1. concepto
1438 CC
en las partes
la Administracin, siempre un particular u otro rgano de la Administracin
en la forma de celebracin
procedimiento licitatorio adjudicacin cumplimiento
y en los efectos
las potestades exorbitantes los derechos del particular formas de resolucin de controversias
todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones celebrado por un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa, caracterizado por un rgimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos con relacin a los terceros (Cassagne)
2. naturaleza jurdica
dualidad de pactos
encuentro de voluntades
adjudicacin y firma encuentro de voluntades contrato - 1ra norma aplicable - derechos / obligaciones - formacin del consentimiento proc. adm. - efectos rgimen contractual
- legalidad - equilibrio econmico-financiero - mutabilidad - colaboracin - buena fe consecuencias: - inalterabilidad de la oferta - contrato de adhesin - clusulas exorbitantes
consecuencias:
potestades exorbitantes de la Administracin:
ius variandi, potestad extintiva, potestad sancionatoria, potestad sustitutiva
derecho privado?:
vicios del consentimiento (particular), tipos de obligaciones, interpretacin, pago, responsabilidad contractual
la idea es la conservacin del contrato la Administracin puede introducir clusulas que permiten adaptarlo para mantener el equilibrio econmico-financiero
control de la CGR
ciertas etapas de la contratacin estn sujetas a toma de razn:
bases de licitacin, adjudicacin, modificaciones
toma de razn: cuando lo seala la ley o en los casos que seala Resolucin N 1.600 CGR (30.10.2008) contratos exentos se sujetan a controles de reemplazo: Resolucin N 1.600, Circular CGR N 7.251 (14.02.2008)
control de la CGR
amplitud del control: si la transferencia por parte del Estado en favor del concesionario del derecho a explotar la obra y obtener la tarifa pactada est inserta dentro del mbito del derecho pblico y que se trata de ingresos del mismo carcter, cuyo rendimiento, adems, afecta el patrimonio estatal, resulta aplicable aun cuando la actividad la realiza una persona jurdica privada lo previsto en los artculos 87 de la Constitucin Poltica y 1 de la Ley 10.336, conforme a los cuales compete a este Organismo Contralor fiscalizar la correcta inversin de los fondos del Fisco. Por tanto, resulta claro que en ejercicio de tales atribuciones puede requerir directamente al concesionario los antecedentes que estime necesarios para el cumplimiento de su cometido y efectuar las pruebas de auditora que permitan evaluar la confianza de los sistemas de control interno implementados (dictamen CGR 23.701/1999)
control de la CGR
distinguir:
contratantes o sociedades concesionarias que reciben fondos pblicos: sujetas a control concesionarias que sean sociedades de economa mixta: sujetas a control concesionarias que reciben subsidios o aportes menores: control ms restringido concesionario que ejerce derecho a explotacin como contraprestacin: no est sujeto a control (la explotacin no es entrega de fondos pblicos) sociedades annimas abiertas concesionarias: no controla la CGR, sino la SVS
de
art. 9 locbgae
Los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta pblica, en conformidad a la ley (.-) El procedimiento concursal se regir por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato (.-) La licitacin pblica proceder, en su caso, previa resolucin fundada que as lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociacin corresponda acudir al trato directo
art. 9 locbgae
procedimientos licitatorios:
licitacin pblica licitacin privada trato directo
positivizacin de principios:
libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo igualdad ante las bases
negar a uno o ms licitantes el acceso a los antecedentes de la licitacin modificar las bases en beneficio o perjuicio de uno o ms licitantes
los licitantes estn obligados a someterse a las bases y dems documentos de la licitacin, so pena de presentar una oferta inadmisible y de ser descalificados
1. contrato de suministro
el que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opcin de compra, de productos o bienes muebles (art. 2 lbca)
modalidades
suministro propio (satisfacer una necesidad duradera o permanente de la Administracin) suministro de bienes consumibles o de fcil deterioro contrato de fabricacin
partes
Administracin
art. 1 locbgae (excepto empresas pblicas y otras excepciones legales)
particular
persona natural o jurdica chilena o extranjera situacin financiera idoneidad tcnica dems requisitos legales requisitos bases licitacin limitaciones: art. 4 lbca
registro de contratistas
art. 80 y ss. rlbca a cargo de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica (Chile Compra) deben inscribirse todas las personas que deseen contratar con la Administracin y que no tengan inhabilidades
convenio marco
art. 2 N 10 rlbca procedimiento de contratacin realizado por la Direccin de Compras para procurar el suministro directo a las entidades del art. 1 locbgae (salvo empresas pblicas y otras excepciones legales), en la forma, plazos y condiciones establecidas en el convenio respecto de los bienes y servicios comprendidos en el convenio marco, los organismos afectos estn obligados a comprar bajo el convenio, salvo que por su cuenta obtengan condiciones ms ventajosas (art. 15 rlbca: condiciones ms ventajosas)
acto por el cual el Ministerio (de OO.PP) encarga a un tercero la ejecucin, reparacin o conservacin de una obra pblica, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicacin (art. 4 N 15 rcop)
obra pblica
cualquier inmueble, propiedad del Estado, construido, reparado o conservado por ste, en forma directa o por encargo a un tercero, cuya finalidad es propender al bien pblico (art. 4 N 14 rcop) elementos:
inmueble finalidad de bien pblico ejecucin mediante contrato de obra pblica
elementos
partes
MOP, sus direcciones generales y servicios contratista
obra plazo
de das corridos. Se cuenta desde el da siguiente a aqul en que el acto de adjudicacin quede totalmente tramitado
3. la concesin
mltiple significado:
- privilegio otorgado para explotar ciertas riquezas (concesiones mineras) - autorizacin para usar bienes pblicos (concesin uso pblico) - otorgamiento a un particular de funciones propias de la Administracin (concesiones de servicio pblico) - autorizacin para explotar obras pblicas (concesin obra pblica)
contrato por el cual una persona administrativa (concedente) encarga a otra persona natural o jurdica (concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo un servicio pblico o gestin pblica, a cambio de ciertas ventajas, particularmente la percepcin de tarifas pagadas por los usuarios (explotacin)
clases
permiso administrativo que cede en beneficio de un permisionario, y que le permite usar un bien nacional de uso pblico o fiscal, para ciertos objetos preestablecidos, pero de un modo temporal y precario
caractersticas
temporales precarias no es contrato, sino acto administrativo:
no hay procedimiento licitatorio no es intuito personae
autorizacin a un particular para ejecutar actividades de servicio pblico, con sometimiento al derecho pblico
contrato administrativo celebrado entre el Ministerio de Obras Pblicas y un particular concesionario, en virtud del cual este ltimo asume, a su cuenta y riesgo, la ejecucin, reparacin o conservacin de una obra pblica fiscal, a cambio del derecho a explotar dicha obra y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias contenidas en el Decreto Supremo de adjudicacin
elementos
partes
solo el MOP concesionario
plazo
lo fijan las bases no puede ser mayor a 50 aos
con terceros:
cualquier dao ocasionado con motivo de la ejecucin o explotacin del contrato, a menos que su origen sean medidas impuestas por el MOP (art. 35 lcop)
sistemas de contratacin
1. licitacin pblica
procedimiento administrativo de carcter concursal mediante el cual la Administracin realiza un llamado pblico, convocando a los interesados para que, sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms conveniente (art. 7 a lbca)
licitacin pblica
es la regla general impone obligacin de elegir la oferta ms conveniente
conveniencia = mejor precio, mejores condiciones, mayor calidad de la prestacin
garantiza de mejor forma la transparencia si falla (falta de oferentes u ofertas que no cumplan requisitos), pueden emplearse los otros procedimientos (art. 10 N 1 rlbca)
2. licitacin privada
procedimiento administrativo de carcter concursal, previa resolucin fundada que lo disponga, mediante el cual la Administracin invita a determinadas personas para que, sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms conveniente (art. 7 b lbca)
licitacin privada
solo intervienen como oferentes las personas o entidades expresamente invitadas por la Administracin: es un pedido a ciertos particulares para que ellos hagan ofertas a quines se invita?: lo decide discrecionalmente la Administracin
licitacin privada
exigencias mnimas:
contrato de obra pblica: mnimo 3 empresas inscritas en el registro respectivo (art. 4 N 27 RContOP) contrato de suministro: mnimo 3 interesados:
tengan negocios de naturaleza similar a los de la licitacin (45 rlbca) que se tenga una cierta expectativa de recibir ofertas de los invitados (47 rlbca) debe preferirse a proveedores inscritos en el Registro de Contratistas (47 rlbca)
procedimiento de contratacin que, por la naturaleza de la negociacin que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos para la licitacin o propuesta pblica y para la privada (art. 7 c lbca)
trato directo
la Administracin elige directamente al contratista, sin concurso pblico ni bases de licitacin en todo caso, debe contar con trminos de referencia (art. 2 N 30 rlbca): pliego de condiciones que regula el trato directo y forma de formular las cotizaciones se caracteriza porque siempre hay negociacin entre las partes no hay adjudicacin, sino orden de trabajo para evitar contratacin a dedo, se exigen 3 cotizaciones previas (art. 8 lbca)
urgencia o emergencia
se refiere a casos de peligro inminente para las personas o la seguridad nacional debe ser concreta, inmediata, imprevista o irresistible y acreditada o acreditable debe ser debidamente calificada por la autoridad competente:
contrato obra pblica: Presidente de la Repblica contrato de suministro y prestacin de servicios: jefe superior del servicio
necesidad de ejecutar inversiones adicionales u obras nuevas en un contrato ya perfeccionado por licitacin pblica
se vincula con la mutablidad del contrato se encargan al contratista que se adjudic el contrato en ejecucin objeto: evitar descoordinaciones o entorpecimientos entre distintos contratistas
contratos interadministrativos
se somete a principios de legalidad, transparencia, economa y seleccin objetiva del cocontratante se perfeccionan mediante un convenio interadministrativo
contratos que por la naturaleza de la negociacin o el lugar en que se prestan los servicios hacen necasaria la l.priv. o el t.d.
art. 8 e) y g) lbca contratos de prestacin de servicios con personas jurdicas extranjeras que deban prestarse fuera del territorio nacional
procedimiento licitatorio
formalidades de la contratacin
la voluntad contractual de la Administracin se forma mediante un procedimiento administrativo licitacin art. 6 inc. 2 lbpa: la Administracin deber propender a la eficacia, eficiencia y ahorro en sus contrataciones
etapas
realizacin de estudios elaboracin de las bases llamado a concurso y publicidad consultas y aclaraciones presentacin y apertura de las ofertas evaluacin de las ofertas adjudicacin perfeccionamiento del contrato
1. realizacin de estudios
realizacin de estudios
se parte por detectar necesidades pblicas y determinar si es posible material, econmica y jurdicamente su satisfaccin la Administracin, mediante los estudios, puede determinar el objeto y contenido especfico del futuro contrato pueden ser hechos por la propia Administracin o por terceros especializados
bases de licitacin
documentos aprobados por la autoridad competente que contienen el conjunto de requisitos, condiciones y especificaciones, establecidos por la Entidad Licitante, que describen los bienes y servicios a contratar y regulan el Proceso de Compras y el contrato definitivo. Incluyen las Bases Administrativas y Bases Tcnicas (art. 2 N 3 rlbca)
bases de licitacin
pueden ser:
generales: regulan un nmero indeterminado de licitaciones con caractersticas comunes garticulares: se elaboran para cada licitacin en particular
llamado a concurso
es un pedido que la Administracin hace para que los particulares le presenten ofertas objeto: promover que concurra la mayor cantidad de oferentes, fomentar la transparencia y fomentar la competencia entre los interesados el llamado a concurso y su publicidad son un trmite esencial del procedimiento Mediante publicaciones en el D.O., peridico de circulacin nacional y en la pgina web del servicio Puede complementarse mediante comunicaciones privadas dirigidas a las empresas inscritas en el respectivo registro (estas invitaciones deben ser registradas)
llamado a concurso
el aviso debe contener, a lo menos:
entidad licitante descripcin medular del tipo, materia y objeto del contrato precio de las bases, plazo y lugar de adquisicin fecha, hora y lugar del acto de recepcin de las ofertas
4. consultas y aclaraciones
consultas y aclaraciones
una vez adquiridas las bases, los licitantes conocen los antecedentes del concurso en caso de dudas, pueden formular consultas o aclaraciones respecto del sentido y alcance de las bases y sus documentos complementarios o anexos se responden por medio de circulares aclaratorias
consultas y aclaraciones
requisitos esenciales de las consultas y aclaraciones:
deben formularse por escrito o por medios electrnicos autorizados las respuestas deben entregarse de la misma forma, no despus de la entrega de las ofertas las circulares aclaratorias deben ser aprobadas por acto administrativo de la entidad licitante, porque pasan a ser parte integrante de las bases de licitacin (modifican las bases) si las bases de licitacin han sido sujetas a toma de razn, tambin deben serlo las circulares aclaratorias para evitar desigualdades, debe otorgarse un plazo prudencias a los licitantes para que puedan adecuar su oferta a las modificaciones
etapa compleja: diversos actos jurdicos y materiales de la Administracin y de los oferentes por regla general, todas deben entregarse en un acto solemne y pblico, ante una comisin ad hoc, que no puede interrumpirse en otros casos, hasta un plazo determinado etapas: presentacin de ofertas, recepcin, apertura de los sobres, observaciones, levantamiento de acta
oferta
cualquier licitante no inhabilitado, que cumpla con los requisitos exigidos por las bases, puede presentar ofertas oferta: proposicin firme, completa e incondicionada que formula un licitante para celebrar el contrato que licita un rgano de la Administracin manifestacin unilateral de voluntad del particular, mediante la cual expresa su intencin de contratar con la Administracin
caractersticas de la oferta
formales:
escrita o electrnica en idioma espaol firmada por el licitante o su representante secreta de costo del oferente clara, incondicionada e indubitable (sin errores) firme y concreta (sin clusulas contradictorias) seria (que sea posible de cumplir) congruente (que guarde correspondencia con las bases) debe estar caucionada
materiales:
procedimiento y efectos
se contiene en dos sobres:
oferta tcnica: antecedentes para identificar al oferente, acreditar capacidad, proyecto y especificaciones tcnicas oferta econmica: precio del contrato
debe ser recibida por la Administracin, dejndose constancia luego se procede a su apertura. En una o dos etapas (of. tcnica of. econmica) una vez abiertas, los dems licitantes pueden conocerlas
procedimiento y efectos
si cumple requisitos, se considera la oferta como admitida: no hay declaracin expresa de la Administracin, porque solo se pronuncia expresamente para declarar ofertas inadmitidas si un licitante desea hacer observaciones a ofertas de otros licitantes, puede hacerlo dentro del plazo que fije la entidad licitante finalmente se levanta acta si no se presentan ofertas, la licitacin se declara desierta mediante acto administrativo fundado sna vez abiertas, las ofertas no se pueden modificar, sin perjuicio que la Administracin pida aclaraciones
7. adjudicacin
acto administrativo que dicta el ente licitante (resolucin, simple decreto, decreto alcaldicio, decreto supremo, etc.) por el cual la Administracin elige a quien va a ser su contratante
adjudicacin
la Administracin elige al contratante y acepta la oferta debe especificar los criterios de evaluacin contenidos en las bases (justificar por qu se eligi a ese contratante, no basta con observaciones de carcter general) no es necesario explicar motivos de rechazo de las dems ofertas debe guardar correspondencia con las bases, la oferta y la evaluacin
adjudicacin
la adjudicacin obliga a la Administracin a contratar = derecho subjetivo del oferente de convertirse en contratista si la Administracin decide no contratar, debe indemnizar la Administracin no puede modificar la oferta = la obligacin no tendra consentimiento ni objeto
adjudicacin
es en parte reglada y en parte discrecional:
reglada en cuanto solo se puede adjudicar el contrato a un oferente habilitado que haya cumplido los requisitos exigidos por las bases discrecional en cuanto es de exclusiva competencia del rgano licitante el determinar cul es la mejor oferta, de acuerdo a los criterios fijados por ella misma
perfeccionamiento
segn lo que disponga la ley o las bases concesiones de subsuelo de bnup o bienes municipales: contrato suscrito por alcalde y representante del adjudicatario + bases, circulares aclaratorias y ofertas se protocolizan en una notara concesiones de servicio pblico: publicacin decreto en D.O. + reduccin a escritura pblica
perfeccionamiento
concesin obra pblica: publicacin decreto supremo adjudicatorio en D.O. + constitucin de la sociedad concesionaria + suscripcin ante notario de 3 transcripciones del decreto de adjudicacin, uno de los cuales se protocoliza concesin uso pblico: DS Min. Bienes Nacionales + publicacin D.O. Dentro de 30 das siguientes + suscripcin del contrato por escritura pblica + inscripcin Registro Hipotecas y Gravmenes contrato obra pblica: ingreso a oficina de partes del MOP del decreto adjudicatorio totalmente tramitado + suscripcin ante notario de 3 transcripciones del decreto + protocolizacin + entrega dentro de 30 das a Fiscala MOP de 2 copias de la protocolizacin
perfeccionamiento
contratos suministro y prestacin servicios: suscripcin dentro del plazo fijado en las bases, en su defecto, 30 das contados desde notificacin de adjudicacin contrato suministro monto menor a 100 UTM: emisin de orden de compra
- interpretacin - distribucin de los riesgos - teora de la imprevisin / hecho del prncipe / sujeciones imprevistas - clusulas exorbitantes - derechos del contratante privado
1545 CC. todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes
riesgos
todo contrato bilateral implica una distribucin de riesgos, recproca por regla general contratos administrativos: debe la Administracin asumir todo riesgo? (salvo los derivados de la mala gestin del particular) teora de los riesgos: forma de cumplimiento en caso de contingencias, previstas o no la distribucin de los riesgos debe tener en cuenta el respeto del equilibrio econmico-financiero: la parte que est en mejor condicin de controlar el riesgo, debe asumirlo
riesgos
regla general: los riesgos los asume el particular (continuidad del servicio pblico) lmite: riesgos inherentes al contrato, dentro de su objeto determinado y preciso / pacto en contrario los eventos que empeoren la situacin del particular no dan derecho a dejar de cumplir
riesgos
distribucin de los riesgos en algunos contratos:
obra pblica: art. 134 RContOP el contratista asume el riesgo del caso fortuito, fuerza mayor y hechos de terceros, a menos que contrate seguros de responsabilidad civil suministro y prestacin de servicios: bases cdigo civil
distribucin riesgos contrato concesin obra pblica: se debe distinguir si obra est en construccin o explotacin:
construccin: art. 22 N 2 LConcOP: el riesgo lo asume el particular, salvo que las bases dispongan otra cosa. Lmite: equilibrio econmico-financiero explotacin: arts. 23 N 2 b) y 26 LConcOP / 74 y 75 RLcontOP: ambas partes asumen el riesgo frente a caso fortuito o fuerza mayor se suspenden los derechos y obligaciones de ambas partes riesgo de mercado: lo asume el Estado (ej: reajustes, ingreso mnimo garantizado) alternativas de servicio: lo asume el Estado (caso de construccin de una obra alternativa)
riesgos
3. circunstancias que generan responsabilidad del Estado (teora de la imprevisin hecho del prncipe teora de las sujeciones imprevistas)
teora de la imprevisin
en todo contrato hay un riesgo de ganancia o prdida el equilibrio econmico no siempre permanece invariable la indemnizacin como medio de mantener el equilibrio se basa en la equidad ms que en el derecho la teora trata sobre los cambios de circunstancias que ocurren durante la ejecucin, que hacen ms gravosa la prestacin del particular, de modo que el tribunal corrija el desequilibrio de la imprevisin nace responsabilidad:
contractual: responsabilidad que solo existe en la fase de ejecucin de un contrato extracontractual: se basa en la igual distribucin de las cargas pblicas
teora de la imprevisin
busca asegurar la prestacin del servicio, no favorecer indebidamente al particular dejar sin indemnizacin al particular que sacrifica sus derechos atenta contra la buena fe no exime al particular de cumplir su obligacin ni lo libera de toda la prdida; solo le permite soportar las prdidas hasta el lmite de lo previsible
teora de la imprevisin
requisitos: contrato administrativo en ejecucin evento ajeno a la voluntad de las partes el evento debe ser razonablemente imprevisible el contrato debe ser posible de cumplir aumento grave de la onerosidad del contrato que el cambio de circunstancias no haya llevado al contratista a dejar de cumplir no extingue la obligacin: solo la modifica
teora de la imprevisin
CGR: si en el contrato no consta expresamente que el particular haya asumido los riesgos imprevisibles, procede aplicar la teora. De lo contrario, se encarece la contratacin art. 2003 N 2 CC: imprevisin en el derecho civil art. 108 RContOP: precio en el contrato obra pblica suma alzada o precios unitarios se entiende invariable (niega la aplicacin de la teora) jurisprudencia tiende a aceptarla en contratos administrativos juicio arbitral Consorcio Urbana Inca con Munic. de Coquimbo (estadio F. Snchez R): si las bases no la aceptan expresamente, y a falta de norma general que la autorice, no procede aplicar la teora
ejemplos:
art. 109 RcontOP: aumento de impuestos o derechos de aduana dan derecho a reembolso art. 19 inc. 1 LConcOP: da derecho a indemnizacin, siempre que sea posterior a la adjudicacin, imprevisible, no debe tratarse de una norma de efectos generales, debe exceder el mbito de la concesin y debe alterar significativamente el rgimen econmico del contrato
clusulas exorbitantes
elemento esencial del contrato administrativo se justifican en el inters pblico involucrado y la desigualdad entre las partes exorbitantes: exceden el marco de contratacin privada, en el derecho privado seran nulas solo se presentan cuando la contraparte es un particular, no otro rgano de la Administracin (no hay desigualdad)
clusulas exorbitantes
pueden ser implcitas o explcitas: implcitas: se incluyen dentro del marco jurdico del contrato (ley, reglamento), aunque el texto del contrato no lo diga (no quiere decir que sean tcitas) explcitas: se incluyen expresamente en el contrato son: poder de direccin, fiscalizacin y control; ius variandi; poder sancionatorio, y poder de terminacin
ius variandi
tambin llamado poder de modificacin Emana del principio de mutabilidad Su objeto es satisfacer adecuadamente el inters pblico segn las circunstancias existentes Debe ser precedido de un estudio cuidadoso de los antecedentes de hecho y de derecho que lo justifican, ya que puede alterar el equilibrio econmico-financiero Si se rompe el equilibrio, da derecho a indemnizacin
ius variandi
tambin obliga a modificar el contrato para mantener vigente el inters pblico puede modificarse plazo, volumen o cantidad de la prestacin, forma de ejecucin lmites:
no puede obligar al particular a una prestacin que exceda sus capacidades debe respetarse la sustancia y objeto del contrato no puede modificarse el precio en perjuicio del contratista, salvo que lo autorice el propio contrato no puede alterarse el equilibrio econmico-financiero
ius variandi
lmites:
la modificacin debe ser coherente con el inters pblico debe ejercerse mediante un acto administrativo fundado no debe ser contraria al ordenamiento jurdico debe ser objetivamente necesaria (se habra introducido en el contrato cualquiera hubiera sido el contratista elegido)
ius variandi
ejemplos:
art. 19 LConcOP: el MOP puede requerir modificacin de la obra para incrementar niveles de servicio y estndares tcnicos o por otras razones de inters pblico arts. 102 y 104 RContOP: la Administracin puede aumentar o disminuir las obras art. 106 RContOP: obras nuevas o adicionales art. 13 lbca: el contrato de suministro puede modificarse mediante resolucin fundada
ius variandi
abusos en el ejercicio de la facultad:
si se ejerce exageradamente
adicionar obras que no tienen vinculacin intrnseca y evidente con la obra contratada adicionar obras que tienen autonoma propia (que pueden ser contratadas por separado) ordenar modificaciones en base a defectos, errores o deficiencias del particular inexistentes (as se podra eludir la indemnizacin)
ius variandi
abusos en el ejercicio de la facultad:
si se ejerce informalmente
sin que lo autorice un acto administrativo y la Administracin niega posteriormente haber ordenado la modificacin da derecho a indemnizacin siempre y cuando: a) la obra no se encuentre dentro del objeto originalmente contratado b) no haya sido prestada por iniciativa propia del particular y/o con desconocimiento de la Administracin c) que la Administracin lo haya ordenado, por escrito o verbalmente objeto: evitar enriquecimiento sin causa de la Adm.
poder sancionatorio
su objeto es asegurar el cumplimiento de lo pactado consecuencia de la potestad de direccin, fiscalizacin y control responsabilidad subjetiva: exige dolo o culpa implica ejercicio del ius puniendi del Estado y se sujeta a sus principios (tipicidad, legalidad, irretroactividad, mensurabilidad, presuncin de inocencia, etc.) se ejerce mediante la ejecucin de las garantas de fiel cumplimiento del contrato
poder de terminacin
debe estar justificada por el inters pblico est limitada por el principio de juridicidad, la razonabilidad, la desviacin de poder y la existencia real de los hechos que la justifican salvo norma en contrario, da derecho a indemnizacin si existen controversias entre las partes que estn sometidas al conocimiento de un tribunal, no puede ejercerse mientras no se dicte sentencia ejecutoriada
- cobrar y percibir el precio - suspender la ejecucin - aseguramiento de la gestin - indemnizacin - contar con todo el plazo pactado
suspender la ejecucin
1552 CC, en caso de incumplimientos graves de la Administracin el ordenamiento jurdico no seala qu debe entenderse por incumplimiento grave doctrina:
a) el particular no puede acudir al 1552, sino solo pedir la resolucin (para no afectar el servicio pblico) b) el incumplimiento abusivo es el que atenta gravemente contra la buena fe. ejemplo: contrato consultora del MOP: si se atrasa en ms de 60 das el pago al consultor, puede solicitar liquidacin anticipada + indemnizacin c) 1552 procede siempre, salvo en concesiones de servicio pblico
suspender la ejecucin
concesiones obras pblicas: solo en caso fortuito o fuerza mayor (guerra externa, conmocin interna, destruccin parcial obras por fuerza mayor y cualquier otra causa sealada en las bases) se congelan las obligaciones de ambas partes, salvo en lo relativo a superar las causas de la suspensin una vez levantada, el concesionario puede pedir aumento de plazo de la concesin por perodo equivalente a la suspensin debe ser otorgado por la Comisin Arbitral contrato obra pblica: la Adm. Puede ordenar suspensin obras cuando no hay fondos disponibles
aseguramiento de la gestin
permite que el particular preste el servicio en forma normal y continua la Administracin debe prestar proteccin jurdica y policial al particular objeto:
permitir que el particular cumpla con la prestacin impedir que terceros obstaculicen el cumplimiento proteger personal, trabajadores y cosas pblicas o privadas destinadas al cumplimiento
aseguramiento de la gestin
tambin implica obligacin de la Administracin que terceros presten un servicio alternativo, de manera informal y sin autorizacin debe sancionarse a terceros que obstaculizan el cumplimiento del contrato, si es del caso
derecho a indemnizacin
en caso de incumplimiento de la Administracin en caso de ruptura del equilibrio econmicofinanciero el objeto es mantener inalterable el equilibrio por causas imputables a:
la Administracin contratante (resp. contractual) hecho del prncipe (resp. extracontractual, art. 4 locbgae) teora de la imprevisin / t. De las sujeciones imprevistas caso fortuito o fuerza mayor
causales
se clasifican en normales y anormales:
normales:
cumplimiento del objeto vencimiento del plazo mutuo acuerdo Renuncia
anormales:
revocacin por razones de oportunidad o rescate muerte o incapacidad sobreviniente caducidad o resolucin nulidad
mutuo acuerdo
la Administracin debe justificar que existe un inters pblico comprometido en poner trmino al contrato exige acuerdo expreso de voluntades, aprobado por resolucin o acto administrativo fundado concesin obra pblica tiene exigencias adicionales:
los acreedores preferentes del contratista deben aceptar la resciliacin debe ser suscrita por el Director General de Obras Pblicas y el contratista y aprobada por DS firmado por el Presidente de la Repblica y los ministros de OOPP y Hacienda (art. 77 RLConcOP)
renuncia
debe estar permitida por la ley o el contrato no puede provocar perjuicio fiscal no puede perjudicar el inters pblico si no est autorizada, genera responsabilidad del renunciante:
concesin obra pblica: la renuncia no autorizada implica abandono de la concesin. se designa un interventor y se considera incumplimiento grave
revocacin o rescate
terminacin unilateral (Administracin) por razones de inters pblico da derecho a indemnizacin revocacin: se suprime el servicio o actividad rescate: el servicio o actividad es asumido por la Administracin 13 d) lbca: por inters pblico o seguridad nacional 36 inc. 3 locm (concesin municipal): por detrimento o menoscabo grave al uso comn u otras razones de inters pblico
caducidad o resolucin
es ms grave el incumplimiento del particular que el de la Administracin (inters pblico vs inters privado) incumplimiento de la Administracin: solo derecho a indemnizacin (parte de la doctrina aplica 1552) incumplimiento del particular:
multas ejecucin de garantas casos ms graves: caducidad
caducidad o resolucin
caducidad: sancin que interrumpe el curso del contrato art. 18 inc. 4 rlbca: en las bases para convenio marco debe contemplarse la caducidad como causal de terminacin art. 27 N 3 LConcOP: incumplimiento grave art. 151 RContOP: causales de caducidad cto. o.p.:
no concurrencia al acto de entrega de la obra no cumplir el programa oficial o el programa de trabajo vigente, o paralizaciones no autorizadas incumplimiento formalidades perfeccionamiento errores en la ejecucin que causen defectos graves que no puedan repararse y comprometan seguridad u obliguen a modificaciones sustanciales del proyecto subcontratar sin autorizacin
de derecho pblico o de derecho comn los vicios de juridicidad que afectan al contrato no pueden sanearse (derecho pblico) puede ser total o parcial las partes deben volver al estado anterior si la nulidad es imputable a la Administracin, el particular tiene derecho a indemnizacin tribunal contratacin pblica: corresponde declarar ilegalidad o arbitrariedad, pero no se anula el acto:
se adoptan otras medidas para corregir la ilegalidad anular sera lesivo para los derechos adquiridos del particular es preferible mantener el cto. que dejar insatisfecho el inters pblico
nulidad
conflictos
en materia de contratacin:
durante la licitacin: puede haber responsabilidad precontractual frente al adjudicatario o los otros licitantes durante el cumplimiento: responsabilidad contractual y/o extracontractual por regla general, las acciones estn establecidas a favor del particular (la Administracin tiene las potestades exorbitantes)
competencia
reclamacin sobre el Registro Electrnico Oficial de Contratistas:
reclamaciones en contra de resoluciones de la Direccin de Compras que rechacen o aprueben inscripcin en registro incluye retraso en la inscripcin, negativa a renovar inscripcin, suspensin de la inscripcin y eliminacin del proveedor
competencia
impugnacin de actos ilegales o arbitrarios en los procedimientos de contratacin:
art. 24 lbca: accin de impugnacin de actos u omisiones ilegales o arbitrarios ocurridos entre aprobacin de bases y adjudicacin pueden impugnarse:
las bases y/o el acto que las aprueba el llamado a licitacin cualquiera de las etapas del procedimiento licitatorio acto de recepcin y apertura ofertas actos posteriores a recepcin ofertas (incluye adjudicacin)
legitimacin activa
art. 24 inc. 3 lbca: cualquier persona natural o jurdica que tenga inters actualmente comprometido (no es accin popular):
licitantes interesados (quienes no pudieron participar en la licitacin debido a exigencias antijurdicas)
procedimiento
titulo V lbca en lo no previsto, normas juicio ordinario que resulten conformes con la naturaleza breve y sumaria del procedimiento plazo interposicin demanda: 10 das desde conocimiento acto u omisin impugnada o publicacin demanda se presenta en el tribunal o en intendencia o gobernacin si el demandante tiene domicilio fuera de Santiago
procedimiento
requisitos formales: una vez admitida a tramitacin, se pide informe al rgano demandado (plazo: 10 das) informa, no contesta la demanda si hay controversia, se recibe la causa a prueba. probatorio 10 das citacin a or sentencia, medidas mejor resolver CPC sentencia: 10 das desde citacin. Notificacin por cdula. produce efecto retroactivo contra la sentencia procede recurso de reclamacin ante Corte Apelaciones Santiago (plazo: 5 das) reclamacin en el solo efecto devolutivo, en cuenta, no se puede suspender la vista. procede orden no innovar contra sentencia reclamacin no procede recurso alguno
Comisin Conciliadora
concesin obra pblica rgano de conciliacin llamado a buscar acuerdo entre las partes el acuerdo debe constar en un acta firmada por los miembros de la comisin y su secretario (267 CPC) naturaleza jurdica del acuerdo: transaccin
arbitraje
concesin obra pblica en caso de controversia, debe concurrirse ante un Panel Tcnico que conoce de discrepancias tcnicas y econmicas durante ejecucin no dicta sentencias, sino que da recomendaciones no vinculantes si no se aceptan recomendaciones, el concesionario puede accionar
arbitraje
rgano competente: Comisin Arbitral o Corte Apelaciones Santiago el MOP solo puede accionar ante la Corte en la etapa de construccin Comisin Arbitral: 3 profesionales universitarios, al menos 2 abogados y 1 de stos preside la Comisin fija las normas de procedimiento plazo para accionar: 2 aos contados desde puesta en servicio de la obra o desde conocimiento de hechos / 1 ao en contra resoluciones MOP / 120 das en contra resoluciones que imponen multas se admite cualquier medio de prueba, sana crtica si se opta por ocurrir ante Corte Santiago, se aplica procedimiento arts. 69 a 71 LOC Banco Central