EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El rgimen exorbitante como nota peculiar del derecho pblico. La realidad concreta de cada caso que va a dar el derecho positivo de cada pas, segn que se considere en el caso del derecho pblico, la preeminencia del inters del todo social sobre el inters privado, la situacin del sujeto estatal y sus fines, las relaciones inter orgnicas e inter administrativas de los rganos y entes estatales, respectivamente, todo ello traer como efecto (no como causa), la presencia de un rgimen exorbitante del derecho privado que no se agota en la prerrogativa de coaccin sino en variados aspectos de la regulacin del acto. No hay una relacin conmutativa entre la Administracin y los particulares. El sistema del derecho administrativo posee una compleja gama de poderes o potestades jurdicas que componen lo que se ha llamado rgimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos pases de un modo diferente. La existencia de esa peculiaridad no agota totalmente el contenido del derecho administrativo que se integra tambin con instituciones y normas donde las tcnicas de actuacin no traducen necesariamente prerrogativas de poder pblico ni el uso de la coaccin sino de facultades que amplian el mbito o esfera de derechos de los particulares, cotales como acontece con el fomento. El rgimen exorbitante no implica en todos los casos una situacin de desborde o conflicto con el derecho privado. Si bien su origen obedece a una situacin de exorbitancia donde el derecho administrativo era una suerte de derecho especialo de excepcin, modelado en torno del ncleo de tcnicas que se separaron del tronco comn del derecho, el crecimiento progresivo de sus instituciones ha contribuido a generar una autonoma que hoy en da resulta indiscutible. La denominacin de rgimen exorbitante se mantiene slo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra, adems de las prerrogativas de poder pblico, con las garantas que el ordenamiento jurdico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses pblicos que persigue el Estado, cuya concrecin est a cargo de la Administracin Pblica. De este modo, el rgimen exorbitante se configura como el sistema propio y tpico del derecho administrativo. Las funciones del Estado y la teora de la separacin de los rganos que ejercen el poder estatal. La concepcin doctrinaria de la separacin de poderes aparece por primera vez en la historia con Montesquieu y su clebre "El espritu de las leyes", publicada en 1748. La teora constituye un alegato contra la concentracin del poder y la defensa de los derechos individuales, y est fundamentalmente orientada a la clsica divisin tripartita del poder en Ejecutivo, Legilativo y Judicial. Parte del reconocimiento que todo rgano que detenta poder tiende naturalmente a instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignacin de porciones del poder estatal (ejecutiva, legislativo y judicial), suponiendo que el equilibrio resultante debe asegurar la libertad del hombre. En realidad la separacin de poderes no es estricta en la actualidad. En el orden de la realidad lo que ocurre es que cada rgano en quien se distribuye el poder estatal tiene asignada una de las funciones sealadas como competencia predominante, sin que esa prevalencia obste a la acumulacin (en forma entremezcalda) de funciones materialmente distintas. El valor actual de la tesis de Montesquieu consiste fundamentalmente en los principios de coordinacin, equilibrio y especializacin que la nutren. Segn Bidart Campos se quiebra el principio divisorio, entendido a la manera clsica, a raz de que no pueden ya identificarse de una manera estricta los aspectos substanciales, orgnico y formal de los actos estatales.

La funcin administrativa. Distintas concepciones. Clasificacin de la actividad administrativa. A partir de las formulaciones doctrinarias originarias de Locke y Montesquieu, se produjo un fenmeno de ampliacin porgresiva, con avances y retrocesos, de las competencias del estado y de la administracin, convirtindose sta en un rgano complejo que cumple con mltiples actividades. Aparte de la acepcin estrictamente orgnica o subjetiva de la Administracin Pblica, es decir, del complejo de rganos y sujetos encuadrados en el Poder Ejecutivo, cabe referirse a ella tambin con un alcance y sentido funcional. Considerada como "actividad", resulta til para diferenciarla de las restantes funciones del Estado y caracterizar un tipo de actividad: el acto administrativo, sometido a un rgimen de derecho pblico, exorbitante del derecho privado. Las distintas concepciones acerca de la funcin administrativa giran principalmente en torno a la actividad. Concepciones subjetivas u orgnicas: consideran a la funcin administrativa o Administracin pblica como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo. La Administracin constituye un sector o zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo. El criterio objetivo o material: se funda en el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no slo del Poder Ejecutivo, sino tambin de los rganos legislativo y judicial. Las notas que caracterizan a la Administracin son fundamentalmente la concrecin, inmediatez y continuidad. Algunos autores aaden una actividad prctica y normalmente espontnea (Marienhoff: actividad permanente, concreta y prctica del Estado, que tiende a la satisfaccin inmediata de las necesidades del grupo social). En el aspecto teleolgico, debe orientarse en la realizacin del bien comn. Deben excluirse de la nocin de funcin administrativa en sentido material todas aquellas actividades reguladas tradicionalmente por el derecho privado, especialmente la actividad industrial o comercial. En consecuencia, la funcin administrativa en sentido material, puede ser definida como aquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, prctica y normalmente espontnea desarrollan los rganos estatales para alcanzar el bien comn, conforme a regmenes jurdicos de derecho pblico. Otras teoras: existen otras posturas, como la llamada concepcin residual, la Administracin era toda aquella actividad que restaba luego de excluir la legislativa y la funcin jurisdiccional. Es tambin una definicin negativa de la Administracin, la de Linares que la caracteriza como todo lo que no es jurisdiccin, dentro de la ejecucin por actos individuales, de la Constitucin y la ley, fuera de situaciones contenciosas. Las funciones legislativa y jurisdiccional de Administracin Pblica La funcin legislativa es aquella que traduce el dictado de normas jurdicas que tienen como caracterstica propia de su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una situacin impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas van destinadas. Es as que los diversos Reglamentos (de distintos tipos) que se emiten en el mbito del PE, constituyen el ejercicio de funciones, que desde el punto de vista material, no se diferencian de las leyes generales que sanciona el Congreso. El PJ, en menor medida, tiene tambin esta potestad. La funcin jurisdiccional se puede definir como la actividad estatal que decide controversias con fuerzas de verdad legal, que pueden ser cumplidas, en determinadas circunstancias, por rganos que se hallan encuadrados en el Poder Ejecutivo, como por ejemplo el Tribunal Fiscal de la Nacin. La atribucin de funciones judiciales a rganos administrativos tiene un profundo arraigo en el derecho continental europeo. La adopcin del modelo constitucional norteamericano no pudo sustraerse en forma total de la influencia de la realidad cotidiana.

La ecuacin entre la Administracin Pblica y derecho administrativo. La injerencia progresiva del derecho administrativo contemporneo sobre esferas de actuacin reservadas anteriormente con exclusividad al derecho privado, unida a la necesidad de regular nuevas conductas y situaciones carentes de normacin, ha provocado la ruptura de la clsica ecuacin entre Administracin Pblica y Derecho Administrativo. Si bien el derehco administrativo alcanz a tener el contenido de distintas concepciones que sobre la Administracin Pblica se han reseado, la nocin de esta ltima, no sirve para delimitar actualmente el contorno y contenido de la materia. El nico criterio que explica sin contradicciones lgicas las funciones esenciales del Estado es el material u objetivo, pero no puede pretenderse que esta formulacin doctrinaria sirva para agotar el contenido del derecho administrativo, ya que quedara fuera la actividad reglamentaria, ya que materialmente es de naturaleza normativa o legislativa. El derecho administrativo interviene tambin en la regulacin y el control de la actividad de las persona pblicas no estatales, al fiscalizar las decisiones de tal tipo de sociedades. La ruptura de la ecuacin tradicional entre Administracin Pblica y Derecho Administrativo responde a una ampliacin del contenido de ste como producto de circunstancias histricas. Contenido actual del derecho administrativo: el problema de su definicin. Se dice que el Derecho Administrativo enfrenta en la actualidad una autntica crisis de crecimiento, que hace necesario que su definicin tenga la flexibilidad y el dinamismo suficientes para captar la realidad histrica de cada pas. La evolucin del Estado, y el correlativo abandono del principio de no injerencia han originado el nacimiento de un conjunto de instituciones y tcnicas que han ido modelndose en un proceso de alejamiento progresivo de los principios del derecho privado, que en un primer momento constituyeron el basamento para su desarrollo. La intervencin del Estado debe regirse siempre por el principio de la suplencia o subsidiariedad. Resulta prcticamente imposible definir al Derecho Administrativo sobre la base exclusiva de la nocin de Administracin Pblica. No puede considerrselo como el derecho de la Administracin (en sentido rgano). La realidad admite la transferencia de funciones estatales a entes que, aunque no revistan formas jurdicas privadas, no integran la administracin. La idea de Derecho Adminstrativo es preexistente a la de la Administracin, y debe ser definido como una rama sustantiva del derecho, en funcin de la materia. El Derecho Administrativo es aquella parte del derecho pblico interno que regula la organizacin y las funciones de substancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del rgano Ejecutivo, las funciones administrativas y de los restantes rganos que ejercen el poder del Estado (Legislativo y Judicial) pblicas o privadas y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas a quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder pblico derogatorias o exorbitantes del derecho privado. Aun cuando no sean personas administrativas. Los principios fundamentales del derecho administrativo contemporneo. La amplitud y complejidad del derecho administrativo en nuestros das hace necesaria una explicacin a la luz de un conjunto de notas o principios que conforman las bases de su sistema. El Estado de Derecho y el Principio de Legalidad. Modernamente Estado de Derecho significa un rgimen en el cual el derecho preexiste a la actuacin de la Administracin y la actividad de sta se subordina al ordenamiento

jurdico; los derechos fundamentales de las personas se hallan plenamente garantidos y existen tribunales independientes para juzgar las contiendas. Dentro de esta concepcin surge el derecho pblico subjetivo que atribuye al particular la facultad de exigir una determinada conducta (positiva o negativa) de parte de la Administracin. Pero esta concepcin del Estado sufri a partir de la 1 GM una importante transformacin, a raz del intervencionismo estatal cada vez mayor y el intento de borrar la dualidad Estado Sociedad. El Estado deba corregir y borrar las desigualdades existentes en la sociedad actuando como aportadora de prestaciones. La quiebra de ese modelo, que instaur la intervencin estatal creciente en el campo econmico social, ha originado un amplio movimiento tendiente a delimitar las funciones de la Administracin, a desregular y desmonopolizar actividades antes prestadas por el Estado. Este sistema, que puede calificarse como "Estado Subsidiario", mantiene las reglas del Estado de Derecho, ponindo nfasis en la proteccin de la iniciativa privada y la libre competencia y, al propio tiempo, que limita la intervencin del Estado, como productor o comerciante, no deja de hacerlo en determinados mbitos de inters social (salud pblica, previsin social, etc.), no cubiertos por la actividad privada. El intervencionismo estatal y el Principio de Subsidiariedad. El principio de subsidiariedad es un principio rector en el proceso de justificacin o no del intervencionismo estatal, o de la no injerencia frente a este. Se trata de la justificacin de la intervencin estatal en aquellos casos de ausencia o insuficiencia de la iniciativa privada, cuando fuere necesario para la satisfaccin del bien comn. La funcin del Estado no se agota en el "dejar hacer", sino que a veces requiere decisiones positivas en aquellos campos en que el bien comn reclama su intervencin. Se ha operado una suerte de intervencin del derecho de libertad.