Apuntes Profesor Gustavo Balmaceda. Alumno Luis Valdenegro.

U Central, 2012

Constitucin y Derecho Penal Santiago, 11 de Mayo de 2012. Correo electrnico del profesor: gbalmaceda@losandes.cl El derecho penal y la constitucin Esta frase nos va a encapsular en una postura determinada. Hoy en da la dogmtica penal no se preocupa de discutir dnde est el dolo y la culpa (teoras casualistas, neo casualistas y finalistas), sino que se discute sobre el normativismo. El normativismo: Es la construccin de las categoras dogmticas a partir del alcance de las normas. La pregunta que nos hacemos al respecto es: hasta dnde llega el alcance de las normas? (R) Ser la propia norma el lmite del alcance de la norma. Para dar respuesta a la interrogante anterior podemos basarnos en cualquiera de las dos siguientes teoras: 1.- El funcionalismo radical. 2.- El funcionalismo moderado (el profesor adhiere a esta postura) Los funcionalistas radicales se dicen ser los verdaderos y nicos funcionalistas, criticando a los funcionalistas moderados de no ser verdaderos funcionalistas. Para los funcionalistas radicales la construccin de las categoras dogmticas se efecta a partir del alcance de las normas y nada ms que ello, prescindiendo de cualquier otro elemento ajeno. Segn los funcionalistas radicales el derecho penal no protege bienes jurdicos, sino que tiene por objeto slo propender a la vigencia de las normas. Ellos sealan en primer trmino que el concepto de bien jurdico no est definido de una forma unvoca. Nadie, hasta ahora se ha puesto de acuerdo en sealar qu es un bien jurdico.

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Respondiendo, slo superficialmente la interrogante anterior, el profesor seala que podemos decir que los bienes jurdicos sern intereses socialmente valorados y esenciales para la vida en sociedad de los sujetos. Los funcionalistas radicales, agregan adems a favor de su postura que si el derecho penal protegiese bienes jurdicos cmo se explican las paradojas legislativas? El profesor cita la siguiente paradoja existente en nuestro cdigo: Los artculos 390 y siguientes del Cdigo Penal, castigan drsticamente la accin de dar muerte a otro, a travs de los diferentes tipos penales del homicidio. En este caso el bien jurdico que se protege es la vida. Pero el artculo 494 numeral 141 castiga slo con una pena de cuatro UTM. Por qu en este caso la reaccin penal es tan leve si el bien jurdico afectado es tambin la vida? Por eso los funcionalistas radicales sostienen que el derecho penal lo que protege no son bienes jurdicos, sino la vigencia de la norma. Los funcionalistas moderados sostienen que el derecho penal protege bienes jurdicos. Sealan que la construccin de las categoras dogmticos se efecta a partir del alcance de las normas, pero limitado por un sistema de valores el cual depende de cada sociedad y de cada momento histrico. Ese sistema de valores existente en una sociedad determinada en un momento determinado de su historia recibe el nombre de identidad normativa. Nota del alumno: A partir de lo recin dicho podramos sostener que los funcionalistas moderados opinan que en la construccin de las categoras dogmticas, la que se efecta a partir del alcance de las normas, se encuentra limitada por la identidad normativa de cada sociedad, identidad que no puede ser ignorada al momento de construir una categora dogmtica determinada. La identidad normativa chile es diferente a la identidad normativa argentina, uruguaya, paraguaya y alemana, por ejemplo.

Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio

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El problema de no considerar la identidad normativa de un pas al momento de construir las categoras dogmticas puede ejemplificarse en la copia que los paraguayos efectuaron del cdigo penal alemn en su ordenamiento jurdico. Esto puede apreciarse por ejemplo en la figura penal de la estafa. Segn la identidad normativa de los alemanes, las obligaciones nacen para ser cumplidas pase lo que pase. En el metro alemn, por ejemplo, no existen barreras de contencin para controlar que la gente pague su pasaje, slo andan inspectores quienes al verificar que una persona no lleva su pase, lo infraccionan. Eso se debe a que la identidad del pueblo alemn les lleva a cumplir sin mayores coacciones la obligacin de pagar el pasaje del metro. Debido a su identidad normativa, el engao en el pueblo alemn es algo que se configura con mucha ms facilidad que en Chile y en Latinoamrica en general. En Alemania cualquier mentirita blanca como eufemsticamente le llamamos nosotros llevar a que una persona incurra en error, con la consecuencial disposicin patrimonial configurndose el tipo penal de la Estafa. Es por ello que en el pas germano, el tema relativo al engao en el estudio de la estafa tiene muy poco tratamiento, dedicndole ms anlisis al tema del perjuicio. Aqu vemos los dos disvalores que siempre estn en juego en los tipos penales: El Disvalor de resultado y el disvalor de accin. Ambos son importantes en la construccin dogmtica de los tipos penales, pero el primero es aquel que debe primar en un Estado Social y Democrtico de Derecho, segn opinin del profesor del mdulo. El disvalor de resultado es la lesin o puesta en peligro del bien jurdico que el tipo penal protege. Cuando le damos preeminencia al disvalor de accin estaremos adelantando las barreras de la punibilidad provocando un retroceso del garantismo constitucional que debe servir de coto al derecho penal. Al darle relevancia al disvalor de accin, segn el profesor cmo distinguiramos entre tentativa y frustracin? Todo sera frustracin. Terminaramos subjetivizando demasiado el Derecho Penal. En la construccin dogmtica son importantes tantos los aspectos subjetivos como objetivos del tipo de se construye, pero cuando

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estamos en esa construccin debemos partir por los aspectos objetivos y luego los subjetivos. En la construccin dogmtica se deben aplicar filtros normativos, tanto en el disvalor de accin como en el disvalor de resultado, teniendo siempre presente la identidad normativa del pas en dnde se efecta la construccin. As por ejemplo en nuestro pas no basta un simple engao para considerar dicha accin como parte del tipo de estafa. Recordemos en este punto que la sociedad para poder subsistir y desarrollarse tolera cierto nivel de riesgo que se denomina riesgo permitido. En Alemania el riesgo permitido en el trfico comercial es menor, por lo que simples mentiras blancas, como le denominamos en Chile, constituyen un engao apto para ser parte de una estafa. En Chile el filtro normativo para el engao es ms alto que en Alemania, es decir, el lmite al alcance de la norma que regula la estafa es ms laxo que en Alemania, debido a nuestra identidad normativa. Por ello en la construccin dogmtica del tipo estafa los lmites a las normas estarn ms retirados. El funcionalismo moderado parte de la base de un sistema de valores el cual se encuentra consagrado en la constitucin del pas de que se trate. Esto es, la constitucin consensa el sistema de valores de una sociedad determinada en un momento determinado de su historia. Este sistema de valores no es esttico, sino que cambiar de acuerdo a lugar y tiempo en que se analice. En doctrina se dice que la constitucin rene los valores consensuados de la sociedad. Los valores deben limitar la construccin normativa del derecho penal. En la construccin de las categoras penales abordar el punto: existen dos formas de

1.- Una lo hace partiendo desde la sociedad hacia el individuo. 2.- La segunda (la correcta en opinin del profesor) lo hace desde el individuo hacia la sociedad.

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El funcionalismo radical (aquel que opina que en la construccin dogmtica los nicos lmites son aquellos que otorga la propia norma y nada ms) parte la construccin dogmtica a partir de la sociedad y de ah al individuo. Nota del alumno: En este punto es importante destacar que el funcionalismo radical entiende que el derecho penal es un sistema autopoitico, toda vez es auto generador, se basta y se justifica en si mismo, su fuerza viene dada por sus normas que no requieren de lmites externos. Ve las normas como autopoeticas. A diferencia de lo anterior, los funcionalistas moderados sealan que el sistema penal es heteropoitico, en el sentido de que no es un sistema que se justifica, en su ser y en su deber ser, en si mismo, sino que requiere de lmites y justificaciones externas. Es en este punto en donde entrar a ser relevantes los bienes jurdicos y las garantas constitucionales.

El funcionalismo radical, como sistema es mejor que el funcionalismo moderado, no obstante es importante sealar que el funcionalismo radical se legitima a partir de una sociedad mucho ms adelantada que la nuestra. Una crtica que el profesor deslizo respecto del funcionalismo radical se expresa a travs de la siguiente frase e interrogante: Si lo que le que legitima a la norma es la norma, por qu no se podra legitimar un sistema penal en donde se establezca que se mata a quien resulta vencido? (R) La norma se justifica slo en la norma resultara ms que justificada aquella disposicin penal que ordenara que el tercer hijo de cada matrimonio nacido vivo deba ser muerto en la plaza pblica por afectar los intereses del Estado. Por lo anterior sostendremos en esta clase que el derecho penal esencialmente debe tener lmites. Ahora, cul es el principal y primer lmite que debe tener el derecho penal? (R) El principal y primer lmite al derecho penal debe ser la realidad.

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Si no se respeta el lmite de la realidad podran dictarse normas tan absurdas como la siguiente: El que moleste a la vaca que pasta en el desierto ser penado con presido menor en su grado mximo. El segundo lmite al derecho penal, est en ntima relacin con el primero, puesto que la realidad (primer lmite) debe adems estar adecuada a un sistema de valores consensuados los cuales estarn recogidos en la constitucin del pas de que se trate, por lo que el lmite ser el denominado garantismo constitucional. Hoy en Alemania el funcionalismo radical (pas en el cual naci) tiene una minora de adeptos siendo su mximo exponente Gnther Jakobs. El funcionalismo moderado est representado en la persona de Claus Roxn. A principios del siglo XX la doctrina de Karl Binding podra decirse que representaba al funcionalismo radical, mientras que Franz Von Lizt sera el representante del funcionalismo moderado. En este curso partiremos de las siguientes bases 1.- Sostendremos en esta clase que el derecho penal debe tener definidos sus lmites y que el mismo derecho penal debe ser considerado un Derecho Penal Constitucional. 2.- Existir una serie de Valores consensuados en la Constitucin de cada pas, que tendrn por objeto limitar el Derecho Penal en cuanto a la creacin, interpretacin, aplicacin y ejecucin de sus normas. Estos valores limitadores rigen tanto para el legislador, como para el juez y para el intrprete. 3.- No existe un sistema de valores completos y acabados. 4.- Debe proscribirse el derecho penal de autor en el caso del derecho penal individual, no as en el derecho penal colectivo2. La forma cmo juzgamos hoy es distinta a la que aplicbamos haces 10 aos. En el mbito de derecho penal individual y clsico el derecho
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Cuando hablamos del derecho penal individual estamos haciendo alusin al derecho penal clsico, aquel que rige a las personas naturales, y cuando hablamos del derecho penal colectivo estamos haciendo referencia al derecho penal de nuevo cuo que rige a las personas jurdicas. En Chile la ley 20.393 dio comienzo a aquello.

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penal de autor debe ser proscrito. Lo anterior en la prctica no ocurre, a saber: La reincidencia, el homicidio en ria, las lesiones en ria, etc. Lo anterior no es as en el mbito del derecho penal colectivo, en donde el derecho penal de autor no solo es legtimo, sino que este se construye a partir del mismo. En esta clase estudiaremos el principio de culpabilidad y veremos que ste es tratado totalmente diverso en el mbito del derecho penal colectivo que del derecho penal individual. En el derecho penal individual, en donde el derecho penal de hecho es una garanta, al sujeto no se le castiga por lo que piensa, sino por aquello que hace y que lo ejecuta sabiendo. Recordar en este punto que en los delitos culposos, el disvalor de accin est dado por la infraccin al deber objetivo de cuidado que el sujeto debi observar y no hizo, pudiendo hacerlo. En el derecho penal colectivo la culpabilidad en sentido estricto (como elemento componente del delito) debe entenderse como: un defecto de organizacin. La forma de prevenir la comisin de delito es mediante una tcnica de prevencin general positiva, puesto que se establece un sistema de eximentes de responsabilidad penal consistentes en que no se penara a la persona jurdica cuando esta se comporte de acuerdo a las normas de comportamiento que ella misma se auto impuso, esto es, se autorregula. Lo que se busca es homogenizar una tica empresarial. El derecho penal puede ser Objetivo (Ius poenale) y Subjetivo (Ius Puniendi). Adems puede ser formal y material. El derecho penal objetivo: Es un sistema de control social, compuesto por un conjunto de normas que asocian a un hecho previamente determinado una consecuencia jurdica, tambin previamente determinada. Es la facultad que tiene el Estado para castigar. Esto es, el Ius Puniendi. Esto ltimo es ver el derecho penal desde la perspectiva del titular que dicta y hace cumplir las normas penales (el Ius Poenale)

Derecho penal Subjetivo:

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Los funcionalistas radicales ven el derecho penal subjetivo o Ius Puniendi como un mero reflejo del Ius Poenale, por lo que esta diferenciacin no les es relevante, sin embargo, como observa Bacigalupo, slo si se admite que la controversia sobre el Ius Puniendi representa una autntica cuestin previa, ligada al orden constitucional, tendr absoluto sentido dicha distincin entre Ius Poenale y Ius Puniendi a fin de plantear los lmites de este ltimo. El sistema de normas (derecho objetivo y formal) va de menos a ms y el ms formal ser el derecho penal porque de acuerdo al principio de fragmentacin y de ltima ratio ser el ltimo remedio que se utiliza cuando el resto de los sistemas de control son insuficientes. Que slo el Estado puede ejercer el Ius Puniendi y que el Estado se auto limita y slo puede ejercer su poder en el marco del ordenamiento jurdico (lmite Objetivo); y que el Ius Puniendi no se realiza directamente, sino a travs del proceso (lmite funcional) es una postura doctrinaria que hoy goza de un amplio consenso. Se habla del principio de legalidad y principio de legalidad procesal, los cuales son diferentes uno del otro. El principio de oportunidad, es aquel que legitima al sistema para no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya iniciada en aquellos delitos que no afecten gravemente el inters pblico. Este ltimo principio puede ser utilizado como un argumento a favor de quienes se oponen a la idea de que el derecho penal protege bienes jurdicos, toda vez que cuando se incrimina una conducta es porque se supone que ella atenta en contra de un inters jurdico penal relevante. Los principios vienen a limitar el Ius Puniendi. En todo precepto penal existe una norma primaria y otra secundaria. Existe un mensaje que va dirigido al juzgador y otro que va dirigido al ciudadano. Nota del alumno: Norma primaria es aquella que contiene la sancin, (o sea la dirigida al juzgador y se verifica al momento de que se produce la infraccin de la norma secundaria). Norma secundaria es la que contiene la prohibicin o imperativo dirigida al

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ciudadano. Ejemplo en el tipo penal del homicidio la norma secundaria es el que mate a otro mientras que la primaria es ser castigado con la penda de presidio mayor en su grado mnimo a medio. Ya dijimos que la funcin principal del derecho penal ser la de dar proteccin a bienes jurdicos, (Yo agregara bienes jurdico penal relevantes) La proteccin de estos bienes jurdicos se efecta a travs de la motivacin jurdico penal al ciudadano para que no afecte esos bienes jurdicos. Qu es la motivacin jurdico penal? (R) Es la capacidad que tiene el sujeto de comprender la significacin jurdico penal de su comportamiento. Recordemos que el derecho penal tiene una autonoma conceptual para la creacin de sus conceptos, por lo que no necesita de las definiciones del derecho civil, salvo ciertos lmites, a saber: el derecho penal no puede definir derechos subjetivos. Recordemos adems que el derecho penal, tanto individual como colectivo debe prevenir la afectacin de bienes jurdicos. Aqu viene la discusin de cules son los fines de la pena (Teoras absolutas y relativas de la pena). Se llaman teoras absolutas a aquellas que sealan que la pena se basta a si misma, prescindiendo de toda utilidad social, a saber La teora de la retribucin (Kant y Hegel), si bien es cierto esta teora no tiene casi adeptos hoy, tiene el mrito de contener una connotacin garantista, esto es, la determinacin de la medida de la culpabilidad, toda vez que en la aplicacin de la pena se debe tener en cuenta la proporcionalidad de la accin desplegada por el agente y el resultado lesivo o peligroso causado. Por otro lado tenemos las teoras relativas a aquellas que no se bastan a si mismas, sino que requieren de fines sociales o utilitaristas de la pena. Dentro de las teoras relativas de la pena tenemos la prevencin general y la especial, mientras que ambas pueden ser negativas y positivas. 1.Las teoras de prevencin general estn dirigida al grupo social.

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Las teoras de la prevencin especial estn dirigidas al sujeto o individuo. Las teoras de prevencin general negativa se dirigen al grupo social, pero lo hacen con una amenaza, intimidacin o coercibilidad que est representada en la pena. Su mximo exponente fue Pablo Anselmo Von Febuerbach. El sujeto no comete delito por temor a sufrir la sancin punitiva (la pena) Las teoras de la prevencin general positivas tambin estn dirigidas al grupo social, pero en este caso el mensaje es que las instituciones funcionan y es por eso que en caso de que se delinca se sufrir la pena. Las teoras de prevencin especial positivas se dirigen al sujeto delinqui intentando re socializarlo, re educarlo, re integrarlo a la sociedad. Las teoras de prevencin especial negativas se dirigen al sujeto infractor, pero con el fin de inocuizarlo, apartarlo del grupo social.

Lo importante que debemos tener en cuenta es que ninguna teora sobre los fines de la pena se superpone a otra, todas deben ser interpretadas en forma sistmica y depender del momento en el que nos encontremos para determinar cul es ms relevante que otra. Nota del alumno: Claus Roxn en su teora dialctica de la unin, acenta lo antittico (la anttesis) de los diversos puntos de vista e intenta reunirlos en una sntesis. En el primer momento (el de la conminacin legal) no resultara suficiente ninguna posicin tradicional: ni la retribucin, ni la prevencin general o especial dan respuesta a la cuestin de qu debe prohibir el legislador bajo pena, porque ninguna de estas teoras aclara qu es lo que merece ser considerado delictivo, ya sea para retribuirlo, ya para prevenirlo. Roxn ofrece la respuesta siguiente: la funcin de la pena es en el momento legislativo (conminacin legal) la proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas imprescindibles, proteccin que slo podr buscarse a travs de la prevencin general (negativa) de los hechos que atenten contra tales bienes o prestaciones. Al ser la ley anterior al delito, no podra ser medio de retribucin del mismo, ni de prevencin especial del delincuente. La ley penal slo puede, pues, dirigirse a la colectividad intentando la prevencin general, pero no como finalidad vaca, sino slo como instrumento al servicio de la funcin de proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas fundamentales. A esto aade Roxn que la proteccin penal de los mencionados bienes y prestaciones ha de ser subsidiaria, en el sentido de que no existan otros medios de proteccin menos lesivos que la pena. Al segundo momento de la realizacin del

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Derecho penal (el de la aplicacin judicial) corresponde, en primer lugar, servir de complemento a la funcin de prevencin general propia de la conminacin legal: la imposicin de la pena por el juez es la confirmacin de la seriedad de la amenaza abstracta expresada por la ley. Pero en la medicin de la pena el juez debe someterse a una limitacin: la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor. De lo contrario se caera en la objecin kantiana que la doctrina dominante alemana y el propio Roxn hacen a la prevencin general: el autor sera utilizado como medio para los dems. Ello cree Roxn que se evita cuando el autor es castigado con arreglo a su culpabilidad, porque entonces la pena se le impone slo segn la medida de su persona. Sin embargo, ste es el nico aspecto de la retribucin que admite este autor, que en cambio rechaza abiertamente la otra exigencia del retribucionismo de que la pena no pueda ser inferior a lo que imponga la culpabilidad. Por otra parte, la imposicin judicial de la pena servir tambin a la prevencin especial. Con el tiempo Roxn ha ido acentuando la autonoma de la funcin de prevencin especial en la determinacin de la pena. La ltima fase en la vida de la pena (la de su ejecucin) servira a la confirmacin de los fines de los momentos anteriores, pero de forma que tienda a la resocializacin del delincuente, como forma de prevencin especial. Aqu debe incluirse el mero posibilitar la utilizacin de las facultades propias del delincuente, evitando su atrofia, en los casos en que aqul no precise un propio tratamiento teraputico-social. En suma: en esta construccin hay un hilo conductor en las tres fases de la pena, que es la prevencin general como forma de proteccin, que tiene lugar como amenaza en la ley, como confirmacin de la seriedad de tal amenaza en la sentencia judicial y como confirmacin tambin de esta seriedad al cumplirse efectivamente la condena. En la segunda fase, la judicial, a la funcin preventivo general correspondiente a la confirmacin de la seriedad de la amenaza legal se aaden otras dos: la de respetar el lmite mximo de la culpabilidad del autor, y la de prevencin especial. Finalmente, en la tercera fase, de cumplimiento de la pena, se aade a la funcin preventivo-general de confirmacin definitiva de la seriedad de la amenaza legal la de prevencin especial, con especial nfasis en la resocializacin. Como se ve, incluso en esta formulacin que trata de ordenar los fines de la pena segn el momento de su vida, en el momento judicial siguen coincidiendo las tres funciones posibles de la pena. Y es, en efecto, en el momento de determinacin judicial de la pena cuando resulta ms difcil conciliar las exigencias de justicia, prevencin general y prevencin especial. El juez ha de contar con criterios que permitan dicha conciliacin. No es aqu el momento de

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desarrollar esta problemtica. Dir slo que en la doctrina alemana prevalece la llamada teora del espacio de juego, segn la cual la culpabilidad obliga a imponer la pena dentro de un margen (espacio de juego) que oscila entre un mximo y un mnimo, pero la fijacin de la medida exacta de la pena dentro de dicho espacio de juego debe hacerse con arreglo a las exigencias de prevencin especial, salvo cuando excepcionalmente lo impida la prevencin general. Favorecida por la redaccin del pargrafo 46 StGB de 1975, se trata de una solucin que admite diversos matices, pero que se aproxima a la direccin eclctica conservadora que reflej el Proyecto Oficial alemn de 19623. Qu pasa con el derecho penal colectivo? Hay penas? Cul es su funcin? Cmo se cumple la funcin de motivar a las personas jurdicas que se comporten conforme al derecho? (R) En este derecho penal colectivo (de autor) no se puede hablar de penas, toda vez que sta denota o lleva consigo una consecuencia psicolgica negativa, razn por la que no se puede motivar a travs de dicha consecuencia a una persona que no tiene razn ni sentimientos. Aqu es ms correcto hablar de consecuencias jurdicas. Recordemos que el fundamento de la culpabilidad en sentido estricto de este tipo de personas colectivas es un defecto de organizacin. La finalidad de las consecuencias jurdicas que se aplican a las personas colectivas es la coaccin a la autorregulacin. Las personas jurdicas deben auto generarse normas de comportamiento para evitar cometer delitos y en el caso de que se cometan, aportar a la facilitar de la investigacin. Lo que se pretende finalmente es estandarizar una tica empresarial. Lmites del Ius Puniendi Distinguiremos entre lmites formales y lmites materiales al Ius Puniendi. Dentro de los primeros tenemos el denominado principio de legalidad y dentro de los segundos las garantas que aseguran la intervencin mnima del derecho penal, la exclusiva proteccin de bienes jurdicos, el principio de culpabilidad, etc.

Mir Puig, Santiago, Bases Constitucionales del Derecho Penal, pginas 52 a 55.

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El principio de legalidad como lmite formal al Ius Puniendi: Constituye el primer principio limitador del Ius Puniendi estatal, el cual se trata fundamentalmente de un lmite formal, porque afecta no tanto al contenido mismo del poder punitivo del Estado, sino a sus presupuestos y condiciones de ejercicio. Las diversas garantas que entraan esta Charta Magna del ciudadano trazan el marco de actuacin del Ius Puniendi, sus contornos y fronteras. Este principio se expresa a travs del siguiente latinismo Nullum crimen nulla poema, sine lex praevia, lex certa, lex scripta y stricta. Lex praevia: prohbe o proscribe la retroactividad de la ley in malam partem. Con la exigencia de una lex praevia se expresa la prohibicin de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punicin: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que acta si va a incurrir en algn delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad afecta a su sentido de proteccin de la seguridad jurdica. No est prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes penales ms favorables, que vienen a suprimir algn delito o a atenuar su pena. La retroactividad de la ley penal ms favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad punitiva que corresponde al principio de legalidad. El sujeto podra contar, cuando actu, con una determinada pena y, sin embargo, la aplicacin retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le disminuye la pena. De ah que esta clase de retroactividad favorable no se oponga al significado liberal del principio de legalidad. Siendo as, resultara inadmisible seguir aplicando la ley anterior ms desfavorable para el reo cuando, ya derogada, ha dejado de considerarse necesaria para la proteccin de la sociedad. Lex certa: se refiere a la certeza o determinacin que debe tener la ley penal. El principio de tipicidad. Cul es el mnimo de determinacin que debe tener la ley? (R) Eso no est definido normativamente, sin perjuicio de lo cual diremos que el ncleo de lo prohibido debe estar claramente determinado en la ley, como asimismo la consecuencia por su infraccin debe estar tambin determinada en la ley. El postulado de precisin de la ley da lugar al llamado mandato de determinacin, que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear. Constituye ste un aspecto material del principio de legalidad que trata de evitar la burla del significado de seguridad y garanta de dicho

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principio, burla que tendra lugar si la ley penal previa se limitase a utilizar clusulas generales absolutamente indeterminadas. El mandato de determinacin se concreta en la teora del delito a travs de la exigencia de tipicidad del hecho, y en la teora de la determinacin de la pena obliga a un cierto legalismo que limite el, por otra parte necesario arbitrio judicial. El mandato de determinacin plantea especiales problemas en relacin con las medidas de seguridad, puesto que es difcil delimitar con una precisin suficiente el presupuesto de la peligrosidad del sujeto y la duracin y caractersticas concretas de las propias medidas. De ah que convenga, por una parte, exigir la comisin de un delito previo que demuestre la peligrosidad (exclusin de las medidas predelictuales) y, por otra parte, sealar lmites mximos a la duracin de las medidas. De otro modo se hacen intolerables en un Estado de Derecho. Impone un cierto grado de precisin de la ley penal y excluye la analoga en cuanto perjudique al reo (analoga in malam parte) Algunos autores estudian la lex stricta conjuntamente con la lex certa. Qu pasa con la analoga in bonam partem? (R) La analoga supone la aplicacin de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero semejante a otros s comprendidos en el texto legal. La analoga in bonam partem debe aplicarse porque al hacerlo estaremos ampliando una garanta a favor del reo. Para la aplicacin de la analoga debemos buscar una norma que nos permita hacerlo. A saber: En el artculo 2330 del Cdigo Civil se seala que cuando la vctima se impone imprudentemente al riesgo el monto de la indemnizacin se reducir. En este punto debemos tener presente la victomodogmtica (esta es distinta a la victimologa). Aquella se ocupa, dentro de la imputacin objetiva, para determinar la responsabilidad de la vctima en la comisin del delito. Por exigencia del principio de legalidad el comportamiento de la vctima no puede eximir de responsabilidad al hechor, pero el profesor opina que s se puede atenuar la responsabilidad del hechor, utilizando criterios de imputacin objetiva. Ejemplo: Dos universitarios van a la discoteca, uno de los cuales lo hace conduciendo, mientras que el otro lo hace de pasajero. Quien conduca el automvil evita beber, pero por insistencia del segundo termina bebiendo alcohol, y por la misma insistencia lo lleva a su casa, camino

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en el cual sufren un accidente, resultando lesionado el segundo. Puede atenuarse la responsabilidad del conductor respecto de las lesiones de la vctima? (R) Segn el profesor, por aplicacin del artculo 69 del Cdigo Penal debisemos aplicar analgicamente el artculo 2330 del cdigo civil. La frase con el mayor o menor extensin del mal causado nos permite aplicar la analoga. Esta frmula es muy amplia en la determinacin de la pena exacta y tambin permite aplicar la imputacin objetiva en el pas. Lex scripta: Se refiere a la proscripcin del derecho consuetudinario dentro del derecho penal nacional. No as dentro del derecho penal internacional, a saber: El estatuto penal de Roma. La costumbre no ser jams fuente del derecho penal nacional, sino que slo lo ser la norma escrita, ms tampoco basta cualquier norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley emanada del Poder Legislativo, como representacin del pueblo. Esto ltimo afecta el sentido de garanta poltica del principio de legalidad. Quedaran excluidas como fuente de delitos y penas las normas reglamentarias emanadas del Poder Ejecutivo como Decretos, Ordenes Ministeriales, etc. Lex stricta: Se refiere a que el proceso de creacin legislativa debe estar determinada en la constitucin previamente. Este procedimiento no puede ser arbitrario. Garantas del principio de legalidad. El principio de legalidad nos ofrece las siguientes garantas: Una garanta criminal, una garanta penal, una garanta jurisdiccional o judicial, y una garanta de ejecucin. a) La garanta criminal exige que el delito (=crimen) se halle determinado por la ley en forma previa (nullum crimen sine lege). Esta garanta cierra el paso, por tanto, a la admisibilidad del llamado delito natural, al que se refirieron los positivistas, y a la creacin de comportamientos criminales por la va judicial, toda vez que dicho cometido corresponde exclusivamente a la ley. Por idntica razn no cabe definir conductas como delictivas, a travs de normas administrativas con rango inferior a la ley. A esta garanta suelen asociarse las siguientes manifestaciones del lmite formal del Ius Puniendi: Lex praevia (prohibicin de retroactividad); Lex scripta (exclusin del derecho consuetudinario como fuente directa del derecho penal nacional); lex stricta (prohibicin de la analoga in malam partem); y Lex certa (mandato de certeza o prohibicin de clusulas generales indeterminadas). Un sector de nuestra doctrina

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refiere incluso a esta garanta el mandato de reserva de ley en materia penal y el principio de determinacin o taxatividad. b) La garanta penal impide que se imponga una pena ms grave o distinta a la prevista previamente por la ley (nulla poema sine lege). Es la ley la que debe determinar la clase y duracin de la pena y no el juez. c) La garanta jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposicin de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y segn un procedimiento legalmente establecido. Al tenor de esta garanta, nadie puede ser condenado sino en virtud de una sentencia firme dictada por el juez competente en un juicio seguido con todas las garantas establecidas en la ley. Los delitos y las penas se establecen por la ley que representa la voluntad popular soberana (poder legislativo), pero la interpretacin y aplicacin de la ley (la funcin de juzgar) corresponde exclusivamente a los tribunales de justicia, ello segn el principio de divisin de de los poderes del Estado. El derecho penal material slo puede realizarse (ejecutarse) a travs del proceso. Slo los jueces se hallan legitimados para aplicarlo, no el poder ejecutivo, ni el legislativo. Adems, esta aplicacin ha de hacerse en la forma prevista por la ley, esto es, a travs de un juicio rodeado de toda suerte de garantas penales para el administrado (principio de oralidad, publicidad e inmediacin, libertad de prueba, contradiccin, presuncin de inocencia, etc.) d) La garanta de ejecucin requiere que tambin la ejecucin de la pena se sujete a una ley que la regule. Las penas slo pueden ejecutarse en la forma legalmente establecida. El destino final de las penas es ser aplicadas y ejecutadas. Por ello las garantas del principio de legalidad alcanzan tambin al momento de la ejecucin de las penas. En caso contrario podra resultar intil todo el dispositivo garantista del ordenamiento jurdico. La primaca de la ley y consiguiente rechazo de otras fuentes se explica por razones de seguridad jurdica. La ley no slo expresa la voluntad popular, sino que cuenta con un proceso de gestacin que facilita al ciudadano su conocimiento. Estas distintas garantas tambin deben exigirse respecto a las medidas de seguridad y sus presupuestos.

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Santiago, 12 de Mayo de 2012. Lmites de Ius Puniendi. No es posible establecer una sistematizacin concreta y acabada. Hay lmites formales y materiales del Ius Puniendi. Teora de la Imputacin Objetiva Resumida: 1.- No existe acuerdo en la doctrina qu es lo que se imputa. La conducta, el resultado, o ambos. 2.- Para aplicar la imputacin objetiva existen dos criterios bsicos (filtros normativos), a saber: a) La creacin o aumento del riesgo no permitido; b) Que dicha creacin o aumento del riesgo no permitido se realice en el resultado tpico. 3.- Los finalistas derechamente niegan la imputacin objetiva. Recordar en este punto que el finalismo es perverso. Surge en la dcada de los 30 en Alemania. La premisa es que se fundamenta en el injusto personal. Construyen su teora sobre la base de categoras lgicos ontolgicos (La no exigibilidad e otra conducta) 4.- Esto no significa negar las relaciones de causalidad. Esta teora nace para evitar los absurdos de la teora de la equivalencia de las condiciones. 5.- El riesgo permitido es un concepto esencial en esta teora, por lo que es necesario determinar qu es el riesgo permitido. En la vida social actual se requiere permitir de ciertos riesgos para su desarrollo. Ejemplo. Una seora de muy mala apariencia concurre a una tienda en donde una vendedora bisoa, quien necesita vender para ganar comisiones, la asesora en la compra de un vestido que a todas luces le queda muy mal. La vendedora, con el fin de de ganar su primera comisin le dice que el vestido se le ve muy bien, en circunstancias que la realidad es todo lo contrario. En la prctica hubo entrega de informacin engaosa por parte de la vendedora, la cual provoc en la persona de la clienta una disposicin patrimonial y adems hubo lucro por parte de la vendedora. Podramos castigar a ttulo de estafa a la vendedora? No, porque en el mbito comercial existen ciertos riesgos que son permitidos y que se toleran. 6.- Cmo se determina el concepto de riesgo permitido?

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7.- No hay un concepto acabado de riesgo permitido. 8.- Existen criterios para determinar el riesgo permitido, estableciendo a contrario sensu el riesgo no permitido (riesgo jurdico penalmente relevante), a saber: a) Debe tratarse de un riesgo til para la vida en sociedad. b) Debe determinarse el mbito en el que se est enjuiciando, o sea si es un mbito peligroso o no. No es lo mismo ir a comprar a un almacn que pactar acciones en la bolsa. c) Si estamos en un mbito peligroso, para hablar de riesgo jurdico penalmente relevante (el riego no permitido) no basta con la creacin del riesgo puesto que este ya existe. Lo que aqu ocurre es que se imputar objetivamente el resultado si el sujeto ha aumentado el riesgo existente. d) Si estamos en un mbito no peligroso, para hablar de un riesgo jurdico penalmente relevante (riesgo no permitido) se imputar objetivamente el resultado cuando el sujeto cree un riesgo. c) Se debe tener presente las relaciones y la calidad de las relaciones existentes entre el autor y la vctima existe o no relaciones de confianza? A saber: delitos sexuales, estafas, etc. Aqu efectuaremos una triangulacin. Para ello debemos definir previamente la calidad de los sujetos involucrados. No es lo mismo desenvolverse en un ambiente peligroso que en un ambiente no peligroso. Se efecta las siguientes combinaciones: 1.- Hechor que se desenvuelve en un ambiente peligroso, vctima que se desenvuelve en un ambiente peligroso. 2.- Hechor que se desenvuelve en un ambiente peligroso, vctima que se desenvuelve en un ambiente no peligroso. 3.- Hechor que se desenvuelve en un ambiente no peligroso, vctima que se desenvuelve en un ambiente no peligroso. 4.- Hechor que se desenvuelve en un ambiente no peligroso, vctima que se desenvuelve en un ambiente peligroso.

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d) Se debe tener presente el comportamiento efectivamente realizado por la vctima, es decir, si es que la vctima cumple o no con sus deberes de auto proteccin del bien jurdico. Los deberes de autoproteccin sern ms exigibles en la medida que se trate de deberes jurdicos disponibles. Lmites Materiales del Ius Puniendi Si la potestad punitiva del Estado de Derecho slo puede ejercerse dentro del conjunto de lmites formales inherentes al principio de legalidad, existen otros lmites que debe respetar el contenido de la intervencin penal en un Estado que adems de ser de Derecho tambin es social y democrtico. Hablamos en este sentido de lmites materiales del ius puniendi en el modelo de Estado Constitucional. Afectan a cuestiones tales como qu puede protegerse bajo pena, cundo puede intervenir el Derecho penal, hasta dnde no puede llegar y cmo debe tratar al delincuente. La doctrina y la jurisprudencia penal han admitido desde hace tiempo tales lmites, aunque no siempre a conciencia de su fundamento constitucional. Por mi parte, desde hace ms de dos dcadas me he esforzado por vincularlos con las funciones propias del modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho acogido por la Constitucin. As he fundamentado los lmites representados por el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicopenales, el principio de utilidad de la intervencin penal, los principios de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho penal, incluibles a su vez en el principio de intervencin mnima, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, el principio de humanidad, el principio de culpabilidad y el principio de resocializacin. Pero el desarrollo constitucional que a lo largo de los aos han aportado el Tribunal Constitucional y la doctrina constitucionalista permite proponer para estos lmites fundamentos constitucionales ms concretos. El principio de proporcionalidad en sentido amplio, reconocido hoy como lmite constitucional fundamental de toda intervencin estatal que afecte a derechos fundamentales, puede dar cobijo a buena parte de los lmites mencionados. La dignidad de la persona reconocida como fundamento del orden poltico y de la paz social por el artculo 10.1 de la Constitucin y el principio de resocializacin proclamado por el artculo 25.2 de la misma ofrecen una base constitucional a los dems lmites materiales del ius puniendi.4

Mir Puig, Santiago, Bases Constitucionales del Derecho Penal, pginas 94 y 95.

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Anlisis de los lmites Materiales del Ius Puniendi: Principales Principios5: 1.- Principio del Hecho: En el derecho penal individual se castiga al sujeto por lo que hace y no por lo que es ni por lo que piensa. Derecho penal de hecho. Lo anterior es diverso en el derecho penal colectivo, en donde es legtimo hablar de derecho penal de autor. En este ltimo punto recordar que la culpabilidad de las personas jurdicas est fundamentada en un defecto de organizacin. (ver diapositiva cuatro del Derecho Penal y Constitucin Segunda Parte) 2.- Principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos: El derecho penal protege bienes jurdicos a travs de la motivacin al ciudadano para que no cometa delitos. Al derecho penal no le es legtimo proteger meras inmoralidades, salvo que coincidan con un bien jurdico. A saber: El maltrato animal es una inmoralidad, pero hoy adems coincide con la afectacin de un bien jurdico. El Bien Jurdico es un concepto dinmico que vara de sociedad en sociedad y de un momento histrico a otro. En este mismo sentido es recordar que es ms democrtico construir las categoras delictuales, a partir del individuo hacia la sociedad y no al revs como opinan los funcionalistas radicales. El bien jurdico puede definirse como el inters que protege la norma, el cual se considera como esencial para la existencia del sistema social, en la medida que permita el desarrollo o desenvolvimiento del individuo en la sociedad. Desde hace un tiempo a la fecha se viene produciendo lo que el profesor Jess Silva Snchez denomina la expansin del derecho penal. Esta expansin se viene dando de dos formas, a saber: a) mediante una reinterpretacin de los bienes jurdicos clsicos;
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Santiago Mir Puig efecta un tratamiento diverso en su libro Bases Constitucionales del Derecho Penal, a saber: El principio de proporcionalidad en
sentido amplio por la doctrina y la jurisprudencia constitucionales incluye los tres subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Con este tratamiento abarca cada uno de los principios que analizaremos.

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b) mediante la elaboracin de bienes jurdicos nuevos, los cuales se consideran dignos de tutela o proteccin jurdico penal. Ejemplo del primero es la creacin del tipo penal de femicidio o la intensificacin de las sanciones penales en tipos que antiguamente no eran tan drsticamente sancionados como en los delitos contra la propiedad. Ejemplo del segundo es la creacin de tipos penales nuevos, tales como el maltrato animal o los delitos medioambientales6. Otra manifestacin de la expansin del derecho penal es el denominado derecho penal del enemigo, consistente en una categorizacin dogmtica del jurista alemn, funcionalista radical Gnther Jakobs. Este fenmeno del derecho penal del enemigo distingue entre los ciudadanos respecto de los cuales se aplica un derecho penal dialgico (porque se puede dialogar con ellos) y los no ciudadanos o no personas, quienes carecen de la capacidad cognoscitiva mnima para saber y aceptar lo negativo de su actuar. Este derecho penal (si as se le pudiera llamar) se caracteriza por un adelantamiento de las barreras punitivas y un relajamiento o flexibilizacin en la interpretacin de las garantas fundamentales. En el derecho penal individual el derecho penal del enemigo es inaceptable, pero en el derecho penal colectivo dicho derecho penal del enemigo podra no rechazarse. Sistematizacin de los Bienes Jurdicos. De la sistematizacin de los bienes jurdicos se derivan importantes consecuencias jurdicas. Existe consenso en decir que hay bienes jurdicos individuales y bienes jurdicos colectivos, aunque hay algunos autores que hablan de bienes jurdicos intermedios.

En clases del profesor Soto Pieiro se dijo que por un lado la expansin
significa un aumento cualitativo, mientras que por el otro la inflacin significa un aumento cuantitativo. La expansin del derecho penal se produce cuando se ampla a mbitos que con anterioridad estaban excluidos de este (creacin de nuevos tipos penales) La inflacin, es el aumento de la intensidad de represin en la criminalidad ms clsica, a saber: patrimonial, sexual, drogas. El derecho penal no se extiende a nuevos mbitos, sino que dentro de los mismos que tradicionalmente se ha ocupado, aumenta la intensidad de la represin.

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1.- Bienes jurdicos Individuales: Son aquellos que son de titularidad singular de una persona. A saber: La vida, el patrimonio, la propiedad, etc. 2.- Bienes jurdicos colectivos: Son aquellos que son de titularidad plural. 3.- Bienes jurdicos intermedios: Tambin llamados bienes jurdicos mediatos. Son bienes jurdicos colectivos que se hacen dignos de proteccin penal en la medida que afectan bienes jurdicos individuales. 1.1. Bienes jurdicos Individuales personalsimos: Son aquellos consustanciales o esenciales al concepto de persona. Son inseparables en su esencia al concepto de persona. A saber: la vida. En cuanto a la discusin sobre la disponibilidad de este tipo de bienes jurdicos individuales personalsimos el profesor sostiene por ser personalsimo es esencialmente indisponible. 1.2. Bienes jurdicos individuales de intereses materiales: Son aquellos que esencialmente son separables al concepto de persona. Estos bienes jurdicos s seran disponibles. A saber: La propiedad. 2.1. Bienes jurdicos colectivos de intereses generales: Son aquellos cuya titularidad le pertenece a toda la sociedad, a saber: La seguridad exterior del Estado. 2.2. Bienes jurdicos colectivos de intereses difusos: Son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos o sectores sociales. A saber: la seguridad en el trfico vial. Importancia de la sistematizacin antes referida. Es importante para: a) Determinar la afeccin de los bienes jurdicos. Debemos entender que la afeccin es la lesin o puesta en peligro del bien jurdico de se trata. Los bienes jurdicos colectivos se afectan por la sola puesta en peligro, con independencia si se afectan o no los bienes jurdicos individuales en forma de lesin. Ej. Manejo en estado de ebriedad. La seguridad vial se afecta con independencia de si se afecta o no la vida por ejemplo.

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b) Saber cul ser la tcnica de tipificacin. En bienes jurdicos colectivos la tcnica de tipificacin es aquella de los denominados delitos de peligro abstracto. En este caso el legislador se coloca en una situacin de peligro estadstico (este tipo de delitos es distinto al peligro concreto puesto que en estos la puesta en peligro del bien jurdico requiere de la produccin de un resultado exterior que sea percibido por los sentidos, resultado que obviamente no provoca la lesin del bien jurdico, el cual sigue inclume, pero su seguridad se ve afectada de manera relevante para el derecho) Ejemplo de un delito de peligro abstracto es el manejo en estado de ebriedad. El profesor sostiene que el delito de robo con fuerza en las cosas es un delito de peligro concreto. Recordar en este punto que para hablar de peligro concreto se debe determinar el concreto riesgo de afeccin del bien jurdico de que se trata. Debemos tener presente que la afeccin de los bienes jurdicos individuales ser distinta a la afeccin de los bienes jurdicos colectivos. Por ello en los delitos que protegen bienes jurdicos colectivos existe un adelantamiento de las barreras punitivas. Adems existe el denominado delito de acumulacin. El cual se ocasiona por la acumulacin o acopio de una serie de acciones nocivas para el bien jurdico que por s sola considerada no parece afectarlo, pero que sumadas en el tiempo, s lo hacen. En los delitos de peligro abstracto se adelanta la barrera de punibilidad para evitar la afeccin de un bien jurdico individual, no importando si realmente se afectar o no. Cuando hablamos de peligro concreto estamos hablando de una pluralidad de bienes jurdicos. Ej. Robo con fuerza en las cosas (propiedad y seguridad) Los bienes jurdicos intermedios ya dijimos que quienes los sostienen sealan que son bienes jurdicos colectivos que dignos de tutela jurdico penal en la medida que afecten bienes jurdicos individuales. Se dio como ejemplo los delitos informticos de la ley 19.223, cuyo mensaje es recomendable darle lectura.

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3.- Principio de Intervencin Mnima, Subsidiaria y Fragmentaria: Estos son tres principios estrechamente relacionados entre s. La intervencin mnima significa que al derecho penal slo le es legtimo intervenir tratndose de la proteccin de los intereses ms importantes para la sociedad (subsidiariedad) y solamente a propsito de sus ataques ms graves (fragmentariedad). El derecho penal es subsidiario y fragmentario. La subsidiariedad significa que el derecho penal como remedio normativo slo le es legtimo intervenir cuando el resto de los controles sociales no han sido capaces solucionar el problema (Derecho de ltima ratio) La fragmentariedad significa que de todas las infracciones, slo ciertos fragmentos o sectores de las prohibiciones sern acreedoras de proteccin penal, es decir slo aquellos que son esenciales para la existencia del sistema social, en la medida que ellos propicien el desarrollo de la persona en la sociedad. 5.- Principio de culpabilidad. La culpabilidad se compone a su vez de varios subprincipios. Se conoce adems la culpabilidad en sentido amplio y la culpabilidad en sentido estricto. Principio de culpabilidad en sentido amplio. Se compone de los siguientes subprincipios: Principio del Hecho. Principio de la imputacin subjetiva. Principio de la imputacin personal. Principio del hecho, ya lo analizamos y dijimos que el derecho penal individual slo castiga a las personas por lo que hagan y no por lo que digan o piensen. Tambin sealamos que en el caso de las personas jurdicas el derecho penal de autor no est proscrito, sino que por el contrario, se encuentra permitido.

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Principio de imputacin subjetiva. Significa que al sujeto se le castigar por su dolo o su imprudencia, o sea exigencia de dolo o imprudencia. Ello slo respecto del derecho penal individual, puesto que en derecho penal colectivo no se puede aplicar una imputacin objetiva, toda vez que las personas jurdicas no tienen voluntad. El dolo viene a ser el saber y querer la realizacin de los elementos objetivos del tipo. En el caso de la imprudencia es un concepto normativo puesto que al sujeto se le castiga por haber infringido un deber objetivo de cuidado que debi tener y no observ. Principio de Imputacin Personal. En el mbito del derecho penal individual el derecho penal slo castigar a sujetos individuales por su comportamiento personal. No es legtimo castigar al clan por el comportamiento de otros. Principio de culpabilidad en sentido estricto. Se entiende como una categora del delito, modernamente se dice que el concepto culpabilidad es peyorativo y que debiese hablarse de responsabilidad o imputacin personal. Este principio de culpabilidad en sentido estricto se compone de diferentes elementos, a saber: La imputabilidad. Relacionada con la motivacin, consiste en capacidad para comprender la significacin y relevancia jurdico penal de su comportamiento. Dicho de otra forma, es la capacidad que tiene el hechor para conocer lo injusto de su actuar y de determinarse conforme a ese actuar. La no exigibilidad de otra conducta. Este elemento se justifica porque el derecho penal no est concebido para santos ni hroes, sino para sujetos normales en situaciones de normalidad. En trminos positivos este elemento puede definirse como exigibilidad de la conducta ajustada a derecho: Es la posibilidad determinada por el ordenamiento jurdico de obrar de una forma distinta y mejor que aquella por la que el sujeto se decidi. La conciencia de la antijuricidad. Es la posibilidad real o potencial de conocer lo injusto del actuar concreto del sujeto. Aqu entran los denominados errores de prohibicin. Ojo con el tema del error de prohibicin culturalmente condicionado, puesto que aqu tendr relevancia la identidad normativa.

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5.- Principio de Proporcionalidad. Se rechaza el establecimiento de conminaciones legales (proporcionalidad en abstracto) y la imposicin de penas (proporcionalidad en concreto) que carezcan de la relacin valorativa con el hecho cometido, contemplado este en su significado global. Ver diapositivas 54, 55 y 56 de la gua Derecho Penal y Constitucin parte Dos.

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