CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE Autor,determinador y complice Tratamiento del tema en el decreto 100 de 1980 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado ponente: Dr. Carlos Eduardo Meja Escobar Aprobado Acta # 46 2. Estima la Sala necesario efectuar algunas precisiones acerca de la aplicacin de los arts 28, 29 y 30 del Cdigo Penal, a propsito del inciso final del artculo ltimamente citado. Dicho inciso consagra una disminucin punitiva para el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurre a la realizacin del hecho punible. Los puntos de partida de la norma en cuestin son entonces dos: Que se trate de un delito que fundamenta su existencia en una calidad especial, aspecto ste que se vincula con la presencia de deberes especiales que se concretan en el mbito de proteccin del respectivo bien jurdico tutelado. Y que se trate de concurrencia o pluralidad de intervinientes, que pueden hacerlo, en principio, bajo cualquier modalidad de autora (art. 29) o bajo cualquier modalidad de participacin (art. 30 incisos 1, 2 y 3). No regula esta norma, en consecuencia, hiptesis que tienen que ver con el nacimiento de agravantes o atenuantes por causa de la calidad del sujeto ya que stas encuentran regulacin en el artculo 62 del Cdigo Penal que trata sobre su comunicabilidad . El interviniente no es, entonces, un concepto que corresponde a una categora autnoma de co-ejecucin del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realizacin de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos. La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa entre las distintas soluciones dogmticas para disponer, de un lado, el carcter unitario de la imputacin alrededor del tipo especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe ningn deber jurdico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del respectivo bien jurdico, demanda para su configuracin. De ah que se pueda ser interviniente a ttulo de autor, en cualquiera de las modalidades de autora (art. 29), o se pueda ser interviniente a ttulo de partcipe (determinador o cmplice). La Sala considera, adems, que para que haya lugar a la configuracin del tipo especial basta con que alguno de los concurrentes que toman parte en su realizacin ostente la calidad especial y, por supuesto, infrinja el deber jurdico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la proteccin del bien jurdico, sea cual fuere la posicin desde donde se ubique. Si el sujeto calificado, por as decirlo, realiza materialmente la conducta descrita, exclusiva o concurrentemente con otros, o lo hace instrumentalizando a otro, o es instrumento de alguien que acta sobre su voluntad (forzndolo o inducindolo a error), o si acta en relacin con organizacin de la que se predica la calidad especial, el tipo especial surge. Y establecido lo anterior habr que mirar, para determinar el marco dentro del cual opera la pena, la conducta del particular que concurre al hecho, as: si interviene como coautor, como autor

mediato, como miembro u rgano de representacin autorizado o de hecho de persona jurdica, de ente colectivo sin tal atributo o de persona natural cuya representacin voluntaria se detente (C.P. art. 29), o si lo hace como determinador (instigador) de otro que acta dolosamente, o como determinado (instigado), la pena ser la prevista para el delito de acuerdo con los incisos final y 2 de los artculos 29 y 30 respectivamente, rebajada en una cuarta parte (inciso 4 artculo 30) . Pero si se trata de un particular que interviene participando como cmplice de una de estas infracciones, su pena es la que corresponde a la naturaleza secundaria de su grado de participacin (inciso 3 del artculo 30 C.P.), a su vez disminuida en una cuarta parte tal cual lo prev el inciso final de la misma disposicin. Empero, si el particular es utilizado como instrumento de otro (sujeto calificado) o de otros (dentro de los cuales se encuentra un sujeto calificado) su compromiso penal es ninguno al tenor de lo dispuesto en el artculo 32 del Cdigo Penal. Las disposiciones, as entendidas, realizan los propsitos del legislador frente a tres distinciones bsicas y guardan correlacin con ellas. Por una parte se preserva el postulado de la unidad de imputacin, evitando que los concurrentes al hecho respondan por delitos diferentes. Por otro lado permite conservar la distincin entre formas de intervencin principales y accesorias. Y por otro lado guarda o mantiene la correspondencia punitiva que condujo al legislador a adscribir grados de compromiso y consecuencias punitivas distintas para los autores y coautores, y para los determinadores, por una parte, y para los cmplices por la otra, dado que en ste ltimo evento la participacin adems de accesoria es secundaria, menor y, por supuesto, menos grave. Ello tambin, finalmente, permite conservar, en trminos de esa proporcionalidad, los fundamentos de las distinciones hechas por el legislador para justificar la diferencia de trato, es decir, para que produzcan efecto jurdico las diversas graduaciones del tratamiento diferencial entre quienes tienen a su cargo deberes jurdicos especficos que los vinculan con los tipos especiales, porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a su proteccin, y quienes no los tienen. Y entre quienes concurren al hecho llevando a cabo aportes de conducta que el legislador disvalora por igual (autores y determinadores) y quienes lo hacen en menor grado y medida (cmplices) Todo lo anterior supone que el servidor pblico o el sujeto calificado en cuya condicin y deber jurdico especial se fundamenta la realizacin objetiva del tipo, no puede actuar como determinador o cmplice, por definicin. Su participacin no se concibe sino a ttulo de autora en cualquiera de sus modalidades o, en ltimo extremo y residualmente, por comisin por omisin (al tener el deber jurdico de evitar el resultado, lo cual no hace porque concurre a la realizacin del hecho en connivencia con los dems). Una ltima precisin debe realizarse cuando se trata de casos fallados bajo la legislacin anterior, cuya solucin jurdica no era la de ahora y la cual daba lugar a que al particular interviniente se le calificara como un cmplice, con independencia de la modalidad en que concurra a la realizacin del delito especial. En estos casos , que son tpicos trnsitos de legislacin construidos sobre dos esquemas diferentes de solucin para tales intervenciones, la aplicacin del inciso final del artculo 30 del Cdigo Penal no depende del tipo de participacin declarado en la sentencia sino del tipo de intervencin revalorado frente a los nuevos textos legales, es decir, frente al nuevo sistema regulador del concurso de personas en el hecho punible. En otras palabras, si se le consider cmplice en la acusacin o la sentencia, pero lo que en realidad llev a cabo fue conducta de autor o determinador, la imputacin y la pena, en letra y sentido de la nueva codificacin, sern las previstas para la infraccin especial con punibilidad disminuida en una cuarta parte. Pero si se le consider cmplice porque llev a cabo aporte causal de tal, porque su participacin adems de accesoria fue secundaria, la imputacin y la pena se fijarn considerando la diminuente por complicidad y, concurriendo con ella, la que correspondera al interviniente que no tiene la calidad especial, esto es la del inciso final del artculo 30 del Cdigo

Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMREZ BASTIDAS Aprobado Acta N 130.

Bogot, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil siete (2007). VISTOS: Resuelve la Sala la casacin que oficiosamente orden tramitar dentro del proceso seguido contra el acusado Jos Rubiel Hincapi Castaeda, quien fuera condenado mediante sentencia proferida el 12 de enero de 2007 por el Tribunal Superior de Armenia, decisin con la que se confirm la dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, y que le impuso las penas de prisin e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas, al hallarlo responsable de un concurso homogneo de dos homicidios y dos tentativas de homicidio, ambos agravados, en concurso heterogneo y simultneo con fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas. HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL: 1. Los hechos que dieron lugar a la sentencia de condena atacada por medio del recurso extraordinario ocurrieron el da 17 de marzo de 2006, siendo la 1:45 de la maana, en la ciudad de Armenia, momentos en que Jos Rubiel Hincapi Castaeda lanz una granada de fragmentacin por la ventana exterior de la casa nmero 10 de la manzana 63 del barrio La Fachada, la que al hacer explosin caus la muerte a Johan Mauricio Posada Muoz (Alias Chorizo) y a la menor K.T.P.C y lesiones a las tambin menores L. F. P. M. y J. A. C. D[1]. [1] En aplicacin del numeral 8 del artculo 47 de la Ley 1098 de 2006 Por la cual se expide el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, se prescinde de los nombres de las menores afectadas, debido a que esta providencia puede ser publicada. 3. El concurso de delitos. Uno de los temas que ha generado polmica a lo largo de la historia de la dogmtica penal es el del concurso de conductas punibles o concurso de delitos, el cual se estudia en los manuales y tratados de derecho penal bajo la denominacin unidad y pluralidad de conductas

tpicas. Paradjicamente, las diferentes legislaciones que han reglamentado la materia pocas transformaciones han sufrido con el paso del tiempo[1], lo cual no quiere decir que existan soluciones definitivas. La figura del concurso de delitos sirve para regular el procedimiento de acumulacin jurdica de las penas que se deben imponer al sujeto que con su accin o acciones ha adecuado su conducta a varias descripciones tpicas de la misma o diferente naturaleza. La legislacin nacional vigente se pronuncia sobre el concurso de conductas punibles, en los siguientes trminos: Artculo 31. El que con una sola accin u omisin o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposicin, quedar sometido a la que establezca la pena ms grave segn su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmtica de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga sealada la pena ms grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en sta, dichas consecuencias jurdicas se tendrn en cuenta a efectos de hacer la tasacin de la pena correspondiente. PARAGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondr la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte. De tal disposicin se desprende que el legislador de 2000 institucionaliza las siguientes figuras[2]: a). Concurso material o real. Considerado como la modalidad natural de los concursos, pues varias acciones dan lugar a varios delitos. Es el que se presenta cuando una misma persona comete varios delitos susceptibles de encajar en un mismo precepto penal o en varios, los cuales deben guardar una completa autonoma o independencia tanto en el plano subjetivo como en el objetivo. En este caso no hay unidad de accin sino acciones u omisiones independientes y se aplican los tipos respectivos puesto que no son excluyentes. b). Concurso ideal o formal. Se presenta cuando con una sola accin se produce la comisin de dos o ms delitos. Se da cuando una misma persona con una sola accin u omisin comete varios delitos y para efectos de la valoracin jurdica del hecho el funcionario judicial encuentra que existen dos o ms disposiciones que no se excluyen

entre s, que toman en consideracin algunos aspectos distintos de l, los que solo en su conjunto agotan el contenido antijurdico. c). El delito continuado. Fue concebido como una figura jurdica autnoma, independiente y que no forma parte del concurso de delitos[3]. El legislador considera la existencia de un slo delito cuando un mismo sujeto dentro de un propsito nico comete sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad. De tal manera, el delito continuado es aquel en el que se produce una pluralidad de acciones u omisiones de hechos tpicos diferenciados que no precisan ser singularizados en su exacta dimensin, las cuales se desarrollan con un dolo unitario, no renovado, con un planteamiento nico que implica la unidad de resolucin y de propsito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intencin, y que fcticamente se caracterizan por la homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, lo que significa la uniformidad entre las tcnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a la contribucin del fin ilcito, siendo preciso una homogeneidad normativa, lo que impone que la continuidad delictiva requiera que el autor conculque preceptos penales iguales o semejantes, que tengan como substrato la misma norma y que sta tutele el mismo bien jurdico; y se exige la identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador. La creacin ideolgica del delito continuado nace en el mbito de los delitos patrimoniales con el propsito de evitar la pena de muerte al ter furatus, siendo posteriormente cuando, gracias a la jurisprudencia y a la doctrina, especialmente la italiana y la alemana, adquiere carta de naturaleza propia con caractersticas especficas y particulares distintas a la pietatis causa, alcanzando la consideracin de realidad jurdica fundada en el llamado dolo conjunto. Para que exista delito continuado no basta con la pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, sino que es imprescindible el dolo unitario, ya que ste es el que permite reconducir la pluralidad a la unidad. Por tanto, sin este dolo especfico, que se debe analizar en cada caso concreto con suma atencin, no existe delito continuado sino que se est en presencia de alguna de las diferentes clases de concurso. Y, d). Delito masa. Es una especie de delito continuado pero limitado a las acciones dirigidas a la afectacin del patrimonio econmico de un colectivo humano. Se presenta cuando el sujeto activo realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con un plan con el que

se pretende afectar el patrimonio econmico de un nmero indeterminado de personas. Existen otras modalidades concursales a las que no hace expresa referencia el Cdigo pero que la doctrina viene estudiando a la par con las figuras citadas, como ocurre con el denominado concurso medial. Esta modalidad concursal se presenta cuando un delito es medio necesario para la comisin de otro, pudiendo establecerse entre ambos una relacin de medio a fin. Es una modalidad de concurso real, con la particularidad que entre los delitos existe una estrecha relacin, como es el caso de una falsedad que se ejecuta con el propsito de estafar. Adicionalmente, la doctrina tambin distingue entre concurso homogneo y concurso heterogneo, siendo el primero aquel que se presenta cuando el bien jurdico afectado es uno slo, y el segundo, cuando la accin o las acciones lesionan varios bienes jurdicos. Igualmente, se seala que dependiendo de la distancia temporal que separe los hechos delictivos que concurren, el concurso puede ser simultneo o sucesivo. 4. El denominado concurso aparente. El concurso aparente de delitos ocurre que bien se ha clarificado es solo un aparente concurso, cuando una misma situacin de hecho desplegada por el autor pareciera adecuarse a las previsiones de varios tipos penales, cuando en verdad una sola de estas normas es aplicable al caso en concreto, atendiendo razones de especialidad, subsidiaridad o consuncin que las dems resultan impertinentes por defectos en su descripcin legal o porque las hiptesis que contienen van mas all del comportamiento del justiciable[4]. Se trata, por ende, de un formal acomodamiento de la conducta a dos dismiles descripciones que la punen en la ley, solo que el anlisis de sus supuestos bajo aquellos postulados generales de contenido jurdico elaborados por la doctrina posibilitan descartar su material concurrencia, por entrar, preferiblemente, uno de ellos a colmar en los distintos rdenes de los principios que los regulan, con mayor amplitud en sus caractersticas estructurales, o en el desvalor de conducta que es predicable o en el nivel de afectacin del bien jurdico que es objeto de tutela con su contemplacin legal[5]. La jurisprudencia[6] ha sealado que el concurso aparente de tipos penales tiene como presupuestos bsicos (i) la unidad de accin, esto es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones tpicas, pero que realmente slo encaja en una de ellas, (ii) que la accin desplegada por el agente persiga una nica

finalidad y (iii) que lesione o ponga en peligro un solo bien jurdico, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente[7]. La Corte Suprema de Justicia[8] ha destacado, coincidiendo con la doctrina, que la solucin racional del concurso aparente de tipos para obviar el quebranto del principio non bis in dem, en el sentido de seleccionar la norma que resulte adecuada, impone la aplicacin de los principios de especialidad, subsidiariedad y consuncin, respecto de los cuales indica: Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo bsico, con supresin, agregacin, o concrecin de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe est referida a un tipo bsico; b) Que entre ellos se establezca una relacin de gnero a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurdico. Si estos presupuestos concurren, se estar en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali. Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsuncin en otro que sancione con mayor severidad la transgresin del mismo bien jurdico. Se caracteriza por ser de carcter residual, y porque el legislador, en la misma consagracin del precepto, advierte generalmente sobre su carcter accesorio sealando que solo puede ser aplicado si el hecho no est sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilcito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artculo 198 ejusdem), entre otros. De acuerdo con lo expresado, dos hiptesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuacin tpica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que simultneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarqua (bsico o especial) que protege el mismo bien jurdico. En el primer supuesto ningn inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicacin. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusin de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiariae. Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definicin contiene todos los elementos

constitutivos de otro de menor relevancia jurdica. Se caracteriza por guardar con ste una relacin de extensin-comprensin, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurdico. Cuando esta situacin ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicacin del principio de consuncin: lex consumens derogat legis consumptae. En virtud del principio de consuncin -que no se ocupa de una plural adecuacin tpica de la conducta analizada- si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razn slo se procede por un solo comportamiento[9]. Es aplicable la consuncin cuando entre los dos punibles existe una relacin de menos o ms, o de imperfeccin a perfeccin, como ocurre en los llamados delitos progresivos, no cuando existe una simple conexidad[10]. Algunos sectores doctrinales sealan el principio de alternatividad como un cuarto criterio a tener en cuenta a la hora de resolver problemas concursales. De acuerdo con el mismo, el hecho, en todas sus dimensiones antijurdicas puede ser indistintamente subsumido en una u otra norma, sin que exista dato alguno de especificidad que aconseje inclinarse por una de ellas. En tal supuesto debe adoptarse por la norma que tenga mayor pena. 5. El delito complejo y el hecho posterior copenado. Respecto del criterio de consuncin como solucin al concurso aparente de delitos, y especialmente en cuanto se refiere al denominado hecho tpico acompaante, de lo que se trata es que el juicio de desvalor de uno de los comportamientos en aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito, dado que la entidad de este ltimo no trasciende ni cobra autonoma en punto de la lesin al bien jurdico tutelado, en la medida que su punicin ya ha sido establecida por el legislador al tipificar el otro comportamiento[11]. Recurdese que el hecho posterior copenado, segn el cual, el primer delito no tiene sentido para el agente sino en la medida que cometa el segundo, como ocurre con el delito de hurto y la receptacin, en el cual, el apoderamiento de la cosa mueble ajena interesa al autor del delito, slo en la medida que pueda enajenarla y concretar el provecho ilcito pretendido, esto es, agotar el delito, y por ello el legislador descart como autor del ilcito de receptacin a quien haya tomado parte en la conducta punible inicial[12]. Similar situacin se da en el hurto calificado por violacin de morada

ajena y el delito de violacin de habitacin ajena, pues el legislador ha recogido en la primera de las normas los varios rdenes de agravio al derecho ajeno, de donde se tiene que debe existir preferencia por el tipo ms rico descriptivamente que lo es el delito complejo, porque los elementos adicionales de las formas agravadas y atenuadas marcan la diferencia con el tipo bsico y conducen a su desplazamiento[13]. As las cosas, el delito complejo slo existir en la medida en que un hecho delictivo forme parte de otra conducta tpica, bien como elemento integrante de ste o como circunstancia de agravacin punitiva[14]. Los hechos apreciados aisladamente, si ello fuere posible, constituira por s mismos delitos. En aquella clase de delito unitario, el complejo, el legislador fusiona o rene en una tipicidad penal o prev como agravante de la misma hechos y situaciones objetivas de variada ndole, de modo que se excluye la pluralidad de infracciones, vale decir, el concurso de delitos; el hecho que aislado configurara una infraccin se convierte por voluntad de la ley en elemento de una figura delictiva especial o en circunstancia de agravacin de la misma, perdiendo el carcter de ente jurdico autnomo, pues de no ser as se violara el principio non bis in dem[15]. Es conveniente advertir que no se deben confundir el delito complejo con los delitos conexos. El primero supone que las distintas conductas estructuran un slo hecho punible y los segundos la configuracin de varios, jurdicamente autnomos, pero conexos ideolgica, consecuencial u ocasionalmente[16]. Adems, la nocin de delito complejo supone algo ms que un delito pluriofensivo o de ofensa mltiple. El primero implica que la estructura de un tipo rene en una unidad dos o ms tipos. El segundo no necesariamente exige un delito complejo, sino slo una pluralidad de bienes jurdicos afectados. 6. La legalidad de la pena y el principio del non bis in dem: De tiempo atrs la Sala[17] ha venido sosteniendo que el axioma del non bis in dem comprende varias hiptesis: Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o ms veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibicin de doble o mltiple incriminacin. Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o ms consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibicin de la doble o mltiple valoracin. Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, sta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada.

Cuatro. Impuesta a una persona la sancin que le corresponda por la comisin de una conducta delictiva, despus no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibicin de doble o mltiple punicin. Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es nico. Se le denomina non bis in dem material. El axioma es amplia y ecumnicamente reconocido. En nuestro medio, para efectos internos, especialmente por los artculos 29 de la Carta Poltica, dentro del debido proceso; 8 del Cdigo Penal; 19 del Cdigo de Procedimiento Penal del 2000; 21 del Cdigo de Procedimiento Penal del 2004; 14.7 de la ley 74 de 1968, aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966; y 8.4 de la ley 16 de 1972, aprobatoria de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969. Segn lo consignado, se pueden plantear problemas con respecto al principio del non bis in dem cuando un mismo hecho o circunstancia -la continuidad en la accin delictiva-, conlleva no slo a que el hecho en su conjunto se considere delito y al mismo tiempo causal de agravacin, lo que implica un evidente perjuicio para el autor, por lo que hay que analizar hasta qu punto se satisface este principio, integrado en el derecho fundamental a la legalidad penal. Y si bien es cierto que se puede argumentar en sentido contrario, que no hay tal doble agravacin porque lo importante es que el propsito del autor debe ser identificado pues si es uno slo y en l se concentra el desvalor de accin, la conclusin de todo es que se est utilizando un mismo hecho para agravar dos veces la pena que resultara imponer, por lo que se quebranta el principio del non bis in dem, vulneracin que no se produce en el evento en que los diversos o algunos de los hechos a enjuiciar ya sean por s mismos constitutivos de delito, pues en este caso la pena sigue estando dentro del lmite mximo establecido para la punicin de ese hecho concreto. Por aplicacin de los principios generales del derecho punitivo y, en concreto, para no concurrir en un bis in dem, esta clase de delitos complejos han de castigarse mediante sntesis valorativa con una pena global en toda su extensin, en funcin de la que corresponda a la nica infraccin cometida, unida al resultado punible ms grave producido.

7. El caso concreto: Los hechos probados demuestran que con la utilizacin de una granada de fragmentacin, Jos Rubiel Hincapi Castaeda dio muerte a dos personas y lesion otras tantas, adecundose normativamente tal comportamiento a un concurso homogneo de dos homicidios y dos tentativas de homicidio, ambos agravados por la utilizacin del artefacto letal y la indefensin de las vctimas, en concurso heterogneo y simultneo con fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas. El primer comportamiento desplegado por el procesado y que de suyo interes al ius puniendi, fue el de portar el objeto (granada de fragmentacin) de uso privativo de las Fuerzas Armadas, de modo que con la tenencia no autorizada del artefacto letal se afect la seguridad ciudadana, pues sta es una conducta por s misma peligrosa que motiva respuesta penal dada la lesividad propia que lo caracteriza derivada de su consideracin como delito de peligro abstracto[18]. La preparacin del hecho homicida llev aparejada la seleccin del instrumento que sera utilizado con tal propsito, de donde se tiene que desde momentos anteriores al despliegue del quehacer lesivo de la vida e integridad fsica de varias personas se estaba ejecutando la accin tpica prevista en el artculo 366 del Cdigo Penal, la que en un todo result independiente de los punibles finalmente ejecutados pues su carcter antijurdico no est atado a la afectacin de otros bienes jurdicos. Adems, el carcter permanente de dicho punible permite que tambin se presente en forma coetnea con los homicidios, de donde se tiene que el concurso no slo fue sucesivo sino simultneo. Cuando se emprende la accin homicida con el arma explosiva, se est ante unas nuevas circunstancias pues el delito contra la seguridad ciudadana se encuentra en ejecucin, dada la ejecucin constante que reviste el mismo en el tiempo. En estas circunstancias, la sancin calificada-agravada del ataque a la vida e integridad fsica de varias personas resulta autnoma e independiente respecto al desvalor normativo que representa la primera de las acciones. La circunstancia del porte del arma es independiente y previa a los homicidios ejecutados con la misma, de donde se puede observar con absoluta diafanidad que se trata de la sancin de unos hechos que se moldean de acuerdo con circunstancias diferentes, surgiendo a partir de ellos plena validacin y legalidad de las penas impuestas, con lo que se descarta cualquier violacin a la prohibicin de la doble incriminacin por el mismo hecho. Pero as mismo, la existencia del concurso real entre homicidio

agravado por la utilizacin de la granada y el porte del arma la dan (i) la naturaleza ntica diferente de los comportamientos, (ii) su carcter sucesivo y coetneo y (iii) los bienes jurdicos afectados con las acciones tpicas. La intencin de portar el arma no desaparece por la utilizacin del arma misma con fines homicidas, de donde surge necesaria la autonoma de los tipos y el carcter agravado del homicidio. Lo dicho se constata cuando se observa que tanto desde la perspectiva objetiva por la independencia y connotacin de cada hecho tpico, como desde el plano subjetivo intencionalidad y voluntad del procesado, las acciones punibles tienen autonoma y por ello deben ser sancionadas en forma concurrente. Perfeccionado el primer delito con el porte del arma, artculo 366 citado, las acciones del segundo punible dirigidas contra la vida de unas personas, con resultados que al mismo tiempo fueron consumados y tentados, por la cantidad de vctimas, no se deja duda en cuanto a que los homicidios cometidos agravados ya por la utilizacin del medio sealado en la norma, se presenten en concurso con la infraccin inicialmente ejecutada. De lo que aqu se trata es de la llamada conexidad consecuencial, pues para este caso el nexo entre el primer hecho punible y los homicidios persiste en la medida en que el porte del arma tiene existencia propia frente a los ataques a la vida consumados y tentados con la misma. Por lo dems, la previsin legal de la agravante para el homicidio ejecutado por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Captulo II del Ttulo XII y en el Captulo I del Ttulo XIII, del libro segundo del Cdigo Penal, no est concebida para impedir la presencia de un concurso de delitos entre el homicidio y cualquiera de los previstos en el citado aparte normativo, amn que desde la perspectiva poltico-criminal resulta adecuado y necesario que todos aquellos hechos que producen o generan grave alarma social, como ocurre en el asunto sub examine, sean merecedores de la mayor reaccin punitiva legalmente permitida. En fin, y como lo ha dicho la Sala al resolver asuntos a la luz de otras agravantes[19], en casos como este: si la segunda conducta se lleva a cabo, as sea slo a ttulo de tentativa, la persona es responsable de ella. En este contexto, por consiguiente, no existe doble castigo por la misma circunstancia. As, pues, acertaron las instancias al derivar responsabilidad criminal en contra del procesado en los trminos consignados y las penas impuestas no pueden generar reparo alguno por estar ajustadas a la legalidad.

A mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, RESUELVE: 1. NO CASAR la sentencia impugnada. 2. En los trminos del artculo 164 de la Ley 906 de 2004, se comisiona al Magistrado ponente para que proceda a la exposicin del presente fallo. Y, 3. Contra esta providencia no proceden recursos. Cpiese, notifquese, cmplase y devulvase al Tribunal de origen.

delito continuado
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 115

6. La denunciante, los implicados en cuanto admiten los hechos y los funcionarios judiciales en la apreciacin probatoria coincidieron en aceptar que durante algn tiempo fueron producindose sustracciones paulatinas de los alimentos para animales, medicamentos, dinero, y otros elementos del almacn Veterinaria El Campesino, hasta completar una suma prxima a los once millones de pesos.

Sin duda, cada una de las sustracciones cometidas por los empleados de ese establecimiento comercial demuestran en ellos un dolo nico, la unidad del fin que se propusieron y un designio comn, elementos constitutivos de una sola conducta punible de hurto, pero manifestada en multiplicidad de actos ejecutivos. En tales circunstancias, no es factible endilgar concurso de delitos, pues el ilcito es uno solo, y la cuanta, para todo efecto, es la que resulte al sumar el valor las apropiaciones parciales.

7. En vigencia del Cdigo Penal de 1980, que no contemplaba la figura del delito continuado (como s lo haca el Cdigo de 1936 y lo prev el actual), doctrina y jurisprudencia avanzaron en el desarrollo del concepto de unidad de accin tpica, relativa a la conducta nica con relevancia jurdico penal, aunque con diversos actos ejecutivos,

identificable por el plan ideado y por la finalidad, para enfrentar los problemas de tipicidad, antijuridicidad y an de culpabilidad que planteaban la realidad procesal, por ejemplo en el caso de pequeos apoderamientos de dinero ajeno en idnticas circunstancias, que si se hubiesen analizado desde el punto de vista estrictamente natural, conformaran distintas contravenciones, de acuerdo con la ley de la poca, y no un delito merecedor de otro tipo de sancin.

Sobre ese tema la Sala acot:

Aunque el tipo penal de hurto describe la conducta de apoderarse de una cosa mueble ajena, su estructuracin en manera alguna est condicionada a la ejecucin de una accin nica de apoderamiento desde el punto de vista fsico, o a varias realizadas simultneamente. Pero la realidad no siempre suele ser tan sencilla. Pasa a veces que el mismo sujeto acta pluralmente contra el patrimonio econmico de una misma vctima o de varias, durante un perodo de tiempo determinado, corto o largo. Cada accin en esta hiptesis es desde el punto de vista naturalstico susceptible de ser encuadrada como delito autnomo. Sin embargo, no es la posibilidad de separacin fsica de cada accin y la correlativa factibilidad de adecuarlas individualmente al mismo tipo penal, el camino ms adecuado para suministrar la solucin del problema. Esto por la sencilla razn de que la obtencin del provecho ilcito al cual orient su voluntad el sujeto activo de la infraccin puede producirse a partir de diferentes acciones de apoderamiento, definidas a manera de etapas.

El interrogante que surge obligatoriamente es cundo esas distintas acciones individuales configuran hechos punibles autnomos y concursan entre s y cundo, as sean mental y fsicamente separables como arquitecturas tpicas, deben tomarse como actos plurales encaminados al fin nico de obtener determinado provecho ilcito y constitutivo por lo tanto del denominado delito unitario.

La respuesta al interrogante surge para la Corte de identificar en cada caso concreto la finalidad que se propuso el autor y la correlativa circunstancia de si para lograrla requiri de un solo acto o de una suma de actos, ms o menos prolongada en el tiempo. Si fueron varios y subyace la posibilidad fsica y mental de asumir cada uno de ellos como delito autnomo, el tomarlos como partes de una conducta nica atentatoria del patrimonio econmico, como etapas de una sola accin delictual ejecutable poco a poco, depender de la unidad de sujeto activo, de la unidad de plan, de la identidad de los distintos actos y de su prolongacin en el tiempo. (Auto del 9 de octubre de 1997, radicacin 368, M.P. Dr. Carlos E. Meja Escobar).

En otra oportunidad, al dirimir una colisin de competencias, la Sala descart el concurso de hechos punibles, en los siguientes trminos:

En el presente caso concurren los mencionados elementos, pues, a pesar de lo incipiente de la investigacin, se tiene que el imputado se propuso defraudar el patrimonio econmico de la empresa, (), para la cual trabajaba como vendedor y cobrador Como bien puede apreciarse, los actos se prolongaron en el tiempo y obedecieron a una idntica estrategia, adems que tanto el autor como la vctima fueron los mismos en cada caso, permitiendo deducir que el propsito de () estaba encaminado a atentar contra el patrimonio de la citada firma, lo que logr a travs de una pluralidad de actos reiterados en el tiempo, con unidad de fin.

Por lo tanto, el proceder del imputado debe asumirse como una nica conducta de hurto, cuya cuanta supera los diez salarios mnimos legales vigentes para el ao de 1998 ($ 203.826,oo), concluyndose, entonces, que se est frente a un delito y no a una contravencin especial. (Auto del 16 de diciembre de 1999, radicacin 16.554, M.P. Dr. Jorge Crdoba Poveda).

8. En aquellos parmetros debe resolverse el presente asunto, pues como ensea el expediente, los seores LUIS FERNANDO CALDERN RIVERA y CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO en desarrollo de su propsito de apoderarse de la mayor cantidad de insumos agropecuarios posible ingresaron repetidas veces al almacn Veterinaria El campesino, hasta que se alzaron con mercanca por valor cercano a los once millones de pesos, actividad en la que cesaron cuando fueron descubiertos por la propietaria.

Se trata, por consiguiente, de un nico hurto, vale decir, de una sola conducta tpica -aunque compuesta de varios actos ejecutivos o varias acciones naturalmente consideradas-, cuyo monto supera los cincuenta salarios mnimos legales para 1994, que ascendan a $ 4.395.000, por lo cual la competencia por razn de la cuanta en primera instancia s corresponda al Juez Penal del Circuito.

9. Cabe aclarar que lo anteriormente descrito corresponde en la legislacin vigente al concepto de delito continuado.

En efecto, el artculo 31 del nuevo Cdigo Penal (Ley 599 de 2000), que desarrolla el concurso de conductas punibles, restableci la institucin jurdica del delito continuado, que como tal no se trataba en el Cdigo Penal de 1980, pero s en el rgimen de 1936.

El pargrafo del artculo 31 del nuevo Cdigo Penal se refiere a los delitos continuados y a los delitos masa, de los que no ofrece definicin, pero advierte que se sancionaran con la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.

Con referencia a dicho precepto la Sala acot:

3.1-. En primer lugar, aunque el Cdigo Penal menciona al delito continuado en un pargrafo del mismo artculo destinado a la regulacin del concurso de hechos punibles, quiz ello obedece a una impropiedad de tcnica legislativa, puesto que es claro que el delito continuado fue concebido como una figura jurdica autnoma, independiente y que no forma parte del concurso de delitos.

En efecto, en la Gaceta del Congreso No. 432 (11 de noviembre de 1999), Ponencia para primer debate y pliego de modificaciones al proyecto de ley por el cual se expide el Cdigo Penal, se indic:

Se incluye expresamente el tratamiento de los delitos continuado y masa, excluyendo la posibilidad del concurso, empero, agravando la pena por cuanto los mismos implican un mayor grado de injusto y culpabilidad.

3.2-. Ocurre que el legislador del ao 2000 se limit a determinar la punibilidad correspondiente al delito continuado y al delito masa, sin definir tales figuras delictivas y sin aproximarse a su concepto jurdico.

No obstante, ante la necesidad de hacer operativa la figura del delito continuado y del delito masa en los casos concretos, corresponde a la judicatura desarrollar el tema, por supuesto, con estricto apego al principio de legalidad.

3.3-. Camino a desentraar la naturaleza jurdica del delito continuado, en el marco jurdico y conceptual del nuevo Cdigo Penal (Ley 599 de 2000), debemos empezar por recordar que la conducta del sujeto activo del delito est motivada siempre por una finalidad, hacia la cual se dirige la accin, y esta realidad natural u ntica produce efectos correlativos en el campo jurdico penal. Son, pues, elementos del delito continuado: a) un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor, identificable por la finalidad; b) el despliegue de pluralidad de comportamientos de accin u omisin; y c) la identidad del tipo penal afectado con los tales comportamientos. (Auto del 25 de junio de 2002, radicacin 17.089, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo

Introduccin

El presente trabajo tiene como objetivo dar a conocer los conceptos generales y las opiniones de diferentes autores en el tema referente al la unidad y concurso de delitos, concurso ideal, concurso real y delito continuado. Para efectos de la comprensin de cada uno de los puntos mencionados, se le ha agregado a la monografa una jurisprudencia o un caso real a cada uno de los mencionados puntos, donde se aprecia el caso en si y las resoluciones de los jueces. Antes de desarrollar el tema quisiera decir, a manera de introduccin, que el Concurso de delitos consiste en la ejecucin sucesiva por el mismo individuo de diversos hechos delictuosos, ya sea de diversa o de la misma ndole, pero sin que haya recado an sentencia condenatoria sobre ninguno de ellos. Este concurso de delitos suele confundirse con el llamado delito continuado, pues ambos consisten en la realizacin de una serie de actos punibles aparentemente independientes entre s. Pero el delito continuado es un delito nico, no una serie de delitos sucesivos. Por ejemplo, un individuo se pone a sustraer lea amontonada de una leera, para poderla para poderla transportar necesita cometer varias sustracciones, cada una de la cuales tiene los caracteres de un hurto. Sin embargo aqu hay un solo delitos porque las diversas y sucesivas sustracciones no son ms que los diversos momentos en durante los que se desarrolla una sola y nica resolucin criminosa, un nico delito. Unidad Y Concursos De Delitos FRANCISCO MUOZ CONDE, inicia el estudio del concurso del delito determinando cuando hay una o varias acciones. Explica que de entrada hay que excluir la identificacin entre accin y movimiento y entre accin y resultado. Una sola accin en, sentido jurdico, puede contener varios contenidos corporales ( por ejemplo , la agresin sexual intimidatoria, robo con factura, etc) o dar ocasin a que se produzcan varios resultados ( hacer explosionar una bomba causando la muerte de varias personas). Son pues otros factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de accin. El primero de ellos es el factor final, es decir , la voluntad que rige y que da sentido a la pluralidad de actos fsicos aislados (en el asesinato, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie de actos, como comprar y cargar la pistola, asechar a la vctima, apuntar y disparar; o, en el hurto , la voluntad de apropiarse de la cosa nica y da sentido a los distintos actos de registrar los bolsillos de un abrigo). El segundo factor es el normativo, es decir, la estructura del tipo delictivo en cada caso particular. As aunque el factor final que rige un proceso causal sea el mismo ( matar a alguien), alguno de los actos particulares realizados puede tener, aisladamente, relevancia para distintos tipos delictivos (as por ejemplo: la tendencia ilcita de una arma de fuego para el delito de tenencia ilcita de armas). Y a la inversa, actos aislados, cada uno regido por un factor final distinto, pueden tener relevancia tpica solo cuando se dan conjuntamente o tener una relevancia tpica en funcin de la regulacin del hecho. 2. Concurso Ideal Concepto.- El concurso ideal de delitos se da cuando en una sola accin u omisin se configuran uno o ms delitos; es decir cuando una misma accin u omisin infringe varios tipos legales o infringe el mismo tipo varias veces. Esto se encuentra regulado en el Art. 48

de nuestro Cdigo Penal vigente: " Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho". Ejemplo: cuando se causan lesiones al representante de la autoridad, adems de un atentado contra una persona existe una violacin de los deberes de respeto y sumisin a la autoridad. HURTADO POZO, en su libro Manual de Derecho Penal, pone como ejemplo una jurisprudencia en relacin al concurso ideal: "en su Ejecutoria del 12 de mayo de 1952 (173), la Corte Suprema declara no haber nulidad en la sentencia recurrida por la que se conden al inculpado a dos aos de prisin por delito de estafa y se le absolvi por falsificacin de moneda. El fiscal supremo sostuvo que no se haba comprobado si el inculpado mismo haba falsificado la moneda, medio utilizado para cometer la estafa. El error se halla en que descartada la falsificacin por falta de pruebas, an quedaba pendiente la cuestin de si la accin del inculpado se hallaba o no comprendida en el art. 371 o 372 del cdigo anterior (expendio o puesta en circulacin de moneda falsificada). Pues, si se le reconoce como autor de estafa, significa que se ha constatado que era consciente de que empleaba moneda falsificada en la adquisicin de la mercanca. En realidad, estamos frente a un caso de concurso ideal de delitos. La accin del agente (comprar mercaderas mediante moneda falsa) se adecua a dos tipos legales, sin que ninguno de stos la comprenda en toda su extensin. De acuerdo con el art. 105 del cdigo anterior, la pena debera imponerse de acuerdo a la disposicin que prev la ms severa; no obstante, esto no fue considerado por el juzgado". PARA FRANCISCO MUOS CONDE, tambin existe concurso ideal cuando se comete un delito como medio para la ejecucin de otro; cuando la conexin entre los diversos delitos es tan ntima que si faltase uno de ellos, no se hubiese cometido el otro se debe considerar el complejo delictivo como una unidad delictiva y no como dos delitos distintos. Por ejemplo: la falsificacin de un documento oficial para cometer estafa. Explica BRAMONT ARIAS que para que exista concurso ideal de delitos, se requiere de tres elementos:

"La unidad de accin o de hecho .- de acuerdo a las aclaraciones formuladas sobre los conceptos de hecho, y acto, es decir, con referencia al resultado, porque a veces la accin es nica y el resultado es plural. La pluralidad delitos.- constituye la violacin de varias disposiciones penales. Unidad de intencin.- Para que el hecho se considere el mismo, debe ser nico, subjetiva y objetivamente. Si los hecho son varios, aunque el fin sea uno solo (por ejemplo, cuando se viola un domicilio para efectuar un rapto), se perfila un concurso real. Si la finalidad es plural y el hecho nico (por ejemplo, cuando se realiza el proyecto de matar a dos sujetos con el mismo disparo), el concurso tambin es real". Sin embargo, RAL PEA CABRERA, distingue solo dos elementos: la unidad de accin y la pluralidad de delitos. Menciona tambin, que la teoraantigua que slo entenda a la unidad de accin prescindiendo de las finalidad e intencin, ha sido ya superada

Clases .- El concurso ideal puede ser heterogneo y homogneo. Existe un concurso ideal heterogneo cuando con una accin se realizan varios delitos, es decir, cuando a la misma accin se aplica distintas leyes penales, ejemplo: la violacin sexual de mujer virgen provocndole lesiones; el coche bomba en zona urbana que hace incurrir terrorismo, homicidio y daos; etc. Por otro lado, estamos frente a un concurso ideal Homogneo cuando el mismo tipo legal resulta aplicable varias veces a la misma accin, por ejemplo: el caso de la granada de guerra que mata a varios en el campo abierto.

De acuerdo al texto del art. 48 C.P., el legislador no ha considerado el denominado: concurso ideal homogneo, consistente, segn la doctrina, en la violacin repetida de la misma norma legal, mediante una sola accin; por ejemplo, mediante el lanzamiento de una granada se lesiona gravemente a varias personas. Al respecto, es de admitir que nuestro legislador ha procedido al encuadramiento de la accin en varias normas. Esto se desprende, claramente, primero, del empleo del plural segundo, que la pena se impondr de acuerdo "con una de ellas"; y, por ltimo, de que las penas accesorias y las medidas de seguridad podrn ser aplicadas aunque "no estn previstas ms que en una de ellas". Contra esta interpretacin, nada dice que el legislador haga alusin, mediante las frases: "en caso de diferencia, con la que establezca la pena ms grave", a la posibilidad de que dichas normas prevean penas iguales

Tratamiento Penal.- El problema que siempre se presenta luego de comprobar la presencia de un concurso ideal de delitos, es de saber qu pena ha de imponerse al agente. De acuerdo a nuestro sistema de penas no tasadas, se trata de saber, con mayor exactitud, dentro de qu mrgenes penales el juez fijar la pena. Si las disposiciones en concurso fijan la misma escala, el juez no tendr dificultades; pero si son diferentes, la ley le ordena determinarla conforme a la ms severa. Artculo 48 del Cdigo Penal: " se proporcionar con la que establezca a pena ms grave". Para saber cul es la ley que prev la pena ms grave ha de tenerse en cuenta la naturaleza de la pena y los lmites mnimum y mximum. Explica RAL PEA CABRERA, que la pena sealada en el artculo 48 de nuestro Cdigo Penal vigente se inclina por el principio de absorcin por lo que solo se impone la pena correspondiente al delito ms grave en caso de diferencia de penas en el concurso. Ello es consecuencia de la unidad de intencin delictiva que caracteriza al concurso ideal y que lo diferencia de lo que distingue del real o material. Las penas accesorias y medidas de seguridad que en ellas se estatuyen, no entran en consideracin, porque el pf. 2o. del art. 48 del Cdigo Penal vigente, concede al juez la posibilidad de aplicarlas aun cuando figuren en una sola de las leyes en conflicto. No puede precederse a la determinacin de la ley aplicable, conforme a los criterios utilizados para determinar la irretroactividad de la ley penal ms severa. Jurisprudencia: Otro ejemplo, tambin se puede analizar el la siguiente jurisprudencia recogida del software "Normas legales": RESOLUCION N 488-2000-PE/CS LAS ACCIONES REALIZADAS POR LA EMPRESA CONSTITUYEN CONCURSO IDEAL DE INFRACCIONES, POR LO QUE, EN APLICACIN DEL PRINCIPIO DE ABSORCIN O ASPIRACIN, PROCEDE APLICAR LA SANCIN PREVISTA POR LA INFRACCIN MS GRAVE QUE HAYA SIDO COMETIDA, TENIENDO EN CUENTA LAS DEMS INFRACCIONES, LAS CUALES SERN CONSIDERADAS COMO CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. PROCEDENCIA : LIMA TEMA: Administrativo: Principio de Absorcin Sanciones REFERENCIA LEGAL: Art. 76 inc 1 y 3, y 77 del D. Leg. 25977 Art. 24 del D.S. 002-99-PE Lima, 22 de noviembre del 2000 VISTO el Dictamen N 445-2000-PE/CS-ST, del 10 de noviembre del 2000, emitido por la Secretara Tcnica de la Comisin de Sanciones;

CONSIDERANDO: Que el Artculo 77 de la Ley General de Pesca, promulgada por Decreto Ley N 25977, establece que constituye infraccin toda accin u omisin que contravenga o incumpla alguna de las normas contenidas en dicha Ley, su Reglamento o dems disposiciones sobre la materia; Que, de las investigaciones efectuadas, se ha determinado que, con fecha 8 de febrero del 2000, en la localidad de Constante, la embarcacin pesquera "JOSELITO" sin matrcula, propiedad de PESQUERA ARTESANAL IBERIA E.I.R.L. extrajo 18 tm. del recurso hidrobiolgico anchoveta sin contar con permiso de pesca, y encontrndose el mencionado recurso en poca de veda dispuesta mediante Resolucin Ministerial N 35199-PE, infringiendo lo dispuesto en los incisos 1) y 3) del Artculo 76 de la Ley General de Pesca; Que PESQUERA ARTESANAL IBERIA E.I.R.L. no ha presentado sus descargos, no obstante haber sido notificada para tal efecto; Que las acciones realizadas por PESQUERA ARTESANAL IBERIA E.I.R.L. constituyen concurso ideal de infracciones, por lo que, en aplicacin del Principio de Absorcin o Aspiracin, procede aplicar la sancin prevista por la infraccin ms grave que haya sido cometida, teniendo en cuenta las dems infracciones, las cuales sern consideradas como circunstancias agravantes; En uso de las facultades conferidas por el Artculo 24 del Reglamento del Ttulo XI de la Ley General de Pesca, aprobado por Decreto Supremo N 002-99-PE; Estando a lo acordado en el Acta de la Comisin de Sanciones N 032-2000-PE/CS, de fecha 14 de noviembre del 2000; SE RESUELVE: Artculo 1.- Sancionar a PESQUERA ARTESANAL IBERIA E.I.R.L., armador propietario de la embarcacin pesquera "JOSELITO" sin matrcula, con multa ascendente a 5.4 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por haber infringido lo dispuesto en el inciso 3) del Artculo 76 de la Ley General de Pesca. Artculo 2.- Para los fines de determinar el monto de la multa impuesta, se tomar en consideracin la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) que est vigente al momento de hacerse efectivo el pago de la misma, conforme a lo estipulado en el Artculo 11 del Reglamento del Ttulo XI de la Ley General de Pesca. Artculo 3.- El importe de la multa impuesta deber ser abonado en el Banco WieseSudameris, Cuenta Corriente N 00-044-107-0018-57 MINISTERIO DE PESQUERIA, debiendo acreditar el correspondiente depsito ante la Comisin de Sanciones, dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la fecha de publicada o notificada la presente Resolucin, caso contrario, de no existir impugnacin en trmite, se proceder a iniciar el cobro coactivo de la deuda. Regstrese y comunquese. RAUL FLORES ROMANI, Presidente de la Comisin de Sanciones. Ma. DEL PILAR RAZURI ZARATE, Miembro Deliberante de la Comisin de Sanciones. JORGE VERTIZ CALDERON, Miembro Deliberante de la Comisin de Sanciones. 3. Concurso Real Concepto.- El concurso real de delitos se da cuando concurren varias acciones o hechos autnomos, es decir, que cada uno constituye un delito particular e independientes, aunque puedan merecer un solo procedimiento penal. No plantea ningn problema terico importante. Cada accin por separado constituye un delito.

El Cdigo Penal define al concurso real de delito en el artculo 50. " Cuando concurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes.." Ahora bien, EUGENIO CUELLO CALN explica que el verdadero concurso existe cuando concurren las siguientes condiciones:

Que un individuo sea autor de distintos hechos Que estos en su aparicin material sean diversos entre si, sin guardar conexin alguna Que tambin aparezcan como diversos e independientes en la conciencia del agente. Clases.- Tambin, al igual que en el concurso ideal, el concurso real puede ser de 2 clases: homogneo y heterogneo. El concurso real de delitos puede ser homogneo cuando el autor comete en varias oportunidades el mismo delito. Ejemplo: Ha librado cheques sin fondo en varias oportunidades. En el concurso real heterogneo, el autor ha realizado diversos tipos penales en distintas oportunidades. Ejemplo: El autos un da roba, otro da estafa y en una tercera oportunidad lesiona. Tratamiento Penal.- La determinacin de la pena en el concurso real es previsto en el artculo 50 del Cdigo Penal: " se impondr la pena del delito ms grave, debiendo el juez tener en cuenta los otros, de conformidad con el artculo 48" Esta frmula asumida por la legislacin penal corresponde a la que la doctrina denomina principio de asperacin que aplica la pena del delito ms grave, no obstante, teniendo en cuenta los tros. Estos otros delitos sern considerados como circunstancias agravantes. Jurisprudencia: EXP. N 264-97-SP LA DIFERENCIA ENTRE CALUMNIA (ARTCULO 131 DEL CDIGO PENAL) Y LA DENUNCIA CALUMNIOSA (ARTCULO 402) SE ENCUENTRA EN EL BIEN JURDICO PROTEGIDO; MIENTRAS EL PRIMERO PROTEGE EL HONOR, EL SEGUNDO LO HACE SOBRE LA ADMINISTRACIN DEJUSTICIA. CONSTITUYE DELITO DE CALUMNIA IMPUTAR LA COMISIN DE ACTOS ILCITOS, SABIENDO QUE SON FALSOS, AUN CUANDO NO SE SEALE CON CLARIDAD EL NOMBRE DEL DELITO. NO ES VLIDO EL ARGUMENTO DE DEFENSA DE LOS INCULPADOS DE QUE LA DENUNCIA PENAL LA REALIZA EL MINISTERIO PBLICO, AL ACUSRSELES DE CALUMNIA, NO POR DENUNCIA CALUMNIOSA. CONSTITUYE DELITO DE DIFAMACIN EL DIFUNDIR POR LOS MEDIOS DE COMUNICACIN IMPUTACIONES DELICTIVAS FALSAS, NO PUDIENDO ARGUMENTARSE COMO DEFENSA EL EJERCICIO LEGTIMO DEL DERECHO DE FISCALIZACIN, YA QUE AL EJERCER ESTE NO SE PUEDE AFECTAR EL DERECHO AL HONOR DE UNA PERSONA. EXISTIENDO UN CONCURSO REAL DE DELITOS, AL CONCURRIR VARIOS HECHOS PUNIBLES QUE DEBEN CONSIDERARSE COMO OTROS TANTOS DELITOS INDEPENDIENTES, HA DE IMPONERSE LA PENA DEL DELITO MAS GRAVE. PROCEDENCIA: Ucayali TEMA: Calumnia Difamacin Concurso Real de Delitos REFERENCIA LEGAL: Arts. 131, 132, 402 del Cd. Penal Distrito Judicial de Ucayali. Pucallpa, tres de junio de mil novecientos noventiocho.VISTOS: Por los fundamentos de la apelada, odos los informes orales de los Abogados Patrocinantes; y CONSIDERANDO: Que se le imputa a los procesados Carlos Henderson Lima, Oscar Barreto Vsquez, Augusto Paredes Owaki y Csar Augusto Dolci Overlois

haber, efectuado imputaciones delictivas en contra del agraviado a sabiendas de la falsedad de las mismas, as como tambin, haber prestado declaraciones a los medios de comunicacin escrita, radial y televisiva, reiterando y ampliando los conceptos de su denuncia a fojas ocho a once de autos, conductas que se prolongaron inclusive despus que la Corte Suprema de la Repblica resolvieron en instancia definitiva la causa iniciada por los procesados, en el sentido que no existan irregularidades procesales ni sustantivas, tanto en el auto de No Ha Lugar a la Apertura de Instruccin obrante de fojas veinticinco a treinta y cuatro, cuando en la resolucin de vista que corre de fojas cuarenta a cuarentinueve, hechos y afirmaciones que han ofendido la honorabilidad del agraviado; que estudiados y analizados en forma minuciosa las instrumentales obrante en autos se advierte: Primero.Que, la denuncia presentada por los justiciables contiene imputaciones falsas, bajo el epgrafe de irregularidades en la Licitacin Pblica Nmero 003 96 MPCF - PVL, aprecindose afirmaciones como: "significan ms de doscientos mil nuevos soles de sobrevaloracin antojadizas y descaradas para favorecer a un determinado postor" con esta trampita se manipula el resultado en contra de los intereses del estado", "hasta cundo se permitirn estos resultados que atentan contra las Leyes, la tica, la lgica, etc. Ya es hora de investigar y sancionar para el buen manejo de la Cosa Pblica"; que afirmaciones si bien es cierto no evidencian una imputacin en sentido tcnico; es decir, un nomen iuris a las conductas por ellos denunciados, basta la configuracin del delito de la Calumnia con que se desprenda de la imputacin que el sujeto activo se est refiriendo a un hecho punible; que, el argumento de defensa esgrimido en el sentido que quien formaliza denuncia es, en todo caso, el Representante del Ministerio Pblico, no es aplicable en el presente proceso, pues precisamente, la diferencia entre calumnia (denuncia calumniosa) y acusacin y denuncia falsa se produce a nivel de bien Jurdico y tutelado; pues, mientras el primero protege el bien jurdico Honor (artculo ciento treintiuno del Cdigo Penal), el segundo atae al bien jurdico recta administracin de justicia (Artculo cuatrocientos dos del Cdigo Penal), que las imputaciones contenidas en la denuncia realizada por los procesados son falsas, ello ha quedado demostrado luego de un debido proceso mediante resolucin firme; Segundo.- Que, los procesados Carlos Fernando Henderson Lima y Oscar Barreto Vsquez, han puesto en conocimiento a la ciudadana por medio de la Prensa, las imputaciones falsas contenidas en su denuncia, tal como se encuentran acreditadas a fojas cincuentisis a sensentids, en las que se pueden apreciar afirmaciones como "Fraude en Licitacin del vaso de leche", "Amenazan a Regidor sino guarda silencio", "Hoy ordenan detencin de Alcalde Acho Mego", "Carlos Henderson formaliza denuncia contra el Alcalde"; que, estas afirmaciones vertidas por medio de la Prensa continuaron inclusive con posterioridad al archivamiento de la causa, no existiendo espritu de enmienda ni arrepentimiento en los procesados, por el contrario, tanto a nivel de Juzgado penal, en sus Instructivas, cuando en sus alegatos escritos y orales ante esta Sala sostienen que el archivamiento de la denuncia no significa absolucin, sino insuficiencia probatoria; que, evidencia as su conciencia del carcter ilcito de su conducta; que, el argumento de defensa a tenor del cual las informaciones contenidas en las instrumentales mencionadas no se encuentran suscritas por los procesados, no les exime de responsabilidad penal por cuanto los medios de comunicacin escritos se han limitado a reproducir las declaraciones de stos, y ello se verifica en el hecho que los procesados no han solicitado la rectificacin de dichas publicaciones, de lo que se colige el carcter fidedigno de las declaraciones vertidas y posteriormente reproducidas por los medios de comunicacin; que los procesados han difundido, por medio de la Prensa, las imputaciones delictivas falsas contenidas en su denuncia, configurndose el tipo penal de Difamacin contenido en el artculo ciento treintids del Cdigo Penal; Tercero.- Que, el argumento de defensa segn el cual los procesados actuaron al amparo del ejercicio legtimo de su funcin fiscalizadora contenida en el artculo treintisiete, inciso tres de la Ley Orgnica de Municipalidades, est referido a

la eximente de responsabilidad penal contenida en el artculo veinte, inciso ocho del Cdigo Penal, el mismo que prev la exencin en el caso del ejercicio legtimo de un derecho; que, el derecho a la fiscalizacin tiene como lmite infranqueable a la Ley, ya que sta no ampara el abuso del, derecho; que, el derecho a fiscalizar no puede exceder el lmite del respeto al derecho al honor y reputacin de la persona humana y a la dignidad de sta como fin supremo de la Sociedad y el Estado, tal como lo establece la Constitucin Poltica en sus numerales uno y dos inciso siete; que a mayor abundamiento, el derecho a fiscalizar debe cumplir los procedimientos internos de la Institucin y fundamentalmente respetar la actividad jurisdiccional generada por dicha actividad fiscalizadora; que, en autos se aprecia que los procesados Carlos Fernando Henderson Oscar Barreto Vsquez realizaron las conductas imputadas inclusive con posterioridad a su denuncia ante la Autoridad competente, acreditndose la inexistencia de la eximente invocada, pues su conducta rebasa en gran parte, el ejercicio legtimo de la funcin fiscalizadora; Cuarto.- En los delitos contra el Honor, el elemento subjetivo del tipo animus injuriandi, est constituido por el conocimiento y voluntad de realizacin del tipo objetivo es decir, por el dolo, ya que toda persona que sabe que sus manifestaciones sern lesivas del Honor y quiere hacerlas, habr actuado con animus injuriandi que en autos, la accin dolosa de los procesados Carlos Henderson Lima y Oscar Barreto Vsquez, se encuentra acreditada por los fundamentos precedentes; que, respecto de los procesados Augusto paredes Owaki y Csar Augusto Dolci Overlois, no se encuentra acreditadas su participacin en la comisin de los delitos materia de proceso; Quinto.- Que, para la aplicacin de la Pena y la Reparacin Civil se debe tener en cuenta especialmente las condiciones personales de los autores, quienes ejercen especialmente las condiciones personales de los autores, quienes ejercen el cargo de Regidores de la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo, lo que en lugar de eximirlos de responsabilidad, los obliga a Constituirse en ejemplo de respeto a las Leyes y a los bienes jurdicos tutelados por sta; que, es menester Valorar tambin las condiciones personales del agraviado, quien adems de ejercer el cargo de Alcalde del Consejo Provincial de Coronel Portillo, es un profesional de Salud, de reconocida trayectoria, tal como queda acreditado con las instrumentales obrantes a fojas sesentitrs y de autos; Sexto.- Que, la conducta Sub iudice es pasible de subsumirse en los tipos penales de Injuria y Difamacin prevista en los artculos nmero ciento treinta, ciento treintiuno y ciento treintids del Cdigo Penal; sin embargo, es menester anotar que nos encontramos frente al instituto del concurso real de delitos previsto en el artculo cincuenta del Cdigo Penal, el mismo que establece que cuando concurren varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes, se impondr la pena del delito ms grave, el caso de autos corresponde al delito de difamacin previsto en el artculo ciento treintids del Cdigo Penal; por las consideraciones expuestas; CONFIRMARON la sentencia recurrida, que CONDENA A CARLOS HENDERSON LIMA Y OSCAR BARRETO VSQUEZ, como autores de los delitos de INJURIA, CALUMNIA Y DIFAMACIN, en agravio de Carlos Acho Mego, a la pena de DOS AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD; y fija en treinta mil nuevos soles la Reparacin Civil, que debern pagar los condenados a favor del agraviado, la misma que ser destinada al programa del Vaso de Leche de la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo; y, ABSUELVE A AUGUSTO PAREDES OWAKI Y CSAR AUGUSTO DOLCI OVERLOIS, de los delitos de Injuria, Difamacin y Calumnia, en agravio de Carlos Acho Mego, y los devolvieron con lo dems que contiene.4. Delito Continuado Concepto.- FRANCISCO MUOZ CONDE explica que el delito continuado : " Consiste en dos o ms acciones homogneas, realizadas en distinto tiempo, pero en anlogas ocasiones, que infringen la misma norma jurdica o norma de igual o semejante naturaleza. El delito continuado se caracteriza por que cada una de

las acciones que lo constituyen representan ya de por s un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito. Por ejemplo: el cajero de la empresa que durante un largo periodo de tiempo se apodera diariamente de una pequea cantidad, no comete cientos de hurtos, aunque cada acto aislado por l realizado sea un hurto, sino un solo delito continuado de hurto. La definicin legal de delito continuado se halla en el articulo 49 del Cdigo Penal: "Cuando varias violaciones de la misma ley hubieran sido cometidos en el momento de la accin o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal sern considerado como un solo delito continuado y se sancionar con la pena correspondiente a ste. Para comprender a la ndole jurdica del delito continuado, seala Javier Villa Stein, que se han construido tres teoras: a) La teora de la Ficcin.- que propone que el delito continuado es una ficcin jurdica creada por razones prcticas a fin de resolver los sinnmeros problemas que acarreara aceptar que se trate de una pluralidad de hechos que da lugar a un concurso real de delitos. Se origina en Italia a instancias de las prcticas Italianas de los siglos XVI y XVII b) la teora realista.- plantea que el delito continuado por tener unidad subjetiva y unidad objetiva constituira una unidad real de accin , y el que los hechos se lleven a efectos en distintos momentos ello slo comprende al modo de ejecucin. c) Teora del realismo jurdico.- admite estemodelo que el delito continuado es una construccin jurdica, no prevista en la ley, pero derivada del consuetudo. Admite la construccin jurdica, no como ficcin, sino como instrumento prctico. JAVIER VILLA STEIN, en su libro " Derecho Penal Parte General" seala ciertos requisitos que deben darse en el delito continuado: a.Los actos individuales deben dirigirse contra el mismo bien jurdico.

b. La doctrina dominante se inclina a este punto por diferenciar dos grupos de delitos: aquellos que atacan la propiedad y elpatrimonio en el que ser suficiente el ataque al mismo bien jurdico con prescindencia del titular del bien o sujeto pasivo. Ejemplo: el carterista que hurta a diversos parroquianos, realiza un hurto continuado.
Tratndose en cambio de bienes jurdicos "altamente personales" (vida, integridad corporal, libertad o indemnidad sexual), si se requiere identidad del sujeto pasivo. Esto ocurre en los delitos continuados contra el patrimonio o contra la integridad personal, que pueden ser las formas agravadas o simples. c.Que los diversos actos particulares lesiones el mismo precepto penal o semejante. d. Identidad especfica del comportamiento delictivo as como nexo tmporo espacial de los actos individuales. Pluralidad de acciones u omisiones.- Si el delito continuado presupone varias violaciones de la misma ley penal realizadas con la misma resolucin criminal, se ve claramente que es consubstancial a su naturaleza de estar constituido por una pluralidad de acciones, pero no de actos, pues varios actos, aunque cada uno aisladamente considerado puede ser constitutivo de delito, no constituyen

mas que una accin y, por lo tanto, solo producen un nico delito, por ejemplo el caso en que se infieran diversos golpes con una arma blanca, sucesivamente a la misma persona y con una nica intencin de herir, o si se toman de un rbol varios frutos. Es que la accin u omisin no es otra cosa que a actuacin completa de la voluntad criminosa en relacin con el delito que el agente quiere cometer, que en el acto no es mas que un momento de esa accin, la parcial actuacin de la voluntad criminosa. Las violaciones de la misma ley penal pueden cometerse en el mismo momento de la accin o en momentos diversos, no pudindose concebir las simultaneidad de las mismas. RAL PEA CABRERA, en su libro "Tratado de derecho Penal" seala : "la pluralidad de acciones significa que en la concurrencia de acciones se de entre accin y otra una separacin espacio temporal; pero lo fundamental es que cada una de las acciones constituya una previsin tpica, hipotticamente al autor se le puede atribuir cada una acciones aisladamente. El Delito prolongado se diferencia del delito permanente precisamente porque ste prolonga la lesin jurdica ms all de la consumacin. Se distingue tambin del concurso Ideal, porque ste exige unidad de accin y no de delito". El patrn que practica el acto sexual con menor de trece aos, una vez por semana cuando su mujer sale a visitar a su madre, comete un solo delito de violacin sexual. Igual tambin sucede con la falsificacin de monedas, o el caso del ladrn que recoge varios billetes esparcidos y los mete a su bolsillo uno despus de otro". La pluralidad de acciones u omisiones han de violar una misma ley penal, o sea que aisladamente consideradas de ser constitutivas del mismo delito. La ley a preferido la expresin "violaciones de la misma ley penal" a la identidad de norma jurdica consta de dos partes, el precepto y la sancin, las dos normas que prevn una un delito simple y otra un delito agravado no podrn decirse idnticas, pues a la identidad del precepto no corresponde la misma sancin. Unidad de resolucin criminal.- Es necesario la presencia de una resolucin comn en las diversas acciones. Esto es lo que doctrina denomina "dolo conjunto" o "dolo total", que comprende la unidad de la finalidad en diversas acciones que se realizan. La unidad de la resolucin criminal debe abarcar todas las fases de la continuacin del delito. Las distintas acciones deben ser unificadas por una sola voluntad; la unidad subjetiva es aqu rectora, pero apoyndose en hechos objetivamente homogneos. La frmula del Cdigo Penal pone el nfasis en la intencin (la misma resolucin criminal) del autor. Sin embargo, no es suficiente una resolucin unificadora independiente de las acciones. Lo fundamental hay que verlo en la estructura y modalidad de ejecucin de los hechos, de ah debe inferirse la unidad subjetiva de todas acciones consecutivas. En definitiva, lo objetivo es el marco de donde emerge lo subjetivo. La unidad no depende totalmente de la mente del autor. En ese sentido seala MERKEL: "El punto de vista del derecho no es el punto de vista del delincuente. Lo que para ste ltimo se presenta como una unidad, no es preciso que se presente del mismo modo tambin aqul. La circunstancia de los delitos de un ratero o los de una banda de ellos o de una cuadrilla de ladrones tenga su raz en una sola resolucin puede, sin duda, ser tenida en cuenta para la punicin de los delincuentes; pero a los delitos cometidos no les quita nada de su significacin independiente,, ni los toma en elementos constitutivo de un delito nico"

Unidad de delito.- La diversas acciones con la misma resolucin criminal debe lesionar el mismo bien jurdico. No hay delito continuado cuando se lesionan bienes jurdicos de distintos titulares. Al respecto el precepto legal del Cdigo Penal es claro en sealar que sern considerados como un solo delito continuado, varias violaciones de la misma ley. Un criterio ms amplio y acertado al admitir que es suficientes que la violacin sea de normas semejantes, pues lo importante es la unidad del bien jurdico. As el caso de quien con una misma menor de edad practica varios actos sexuales( art. 173, C.P) y en otro momento comete actos contrarios al pudor (art. 176 C.P.) La estafa y el hurto vulneran el patrimonio, pero la consecuencia de una estafa valindose del engao no puede continuar en un apoderamiento de una cosa mueble. Se busca una solo conducta delictiva, aunque conformada por distintas acciones pero unidas por una idntica naturaleza de los hechos. Tratamiento Penal.- La consecuencia jurdica aplicable al delito continuado es el que corresponde al tipo legal vulnerado. As establece la ltima parte del artculo 49 del Cdigo Penal que prev que se sancionar con la pena que corresponda a la misma ley violada. Jurisprudencias: Delito Continuado: Violacin Sexual En materia penal la culpabilidad se prueba y la inocencia se presume, de donde se infiere que en el debido proceso, tanto el delito como la responsabilidad del procesado, deben quedar plenamente acreditados en el proceso, en caso contrario procede absolver al acusado. Siendo ello as, en el presente caso se ha llegado a la conclusin de que el delito de Violacin de la Libertad Sexual y la responsabilidad del acusado se encuentran plenamente probados y corroborados con su propia confesin y las dems pruebas glosadas. Asimismo, cabe sealar que la confesin sincera no obliga al juzgador a aplicarla como un acto premial para atenuarle la pena al acusado, sino para adecuar la penalidad a su personalidad criminal y la agravante incurrida. EXP. N 6964-95 Lima, treintiuno de julio de mil novecientos noventisis. VISTA; la presente causa en audiencia privada, seguida con EDMUNDO VENEGAS HUAYCOCHEA, cuyas calidades personales del primero corren a fojas veintiuno, por delito CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL (violacin de la libertad sexual), en agravio de Leydi Quispe Garavito y Enma Quispe Garavito; RESULTA DE AUTOS: que, doa Gloria Luz Garavito Snchez, denunciante ante la Delegacin del Distrito de El Agustino, contra su cuado encausado Edmundo Venegas Huaycochea, haber violado sexualmente a sus hijas, las menores agraviadas Leydi Quispe Garavito y Enma Quispe Garavito, a quien dejaba al cuidado de aqullas durante su ausencia por motivos de trabajo, utilizaba un arma de fuego que tena en su poder, inclusive el dos de febrero de mil novecientos noventicinco hizo abortar a la primera de las agraviadas, realizndose a las investigaciones del caso, concluida se formula el atestado policial, el representante del Ministerio Pblico interpone la denuncia penal correspondiente, fojas dieciocho, se abre el proceso por auto de fojas veinte, terminada la instruccin conforme a las reglas del juicio ordinario, emitido los informes finales, as como la acusacin fiscal en esta instancia, fojas cincuentinueve, se dispuso el juzgamiento privado, dndose inicio a la audiencia privada el da veintisis de junio ltimo, con asistencia de los sujetos procesales, realizado el debate oral amplio, cerrada esta secuencia, el Seor Fiscal formul

su requisitoria oral, la defensora sus alegatos, alcanzando sus conclusiones, dejando expedita la causa para pronunciar sentencia, dejndose constancia por el Colegiado que el presente es el segundo juicio oral realizado, por orden superior; Y CONSIDERANDO; que, en materia penal la culpabilidad se prueba y la inocencia se presume, de donde se infiere que en el debido proceso, tanto el delito como la responsabilidad del procesado, deben quedar plenamente acreditados en el proceso, en caso contrario procede absolver al acusado; que, se incrimina al acusado Edmundo Venegas Huaycochea, ser autor del delito de violacin de la Libertad Sexual, en agravio de Leydi Quispe Garavito y Enma Quispe Garavito, menores que se quedaban a su cuidado, durante la ausencia de la madre Gloria Luz Garavito Snchez, hecho que se descubre el veinticinco de abril de mil novecientos noventicinco, fecha de la denuncia policial, hecho delictuoso que vena practicando desde mucho tiempo atrs; que, la acusacin fiscal se sustenta en el contenido del atestado policial, donde obran la denuncia de la madre de las vctimas, fojas dos, las manifestaciones de la agraviada, fojas once y doce, las actas de incautacin de fojas trece y catorce, la manifestacin del acusado, fojas nueve, as como con lo actuado en el proceso escrito, donde obran la instructiva del procesado, fojas veintiuno, la declaracin preventiva de las agraviadas de fojas veintisiete y veintinueve, y la declaracin de la madre de aqullas, fojas treinta, y con todo lo actuado en el juicio oral; que, el acusado tanto al prestar su declaracin policial, fojas nueve, su instructiva de fojas veintiuno, as como durante el acto oral, es claro yconcreto en confesar que cometi el delito de perjuicio de la menor Leydi Quispe Garavito, acto practicado en ausencia de la madre, persona sta que se dedicaba a la prostitucin en Chimbote, y cuando despus cay detenida en el penal por delito de robo agravado, y cuando a la menor Enma Quispe Garavito, tambin confiesa haber cometido el delito en la misma forma y circunstancias, aunque niega haber cometido acto contra natura en perjuicio de las menores agraviadas; que, las pericias mdicos legales de fojas quince y diecisis, repetidos a fojas cuarenta y cuarentisis arroja positivo para desfloracin antigua de los genitales, respecto solamente de la agraviada Enma Quispe Garavito, no as de Leydi Quispe Garavito, porque presenta himen complaciente, pericias que han sido debidamente ratificadas en el acto oral, en donde se deja claramente establecido que Enma sufri desfloracin antigua, no se puede decir igual respecto a la otra menor, por presentar himen complaciente, y respecto de sta exponen que es probable que haya sufrido maniobra abortiva; que, las menores agraviadas no han podido asistir a la audiencia y ser examinadas nuevamente en sus genitales como manda la Corte Suprema; sin embargo, los peritos han permitido esclarecer y establecer que no hay acto contra natura, a lo que el acusado confiesa haber tenido relaciones con Leidy Quispe Garavito, como sali embarazada la someti a prctica abortiva, y de ese modo evit que naciera el fruto del delito, incluso lleg a colocarle una "te" DIU (Dispositivo intra-uterino), con la finalidad de seguir practicando el acto sexual y no salga embarazada, tal como as lo sostiene en el acto oral; que, de la ratificacin pericial se concluy que las agraviadas no sufrieron acto contra natura; que, el mismo, no ha sido posible actuar otras diligencias relacionadas con las menores afectadas, debido a que las agraviadas ni la madre han podido ser ubicadas, como se deja constancia en las actas de audiencia; que, por todo lo expuesto, se llega a la conclusin de que el delito de Violacin de la Libertad Sexual, penado por el numeral ciento setentitrs del Cdigo Penal (incisos dos y tres y ms el prrafo final) y la responsabilidad del acusado se

encuentra plenamente probado, corroborada con su propia confesin y las dems pruebas glosadas; que, con la partida de nacimiento de la agraviada Enma Quispe Garavito, nacida el catorce de abril de mil novecientos ochentisis, se acredita que a la fecha del delito contaba con ms de siete y menos de diez aos de edad, y con la de la agraviada Leidy Elena Quispe Garavito, nacida el veintisiete de agosto de mil novecientos setentinueve, igualmente, se prueba que a la fecha del delito, corroborada con la confesin del acusado y la declaracin policial no cuestionada, contaba con ms de diez menos de catorce aos de edad, tenindose por aclarado el nombre completo de la primera de las agraviadas; que, al acusado le es aplicable la agravante sealada en el numeral ciento setentitrs del Cdigo sustantivo, por la minora de edad de Enma, y de ambas, por estar ellas al cuidado del acusado, aparte de que las tuvo sometidas a sus bajos instintos, mediante amenaza de un arma de fuego, el mismo que se le incaut, como as se ha probado en el juicio oral, debiendo sancionarse adecuadamente a estas circunstancias; que, la confesin sincera no obliga al juzgador a aplicarla como un acto premial para atenuarle la pena al acusado, sino para completar y adecuar la penalidad a su personalidad criminal y la agravante incurrida; que, en cuanto a la salud del acusado, el colegiado deja constancia que durante la audiencia no se ha observado ninguna anormalidad en la intervencin del acusado; que, por los fundamentos expuestos, actuando con criterio de conciencia que la ley autoriza, en aplicacin del artculo primero, sptimo y noveno del Ttulo Preliminar y artculos diez, doce, veintitrs, veintiocho, cuarenticinco y cuarentisis, noventids, ciento setenta y ciento setentitrs modificado del Cdigo Penal, concordante con los artculos doscientos ochenta, doscientos ochentitrs y doscientos ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Penales, concordante con los incisos tres y cinco del numeral ciento treintinueve y letras d) y e), inciso veinticuatro del numeral dos de la Constitucin del Estado, teniendo a la vista las conclusiones de los sujetos procesales, votadas las cuestiones de hecho y la pena, odo el acusado, la Dcimo Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, administrando justicia a nombre del pueblo: FALLA; condenando a EDMUNDO VENEGAS HUAYCOCHEA, como autor del delito CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL (violacin de la Libertad Sexual) en agravio de Leydi Quispe Garavito y Enma Quispe Garavito, a VEINTE AOS de pena privativa de libertad efectiva, la que con descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el veinticinco de abril de mil novecientos noventicinco, fojas dieciocho, vencer el veinticuatro de abril del aos dos mil quince, fecha en que ser puesto en inmediata libertad; FIJARON en CINCO MIL NUEVOS SOLES como reparacin civil a favor de cada una de las agraviadas; consentida o ejecutoriada que sea la presente, MANDARON se inscriba en el Registro respectivo, se expidan los testimonios y boletines de condena, y ejecutada la reparacin civil y lo dems que contiene, se archive lo actuado conforme a ley

. Planteamiento del problema. 1. Existe concurso ideal en aquellos casos en que un solo comportamiento (1) lesiona varias veces la misma disposicin penal (concurso ideal homogneo); o bien, cuando lesiona varias disposiciones jurdicas que no se excluyen entre s (concurso ideal heterogneo). As lo establece expresamente la doctrina (2).

2. Segn el articulo 21 del Cdigo Penal: "Hay concurso ideal cuando con una sola accin u omisin se violan diversas disposiciones legales que no se excluyen entre s". Esta norma, alude tan slo al concurso heterogneo. No obstante, la existencia del concurso homogneo debe ser afirmada en virtud de una aplicacin analgica "in bonam partem" de los artculos 21 y 75 ibdem, ya que de lo contrario la alternativa sera regular el caso segn las reglas del concurso real (artculos 22 y 76 ibdem), las que resultaran ms gravosas para el delincuente (3). Por lo dems, la expresin "diversas disposiciones legales", no debe llamar a error. Si se toma en cuenta que toda norma protege un bien relevante para el derecho, resulta claro que, en ltima instancia, la lesin de un precepto entraa siempre la de un bien, y es esto ltimo lo relevante para el Ordenamiento Jurdico (4). 3. No debe confundirse el concurso ideal, con el concurso aparente de normas, tambin llamado por un sector de la doctrina (5), concurso ideal impropio e incluso, concurso aparente de delitos (6). El concurso aparente se define como una hiptesis de unidad de accin (7), con unidad de lesin (8). Sucede que aqu la accin "parece" adecuarse a diversas disposiciones jurdicas y, a consecuencia de ello, genera la impresin de haber producido una pluralidad de lesiones de bienes jurdicamente relevantes (9). No obstante, esta apariencia puede disiparse a travs de la aplicacin de los principios de especialidad (10), consuncin (11) y subsidiariedad (12). 4. Sin embargo, una vez que se ha desechado la posibilidad de una concurrencia aparente de normas y se ha comprobado que se est ante un caso de pluralidad de lesiones originadas en un nico comportamiento, se presenta el problema de determinar la sancin aplicable, la que debe guardar correspondencia con el injusto y la culpabilidad del hecho punible (13). El artculo 75 del cdigo de comentario, pretende dar solucin a esta dificultad, y a tal efecto dispone: "Para el concurso ideal, el Juez aplicar la pena correspondiente al delito ms grave y an podr aumentarla". Esta norma, en principio clara, presenta, no obstante, tres grandes interrogantes: a) Qu se entiende por delito ms grave?; b) Qu significa aplicar la pena correspondiente al delito ms grave?; c) Qu significa aumentar la pena de dicho delito? II. La individualizacin de la pena en el concurso Ideal de delitos. 5. Para dar solucin adecuada a los anteriores interrogantes, conviene tener presente cuales son los sistemas para determinar la pena en caso de concursos. De acuerdo con el principio de la acumulacin material o aritmtica, las sanciones que corresponden a los diversos hechos, deben sumarse y aplicarse todas"... unas a continuacin de otras" (14). Para la teora de la absorcin, las penas que se ligan a los diversos delitos resultan absorvidas por la mayor de ellas (15). Finalmente, para el sistema de cmulo jurdico, debe aplicarse la pena de la violacin jurdica ms grave, con un aumento tambin se le denomina, sistema de la aspersin (16) 6. La doctrina ha entendido que el sistema de la absorcin se aviene al problema del concurso ideal. Ello resulta de la circunstancia de que, en realidad, hay aqu un nico delito "...que tiene la peculiaridad de presentar una doble o plural tipicidad" (17). En efecto, la teora de los perfiles del hecho jurdico, ensea que un mismo fenmeno puede ser valorado desde diversos ngulos, por distintas normas jurdicas, sin que por ello se modifique, desde el punto de vista fenomenolgico, su estructura (18). Desde esta perspectiva, se afirma que "...la pluralidad de encuadramientos no es en s misma suficiente para considerar procedente la imposicin de una pluralidad de penas; para esto es necesario que a cada figura corresponda una accin autnoma. Lo que se imputa a un sujeto son sus acciones; as, cuando no hay ms que una accin, no puede haber ms de una imputacin, aunque esa sola y misma accin caiga bajo ms de una descripcin legal" (19). Esta visin del concurso ideal, corresponde a la llamada teora unitaria, que es hoy dominante en doctrina (20). En nuestro medio, no obstante, se ha sostenido que el Cdigo Penal recoge la teora plural, con arreglo a la cual se considera que el concurso ideal constituye una pluralidad de delitos (21). Se argumenta que el Cdigo, en el Titulo II, Seccin II, se refiere a un "concurso de delitos", y que en el artculo 75 habla de que el Juez aplicar la pena correspondiente al "delito ms grave". De aqu se extrae la conclusin de que "...para nuestro legislador delito es, no la accin, sino la valoracin jurdica de esa accin" (22). En realidad, lo propio es considerar que, de manera general, las imprecisiones del lenguaje legislativo no condicionan la labor de interpretacin de las normas.

7. Conviene determinar ahora qu se entiende por delito ms grave. Al respecto, debe tenerse presente que si el concurso ideal es un caso de una accin con dualidad o pluralidad de calificaciones (las que, se encuentran contenidas en los respectivos tipos), resulta claro que delito ms grave, es aquel que tenga la calificacin jurdica ms grave. 8. Debe recordarse que el tipo penal est compuesto, como toda norma jurdica, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica, que es siempre una pena o una medida de seguridad. En consecuencia, si el concurso ideal ha de regirse por la calificacin ms grave, debe determinarse si esa gravedad se especifica en funcin del supuesto o en relacin con el efecto del tipo. En realidad, en el artculo 75 Cp. "Delito ms grave es aquel que tiene una pena mayor (23). Se trata de aplicar la pena que en mayor medida incida en los bienes jurdicos del autor del hecho punible (24). Para ello, debe estarse, en primer lugar, a la naturaleza de la pena, segn el orden establecido en el artculo 50 ibdem. Si son de la misma naturaleza, la gravedad se determina por el limite mximo ms elevado de los tipos que concurran. Si los extremos mayores son iguales, la gravedad se determina en funcin del mnimo ms elevado (25). 9.- Debe desentrearse, por otra parte, el sentido de la expresin: "aplicar la pena correspondiente al delito ms grave". En realidad, caben dos interpretaciones. En primer lugar, puede significar que la sancin se impone dentro del mnimo y mximo de la escala penal que corresponda al tipo ms grave. En segundo trmino, puede entenderse que dicha escala se construye, en su lmite mximo, con referencia a la pena mayor, y, en su lmite mnimo, por el mnimo mayor de los tipos que concurran (principio de combinacin). Se ha dicho que la circunstancia de que se aplique la pena correspondiente al delito ms grave, no significa "...que el legislador d a la pena del delito ms grave una preminencia absoluta; ella indica simplemente que el limite superior de la pena es la fijada por el tipo penal que tenga pena mayor.." (26). "La pena de la violacin menos grave, aunque en principio es absorbida, cumple la funcin de fijar el lmite mnimo en aquellos casos en los que la ley establece pena mayor que tenga un mnimo menor que la pena que fue aplicada. As, si uno de los tipos violados tiene pena de prisin de un mes a dos aos y el otro de dos meses a un ao, es el primero el ms grave y de l se toma la pena. Pero el segundo fija el lmite mnimo de la pena, que no puede ser menor de dos meses de prisin" (27). Esta ltima solucin es la que se impone, pues al haber lesionado el delincuente varios tipos penales, no puede concebirse que cumpla una sancin menor que el mnimo ms alto de las penas que concurren (28). 10. Cuando se trata del concurso ideal homogneo, la determinacin de la pena no presenta en realidad mayor problema. Aqu la sancin que se toma "...es aquella de la ley penal que fue violada varias veces, como si hubiera sido violada una vez solamente. A la hora de establecer la pena en concreto, el juez puede tomar en cuenta la pluralidad de resultados producidos por la accin (caso de bomba, que mata a varios) o bien de la conexin de medio a fin de una de las violaciones jurdicas con relacin a la otra o a las otras" (29). 11. El verdadero problema, no obstante, reside en determinar que significa aumentar la pena correspondiente al delito ms grave. Tradicionalmente, se ha entendido que el artculo de comentario (75 Cp), le otorga al rgano juzgador la facultad, por lo dems discrecional, de elevar la sancin por encima del mximo de la escala penal de que se trate, con el nico lmite de que: "... no se puede aplicar al delincuente una pena mayor que aquella que le hubiera correspondido si hubiera realizado acciones independientes (concurso real)" (30). Esta tesis, seguida en general por nuestra jurisprudencia, no est exenta de toda crtica: a) La solucin resulta contraria al principio de legalidad. Con arreglo a ste, toda sancin que se imponga a una persona debe estar previamente determinada por una ley anterior a la comisin del delito. La exigencia de determinacin, supone que el legislador establezca claramente. Los lmites mnimo y mximo dentro de los cuales el juzgador habr de aplicar la pena en concreto. El marco de la sancin es infranqueable, salvo en aquellos casos en los que la propia ley crea una escala penal paralela. Si la ley no prev un marco penal alternativo, debe interpretarse que la posibilidad de aumentar la pena opera siempre dentro de los mrgenes legales del tipo respectivo. La tesis que afirma que la facultad de agravacin aludida, encontrara su lmite en las reglas del concurso real de delitos, implica, en el fondo, una aplicacin analgica "in malam partem" del artculo 76 (31). Si se interpreta que le corresponde al Juez -y no a la ley-, la fijacin

de los lmites de la potestad de agravacin, sin otro requisito que el de no superar la sancin que correspondera al caso de haberse realizado acciones independientes, se creara, de hecho, un grado de inseguridad contrario a los valores del sistema. Se ha dicho que "... debe exigirse el mximo de determinacin en la ley penal (nullum crimen sine lege certa). Los tipos penales deben estar redactados del modo ms preciso posible, evitando emplear conceptos indeterminados, imponiendo consecuencias jurdicas inequvocas y conteniendo nicamente, marcos penales de extensin limitada" (32). No obstante, las normas deben interpretarse en el sentido en que resulten conformes con la Constitucin Poltica. De aqu que deba arribarse a la conclusin de que el aumento de la pena que prev el artculo 75, es dentro del mximo penal respectivo. b) La pena que se agrava no es la "prevista" abstractamente dentro de los lmites menor y mayor de la escala correspondiente, sino la que se haya impuesto al delito ms grave, "en concreto", de conformidad con los criterios de determinacin de la pena a que hace referencia el artculo 71 Cp. A esta conclusin se llega, si se toma en consideracin el hecho de que el Cdigo Penal distingue entre la "pena que corresponda al delito ms grave" (Art 75), o a los "delitos cometidos" (Art 76), y la "pena prevista" para el hecho punible. Pena que corresponda el hecho punible y pena prevista para l, no son conceptos idnticos (33). La primera, es la que en concreto se le imponga al delincuente; es la pena particular, aplicada en el caso de que se trate. La segunda, es la sancin abstractamente establecida en el tipo (34). As, "La pena prevista para el hurto simple (artculo 208 Cd. pen.) es prisin de un mes a tres aos" (35). De lo anterior, se comprende que en el articulo 75 de repetida cita, nuestro ordenamiento no faculta para aumentar la pena mxima abstractamente entendida, sino tan slo la que en concreto se haya impuesto, y dentro del marco legal respectivo. Este, por otra parte, permanece inalterado. c) Podra pensarse que la facultad de agravar la pena slo tiene sentido en la medida en que se ejerza para sobrepasar el lmite superior del marco penal. No obstante, ello olvida que si bien el Juez puede fijar la pena dentro de los limites por ley establecidos, ello no significa que la determinacin de la sancin sea arbitraria (36). En cada caso concreto, "Fundamento de la determinacin de la pena es la significacin del delito para el Orden Jurdico violado (contenido del injusto), y la gravedad del reproche que se hace al reo por el hecho cometido (contenido de la culpabilidad). Sin embargo, dentro de un derecho penal de culpabilidad, la cspide de los factores determinantes de la pena es, precisamente, el contenido de la culpabilidad, dado que slo pueden tenerse en cuenta los efectos culpables del hecho (37). Hoy se acepta, de manera general, que la pena debe determinarse "...de tal modo que se garantice, tanto la funcin retributiva en relacin con el contenido del injusto y de la culpabilidad, como que se haga posible por lo menos el cumplimiento de la funcin resocializadora del reo. Adems de sto, debe protegerse a la comunidad frente al delincuente peligroso... La defensa del Ordenamiento Jurdico exige, por ltimo, que la pena. se determine de tal modo que pueda tener un efecto sociopedaggico en la comunidad (38) ". En algunos casos, los anteriores objetivos pueden equilibrarse en el momento de imposicin de la sancin. No obstante, cuando ello no resulta posible "... el principio de culpabilidad constituye el punto de referencia y el lmite superior de la determinacin de la pena, porque representa el fundamento de toda pena pblica... En ningn caso puede admitirse, ni por razones resocializadoras, ni de proteccin de la sociedad frente al delincuente peligroso, una pena mayor a lo que permita la culpabilidad" (39). En consecuencia, lo correcto es interpretar que en los casos de concurso ideal, debe imponerse la pena que corresponda al delito ms grave, la que habr de determinarse, en cada caso concreto, de conformidad con el contenido del injusto y de la culpabilidad. La agravacin de esta sancin, slo se justifica por el nmero de disposiciones violadas y dentro de los marcos del tipo penal (40). d) Existe quiz una razn ms profunda para arribar a las anteriores conclusiones, que tiene que ver con los llamados delitos calificados por el resultado. En general, stos delitos se explican por la circunstancia de que el legislador, por razones de poltica criminal, consider oportuno desplazar las reglas del concurso ideal, en aquellos casos en que pudieran resultar demasiado benignas en consideracin al contenido del injusto (41). Pero, precisamente, ello slo tiene sentido en un sistema que opte por sancionar las hiptesis de concurso ideal, de conformidad con la pena establecida para el delito ms grave, aumentada, a lo sumo, hasta el mximo previsto en el respectivo tipo. Es claro: si el Juez pudiera elevar la sancin por encima de la respectiva escala penal, contara con la posibilidad de imponer una pena mayor que la establecida, en tesis de principio, para cualquier delito calificado por el resultado, con lo que

stos careceran de razn de ser, frente al mayor margen de punibilidad que representara el concurso ideal. En sntesis, si nuestro legislador consider necesario recurrir a la tcnica de los delitos calificados por el resultado, es porque parti de la base de que la del concurso ideal, se establece la pena correspondiente al delito de mayor gravedad y se consideran las violaciones de los restantes tipos penales "...como circunstancias agravantes, dentro de la nica escala penal que se aplica" (42). III. Conclusin. 12.- La interpretacin que la doctrina y jurisprudencia dominantes han hecho del articulo 75 del Cdigo Penal Costarricense, resulta contraria al principio de legalidad. Debe entonces corregirse esa orientacin, a fin de conciliar esa norma con los valores fundamentales amparados por la Carta Poltica de nuestro pas. Como ya lo sentenci Reinhart Maurach -cuya observacin tambin vale para el derecho costarricense-, "Unicamente dentro del marco penal del tipo ms grave podrn los tipos idealmente concurrentes ser tomados en consideracin para agravar la pena: principio de la facultativa asperacin limitada" (43). Este es el sistema que recoge el articulo 75 del Cd. pen.