06/07/12

PORTAL BOLETIM JURDICO

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais - Boletim Jurdico

ISSN 1807-9008 Ano XI Nmero 995 Brasil, Uberaba/MG, sexta-feira, 06 de j ulho de 2012 Fique por dentro: Lei garante assistncia aos incapazes de gerir seus prprios bens e direitos

Todo o site
Curtir

PESQUISA R

Tamanho da letra: [-] [+]

Boletim Jurdico
Home Notcias Fique por dentro Doutrina Resumos Modelos de petio Concursos Prolas jurdicas Legislao Agenda

/home/doutrina/Direito Administrativo

Sugesto de leitura:

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais

Tenira de Castro Pereira
Acadmica do 6 ano do curso de Direito da Fundao Univ ersidade Federal do Rio Grande. Email: tenira@v etorial.net Inserido em 22/11/2004 Parte integrante da Edio no 103 Cdigo da publicao: 418

Petio.com
Modelos cveis Modelos criminais Modelos trabalhistas Modelos previdenciarios

INTRODUO O presente trabalho tem por objeto a anlise da importncia do processo administrativo a partir da Constituio de 1988 bem como a relevncia do mesmo no que tange as garantias dos direitos individuais do cidado. Procurando verificar se existem mecanismos que possam frear o poder do Estado e garantir que o sujeito da relao jurdico administrativa, ao ver seu direito ameaado ou lesado, possa exercer livremente sua cidadania. A metodologia utilizada ser a pesquisa doutrinria, atravs do mtodo hermenutico, tendo por base obras de renomados autores nacionais. No captulo inaugural, sero abordados os aspectos gerais a respeito do processo no mbito da administrao. Primeiramente sero analisadas as divergncias doutrinrias no que tange a existncia ou no da processualidade em todos os poderes do Estado e tambm com relao denominao, se processo ou procedimento administrativo. Nesse mesmo captulo, ainda sobre os aspectos gerais, discorrer-se- sobre as conceituaes, finalidades, princpios, legislao, classificaes e a processualstica. No segundo captulo aborda-se a constitucionalizao do processo administrativo, tendo em vista que a partir de 1988 foi colocado dentre uma das garantias fundamentais do art. 5. Dessa forma ser abordada a exigncia constitucional de processo em determinadas atuaes da Administrao e sua importncia dentro de uma sociedade democrtica. Verificar-se- se o processo administrativo, por fazer parte do ttulo referente aos direitos fundamentais, consubstancia-se em direito ou garantia, e para tanto ser feita a anlise da teoria dos direitos fundamentais. Prosseguindo nessa linha de idias sero analisadas as garantias constitucionais asseguradas aos sujeitos da relao jurdicoadministrativa. E finalmente verificar-se- como o processo administrativo garantir o exerccio dos direitos individuais do cidado. pode

Exame de Ordem - Prtica Penal - FGV - 2 Fase Contm Provas e Comentrios dos Exames da OAB

Apenas R$ 59,90 / planto

SEX, 06/07/2012

Direito Fcil
Concursos Resumos Simulados Biblioteca Virtual

11h20 |ma
Namoradas do Homem-Aranha so 'polos opostos', diz Emma Stone

11h19 |ba
Governo federal libera R$ 2 milhes para hospitais universitrios na PB

Colunas Livro de visitas

Ver mensagens Assinar

11h17 |
Catlicos prestam homenagens para Nossa Senhora do Carmo, no Par

11h17 | grosso do sul

Servios
Envio de colaboraes Comprovao de publicaes Emisso de declaraes Sumrio Institucional Expediente Privacidade Publicidade Fale conosco
Anncios Google

/links patrocinados

Processo Civil Doutrina Do Processo

Compartilhar Submarino.com.br

Importa por fim salientar a relevncia do tema tendo em vista que atual, mas ainda no recebeu, por parte da doutrina, o devido reconhecimento que merece, tratando-se de um instrumento 0 imprescindvel a favor eet coletividade. Curtir 0 Tw da 0 CAPTULO 1 - O PROCESSO ADMINISTRATIVO A idia Language Select da processualidade nos poderes estatais Dentre os doutrinadores discute-se a respeito da existncia ou no do processo fora do mbito da prestao jurisdicional. A questo que se coloca : h processo na atuao dos outros poderes estatais (executivo e legislativo) ou exclusividade do poder jurisdicional? O entendimento de um monoplio jurisdicional do processo tem algumas justificativas como a antecedncia histrica dos estudos, a

1.1 Follow @juridicoboletim

www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=418

1/17

06/07/12

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais - Boletim Jurdico

viso privatista do processo, at meados do sculo XIX, em que a jurisdio e o processo destinavam-se apenas tutela dos direitos subjetivos, e por fim a preocupao com a afirmao cientfica do direito processual. Segundo Medauar(1) , no sculo XX a partir dos anos 20 entre os administrativistas e dos anos 40 entre os processualistas comea a haver um reconhecimento da processualidade nos trs poderes estatais, seguindo-se um aumento nas dcadas de 50 e 60, culminando em 70 e 80 "numa convergncia de processualistas e administrativistas em torno da afirmao do esquema processual relativo aos poderes estatais, sobretudo"(2). Na doutrina processual a processualidade ampla tem como precursores Carnelluti, na obra Sistema Del diritto processuale civile da dcada de 30 e nas Instituzione de 1956. Couture em 1949 na obra Introduo ao estudo do processo civil, tambm afirmou a unidade processual nos trs poderes. Na doutrina processual ptria, Ada Pellegrini Grinover, Arajo Cintra e Cndido Dinamarco ensinam que "processo conceito que transcende ao direito processual. Sendo instrumento para o legtimo exerccio do poder, ele est presente em todas as atividades estatais (processo administrativo, legislativo)"(3). Merkel, autor austraco, foi o pioneiro nas pesquisas que marcaram "a ruptura da separao rgida entre os setores processuais"(4). Em seus estudos afirmava que o "processo" ocorre na presena da lei, da sentena e do ato administrativo. Conforme este autor: Todas as funes estatais e, em particular todos os atos administrativos so metas que no podem ser alcanadas seno por determinados caminhos. Assim a lei a meta a que nos leva a via legislativa e os atos judiciais e administrativos so metas a que nos conduzem o procedimento judicial e o administrativo.(5)

Seu acesso
Usurios online: 552 Data/hora acesso: 6/7/201211:26:19

Redes sociais
Compartilhe: Recomende esta pgina:
0

Colaboraes
Ajude-nos a manter o portal:

Celso Antnio Bandeira de Mello tambm defende a existncia de processo fora do mbito jurisdicional afirmando que: O reconhecimento de que haver sempre um iter - inclusivo de comeo, meio e fim - necessrio, de direito, para o despertar e o concluir das manifestaes estatais levou autores da maior qualificao intelectual a reconhecerem que processo e procedimento no so patrimnio exclusivo, monoplio( ...) da funo jurisdicional. Existem tambm nas funes legislativa e administrativa, permitindo at que se fale, hoje, em um Direito Processual Administrativo.(6) Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Pode-se falar em processo num sentido muito amplo, de modo a abranger os instrumentos de que se utilizam os trs poderes do EstadoJudicirio, Legislativo e Executivo para a consecuo de seus fins. Cada qual, desempenhando funes diversas, se utiliza de processo prprio, cuja fonte criadora a prpria Constituio.(7) Embora a douta doutrina precitada corrobore a existncia de processo fora da atuao jurisdicional, dentre os administrativistas h entendimentos contrrios a idia de uma processualidade ampla, expressando por um lado a preocupao terminolgica para evitar confuso entre o modo de atuar da Administrao e do Judicirio, ou "ento traduz a inexistncia de conscientizao para um novo modo de atuao administrativa".(8) A justificativa para esta postura seria a precedncia histrica dos estudos relacionados ao processo no mbito da jurisdio; a idia de "atividade totalmente livre" por parte da Administrao, que no se coaduna com o exerccio parametrado do processo; a preocupao com o ato administrativo em si, e no com os momentos que o antecedem; e finalmente as concepes subjetivistas que permeiam o direito administrativo no se encaixariam com a idia de processualidade. Entretanto quando aproximaram-se Administrao e administrados, tendo em vista uma interveno maior do Estado na vida da sociedade, necessariamente voltaram-se os administrativistas para a questo da processualidade, pois os modos de atuar da Administrao deveriam ser conhecidos do cidado. A fixao de parmetros para os momentos que antecedem o ato, principalmente o discricionrio, seria uma das garantias antes no verificadas. Em todas as funes estatais os atos tem necessariamente que percorrer um caminho, antes de se atingir o fim, sempre h um intervalo entre a lei e o ato administrativo final, portanto durante esse caminho, no modo de proceder que estaro resguardadas as garantias dos direitos dos administrados.
www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=418

Colaboraes

Saiba onde tem o melhor preo antes de comprar

Clique aqui e saiba como publicar seu artigo no Boletim Jurdico.

Twitter
Compartilhe este artigo com seus seguidores.
Tw eet

2/17

06/07/12

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais - Boletim Jurdico

E assim, divergncias doutrinrias passam a ser relegadas a um segundo plano, tendo em vista que o relevo maior deve ser dado aos modos de atuar do Estado seja na funo que for, desde que com respeito s garantias sociais. 1.1.2 Processo ou procedimento administrativo: No momento em que aceita-se a idia da processualidade ampla , ou seja, extensiva a todos os poderes estatais, temos que adentrar na questo terminolgica que gera controvrsias entre os doutrinadores, qual seja: o termo adequado seria processo ou procedimento administrativo? Para Celso Antnio B. de Mello "a terminologia adequada para designar o objeto em causa "processo", sendo "procedimento" a modalidade ritual de cada processo".(9) Odete Medauar diz que "A despeito do difundido uso do termo "procedimento" no mbito da atividade Administrativa, mais adequada se mostra a expresso "processo administrativo"(10) A posio de Hely L.Meirelles : No h processo sem procedimento, mas h procedimentos administrativos que no constituem processo, como, p.ex., os de licitaes e concursos. O que caracteriza o processo o ordenamento de atos para a soluo de uma controvrsia; o que tipifica o procedimento de um processo o modo especfico do ordenamento desses atos.(11) Entendendo-se a questo aventada sob a tica da processualidade ampla, como se disse anteriormente, as divergncias ficaro apenas em nvel terminolgico, pois processo sempre haver, apenas receber a adjetivao correspondente ao poder ou funo a que servir de instrumento. Ocorre que as conceituaes de processo e procedimento confundem-se na doutrina, alguns utilizando o termo indiferentemente, outros procurando definir cada um a fim de evitar confuses terminolgicas. De uma maneira ou de outra, h pelo menos um ponto em comum: a Administrao Pblica exterioriza sua vontade atravs de atos administrativos, os mesmos devem seguir um caminho at a consecuo da finalidade pblica a que se propem, e na observncia desse iter, que iro residir as garantias dos indivduos ou grupos sociais. 1.2 Aspectos conceituais e legais do processo administrativo Aps a promulgao da Constituio de 1988, toma novos rumos o tema da processualidade no mbito do direito administrativo. Tendo em vista o novo patamar jurdico em que foi colocado, pela insero no art.5, inc. LV(12) da Constituio, no ttulo referente aos direitos e garantias individuais, o processo administrativo passou a merecer um aprofundamento nos seus estudos. Neste diapaso no se pode negar a importncia do tema hoje, pois se apresenta como uma das garantias do Estado Democrtico de Direito, no que se refere Administrao Pblica, tendo em vista a crescente ingerncia do Estado na vida privada e da sociedade como um todo. 1.2.1 Definio e finalidades necessrio ter-se uma idia ampla do que seja processo para depois partir-se para a noo administrativista do mesmo e logo suas finalidades. A raiz etimolgica de "processo" est no verbo procedere, do latim, que expressa a idia de " ir frente, progredir". ", por definio o instrumento atravs da qual a jurisdio opera (instrumento para a positivao do poder)."(13) Hely Lopes Meireles, por seu turno, restringe o conceito de processo administrativo somente queles que abrangem uma controvrsia entre Administrao e administrado ou servidor. Celso Antnio Bandeira de Mello diz que "processo ou procedimento administrativo uma sucesso itinerria e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final conclusivo". (14) Maria Sylvia Z. Di Pietro d quatro sentidos diferentes a expresso processo administrativo: 1.num primeiro sentido, designa o conjunto de papis e documentos organizados numa pasta e referentes a um dado assunto de interesse do funcionrio ou da administrao;
www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=418 3/17

06/07/12

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais - Boletim Jurdico

2. ainda usado como sinnimo de processo disciplinar, pelo qual se apuram as infraes administrativas e se punem os infratores (...); 3.em sentido mais amplo, designa o conjunto de atos coordenados para a soluo de uma controvrsia no mbito administrativo; 4.como nem todo o processo envolve controvrsia, tambm se pode falar em sentido ainda mais amplo, de modo a abranger a srie de atos preparatrios de uma deciso final da administrao.(15) Quanto finalidade, Odete Medauar(16) aponta as seguintes: garantia dos administrados, melhor contedo e eficcia das decises, legitimao do poder, correto desempenho da funo, justia e controle na Administrao, aproximao entre Administrao e cidados, sistematizao das atuaes administrativas e aplicao dos princpios e regras comuns da atividade administrativa. A finalidade de garantia diz respeito tutela de direitos que o ato administrativo pode afetar. A participao ou contribuio dos interessados para a determinao do fato ou situao objeto do processo contribui para o melhor contedo e eficcia das decises. Quanto legitimao do poder, pode se dizer que como a processualidade est associada ao exerccio do poder estatal, este embora imperativo deixa de ser unilateral e encontra imparcialidade quando se expressa num processo pr constitudo. Da decorrendo a importncia dos momentos antecedentes da deciso final, para averiguar-se se o poder foi exercido de acordo com a finalidade para as quais foi atribudo. O correto desempenho da funo traduz o equilbrio na relao entre a autoridade do sujeito pblico e os direitos dos particulares, havendo o encontro de pontos de vista diversos daquele da Administrao. A justia decorre no s do contraditrio e ampla defesa, mas tambm porque h um equilbrio na relao, devido aos vrios interesses que so levados em conta em cada situao concreta. A colaborao individual ou coletiva de sujeitos para a formao do processo uma forma de aproximao com a Administrao, fazendo desaparecer a idia de Administrao contraposta sociedade. Sob o ponto de vista da Administrao o processo simplifica as prticas, que sero mais organizadas, e no que tange ao administrado permite que o mesmo conhea o modo de atuar administrativo. Finalmente diz a Autora pr citada: O processo administrativo configura-se como ponto de encontro ou ponto de convergncia de vrios princpios e regras comuns que presidem a atividade administrativa. Torna-se ento campo propcio concretizao de tais parmetros, muitos dos quais consagrados constitucionalmente.(17) Confirmando o ponto de vista de Odete Medauar, Celso Antnio Bandeira de Mello diz que o processo administrativo "um meio apto a controlar o "iter" de formao das decises estatais...(18)(19)" Entende-se ento que o processo administrativo uma sucesso encadeada de atos, ordenados juridicamente, que se destinam a um resultado final, consubstanciando uma deciso administrativa. Sua finalidade seria garantir aos cidados um controle melhor dos atos administrativos que viessem interferir em sua rbita privada, tendo em vista a participao do administrado nos momentos antecedentes a deciso final. Sob esta tica as garantias previstas constitucionalmente e tambm os princpios retores do esquema processual administrativo devem servir obrigatoriamente de parmetro para toda e qualquer atividade administrativa, dado verificado com o estudo pormenorizado de cada princpio no item que se segue. 1.2.2.Princpios do processo administrativo Todos os atos e atividades daqueles que exercem a funo executiva da Administrao devem estar pautados nos princpios atinentes mesma, pois so fundamento no s da atividade administrativa como de todo o ordenamento jurdico. O regime jurdico administrativo delineado, especificamente, pelos seguintes princpios: da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, que traduz a busca do interesse geral, pois havendo conflito entre o interesse particular e o coletivo prepondera sempre este ltimo; e da indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos significando que como se trata de interesses coletivos estes
www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=418 4/17

06/07/12

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais - Boletim Jurdico

no esto disposio de quem quer que seja, sujeitando a atividade do administrador aos limites legais. Decorrem do princpio da indisponibilidade: o da legalidade, da obrigatoriedade do desempenho da atividade pblica, do controle administrativo ou tutela, da isonomia ou igualdade dos administrados em face da Administrao, da publicidade, da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses pblicos e do controle jurisdicional dos atos administrativos. Ao processo administrativo aplicam-se princpios do texto constitucional, dentre os quais os que se referem atividade administrativa em geral (art.37, caput), as garantias fundamentais asseguradas pelo art. 5, do mesmo diploma e outros que dizem respeito especificamente ao processo administrativo no mbito da Administrao Federal (Lei 9.784/99). Na doutrina encontra-se um rol que tem por base os textos legais supra-citados e varia de acordo com a posio de cada autor. O art. 37, caput(19) da Constituio elenca o princpio da legalidade na qual a atividade administrativa s pode ser exercida nos termos de autorizao contida na lei, o princpio da impessoalidade em que todos os administrados devem ser tratados sem discriminaes, o princpio da moralidade no qual a conduta da Administrao e seus agentes deve se conformar a princpios ticos, o princpio da publicidade que o dever administrativo de manter a transparncia de seus comportamentos e por fim o princpio da eficincia que um dever administrativo por excelncia. Tanto as garantias asseguradas pelo art. 5 da Constituio como os princpios fixados na Lei 9.784/99 sero analisados com maior profundidade em captulo prprio. Na doutrina e jurisprudncia administrativa, como j se disse, h uma variao no rol dos princpios do processo, de acordo com as concepes de cada autor, havendo, logicamente, como restar demonstrado, um ncleo comum. Segundo Hely L.Meirelles, o processo administrativo sujeita-se a cinco princpios: o da legalidade objetiva, o da oficialidade, o do informalismo, o da verdade material e o da garantia de defesa. Na obra de Celso Antnio B. de Mello apurou-se que h onze princpios obrigatrios, com fundamento explcito ou implcito na Constituio. Os princpios da audincia do interessado, da acessibilidade aos elementos do expediente, da ampla instruo probatria, da motivao, da revisibilidade, da representao e assessoramento, da lealdade e boa-f e da verdade material se aplicam a todo e qualquer procedimento. Os princpios da oficialidade e gratuidade no se aplicam obrigatoriamente nos procedimentos ampliativos de direito suscitados pelos interessados e o princpio do informalismo s no se aplica aos procedimentos concorrenciais. Para Maria Sylvia Z. Di Pietro os princpios so: da publicidade, da oficialidade, da obedincia s formas e aos procedimentos, da gratuidade, da ampla defesa e do contraditrio, da atipicidade, da pluralidade de instncias, da economia processual e da participao popular. Odete Medauar classifica os princpios do processo administrativos em: do contraditrio, da ampla defesa, da oficialidade, da verdade material e do formalismo moderado. Da anlise dos princpios acolhidos pela doutrina verifica-se que comum a todos o princpio do informalismo, cuja nomenclatura adotada por Odete Madauar formalismo moderado e por Maria Sylvia Di Pietro obedincia s formas. O princpio em comento diz respeito simplicidade que deve permear o rito do processo administrativo, no a falta de forma, principalmente quando os atos esto a cargo do particular. O formalismo s aplica para atender a interesse pblico. Vale ressaltar que se houver forma prdeterminada por imposio legal esta deve ser obedecida sob pena de nulidade. O princpio da oficialidade, tambm comum a todos, traduz o encargo da Administrao de movimentar o processo assim que instaurado, tanto por ela prpria, como por iniciativa do administrado. O princpio da verdade material, no elencado por Maria Sylvia Di Pietro, adotado pelos outros doutrinadores, trata da busca da verdade no restringindo a Administrao apenas verso dos sujeitos, mas devendo produzir todas as provas lcitas necessrias para seu
www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=418 5/17

06/07/12

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais - Boletim Jurdico

convencimento. A garantia de defesa para Hely, em Celso de Mello se desdobra em audincia do interessado, acessibilidade aos elementos do expediente e ampla instruo probatria, a denominao adotada por Maria Sylvia e Odete Medauar para o mesmo princpio ampla defesa e contraditrio. Embora as diversas denominaes para o princpio pr-citado o contedo expressado pelos autores o mesmo, qual seja, o direito do cidado de ser ouvido, apresentar provas, acompanhar os atos, em suma participar e interferir na deciso antes de lhe afetar algum direito. O princpio da legalidade objetiva s aparece na obra de Hely, tendo o mesmo contedo do princpio da legalidade expresso no art.37 da Constituio, qual seja, a Administrao s pode fazer o que a lei autoriza. A revisibilidade de Celso de Mello sinnimo da pluralidade de instncias de Maria Sylvia Di Pietro, que traduz o direito do administrado de recorrer a instncia superior para ter revista a deciso que lhe seja desfavorvel. Maria Sylvia fala no princpio da participao popular, idia inerente ao Estado Democrtico de Direito. O processo o mecanismo que o cidado e a coletividade dispem para atuar frente a Administrao, como meio de tutelar interesses e direitos dos administrados, mas sobretudo para coibir arbitrariedades que porventura possam afetar a esfera privada dos mesmos. Sendo assim, sob esta tica, toda atividade estatal, mormente o processo, deve estar pautada na observncia aos princpios, sejam eles explcitos ou implcitos em disposies legais ou construes doutrinrias, pois os mesmos so as vigas mestras que sustentam todo o ordenamento jurdico. 1.2.3Legislao Tratando-se o processo de um elemento formador das decises administrativas que iro atingir o cidado, a participao do mesmo um meio de equilibrar a relao que se forma, evitando que se editem atos ilegais ou arbitrrios. Assim o processo administrativo, tornou-se um instrumento de exerccio da cidadania no momento em que foi elencado no rol das garantias e direitos individuais. Embora a lei 9.784/99, que regula o processo administrativo da Administrao Pblica Federal direta e indireta (art.1) no tenha firmado qualquer procedimento que deva ser rigorosamente seguido nos processos administrativos em geral, estabeleceu a aplicao de princpios constitucionais e pertinentes ao regime administrativo (art.2). Estados e Municpios que queiram dispor sobre a matria devem promulgar suas prprias leis. Os princpios elencados na lei supracitada so: da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. O princpio da legalidade est associado idia de Estado Democrtico de Direito, a representao terica mais evidente da submisso do Estado lei, sendo assim em nosso ordenamento jurdico a Administrao Pblica somente agir conforme lei. A finalidade a associao entre a atividade administrativa e o fim legalmente estipulado. A participao dos administrados exige que todos sejam conhecedores dos motivos dos atos administrativos para controlar a adequao necessria entre seus motivos e sua finalidade, nisto consiste a importncia do princpio da motivao. Quanto razoabilidade e proporcionalidade, as aes devem ser desenvolvidas dentro de parmetros razoveis, alm disso os atos praticados devem ser adequados ao fim que se pretende alcanar. Os princpios da segurana e interesse pblico so idias inerentes a qualquer sociedade democrtica, so pressupostos lgicos do convvio social. A lei 9.784/99 tambm estabelece de forma criteriosa normas e preceitos concernentes a: fases do processo (inicial, instruo, relatrio, julgamento), direitos e deveres dos administrados ( art.3 e 4), competncia, delegao e avocao (art. 11 a 17), impedimentos e
www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=418 6/17

06/07/12

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais - Boletim Jurdico

suspeio (art 18 a 21), forma, tempo e lugar dos atos processuais( art.22 a 25), instruo (art.29 a 44), relatrio (art.47), dever de decidir (art.48 e 49), motivao (art. 50), desistncia e outros casos de extino do processo(art.51 e 52), anulao, revogao e convalidao (art.53 a 55), recursos administrativos (art.56 a 65), prazos (art.66 e 67), sanes (art.68). Esta lei destina-se, prioritariamente ao Poder Executivo, onde se concentra boa parte da chamada funo administrativa. No obstante isso, seu preceitos "tambm se aplicam aos rgos dos poderes Legislativo e Judicirio da Unio, quando no desempenho de funo administrativa" (art. 1, 1). Alm disso seus preceitos so de ordem genrica, devendo conviver com leis que disciplinam procedimentos especficos, tais como a Lei de Licitaes (Lei 8.666/93), a Lei de processo Disciplinar (Lei 8.112/90Regime jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio), Lei de Desapropriao (Decreto-lei 3.365/41). Como uma lei processual genrica, de aplicao subsidiria, aplicvel sempre que inexistir processo especfico. Assim a legislao vigente oferece meios bastante efetivos de controle por parte dos administrados frente aos atos expedidos pela administrao, pois nela h mecanismos legais que permitem que as decises tomadas sejam calcadas nos princpios constitucionais e naqueles prprios do regime administrativo. 1.3 O processo administrativo e suas expresses A classificao das expresses do processo administrativo mostra os vrios critrios adotados pelos doutrinadores e a postura dos mesmos frente ao tema. Segundo Odete Medauar: O exame do item classificatrio de um tema sempre se reveste de dificuldades; os critrios doutrinrios so diversos, refletindo os diferentes pontos de vista com que o fenmeno vem considerado. Por outro lado, a apreenso em quadro tipolgico de realidades ou atuaes dinmicas traz o risco de insuficincias e falhas, pois nem sempre a padronizao decorrente consegue abranger todas as modalidades. Contudo, as classificaes so tpicas dos estudos e trabalhos jurdicos; apesar das dificuldades apontadas servem para oferecer um panorama da matria e propiciar melhor conhecimento de suas peculiaridades.(20) Tendo em vista esses pontos ser feito estudo das expresses do processo administrativo e no item subseqente suas fases. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello "o procedimento administrativo ou processo no existe apenas nas situaes contenciosas. Ele ocorre, praticamente, na produo de qualquer tipo de ato, desdobrando-se, ento, pelo menos, na vida interna da Administrao".(21) Assim classifica em "procedimentos internos" os que expressam as relaes dentro da prpria administrao. E "procedimentos externos" aqueles em que h participao dos administrados. Para este Autor so os procedimentos externos que tem verdadeira relevncia, e em relao a eles a distino realmente importante a que os divide em ampliativos e restritivos, tendo em vista que muitos dos princpios do procedimento administrativo foram concebidos na aplicao dos procedimentos restritivos. Os procedimentos ampliativos podem ser divididos quanto ao sujeito que os suscita, ora sero de iniciativa do prprio interessado, ou de iniciativa da Administrao; quanto existncia ou no de carter competitivo sero concorrenciais, por exemplo um concurso pblico, ou simples ou no concorrenciais, por exemplo um pedido de licena para edificao. Os procedimentos restritivos dividem-se em restritivos ou ablativos, como as revogaes em geral; e sancionadores, que so os que se preordenam aplicao de uma sano, e nestes que se verifica mais acentuadamente o carter contraditrio. Hely Lopes Meirelles distingue em "processos administrativos propriamente ditos", que encerram um litgio entre a administrao e o administrado ou servidor; e os "impropriamente ditos", que so os simples expedientes que tramitam nos rgos da Administrao. Tendo em vista esse posicionamento aquele Autor subdivide os processos administrativos em: processo de outorga, aquele em que se pleiteia algum direito ou soluo individual perante a Administrao, e se houver impugnao de terceiros ou da prpria administrao deve haver contraditrio e ampla defesa, sob pena de nulidade da deciso; processo de controle, os que a Administrao verifica e declara
www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=418 7/17

06/07/12

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais - Boletim Jurdico

situao, conduta ou direito do administrado ou servidor, com carter vinculante para as partes; processo punitivo, promovido para a imposio de penalidade por infrao de lei, regulamento ou contrato, devem ser necessariamente contraditrios; processo administrativo disciplinar, apura faltas graves cometidas por funcionrios pblicos no exerccio das suas funes; e finalmente processo administrativo tributrio ou fiscal, se destina fixao, exigncia ou dispensa do crdito fiscal e tambm fixa o alcance das normas de tributao ou imposio de penalidades ao contribuinte. Odete Medauar tendo em vista o inc.LV do art. 5 da Constituio e levando em conta as modalidades formuladas por Hely Lopes Meirelles, Srgio de Andra Ferreira e Ana Lcia Berbert Fontes, prope a seguinte tipologia para os processos administrativos: a.Processos administrativos em que h controvrsias, conflitos de interesse: a.1. Processos administrativos de gesto, ex: licitaes, concursos pblicos, concursos de acesso ou promoo. a.2. Processos administrativos de outorga, ex: licenciamentos de atividades e exerccio de direitos, licenciamento ambiental, registro de marcas e patentes, iseno condicionada de tributos. a.3 Processos administrativos de verificao ou determinao, ex: prestao de contas, lanamento tributrio, consulta fiscal. a.4 Processo administrativo de reviso, ex: recursos administrativos, reclamaes. b.Processos administrativos em que processos sancionadores ou punitivos: h acusados, denominados

b.1 Internos, so os processos disciplinares sobre servidores, alunos de estabelecimentos pblicos, p.ex. b.2 Externos, que visam a apurar infraes, desatendimento de normas e aplicar sanes sobre administrados que no integram a organizao administrativa; ex: sanes decorrentes do poder de polcia, da administrao fiscal, aplicao de penalidades a particulares que celebram contrato com a Administrao, inclusive concessionrios.(22) Analisando-se a classificao apontada, verifica-se que a divergncia situa-se apenas no nvel da existncia ou no de controvrsia. pacfico, no entanto que h procedimentos de tramitao apenas interna e outros em que h relao entre Administrao e administrado, devendo aqui, haver contraditrio e logicamente obedincia a todos os princpios supracitados. 1.4 O processo administrativo e sua processualstica A estrutura do processo administrativo diz respeito a suas fases, ou seja, a realizao dos atos instrumentai s que se direcionam ao ato final. Assim "cada fase do processo administrativo representa um conjunto de atos e fatos que desempenham, quanto ao ato final, uma funo relativamente homognea."(23) A lei 9.784/99 determina as seguintes fases: inicial (art.5 a 8), instruo (art.29 a 44), relatrio (art.47) e julgamento (art. 48 e 49). De acordo com Celso Antnio B. de Mello(24) , podem ser distinguidas as seguintes fases: de iniciativa ou propulsria, instrutria, dispositiva, controladora ou integrativa e fase de comunicao. A fase propulsria ou de iniciativa corresponde ao impulso que deflagra o procedimento, que tanto pode ser da Administrao quanto do administrado. Na fase instrutria a Administrao colhe os dados para sua convico. Na fase dispostiva h alguma deciso por parte da Administrao. Na fase controladora ou integrativa ocorre uma interveno de autoridades diversas das que participaram at este momento, para ser feita uma avaliao do transcurso das fases. E na fase de comunicao transmite-se a deciso aos interessados. Hely Lopes Meirelles(25) menciona cinco fases: instaurao, instruo, defesa, relatrio e julgamento. Na instaurao ocorre a apresentao escrita dos fatos e indicao do direito que ensejam o processo, quando provm da Administrao consubstancia-se em portaria, auto de infrao, representao ou despacho inicial da autoridade competente; se provocada pelos administrados consubstancia-se em requerimento ou petio. Na instruo elucidam-se os fatos atravs de provas ou complementao da inicial. A defesa compreende a cincia da acusao, vista dos autos,
www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=418 8/17

06/07/12

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais - Boletim Jurdico

oportunidade para contestar e oferecer provas, observncia do devido processo legal. O relatrio a sntese do apurado no processo, uma pea informativa e opinativa sem efeito vinculante. O julgamento a deciso proferida pela autoridade ou rgo competente sobre o objeto do processo, normalmente essa deciso baseia-se nas concluses do relatrio, mas pode despreza-las ou contrari-las. Odete Medauar(26) considera trs fases no processo administrativo: introdutria ou inicial, preparatria e decisria ou deciso. A fase introdutria consiste nos atos que desencadeiam o procedimento, que pode ser de ofcio pela Administrao ou por iniciativa do interessado. Na fase preparatria colhem-se os elementos para a tomada de deciso. Na fase decisria ou deciso a autoridade competente fixa o teor do ato que emite a deciso e o formaliza. Verifica-se, portanto, que o processo compe-se de trs fases, a despeito de outras que a doutrina consigna, quais sejam: a instaurao, que pode tanto se dar por iniciativa do particular, como da prpria Administrao; a instruo, colhendo-se as provas, ouvindo-se as partes, dando sempre nfase ao contraditrio; e finalmente o julgamento, que consubstancia-se na fixao da deciso por parte da Administrao. As garantias inerentes as fases do processo sero analisadas no captulo seguinte, tendo em vista a constitucionalizao do processo administrativo a partir de 1988. CAPTULO 2 - O PROCESSO ADMINISTRATIVO E A ORDEM CONSTITUCIONAL 2.1 A Constituio Federal de 1988 A Constituio de 1988 dispe expressamente sobre a Administrao Pblica, ditando as diretrizes fundamentais de sua atuao, "portanto, da se extrai a conformao institucional e funcional da Administrao Pblica brasileira e os princpios informadores do prprio direito administrativo."(27) Entretanto no basta apenas a leitura dos preceitos expressos, mas de toda a Constituio para a caracterizao da Administrao no ordenamento jurdico do Estado. nessa ordem de idias que se apresenta o vnculo entre o processo administrativo e a Constituio. Nas Constituies anteriores s havia referncia ao processo administrativo disciplinar, e as garantias no exerccio da funo administrativa apresentavam-se pela analogia ou interpretao extensiva que a doutrina e jurisprudncia faziam das garantias fixadas para o processo penal. A Constituio de 1988 contm preceito expresso e direto para o processo administrativo em geral, o inc.LV do art. 5, ainda no mesmo artigo, inc. LIV, refere-se ao devido processo legal, que tambm abrange o processo administrativo. A Constituio ainda prev o processo de licitao pblica no art. 37, XXI e o processo disciplinar para servidores no art. 41, 1. Assim, mediante tais dispositivos, a constituio determina a observncia do esquema processual em determinadas atuaes. Disciplina, por conseguinte, atividades da Administrao, circunscrevendo o poder discricionrio. Traz nova ordem de certezas e de garantias nas relaes entre a Administrao e administrados, um dos pontos principais das preocupaes atuais do direito administrativo. (28) Quando a Constituio albergou dispositivos sobre processo administrativo, demonstrou a tendncia no sentido da processualizao da atividade administrativa, ou seja, est formulando exigncia expressa de que a edio do ato administrativo, se efetue mediante desenvolvimento de relao jurdica processual. Finalmente outro aspecto que evidencia a associao entre processo administrativo e Constituio o fato do processo administrativo representar "um dos meios pelos quais, na atividade administrativa, se concretizam princpios e normas constitucionais (...), um ncleo que abriga regras substanciais da atuao administrativa e do ordenamento, de modo conforme aos princpios constitucionais".(29) A Constituio est no vrtice do sistema jurdico ptrio, assim a legitimidade das atuaes estatais est atrelada ao reconhecimento constitucional das mesmas, no poderia ser diferente com o processo no mbito da Administrao, pois alm de estar previsto em preceito expresso ainda est inserido no ttulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais.
www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=418 9/17

06/07/12

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais - Boletim Jurdico

A Constituio Federal prestigia a cidadania e a soberania popular, assim sendo seria uma contradio se a Administrao pudesse decidir um assunto pertinente a dado cidado, sem lhe oferecer, antes da providncia que o afetar, o direito de ser ouvido, de exibir as provas que pretendesse, a procedncia de seu direito ou interesse. 2.2 O processo administrativo no Estado Democrtico de Direito O art.1(30) da Constituio ptria caracteriza o Estado brasileiro como Estado democrtico de direito. "Trata-se de frmula composta, cujas adjetivaes se conjugam para identificar a feio estatal, a que se pode agregar o carter "social" , extrado da leitura completa do texto." (31) O Estado Democrtico de Direito um aperfeioamento do conceito tradicional de Estado de Direito. O conceito de Estado de Direito surge no final do sculo XVIII e incio do XIX, e fruto de movimentos burgueses que se opunham ao absolutismo, ao Estado de Polcia. A idia era obrigar os governantes vontade da lei, no de qualquer lei, mas sim aquelas originadas de um processo novo onde a vontade daquela classe emergente estivesse consignada. A submisso lei no era suficiente, era necessrio que o Estado tivesse suas tarefas limitadas, as quais se consubstanciavam manuteno da ordem, proteo da liberdade e propriedade individual. Era o Estado mnimo, que no intervinha na vida dos indivduos, sua atuao restringia-se s funes bsicas, fora isso prevaleciam as regras de mercado e livre contratao. As caractersticas bsicas do conceito de Estado Liberal de Direito foram: submisso lei, emanada de um Poder Legislativo composto de representantes do povo; diviso de poderes; e enunciado de garantia dos direitos individuais. A realidade social e o desenvolvimento econmico, entretanto tornaram evidentes as mazelas de uma sociedade supostamente de oportunidades iguais para todos. Assim no final do sculo XIX e incio do XX, inicia-se um processo de democratizao do Estado, em que a despeito da submisso lei, deveria haver uma submisso vontade popular e aos fins propostos pelo cidado. Diferentemente do Estado de Direito (...) no Estado Democrtico importa saber a que normas o Estado e o prprio cidado esto submetidos. Portanto, no entendimento de Estado Democrtico devem ser levados em conta o perseguir certos fins, guiando-se por certos valores, o que no ocorre de forma to explcita no Estado de Direito, que se resume em submeter-se s leis, sejam elas quais forem.(32) Para Jos Afonso da Silva: A democracia que o Estado Democrtico de Direito realiza h de ser um processo de convivncia social numa sociedade livre, justa e solidria (art.3,II), em que o poder emana do povo, que deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art.1, pargrafo nico); participativa, porque envolve a participao crescente do povo no processo decisrio e na formao dos atos do governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de idias, culturas e etnias e pressupe assim o dilogo entre opinies e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivncia de formas de organizao e interesses diferentes da sociedade; h de ser um processo de liberao da pessoa humana das formas de opresso que no depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, polticos e sociais, mas especialmente da vigncia de condies econmicas suscetveis de favorecer o seu pleno exerccio.(33)

O Estado Democrtico se funda no princpio da soberania popular, que impe a participao efetiva do povo na coisa pblica, no se resumindo apenas na formao das instituies representativas. "Visa, assim, a realizar o princpio democrtico como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana".(34) O princpio da legalidade, que tambm alicera o Estado Democrtico, tem por escopo a promoo da igualdade e da justia, buscando igualar as condies dos socialmente desiguais. Com o processo de democratizao, o Estado atravs de seus rgos passa a intervir mais diretamente na vida dos cidados prestando servios, fomentando atividades que visem ao interesse pblico, exercendo o poder de polcia. Assim o processo administrativo de vital importncia para o controle da legalidade dos atos, bem como essencial ao Estado Democrtico,
www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=418 10/17

06/07/12

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais - Boletim Jurdico

porque requer a participao do cidado promovendo com isso o exerccio da cidadania. atravs do processo administrativo que se concretiza a atividade administrativa, entretanto a Administrao como gestora do interesse pblico e atuando no interesse deste, gera por vezes situaes de conflito com o interesse privado. aqui, portanto, que se encontra o ponto de contato entre o processo administrativo e a democracia, pois como instrumento a disposio da sociedade deve garantir que a atuao da Administrao tenha por base os valores de justia, liberdade e igualdade, inerentes a qualquer Estado Democrtico, e erigidos na Constituio no art 1. 2.3 O Processo Administrativo inserido na ordem constitucional O dispositivo mais importante em matria de processo administrativo o inc.LV do art. 5 da CF, esse preceito assegura aos litigantes em processo administrativo e aos acusados no mbito administrativo, o contraditrio e ampla defesa. Para Odete Medauar: Ao prever a observncia do contraditrio nas situaes que aponta, a Constituio est formulando exigncia expressa de que a edio de ato administrativo, naquelas situaes, se efetue mediante desenvolvimento de relao jurdica processual, quer dizer, mediante processo, no qual posies jurdicas correspondem a direitos, faculdades, nus existem tanto para a Administrao como para administrados.(35) Observa-se que a exigncia de processualidade em algumas situaes administrativas est inserida no ttulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais, assim pergunta-se se a exigncia constitucional de processo administrativo configura-se como direito ou garantia? Pode-se dizer que tanto na doutrina como na prtica difcil a separao entre ambos, entretanto pode-se afirmar, preliminarmente, que os direitos teriam um cunho declaratrio enquanto as garantias seriam assecuratrias. Para qualificar o processo administrativo como garantia ou direito, necessrio uma viso, mesmo que reduzida, acerca do surgimento e da evoluo do conceito dos direitos fundamentais. 2.3.1 Teoria dos direitos fundamentais Os direitos fundamentais, tambm denominados Liberdades Pblicas ou ainda Direitos Humanos tm sua origem no sculo XVIII, tempo em que se propugnava o respeito liberdade do indivduo, tendo em vista que o mesmo nasce com determinados direitos inerentes a si, e como desejo de resistncia ao absolutismo. Isso no quer dizer que antes, j na Idade Mdia no houvessem idias nesse sentido, como se deduz de documentos como a Magna Carta, a Petition of Rights e o Habeas Corpus Amendment Act. Entretanto foram as declaraes de direito do Estado da Virgnia de 1776 e as demais que acompanharam a revoluo americana e a dos " Direitos do Homem e do Cidado" de 1789, fruto da revoluo francesa que delinearam o carter dos direitos fundamentais. A partir de ento todas as constituies passaram a estatuir em seus documentos os direitos fundamentais da pessoa humana. Mas afinal o que so os direitos fundamentais? Segundo Jos Afonso da Silva(36) : (...) no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual para todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e , s vezes, nem mesmo sobrevive." Para Celso Ribeiro Bastos(37) so: (...)aquelas prerrogativas que tem o indivduo em face do Estado. um dos componentes mnimos do Estado constitucional ou Estado de Direito. Neste, o exerccio dos seus poderes soberanos no vai ao ponto de ignorar que h limites para a sua atividade alm dos quais se invade a esfera jurdica do cidado. H como que um repartio da tutela que ordem jurdica oferece: de um lado ela guarnece o Estado com instrumentos necessrios sua ao, e de outro protege uma rea de interesses do indivduo contra qualquer intromisso do aparato oficial. Conforme foram sendo positivados, classificam-se os direitos fundamentais em direitos de 1 , 2 e 3 Gerao. Os direitos de 1 Gerao tratam das liberdades civis e polticas, so direitos negativos, exigindo uma absteno do Estado em no invadir a
www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=418 11/17

06/07/12

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais - Boletim Jurdico

esfera das liberdades individuais. Os direitos de 2 Gerao tratam da igualdade de direitos econmicos, sociais e culturais, so direitos positivos, pois exigem uma atuao do Estado no sentido de promover a igualdade de oportunidades. O carter do Estado frente a esses direitos intervencionista, pois h uma tentativa de criar padres mnimos de igualdade para os cidados atravs da atuao em reas sociais, o Estado Social de Direito. Os direitos de 3 Gerao protegem os direitos relativos ao meio ambiente, ao patrimnio comum da humanidade, so direitos que se referem fraternidade e a solidariedade humana, direitos difusos e coletivos. Hoje se fala em uma quarta gerao de direitos que protegeriam os cidados a despeito da nacionalidade que detenham, seria a universalizao do direito, mitigando a soberania dos Estados que no respeitassem os direitos fundamentais da pessoa humana. Alm disso tambm estariam ligados ao desenvolvimento tecnolgico e cientfico que tem trazido mudanas a vida cotidiana das pessoas e colocando o indivduo frente a situaes dantes no imaginadas como a clonagem, a modificao gentica de organismos, a fertilizao in vitro, dentre outras. A Constituio contm previso de direitos fundamentais das trs geraes, incluindo-se a a exigncia constitucional de processualidade no atuar da Administrao. Sob este ponto de vista h determinadas garantias que devero permear a atividade do Estado na relao processual administrativa, o que ser verificado no prximo item. 2.3.2 Garantias fundamentais asseguradas ao processo administrativo: devido processo legal, contraditrio e ampla defesa A exigncia constitucional de processualidade nas situaes previstas no inc.LV do art.5 est vinculada diretamente ao inc.LIV que estabelece: " Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". A clusula teve origem na Magna Carta de 1215, como resultado de presses por parte na nobreza e do clero britnico sobre o rei Joo Sem Terra. O objetivo era manter os privilgios e prerrogativas dentre as quais a de s erem julgados por um Tribunal embasado nas leis da terra. Na poca no se usava a expresso devido processo legal, mas sim "law of land."(38) Quanto ao contedo, inicialmente significou a exigncia de processo regular e ordenado, e quanto ao campo de aplicao, vinculou-se ao processo penal para possibilitar o direito de defesa, depois estendendose ao processo civil. O conceito hoje segundo Cintra , Grinover e Dinamarco " o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, so indispensveis ao correto exerccio da jurisdio"(39) . Para as partes significa, principalmente, garantir a igualdade processual, garantia do juiz natural, do contraditrio, ampla defesa e motivao. E a partir de 1988 passou a ser garantia do cidado, do administrado e do servidor nas suas relaes com a Administrao. No mbito administrativo no se restringe somente aos casos de privao de liberdade e de bens, mas abrange tambm hipteses de conflito de interesse e existncia de acusados. Segundo Medauar(40) A combinao dos incs. LIV e LV do art. 5 resulta na imposio de processo administrativo que oferea aos sujeitos oportunidade de apresentar sua defesa, suas provas, de contrapor seus argumentos a outros, enfim, a possibilidade de influir na formao do ato final. O devido processo legal desdobra-se, sobretudo, nas garantias do contraditrio e ampla defesa, aplicadas ao processo administrativo.

O contraditrio a faculdade de manifestao do prprio ponto de vista perante fatos, documentos e pontos de vista de outra pessoa. A noo de contraditrio era associada atividade jurisdicional, "sua admissibilidade na esfera administrativa representa mudana de algumas concepes relativas supremacia do Estado, existncia de
www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=418 12/17

06/07/12

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais - Boletim Jurdico

um juzo sobre o interesse pblico, posio do administrado como sdito, servil e submisso, a predominncia absoluta da autotutela."(41) Ocorre que impossvel encarar o procedimento administrativo apenas sob um ngulo (da Administrao), como se o mesmo fosse formado apenas por uma parte desinteressada, ou interessada somente na preservao do interesse coletivo. Muitos processos administrativos geram conflito entre o interesse do requerente, de um lado, e o rgo autor do ato de outro, da decorrendo a indispensvel discusso do assunto, mediante procedimento imparcial. Assim ao se cogitar de contraditrio no processo administrativo a Administrao deve ser colocada em posio igual a do particular no tocante a direitos, nus, aes e reaes. A informao dada ao sujeito para que possa reagir no processo administrativo, num enfoque garantista, visa tutela das posies jurdicas dos destinatrio do ato final; tal proteo se efetua no seu aspecto genrico, pois enseja a colaborao do sujeito na fixao do contedo do ato; e se efetua no seu aspecto reativo, por oferecer possibilidade concreta de melhor combater o ato final, se lesivo a direitos."(42) O contraditrio contribui para que a instruo do processo se busque a verdade, os fatos sejam mais precisos e possam ensejar uma deciso mais correta. Propicia tambm a impessoalidade, pois iguala as oportunidades dadas aos sujeitos entre si, e os sujeitos ante a administrao, para apresentar provas e alegaes. Assim torna-se mais fcil a tomada de decises mais objetivas e sem conotaes pessoais, colaborando-se para a ampliao da transparncia administrativa. Segundo Medauar "da estar o contraditrio vinculado democracia administrativa, sob o ngulo da cooperao dos interessados na tomada de deciso e sob o ngulo da visibilidade dos momentos que antecedem a deciso."(43) No estudo do contraditrio no h como negar o estreito vnculo com a ampla defesa. "Os termos "direto de defesa", "garantia de defesa" configuram expresso sinttica do preceito segundo o qual ningum pode ser condenado sem ser ouvido."(44) A incidncia da ampla defesa no processo administrativo defronta-se com as concepes clssicas a respeito da auto-executoriedade das decises Administrativas, do atendimento do interesse pblico, do exerccio do poder discricionrio, subjacendo em tais concepes uma idia de incompatibilidade com o exerccio da ampla defesa. Desse modo os desdobramentos da ampla defesa como o carter prvio da defesa, o direito de interpor recurso e a defesa tcnica na esfera administrativa podem suscitar alguns questionamentos. A anterioridade da defesa antes do ato decisrio observa-se nos processos administrativos punitivos (tanto envolvendo servidores quanto particulares), pois os mesmos podem culminar em sanes aos sujeitos implicados. O poder disciplinar no pode ser exercido sem a intermediao de processo, pois a garantia constitucional da ampla defesa veda a imposio sumria de penas. Entretanto o contraditrio e a ampla defesa no devem ser aplicados apenas nos casos em que apura-se condutas passveis de penas graves ( como demisso e cassao de aposentadoria), tendo em vista a previso do inc.LV do art.5 da Constituio. No admitindo-se dessarte punio pelo critrio da "verdade sabida", segundo o qual a autoridade tinha o poder de aplicar de imediato penas leves (como repreenso e suspenso curta) se tivesse conhecimento direto de falta cometida. No processo administrativo o direito de recorrer baseia-se na garantia da ampla defesa independendo de previso legal expressa tendo em vista o direito de petio, que integra o rol dos direitos e garantias fundamentais, Na doutrina processualista so vertentes da ampla defesa a defesa tcnica e a autodefesa. Na autodefesa o prprio sujeito pessoalmente realiza as condutas que
www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=418 13/17

06/07/12

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais - Boletim Jurdico

o preservaro dos prejuzos, implicando dois elementos: o direito de presena, em que o sujeito tem a faculdade de assistir pessoalmente realizao de provas, inquirir ou fazer inquirir testemunhas; e o direito de audincia, em que o sujeito pode falar oralmente, relatando ou explicando dados, ou seja, apresentar os argumentos em favor prprio. Na praxe administrativa em nosso pas predomina a autodefesa, salvo em processos disciplinares. A defesa tcnica realiza-se pelo representante legal do interessado, o advogado. A questo suscitada a respeito da defesa tcnica no processo administrativo, como desdobramento da ampla defesa, se a mesma uma possibilidade ou exigncia. Nos processos disciplinares, necessria a defesa tcnica, cabendo inclusive ao poder pblico indicar defensor dativo, "quanto aos demais processos administrativos e aos processos disciplinares por infraes leves, (...) Deve figurar como possibilidade(...)"(45) Observa-se portanto que a exigncia da processualidade em determinadas situaes administrativas foi consagrada a partir de 1988 em um diploma legal que ao mesmo tempo erigiu o Estado Brasileiro como Estado Democrtico de Direito. Nesse diapaso a processualidade na esfera administrativa tem que estar imbuda de todos os valores democrticos que emanam do texto constitucional, quais sejam, a participao social e a soberania popular. O processo administrativo sob esta tica tem que servir como instrumento a servio do cidado, desconstruindo-se a idia de Administrao contraposta ao administrado. Quanto ndole do processo administrativo, qual seja, se direito ou garantia, tendo em vista que foi consagrado no rol dos direitos fundamentais, ser objeto do prximo item. 2.4 O processo administrativo como garantidor do exerccio dos direitos e garantias individuais Segundo a doutrina, no ntida a separao entre direitos e garantias, desse modo s vezes garantias recebem o nome de direitos, como por exemplo, nas referncias a direito a ampla defesa, direito ao contraditrio, tendo em vista a exigibilidade de seu cumprimento pelo interessado. Jos Afonso da Silva(46) ensina que no captulo I do Ttulo II da Constituio que traz a rubrica "Dos direitos e deveres individuais e coletivos", no h meno s garantias, mas boa parte dele constitui-se das mesmas. Tal captulo s tem um artigo (o 5), que se compe de 77 incisos, os quais, talvez metade constitua-se garantias (dos incs. XXXV ao LXXVII). De acordo com esse mesmo autor as garantias "so normas constitucionais que conferem, aos titulares dos direitos fundamentais, meios, tcnicas, instrumentos ou procedimentos para impor o respeito e a exigibilidade de seus direitos." (47) Da se extrai que as garantias no so um fim em si mesmas, mas servem de instrumento para tutelar outro direito. Daniel Nery(48) utiliza-se de Rui Barbosa para mostrar a diferenciao entre direitos e garantias indicando que: Os direitos fundamentais seriam os enunciados constitucionais de cunho DECLARATRIO, cujo objetivo consistiria em RECONHECER, NO PLANO JURDICO, a existncia de uma prerrogativa fundamental do cidado. Por sua vez, as garantias fundamentais seriam enunciados de contedo ASSECURATRIO, cujo propsito consiste em FORNECER MECANISMOS OU INSTRUMENTOS, para a proteo, reparao ou reingresso em eventual direito fundamental violado. Ento como entender o inc.LV, quanto a exigncia de processo administrativo? Trata-se de direito ou garantia? Para Medauar "trata-se de garantia, porque se destina a tutelar direitos, porque representa meio para que sejam preservados, reconhecidos ou cumpridos direitos dos indivduos na atuao administrativa."(49) a posio a qual nos filiamos, embora o processo administrativo no se reduza, sob o prisma de seu escopo, apenas conotao garantista. Nesse diapaso o processo administrativo meio apto a controlar o "iter" formador da deciso (ato administrativo) da Administrao,
www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=418 14/17

06/07/12

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais - Boletim Jurdico

tornando mais segura a preveno de arbitrariedades. Sabe-se que os agentes pblicos em inmeras situaes podem proceder conforme interesse prprio, com subjetivismos e/ou arbitrariedades, sendo inegvel que no Brasil h favoritismos que desatendem os princpios inerentes ao cidado e a prpria Administrao em face do interesse pblico. O processo administrativo, outrossim, complementa a garantia de defesa jurisdicional, porque durante seu trmite, aspectos discricionrios (de convenincia e oportunidade) passveis de serem levantados pela parte, podem conduzir a Administrao a comportamentos diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da coisa pblica e de quem os exibiu em seu interesse. Fato que no ocorreria caso fossem objeto de apreciao pelo judicirio, o qual apreciaria o ato apenas sob o aspecto da legalidade. Assim o processo administrativo contribui para uma deciso mais bem informada, conseqente e responsvel, auxiliando na busca dos interesses pblicos em causa. Finalmente entende-se que a atuao do Estado deve ser exercida em favor do cidado mediante processo justo e segurana dos trmites legais, impedindo-se decises arbitrrias, efetivando o princpio constitucional da igualdade e a manuteno do Estado Democrtico de Direito. Manuteno esta no qual o povo no somente sujeita-se a imposio das decises mas, efetivamente, participa destas. CONSIDERAES FINAIS Sem a pretenso de haver esgotado o tema, tendo em vista sua importncia e atualidade, merecendo desse modo estudos muito mais aprofundados, possvel fazer algumas consideraes a respeito do processo administrativo diante das garantias individuais. O tema da processualidade passou a ter relevncia na doutrina a partir do momento em que o Estado foi obrigado, devido ao grande desenvolvimento social e econmico, a ingerir mais na vida do cidado. Surgiram da duas necessidades: demonstrar ao cidado os modos de atuar do Estado e a criao de parmetros mnimos para essa atuao. Assim voltaram-se os administrativistas para a questo que envolvia os momentos antecedentes edio do ato administrativo, e no mais somente ao estudo do ato em si. Desse modo verificou-se que em todas as funes estatais, e no somente na jurisdicional, os atos emanados, devem percorrer um caminho, antes de atingirem a finalidade a que se propem, da extraindo-se que a processualidade no monoplio da jurisdio. Dessarte quando a Administrao Pblica atua, ela o faz atravs de uma sucesso de atos juridicamente ordenados, o processo administrativo, buscando atingir um fim, qual seja, atender ao interesse coletivo. Ento, sabendo-se que o atingimento da finalidade pblica o escopo da funo administrativa, quando forma-se uma relao jurdica processual no mbito da administrao, a mesma deve orientar-se por critrios pr-estabelecidos e j conhecidos pelo cidado. O processo administrativo est previsto na Constituio Federal em preceito expresso (art. 5, inc. LV) e inserido no rol dos direitos e garantias individuais. Indagou-se se o processo administrativo seria garantia ou direito fundamental. Conclui-se que uma garantia porque tutela direitos, um meio de preservar os administrados frente ao agigantamento do Estado, decorrente dos motivos j expostos. Entretanto seu escopo no resume-se apenas ao aspecto garantista. Como a Constituio, de carter eminentemente social, prestigia a soberania popular e a cidadania, esses valores tambm se expressam atravs do processo administrativo. Nesse diapaso ao concretizar a atividade administrativa, a processualidade nesse mbito oportuniza a aproximao entre a Administrao e os administrados, porque h uma efetiva participao na relao que se forma, e isso contribui para decises mais justas e desprovidas de eventuais arbitrariedades que poderiam ocorrer caso a Administrao apenas levasse em conta seus interesses, no ouvindo os sujeitos envolvidos.
www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=418 15/17

06/07/12

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais - Boletim Jurdico

Finalmente entende-se que na base de um Estado Democrtico de Direito, h valores que devem ser respeitados, assim a atuao do Estado atravs de seus agentes deve estar de acordo com os valores de justia e igualdade social apregoados em qualquer regime democrtico. Dessa forma conclui-se que dentre todas as finalidades extradas do processo administrativo, a mais relevante num Estado democrtico a de servir de instrumento, contra os arbtrios do Estado favorecendo o exerccio da cidadania. NOTAS: (1)MEDAUAR, Odete. A processualidade do direito admnistrativo, 1993,p.14-15 (2)MEDAUAR,Odete.A processualiade no direito administrativo,1993, p.15. (3)Teoria Geral do Processo, 1996, p.280. (4)MEDAUAR, Odete. A processualiade no direito administrativo, 1993, p.19. (5)Teoria General Del Derecho Administrativo, trad. mexicana, 1975, pp.278 e ss. Apud Celso A . Bandeira de Mello (6)Curso de Direito Administrativo, 2003, p.444. (7)Direito Administrativo, 2004, p.528. (8)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p 13. (9)Curso de Direito Administrativo, 2003, p.443. (10)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p.41. (11)Direito Administrativo Brasileiro, 2003, p.655. (12)Art.5, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (13)Teoria Geral do Processo, 1996, p.280. (14)Curso de Direito Administrativo, 2003, p.442. (15)Direito Administrativo, 2004, p. 529-530. (16)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p.62-69. (17)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p.69. (18)Direito Administrativo, 2004, p.449. (19)Art.37- A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (...) (20)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p.125. (21)Curso de Direito Administrativo, 2003, p.453. (22)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p.132. (23)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p.133. (24)Curso de Direito Administrativo, 2003, p.455-456. (25)Direito Administrativo Brasileiro, 2003, p.661-663. (26)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p134-135. (27)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p.72. (28)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p.73-74. (29)A Processual
Tenira de Castro Pereira

Acadmica do 6 ano do curso de Direito da Fundao Univ ersidade Federal do Rio Grande. Email: tenira@v etorial.net Inserido em 22/11/2004 Parte integrante da Edio no 103 Cdigo da publicao: 418 Este artigo j foi acessado 8669 v ezes.

Ferramentas
Versao para impresso Citao deste artigo, segundo as normas da ABNT
Links patrocinados

Sugesto de leitura:

www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=418

16/17

06/07/12

O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais - Boletim Jurdico

Exame de Ordem - Prtica Penal - FGV - 2 Fase Contm Provas e Comentrios dos Exames da OAB

Apenas R$ 59,90
Curtir 0 6

BUSCA:

Todo o site

PESQUISA R

BOLETIM JURDICO: Home | Notcias | Fique por dentro | Doutrina | Concursos | Prolas Jurdicas | Agenda SERVIOS BJ: Publicidade | Fale conosco | Indique o site | Expediente | Poltica de priv acidade

PARCEIROS: Petio.com | Direito Fcil

www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=418

17/17