), cabe considerar, tambm na esfera do relacionamento pessoal entre homem e mulher, que h de se ter em mente o mtuo e necessrio respeito entre os parceiros, mesmo que se cuide de uma experincia inicial que no frutifique em namoro ou convivncia. Com efeito, nas palavras de Fernando Ferreira dos Santos, ao justificar a impossibilidade de restries primazia daquele princpio maior, a dignidade da pessoa humana h de permanecer inaltervel qualquer que seja a situao em que a pessoa se
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Dos Direitos humanos da famlia: dos fundamentais aos operacionais. In: GROENINGA, Giselle; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). Direito de famlia e psicanlise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003, p. 143.

encontre, constituindo, em conseqncia, um minimum invunervel que todo o ordenamento jurdico deve assegurar, e que nenhum outro princpio, valor, se pode sacrificar, ferir o valor da pessoa.8 indispensvel concluir, nessa esteira, que o desrespeito pessoa, em qualquer circunstncia ou lugar, enseja a necessria responsabilidade e a garantida responsabilizao do ofensor, porque estar sendo ultrapassada a fronteira da liberdade para convolar-se em libertinagem ofensiva ao direito alheio.

2.5. Efeitos jurdicos do ficar. Estudo de um caso. Nesse contexto, imperioso concluir que a conduta humana, ativa ou omissiva, em qualquer plano de sua atuao, mesmo no singelo, passageiro e s prazeiroso (sem compromissos) gesto de ficar, dependendo dos personagens envolvidos, do lugar, das circunstncias e dos limites da fogosa investida, conforme seja, o fato em questo pode acarretar, sim, efeitos jurdicos pela violao de eventual desrespeito pessoa humana, com enquadro na tipificao de determinado ilcito civil ou mesmo penal. A comprov-lo, basta lembrar que o maior perigo do ficar, to comentado e temido, a mulher ficar grvida... Adiante se ver a conseqncia desse fato na esfera do direito de filiao. Mas com isso no se est afirmando que surta sempre um efeito jurdico, a atitude do ficante, pois curial tratar-se de um estgio de conduta sem enquadro no rol de famlia constituda, embora possa configurar o incio de uma futura jornada a dois (unio estvel no tem data certa de incio, mas pode ter um marco primeiro na ficada produtiva). Nem namoro, muito menos compromisso de noivado, desde que fique no plano da experimentao inconseqente. O que se afirma a sua correspondncia no plano jurdico, por efeitos que decorram de certas e especficas formas de ficar, como se d, por exemplo, nas situaes seguintes (sem o propsito de esgotar a casustica):

Princpio da dignidade da pessoa humana, So Paulo: Celso Bastos Editor, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p. 105.

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a) na esfera da responsabilidade civil, se o ficante abusa do conhecimento pessoal do(a) outro(a) para tornar pblico, em comentrios desairosos, a sua conquista e as facetas do(a) personagem envolvido, pode sujeitar-se a reclamo de indenizao por danos morais; b) da igual forma, responde civilmente aquele que divulga por fotos, filmes e stios da rede, o evento amoroso registrado numa ficada solitria; c) tambm na responsabilizao civil incide o envolvimento de ou com pessoa casada, pois a conduta infiel acarretar grave violao a dever conjugal, ensejando at mesmo razo para pedido de separao judicial (art. 1.573, incisos I e III, do Cdigo Civil); d) havendo prtica sexual, a mulher que assim ficou ter fundamentos para presumir a autoria da paternidade, com as decorrncias de registro da filiao e de reclamo de penso ao praticante (acrdo adiante comentado); e) no campo penal, a relatada divulgao injuriosa do ato de ficar enseja possvel tipificao de crime contra a honra (art. 140 do Cdigo Penal); f) o envolvimento de menor na prtica de ato de libidinagem pode caracterizar crime contra os costumes (corrupo de menor - art. 218 do Cdigo Penal);9 g) se houver relao forada, o ato sexual ou o ato de libidinagem podem constituir crime mais grave, de estupro ou de atentado violento ao pudor (art. 213 e art. 214 do Cdigo Penal); h) sendo o ficar praticado por chefe contra a empregada, tem-se o assdio sexual, figura nova na esfera do direito penal e do direito do trabalho (Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo - art. 216-A, do Cdigo Penal, includo pela Lei n. 10.224/2001;

Esse delito de corrupo de menor, na estrutura do Cdigo Penal, integra os Crimes contra os Costumes. Busca-se impedir a degradao moral do menor, na faixa dos 14 aos 18 anos. Se o menor tiver menos de 14 anos, haver presuno de violncia, com tipificao mais grave, por atentado violento ao pudor, nos termos do artigo 214, combinado com o artigo 224, a, do Cdigo Penal. Havendo prtica de conjuno carnal, cresce o delito para a figura do estupro, definida no artigo 213 do mesmo Cdigo, como a seguir anotado. Em todas essas previses punitivas, o intuito preservar a idoneidade da pessoa menor, enquanto no se ache corrompida moralmente. Na feliz imagem de Nelson Hungria, como se o menor fosse colocado em um plano inclinado: a queda seria mera questo de tempo.

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i) conforme seja o local do encontro, se aberto ou exposto ao pblico, pode chegar ao ponto de um ato obsceno (art. 233 do Cdigo Penal). Mas no direito de famlia que se chega, no raras vezes, responsabilizao civil no caso de ocorrer a gravidez da mulher pelo ficar mais ardoroso ainda que sob a desculpa de uma fornicatio simplex. Aqui o caso especial que chegou mesa dos pretrios, examinado e decidido em recente julgamento do Superior Tribunal de Justia, relatora a Ministra Nancy Andrighi.10 Ao de investigao de paternidade sob o fundamento de relao sexual fortuita da me do autor com o ru, coincidente com a data da concepo. O juiz havia julgado improcedente o pedido porque, embora tivesse havido recusa produo de percia pelo DNA, com a decorrente inverso do nus da prova, o autor no havia demonstrado sequer indcios da ocorrncia do relacionado amoroso alegado. Deu-lhe confirmao o Tribunal de Justia. Mas o recurso endereado ao Superior Tribunal de Justia encontrou guarida pelo fato inquestionvel de que a me do autor havia mantido relacionamento sexual com o ru, ainda que em encontro fugaz, do tipo ficar. Na fundamentao do voto condutor do julgamento pesou, primeiro, a circunstncia de no ter o ru comparecido ao exame pericial, em evidente prejuzo busca da verdade real. No obstante, foi considerado que, pelo ordenamento jurdico vigente e segundo a jurisprudncia sobre o tema, a mera inverso decorrente da recusa de produzir o DNA no seria suficiente, por si s, para a procedncia do pedido, porquanto se fazia necessria a prova de relacionamento entre a genitora e o investigado. O que efetivamente fez pender a balana em favor da aceitao da investigatria foi a prova do relacionamento havido entre aquelas pessoas. Vale reproduzir trecho do acrdo, no ponto de maior interesse, aps salientar que no seria condio essencial a prova do relacionamento dito amoroso por mais tempo, para a declarao de paternidade: Basta a prova de relacionamento casual existente entre a genitora e o investigado, esta temperada em considerao aos hbitos sociais, comportamentais e sexuais adotados,
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Recurso Especial n. 557.365, de Rondnia, 3. Turma do STJ, j. em 7 de abril de 2005, v. u. Os demais componentes da Turma, Ministros Castro Filho, Antnio de Pdua Ribeiro, Humberto Gomes de Barros e Carlos Alberto Menezes Direito votaram com a Relatora Min. Nancy Andrighi.

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que partem do simples ficar, relao fugaz, de apenas um encontro, mas que pode garantir a concepo, dada a forte dissoluo que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexual. Com esses fundamentos, considerada a recusa do ru ao exame pericial e tendo em vista a prova evidenciada de relacionamento casual entre a genitora e o investigado, o Tribunal julgou procedente o pedido a fim de declarar o vnculo de filiao paterna em questo. Observe-se que alm do reconhecimento da paternidade, o evento que lhe deu causa, ainda que simples relacionamento fugaz, mero ficar aparentemente sem compromisso, outros efeitos jurdicos necessariamente produzir na esteira do direito de famlia, em especial aqueles de carter patrimonial, determinantes da prestao alimentcia pelo genitor ao filho menor (art. 1.694 do Cdigo Civil) e dos direitos sucessrios sobre os bens que o ascendente vier a deixar em caso de morte (art. 1.829 do mesmo Cdigo).

3. NAMORO E NOIVADO Passo importante na escalada do afeto ocorre se o encontro inicial revela o incio de uma efetiva relao amorosa. D-se ento, o namoro, j agora um compromisso assumido entre homem e mulher que se entendem gostar um do outro. Pode ser paixo primeira vista, embora nem sempre isso acontea, pois o amor vai se consolidando aos poucos, com os encontros e desencontros do casal embevecido. Do latim in amore, o namoro sinaliza situao mais sria de relacionamento afetivo. Tende a se tornar de conhecimento da famlia, dos amigos, da sociedade. Surge entre os enamorados uma cumplicidade no envolvimento porque passam a ter interesses comuns e um objetivo ainda que longnquo de formarem uma vida a dois. O namoro moda antiga se fazia cauteloso e era at difcil chegar aos beijos e abraos, o que s acontecia depois de certo tempo de espera e da aprovao familiar (era comum o namoro incipiente no sof da sala dos pais da moa, sob olhares crticos e vigilantes dos donos da casa). Hoje sabidamente mais aberta a relao, que logo se alteia

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para os carinhos mais ardentes e com boa margem de liberalidade (fim de semana a ss, viagens, sexo quase declarado). De qualquer forma, o namoro traz nsita a idia de respeito mtuo e de fidelidade entre as pessoas envolvidas. No significa estarem elas obrigadas a manter o caso, muito menos a caminho seguro do altar. Pode haver rompimento, comum a desistncia de namoro e a sua volta lacrimosa, sempre na busca de um acerto na relao, que pode ou no acontecer nessa fase. Liberdades parte no amor livre que passou a campear na sociedade dita moderna, bem de ver que o namoro puro e simples no traz conseqncias jurdicas diversas daquelas que, direta ou indiretamente, aplicam-se fase do ficar. Fcil lembrar a chance de gravidez, aqui at bem maior, que leva ao reconhecimento de filiao paterna e suas obrigaes patrimoniais. Sem falar na possibilidade desse fato conduzir os namorados a uma antecipao de um casamento (nem sempre programado), por presses morais e do prprio ambiente familiar (era o casamento na delegacia, que se fazia imperioso em tempos dantanho). Veja-se, a tal propsito, que a lei permite o casamento de quem no alcanou a idade nbil (16 anos), para evitar a imposio ou cumprimento de pena criminal, em caso de gravidez (art. 1.520 do Cdigo Civil). Na mesma esteira, no se anula, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez (art. 1.551 do mesmo Cdigo). De considerar, ainda, a situao do namoro prolongado anos a fio, resvalando na prtica convivncia familiar e reforando-se com a realizao de economia e investimentos em conjunto (poupar para aquisio de casa, compra de terreno etc). Ser uma quase unio estvel ou aos menos uma garantida sociedade de fato, a exigir partilha dos bens no caso de rompimento do dito namoro, para que no haja enriquecimento sem causa do titular (aplicvel a smula 380 do STF).

3.1. Noivado

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Namoro que se preze vira noivado, este, como resqucio dos antigos esponsais ou promessa de casamento. a resultante da evoluo natural do namoro, quando se torna mais firme e verdadeiro. No h previso legal de noivado, como, de resto, o Cdigo tambm no menciona as situaes de namoro e, menos ainda, o envolvimento primrio do simples ficar. Mas nem por isso cala-se o direito uma vez que nesta fase maior de compromisso de casar, a seriedade leva a outras conseqncias que so naturalmente aplicveis ao caso, especialmente no campo indenizatrio quando ocorre a quebra injustificada do dever assumido. J se falou nos esponsais. Tratava-se de contrato escrito, com origem na vetusta Lei de 06 de outubro de 1.784 e insero na Consolidao das Leis Civis, artigos 76 e seguintes. Pelo contrato esponsalcio, o homem e a mulher assumiam o compromisso solene de contrair casamento, com estipulao de prazos e outras condies. O instrumento exigia-se escrito e solenizado por escritura pblica. O escrito particular era aceito de forma restrita, isto , pelo prazo exguo de um ms, pois perdia eficcia se no fosse reduzido a escritura pblica nesse tempo. Na hiptese de arrependimento ou recusa unilateral, a lei garantia vtima ao para exigir o cumprimento dos esponsais ou para pedir indenizao pelos prejuzos

decorrentes da quebra do compromisso.

3.2. Indenizao por danos materiais e morais Com a instituio do casamento civil, pelo Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1980, desapareceu do direito de famlia a figura do contrato esponsalcio. Mas nem por isso se h dizer que as partes que prometem convolar npcias estejam desoneradas de qualquer responsabilidade. Extinguiu-se a norma, porm prevalecem os princpios, com as necessrias adaptaes aos fatos da vida social e ao sistema jurdico em vigor no pas. So hipteses de rompimento danoso do noivado aquelas em que um dos nubentes desaparece s vsperas do casamento, assume novo relacionamento amoroso ou, ainda pior 15

e mais doloroso, abandona o(a) noivo(a) aos ps do altar. At mesmo possvel que o arrependimento se revele na ltima hora, na recusa ao sim diante da pergunta solene do celebrante da unio conjugal. O tema, de pouco trato na doutrina, mereceu estudo por parte de Marcelo Truzzi Otero, com a segura concluso de que, subsistindo arrependimento injustificado por parte do noivo recalcitrante, pode configurar-se o dever de indenizar eventuais danos materiais e morais causados ao noivo (ou noiva) abandonado (a). Salienta que para essa

responsabilizao civil do infrator preciso que se demonstre a ocorrncia de seus pressupostos fticos: que a promessa de casamento tenha sido ajustada pessoalmente pelos noivos; que a quebra da promessa carea de justo motivo; presena de dano.11 Na mesma linha o magistrio de Maria Helena Diniz, firmando os requisitos para tal responsabilidade indenizatria: a) a promessa de casamento firmada pelos noivos (e no s por seus pais); b) a recusa de cumprir a promessa por parte de um dos noivos; c) a ausncia de motivo justo; d) a ocorrncia de dano outra parte.12 A primeira conseqncia jurdica, numa situao dessas, seria a devoluo dos presentes de casamento aos doadores, porque se torna ineficaz a liberalidade feita em contemplao de casamento que no se realize (art. 546 do Cdigo Civil). Da mesma forma, os donativos trocados entre os noivos, assim como as lembranas, cartas e fotografias de cada qual devem retornar ao legtimo dono. E tambm caber, como antevisto, a indenizao por danos materiais e morais decorrentes da injustificada recusa ao casamento contratado pelos noivos, sempre que sua expectativa seja frustrada sem a devida justificao. No se trata, aqui, de qualquer rompimento de noivado, pois o compromisso seria meramente moral, sem carter coercitivo. O que se indeniza, em casos tais e desde que os fatos e circunstncias o justifiquem, o efetivo dano constatado pela quebra da promessa havida entre os nubentes. Dentre os requisitos acima mencionados, avulta o exame dos prejuzos de ordem material, como os
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A quebra dos esponsais e o dever de indenizar dano material e dano moral.Artigo publicado na RT, vol. 766/100, So Paulo: Revista dos Tribunais, agosto de 1999. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. V Direito de Famlia, 20. ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 49.

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resultantes de gastos com os aprestos do casamento (vestido de noiva, festa das bodas, moblia do futuro lar etc..), bem como os derivados de eventual demisso do emprego para casar-se, abandono dos estudos com a mesma finalidade, renncia a uma herana ou a doao por presso do(a) noivo(a) e coisas do gnero. Demais disso, avulta o dano moral pelo sofrimento impingido pessoa abandonada, como no exemplo dado por Edgard de Moura Bittencourt, de caso ocorrido em Leon, Espanha, em que um rapaz, ao ser interrogado na celebrao se era de livre e espontnea vontade que recebia a noiva como legtima esposa, respondeu de sopeto: para ser franco, no. E ato contnuo retirou-se da igreja, deixando a moa desmaiada e atnita toda a famlia a geral platia de convidados.13 Claro est que essa noiva padeceu uma forte humilhao em pblico e por muito tempo ter amargado as dores do seu lamentvel infortnio. Ainda por lembrar, na toada do que antes se afirmou com relao ao ficar e ao namoro, que o noivado trar conseqncias de maior monta no campo do direito de famlia sempre que haja filhos da relao havida entre o par amoroso. Anote-se, por fim, que essa forma de relacionamento mais ntima muito se avizinha dos lindes de efetiva convivncia familiar, quem sabe tangenciando a moldura de uma unio estvel, de que se cuidar a seguir.

4. UNIO ESTVEL Da unio estvel como espcie de entidade familiar pode afirmar-se que somente existe e perdura enquanto traduzir uma "unio feliz". Consiste numa relao de puro afeto entre homem e mulher. A comunho de vida que se estabelece por essa via informal tem por objetivo a mtua felicidade e a formao de uma famlia, sem necessidade de interveno cartorria ou judicial.

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Caso reproduzido por Maria Helena Diniz, op. cit., p. 51, apontando as fontes: Edgard de Moura Bittencourt, Famlia, Rio: ed. Alba, 1970, e Antonio Chaves, Esponsais, verbete na Enciclopdia Saraiva de Direito, So Paulo: Saraiva, p. 329.

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Trata-se de espcie de famlia paralela ao casamento, tanto que pode, a unio estvel, converter-se em casamento. As duas formas de convivncia constituem entidade familiar digna de proteo do Estado, conforme previsto na Constituio Federal, artigo 226 e seus incisos, e regulamentado, primeiro por leis especiais (Lei n. 8.971, de 29.12.94, e Lei n. 9.278, de 10.05.96) e, depois, pelo Cdigo Civil em vigor. Notvel conquista, essa, mas ainda assim acompanhada de duas dificuldades: a curto prazo, a necessidade de regulamentao, que dispensasse o recurso analogia e efetivamente listasse os direitos e deveres tpicos da unio estvel, equivalncia dos direitos e deveres do casamento formal, como veio a ocorrer com a legislao especial sobre a matria; a curto, mdio e longo prazos, a extenso, para pessoas do mesmo sexo, desse direito reconhecido para a unio estvel entre homem e mulher, porque, embora nos trabalhos da constituinte os prprios ncleos de representao dos interesses das Igrejas se mostrassem mais abertos ao reconhecimento formal da unio estvel, visavam a impedir, com muito mais intensidade, que tal reconhecimento se estendesse a pessoas do mesmo sexo e a relaes adulterinas e incestuosas.14

4.1. Direitos aos companheiros na legislao anterior Seja como for, em contrapeso ao tratamento restritivo observado no Cdigo Civil de 1916 poca em que o reconhecimento de direitos para a informalidade era ainda coisa ignbil , as unies de homem e mulher sem casamento tiveram reconhecidos certos direitos na legislao esparsa, tanto antes como depois da vigente Constituio Federal. Merecem destaque os seguintes pontos em favor do antigo concubinato, extrados de
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J se observam avanos em favor dos direitos dos homossexuais neste pas, especialmente no reconhecimento de direitos previdencirios aos companheiros. A legislao estrangeira registra notveis mudanas, com admisso do casamento entre pessoas do mesmo sexo em diversos Estados modernos, como a Holanda, a Frana, os pases escandinavos e o Reino Unido. O reconhecimento de direitos sucessrios costuma ser um dos primeiros momentos no reconhecimento da viabilidade jurdica de uma unio estvel: assim foi com a unio estvel entre homem e mulher, e assim tem sido com a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Conseqentemente, uma questo de tempo ainda que de longo tempo at que se conceda a forma do casamento civil s unies entre pessoas do mesmo sexo no Brasil. Ainda, no impossvel que, futuramente, o mesmo raciocnio que concede primordialmente direitos sucessrios a uma relao em que h dependncia promova o reconhecimento jurdico de direitos sucessrios entre pessoas sem vnculo familiar, porm com intensa relao afetiva, como a possvel de acontecer entre amigos ntimos.

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dispositivos esparsos na legislao, sem pretenso de esgotar a casustica: reconhecimento de filhos, independentemente de sua origem (revogao do art. 358 do CC/1916, pela Lei 7.841, de 17 de outubro de 1989; Leis 883, de 21 de outubro de 1949, 7.250, de 14 de novembro de 1984, 8.069, de 13 de julho de 1990, arts. 26 e 27, e 8.560, de 29 de dezembro de 1992). Buscava-se, por essas medidas, aplicar aos filhos o princpio da dignidade da pessoa humana, ao dar-lhes tratamento igualitrio em relao aos filhos havidos no casamento formal; adoo de filho por concubinos (Lei 8.069/1990, art. 42, 2.). Como os concubinos na verdade, os companheiros passavam a ser reconhecidos como entidade familiar e seus filhos naturais adquiriram plenos direitos de filiao, nada mais vlido juridicamente e portanto socialmente do que estender o reconhecimento desse poder e dessa filiao por meio da extenso, aos companheiros, do direito de adotar; dependncia do companheiro para levantamento de certos valores do autor da herana (art. 1.037 do CPC e Lei 6.858, de 24 de novembro de 1980). Do mesmo modo que no item anterior, mas neste caso um direito antevisto prpria Carta de 1988: havendo efetivamente dependncia numa unio estvel, nada mais justo do que reconhecer direitos sucesso; dependncia do companheiro para fins previdencirios (CF/1988, art. 201, V; Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, repetindo normas anteriores) e fiscais (legislao do Imposto de Renda). Reconhecidos j na atual fase constitucional, esses direitos ajustam na rea previdenciria e na rea tributria o reconhecimento da unio estvel; direito da mulher ao nome do companheiro (Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973 Registros Pblicos art. 57, 2. a 6.). Formalmente, trata-se de reconhecer direitos civis companheira (a adio dos apelidos do companheiro facilitaria, por exemplo, o reconhecimento pblico da unio perante a sociedade ou rgos pblicos); todavia, de momento anterior atual Constituio e ainda na poca do nosso militarismo, esses pargrafos da Lei de Registros Pblicos visavam menos garantir direitos mulher do que garantir, diante do crescente reconhecimento civil da unio estvel, a permanncia da proeminncia do marido sobre a mulher; exigncia principalmente de setores conservadores, o reconhecimento desse novo direito veio acompanhado da negao de

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direito equivalente ao homem que quisesse adicionar ao seu os apelidos da companheira; bem de famlia, extensvel a qualquer espcie de entidade familiar (Lei 8.009, de 29 de maro de 1990). Tambm uma regulamentao da Constituio de 1988, permitiu s unies estveis a mesma extenso garantida ao casamento nessa matria de direitos reais; sub-rogao do companheiro na locao de imveis urbanos, em caso de dissoluo da vida em comum com o locatrio ou de seu falecimento (Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, arts. 11 e 12). Esse direito decorrncia inevitvel j reconhecida pelos tribunais dos demais direitos decorrentes do reconhecimento de direitos e deveres reais e sucessrios da unio estvel. - alimentos, meao e herana, nos termos das leis n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, e n. 9.278, de 10 de maio de 1996. Esta legislao especial veio a ser substituda pela regulamentao da matria no vigente Cdigo Civil brasileiro, a seguir examinado.

4.2. Efeitos jurdicos da unio estvel - Cdigo Civil O Cdigo Civil de 2.002, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, dedica um captulo especial Unio Estvel, compreendendo os arts. 1.723 a 1.726, com sua conceituao, impedimentos, direitos e deveres dos companheiros, regime de bens e converso em casamento e mais o art. 1.727, que define o concubinato.15 Disposies esparsas em outros captulos do Cdigo Civil tratam de efeitos patrimoniais da unio estvel, como nos casos de obrigao alimentar (art. 1.694) e do

A noo de concubinato unio de fato entre homem e mulher por lei impedidos de casar tornou-se muito restrita, designando o que se entende vulgarmente por relao adulterina, mas que tambm pode ser uma relao de incesto. No importa o tipo de relao entre impedidos de casar, o concubinato pode ocorrer tanto paralelamente ao casamento quanto unio estvel. Deixando de lado ideologias moralistas, o reconhecimento dessa forma estrita de concubinato tambm um avano em termos de criao de direitos, ainda que a isso corresponda um problema em termos de organizao social. Tambm no impossvel que, em vista do reconhecimento desses direitos na relao adulterina, se desenvolva e se consagre a proteo jurdica em casos de poligamia prtica velada, mas no incomum no Brasil e se amplie ainda mais esse processo de criao de direitos. De registrar, neste passo, que a presente nota e outras acima reproduzidas sobre direitos unio estvel e sua diferenciao do concubinato constam do artigo Distino jurdica entre unio estvel e concubinato, deste autor e de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, em Novo Cdigo Civil - questes controvertidas no direito de famlia e sucesses, vol. 3, coord. de Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves, So Paulo: Mtodo, 2005, p. 239.

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direito sucessrio do companheiro (art. 1.790). A conceituao da unio estvel consta do artigo 1.723 citado, assim: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. No se configura unio estvel se houver impedimento matrimonial entre os parceiros.16 Nesse sentido dispe o art. 1.723, 1, mandando aplicar o art. 1.521 do Cdigo Civil, que enumera os impedimentos para casar, abrangendo os ascendentes e descendentes, colaterais at o 3. grau, afins em linha reta etc. No mesmo pargrafo do art. 1.723, segunda parte, resolve-se tormentosa questo atinente ao estado civil dos companheiros, em face do impedimento por serem casados. O dispositivo exclui a incidncia do inciso VI do art. 1.521 do Cdigo Civil, que trata desse impedimento, no caso de a pessoa casada se achar separada judicialmente ou de fato. Na esfera das relaes pessoais entre os companheiros, o art. 1.724 do mesmo Cdigo enumera os deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos, deveres tais que igualmente competem aos casados (com o acrscimo, para estes, da obrigao de manter o domiclio em comum; e a substituio do dever de lealdade pelo de fidelidade, no mais que um preciosismo semntico). No aspecto patrimonial, tal qual no casamento, a unio estvel sujeita-se, no que couber, ao regime da comunho parcial de bens (art. 1.725 do CC). Comunicam-se, portanto, os aqestos, isto , os bens adquiridos a ttulo oneroso durante a convivncia, salvo se havidos com o produto de bens adquiridos anteriormente. Ressalva-se a possibilidade de contrato escrito entre os companheiros dispondo de forma contrria quanto aos bens havidos durante a convivncia e sua administrao. Diversamente do que se d no pacto antenupcial dos casados, na unio estvel no se exige a formalidade de estipulao por escritura pblica, bastando que se celebre contrato escrito, seja no incio, no curso da convivncia ou mesmo por ocasio de sua dissoluo.

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por isso que, ao lado da unio estvel, o Cdigo Civil, art. 1.727, reconhece a distinta figura do concubinato (em sentido estrito).

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A obrigao alimentar entre companheiros decorre do dever de mtua assistncia, assegurado no art. 1.724 do Cdigo Civil. Sua aplicao tem lugar nos termos do art. 1.694 do mesmo Cdigo, que coloca no mesmo plano os parentes, cnjuges ou companheiros, facultando-lhes pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao. Na mesma esfera da proteo material, o Cdigo Civil, em seu art. 1.790, trata do direito do companheiro sobrevivente no plano sucessrio, prevendo que participar da sucesso do outro somente quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. Essa forma concorrencial na herana por parte do companheiro distingue-se, pelas condies e pelo valor das quotas, da participao garantida ao cnjuge sobrevivente, que est regulada nos artigos 1.829 e seguintes do Cdigo Civil.17

4.3. Concubinato Em disposio final do ttulo sobre unio estvel, o Cdigo Civil trata do concubinato, definindo-o como relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar (art. 1.727). Parece ter sido intuito do legislador extremar o concubinato

Para um estudo mais abrangente das situaes em confronto, seja o direito sucessrio do companheiro, seja o do cnjuge, ver Direito de Herana, de Euclides de Oliveira, So Paulo: Saraiva, 2005, p. 92 e 148; e Inventrios e Partlhas, de Sebastio Amorim e Euclides de Oliveira, 19. ed., So Paulo: Leud, 2005, p. 94 e 115.

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da unio estvel, sem previso de direitos que se restringem a esta espcie de entidade familiar. A conceituao legal de concubinato exclui os casos de relaes eventuais, fugazes, que no apresentam interesse jurdico entre as partes. So hipteses de simples ficar, de namoro ou de condio de amante, sem maior relevo na esfera dos direitos pessoais de cada um, salvo as situaes de danos materiais ou morais, sociedade de fato na formao de patrimnio, bem como os possveis reflexos nos casos de filiao havida dessa relao amorosa (como visto em itens acima). Tambm comporta reparo a meno do texto legal aos impedidos de casar, que se relacionem como meros concubinos, quando existe a exceo, prevista em outro artigo, para a pessoa casada que esteja separada de fato ou judicialmente, podendo, nessa hiptese, formar uma famlia sob o plio da unio estvel, consoante permisso do art. 1.723, 1.o, do mesmo Cdigo. Em qualquer situao, porm, mesmo quando desfigurada a unio estvel como entidade familiar, tipificando-se como mero concubinato, pode restar a situao indelvel da chamada "famlia de fato", que subsiste mesmo sem lei que lhe d cobertura. A falta de revestimento legal no obsta ao reconhecimento de certos efeventuais, ingressando no rol das entidades familiares acolhidas pelo Cdigo Civil e colocadas sob o manto da proteo jurdica do Estado.

5. CASAMENTO O casamento forma de constituio de entidade familiar, ao lado da unio estvel, a merecer proteo jurdica nos termos da Constituio Federal, artigo 226, e dos preceitos l, artigo 226, e dos preceitos contidos em extensa titulao do Cdigo Civil, a partir de seu artigo 1.511. Sua conceituao de unio civil ou religiosa com efeitos civis implica comunho plena de vida do homem e deventuais, ingressando no rol das entidades familiares acolhidas pelo Cdigo Civil e colocadas sob o manto da proteo jurdica do Estado.

5. CASAMENTO 23

O casamento forma de constituio de entidade familiar, ao lado da unio estvel, a merecer proteo jurdica nos termos da Constituio Federal, artigo 226, e dos preceitos contidos em extensa titulao do Cdigo Civil, a partir de seu artigo 1.511. Sua conceituao de unio civil ou religiosa com efeitos civis implica comunho plena de vida do homem e da mulher, com base na igualdade dos direitos e deveres inerentes sociedade conjugal (artigo 1.511), princpios tais que sero repisados no captulo da eficcia do casamento (art. 1.565). Disposies sobre o casamento religioso, em alterao a normas da lei registrria (6.015/73), facilitam o registro civil desta espcie de unio legal. A facilitao decorre da possibilidade de efetuar-se o registro a qualquer tempo, mesmo depois de vencido o prazo de 90 dias de sua realizao, bastando que se renove a habilitao matrimonial, providncia esta que visa apurar a inexistncia de impedimentos para o casamento.

5.1. Impedimentos matrimoniais e causas suspensivas O Cdigo Civil em vigor reduz os impedimentos matrimoniais a sete situaes, conforme enumerao do artigo 1.521. Correspondem aos impedimentos absolutos do Cdigo de 1916, descritos em seu artigo 183, incisos I a VIII, com exceo do inciso VII, que probia o casamento do cnjuge adltero com o seu co-ru por tal condenado. Cingem-se, os impedimentos absolutos, s hipteses tradicionais de vedao do casamento entre parentes prximos, ascendentes e descendentes, colaterais at o terceiro grau, adotante e adotado, afins em linha reta, pessoas casadas e unio do cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. Fora do rol dos impedimentos matrimoniais, mas com eles relacionados, situam-se as causas suspensivas, dispondo a respeito o Cdigo Civil, no artigo 1.523, que no devem contrair casamento certas pessoas, em hipteses em que Cdigo anterior, no artigo 183, incisos XIII a XVI, classificava como impedimentos meramente proibitivos, embora com algumas alteraes no texto. As disposies referem-se ao vivo ou viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no proceder ao inventrio e partilha dos bens; ao

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divorciado, enquanto no tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; viva ou mulher com casamento anulado, at 10 meses depois da viuvez ou da dissoluo do casamento; e, finalmente, ao tutor ou curador e seus parentes, com a pessoa tutelada ou curatelada.

5.2. Direitos e deveres do marido e da mulher Em captulo sobre a eficcia do casamento, o Cdigo Civil dispe que homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia (artigo 1.565).18 Acabou-se a antiga viso discriminatria dos membros da entidade familiar. Por isso que enfatiza, o artigo 1.567 do Cdigo Civil, que a direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. O rol de deveres de ambos os cnjuges, previsto no artigo 1.566 do mesmo Cdigo, repete os quatro incisos do artigo 231 do Cdigo anterior fidelidade, vida em comum, assistncia, criao dos filhos -, e acrescenta mais um: respeito e considerao mtuos. No se cuida de mera extenso pleonstica do dever de assistncia moral. A nfase se justifica em razo da comunho de vida imanente ao casamento, de sorte que o distanciamento por falta de dilogo, a frieza no trato pessoal e outras falhas de comunicao podem afetar aquela convivncia, motivando, com isso, novas figuras de quebra de dever conjugal.

5.3. Separao e divrcio Casar pode ser fcil, descasar que so elas. Diversamente do que se d na unio estvel, em que o distrato tipicamente informal, no casamento h necessidade de processo judicial para que se dissolva a sociedade e o vnculo de conjugalidade.

Note-se a preocupao em extirpar o tratamento jurdico diferenciado que o Cdigo de 1916 estabeleceu entre os cnjuges, bastando lembrar que seu artigo 233 se referia ao marido como o chefe da sociedade conjugal, e o artigo 240, originalmente, classificava a mulher como auxiliar, e, com a reforma da Lei 4.121/61 deu-lhe promoo para assistente, mas conservando a submisso feminina, uma vez que sua incumbncia se restringia a velar pela direo material e moral da casa.

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O Cdigo Civil incorpora em seu texto captulo referente dissoluo da sociedade conjugal, que havia sado para legislao prpria desde o advento do divrcio.19 D-se o trmino da sociedade conjugal por morte, invalidade do casamento, separao judicial e divrcio. Uma causa se acrescenta, porm, relativa presuno de morte por ausncia de um dos cnjuges (artigo 1.571, 1o do novo Cdigo). Note-se que o Cdigo de 1916 considerava a ausncia morte presumida somente para fins de sucesso definitiva (artigo 10, c.c. com 481 e 482). Permanece a clssica diviso da separao judicial em: a) consensual (por mtuo consentimento) e b) litigiosa, seja decorrente de culpa de um dos cnjuges ou de causas objetivas independentes de culpa (ruptura de vida em comum por mais de um ano, ou grave doena mental por mais de dois anos). Na separao consensual a inovao do Cdigo de 2002 est na reduo do prazo de casamento, que cai de dois para um ano (artigo 1.574). Mostra-se correta essa diminuio do chamado prazo de experincia no casamento, que poderia ser at menor, em torno de trs ou de seis meses, como observado em outras legislaes. A separao litigiosa por culpa, derivada de grave violao a deveres conjugais, que torne insuportvel a vida em comum, tem a sua casustica ampliada, relativamente s previses genricas do artigo 5o da Lei n. 6.515/77. O Cdigo Civil retorna ao sistema de enumerao de motivos, que constava do revogado artigo 317 do Cdigo de 1916. Agora, o rol do artigo 1.573 mais amplo, porm com caracterstica meramente exemplificativa, abrangendo os seguintes motivos: adultrio, tentativa de morte, sevcia ou injria grave, abandono voluntrio do lar por um ano contnuo, condenao por crime infamante e conduta desonrosa. O pargrafo nico do mesmo artigo faculta ao juiz considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.20

Acha-se revogada, assim, a Lei n. 6.515/77, que regulamentava a separao judicial e o divrcio, ao menos no que tange s suas disposies de natureza material, atinentes s causas, requisitos e espcies, muito embora ainda subsistam suas disposies de cunho processual, especialmente as relativas converso da separao judicial em divrcio (artigos 35 a 37) e ao divrcio consensual (artigo 40, 2o). J proclamava o poeta Vincius de Morais, diplomata e filsofo do cotidiano, que o amor infinito enquanto dura. Mas importante igualmente lembrar que o segredo do casamento no a harmonia eterna. Bem o diz Stephen Kanitz, ao salientar que depois dos inevitveis arranca-rabos, a soluo ponderar, se acalmar e partir de novo com a mesma mulher, da extraindo sua receita: O segredo, no fundo, renovar o
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Subsistem as modos de divrcio: a) indireto, pela converso da separao judicial, decorrido o prazo de um ano , e b) direto, pela comprovada separao de fato por mais de dois anos, conforme dispe o artigo 1.580, 1o e 2o, do Cdigo Civil. No se menciona a culpa, bastando se verifique o decurso do prazo estabelecido em cada uma dessas situaes.

5.4. Nome do cnjuge A adoo do sobrenome do cnjuge deixa de ser privilgio da mulher e passa a ser direito assegurado a ambos os cnjuges, bastando que faam a opo no procedimento da habilitao matrimonial (artigo 1.565, 1o). E a perda desse nome acrescido somente ocorrer para o cnjuge declarado culpado, se assim o requerer o outro e desde que a alterao no cause prejuzos para a identificao do cnjuge, distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos, ou dano grave reconhecido em deciso judicial (artigo 1.578).

5.5. Poder familiar O ptrio poder passa a denominar-se poder familiar. Foi intuito do legislador afastar a conotao patriarcalista, de predominncia da figura paterna nas relaes com os filhos menores. Trata-se do feixe de direitos e deveres dos pais com relao aos filhos menores, que ficam sob sua guarda, criao e formao, conforme previsto nos artigos 1.630 e seguintes do Cdigo Civil.

5.6. Proteo pessoa dos filhos A filiao presumida em razo de se acharem casados os genitores, ainda mesmo em casos de reproduo assistida (art. 1.596 do CC), ressalvados os casos de sua
casamento, e no procurar um casamento novo (Ponto de vista: O segredo do casamento, na revista Veja, So Paulo: ed. Abril, 290904, pg. 22; e nos sites: www.veja.abril.com.br, ou www.kanitz.com).

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impugnao pelo marido, nas condies citadas na lei. Separados ou divorciados os pais, cabe a eles dispor de comum acordo sobre a guarda dos filhos menores. No havendo consenso, porm, a deciso caber ao juiz. O Cdigo Civil assim dispe, afastando-se do critrio de culpa na separao, para dizer, de forma concisa e lapidar, que a guarda dos filhos ser atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la (artigo 1.584). Leva-se em conta, portanto, o superior interesse dos filhos, para que permaneam com o pai ou com a me, independente de quem tenha sido o responsvel pela separao. O que importa examinar, nesse caso, a condio pessoal do guardio, a significar capacitao material e moral para assistncia e educao dos filhos. Paralelo ao direito de guarda por um dos cnjuges, tem-se o direito do outro a visitar os filhos e t-los em sua companhia, bem como fiscalizar sua manuteno e educao (artigo 1.589).

5.7. Regime de bens no casamento Conforme seja o regime de bens no casamento haver ou no, em maior ou menor grau, o direito de meao entre os cnjuges, demandando providncias de partilha dos bens tanto que se dissolva a sociedade conjugal. A opo pelo regime de bens continua sujeita celebrao de pacto antenupcial por escritura pblica, salvo se escolhido o regime da comunho parcial, em que bastar a reduo a termo no processo de habilitao (artigo 1.640 e seu pargrafo nico). Diversamente da imutabilidade prevista no Cdigo de 1916, o Cdigo vigente permite a alterao do regime de bens no curso do casamento, desde que autorizada judicialmente em pedido motivado de ambos os cnjuges, comprovando-se as razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (artigo 1.639, 2o). Quatro so os regimes de bens, pelo novo Cdigo, porm com enumerao diversa do Cdigo revogado. Desaparece o regime dotal, que, na realidade, tem sido de raro uso entre ns. Ao lado dos regimes da comunho universal, da comunho parcial (que continua sendo o regime legal, na falta de conveno) e do regime da separao de bens, surge o 28

regime da participao final nos aquestos. Trata-se, este ltimo, de novidade inspirada na legislao de pases europeus. Consiste numa forma hbrida de separao de bens, durante o casamento e de comunho parcial ao dissolver-se a sociedade conjugal. Esclarecem os artigos 1.627 a 1.675 do novo Cdigo que, nesse regime de participao final nos aquestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio, formado pelos bens que possua ao casar e os adquiridos, a qualquer ttulo durante o casamento, sendo que, poca da dissoluo da sociedade conjugal, faz-se a partilha do patrimnio adquirido onerosamente durante a vida em comum.

5.8. Alimentos Dispe o artigo 1.694 do Cdigo Civil que os parentes, cnjuges ou companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com sua condio social e para fins de educao. H que levar em conta a capacidade econmico-financeira da pessoa obrigada ao pagamento, para que se fixe a prestao de forma racional e equilibrada, conforme se extrai das disposies dos artigos 1.694, 1o, e 1.695 do mesmo ordenamento. Ponto de interesse por seu carter inovador diz com a possibilidade de serem fixados alimentos mesmo em caso de culpa da pessoa necessitada, porm de forma restrita, pois, os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia (artigo 1.694, 2o). O mesmo tratamento se d ao cnjuge na separao judicial, ou seja, o culpado perde o direito a alimentos, salvo se necessitar e no tiver parente em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, ficando o ex-cnjuge obrigado ao pagamento no valor indispensvel sobrevivncia do necessitado (artigo 1.704 e pargrafo nico). Outra novidade diz com a vedao de renncia do direito a alimentos, que abrange todos os possveis necessitados, incluindo-se cnjuges e companheiros, como deflui do artigo 1.707. Constitui retrocesso ao entendimento jurisprudencial de admissibilidade da renncia dos alimentos pelo cnjuge na separao judicial por mtuo consentimento. Revigora-se, portanto, o enunciado da smula 379 do Supremo Tribunal Federal, que j no vinha tendo aplicao regular por entender-se ultrapassada, especialmente em situaes de renncia pelo cnjuge que ficasse com bens suficientes para manter-se de forma autnoma.

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5.9. Direito de herana Garante-se ao cnjuge o direito sucessrio, de mais ampla forma que a prevista para o companheiro. Pelo que dispe o Cdigo Civil nos artigos 1.829 e seguintes, o cnjuge passa a concorrer com os herdeiros descendentes, salvo quando tenha sido casado nos regimes da comunho universal, no da separao obrigatria de bens ou no regime da comunho parcial relativamente aos bens comuns. Demais disso, o vivo concorrer em igualdade de condies com os ascendentes, qualquer que seja o regime de bens. E conserva o direito herana total, em no havendo descendentes ou ascendentes do falecido. Como reforo, o cnjuge sobrevivo includo no rol dos herdeiros necessrios, por isso com direito legtima (metade da herana art. 1.845 do Cdigo Civil) e conserva o direito de habitao sobre o imvel que servia ao casal (art. 1.831).

6. CONCLUSO A exposio das conseqncias jurdicas da escalada do afeto nos aspectos familiar e patrimonial bem evidencia que o legislador se preocupa com o relacionamento das pessoas na sua plenitude e inteireza. O que se pretende proteger e garantir os direitos de cada um, numa escala diretamente proporcional ao avano do trato afetivo, ou seja, quanto mais prxima, intensa e duradoura a relao, mais surgir o manto jurdico da tutela do Estado. Desde a primeira amostra de aconchego at o namoro, o compromisso mais srio, a convivncia pblica e feliz at o casamento de papel passado, estar sempre o direito ao dispor da pessoa lesada para que se restaure a sua dignidade humana, princpio fundante da ordem constitucionalmente estabelecida na vivncia familiar e social.

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