Actos de investigacin reservados a la instruccin judicial

Concepto
En aras de una mayor eficacia en la persecucin de los delitos, la ley regula en ciertos casos y bajo ciertas condiciones la utilizacin de unos medios o unas tcnicas de investigacin criminal por medio de los cuales el poder pblico realiza una intromisin legtima en la esfera de algunos derechos fundamenta les; dado que no se trata de derechos absolutos, cabe que su proteccin resulte exceptuada al enfrentarse al inters pblico por la persecucin de los delitos.

 a diferencia de otros medios de investigacin como las declaraciones de testigos o la realizacin de un informe tcnico- los medios que representan un menoscabo de derechos fundamentales no pueden ser utilizados ni en la investigacin preliminar de la Polica ni en la que pueda realizar el Ministerio Fiscal quedan reservados a la instruccin judicial, precisamente porque la intervencin de un juez garantiza el cumplimiento de los requisitos y de los lmites de la injerencia.

La resolucin motivada en el curso de un proceso por delito grave

Para utilizar alguno de estos medios de investigacin es necesario, por imperativo constitucional, que se haya dictado una resolucin judicial y que hubiera razones para considerar que con ella pueden comprobarse o descubrirse hechos o circunstancias importantes para la investigacin.

 La resolucin judicial deber ser motivada, como resolucin que es limitativa de un derecho fundamental y habr de revestir la forma de auto, de modo que nunca puede decretarse a travs de una providencia, como con rotundidad lo ha expresado en la STC 181/1995, declarando la nulidad de la diligencia de intervencin de comunicaciones.

 ser necesario determinar el hecho delictivo que se investiga, sin que resulte legtimo amparar bajo una sola resolucin judicial la investigacin de hechos diferentes. As pues, inmediatamente que aparezca la comisin de otros delitos, deber darse noticia al juez y slo cabr continuar con la medida bajo un nuevo auto judicial motivado, que especficamente la ordene para los nuevos hechos descubiertos, puesto que si se produce una divergencia entre el delito objeto de investigacin y el que de hecho se investiga la medida constituira una injerencia no legtima.

 los medios de investigacin que afectan a derechos fundamentales slo pueden investigarse en el seno de una investigacin penal en curso. Hay que considerar, pues, viciosa e legal la prctica de adoptar esta medida sin haber abierto un verdadero procedimiento penal, dentro de unas llamadas diligencias indeterminadas que pretenden legitimarse violentando el sentido y literalidad del art. 269 LECrim, pues este precepto se imita a facultar a los rganos judiciales para abstenerse de todo procedimiento cuando el hecho denunciado no revistiere caracteres de delito o la denuncia fuere manifiestamente falsa.

 La circular de la Fiscala del Tribunal Supremo 2/1969 de 4 de marzo reiterando otros precedentes expuestos en las instrucciones del mismo rgano de 7 de octubre de 1924 y 11 de junio de 1963, vino a defender que estas diligencias que llamaba intermedias o "previas a las previas" son practica procesal inadmisible y su incoacin arbitraria y contraria a leyes imperativas. La circular intentaba, que bajo el manto y cauce de esas diligencias indeterminadas no se tramitaran denuncias por hechos constitutivos de delito, cuyo uso calificaba de corruptela procesal que a tantos y tan grandes abusos se presta "esta prctica viciosa".

 Con vocacin de unificar criterios entre los Juzgados de Instruccin la, entonces, Presidencia del Tribunal Supremo, precedente del actual Consejo General del Poder Judicial dict circular el 24 de octubre de 1977 donde tras sealar "que los jueces de Instruccin se abstendrn de incoar Diligencias Indeterminadas para proceder a la investigacin o indagacin de hechos que pudieran ser delictivos, enumer una serie de supuestos comunes en los que es permitido y conveniente la incoacin de diligencias indeterminadas, algunas de las cuales ya han perdido toda vigencia o han sido adaptadas a la garantas Constitucionales

 Las diligencias indeterminadas pese a la falta de cobertura legal tienen cierto respaldo normativo como uso jurdicos y prctica consuetudinaria jurisprudencialmente avalada mientras que no sirvan de vehculo ni lesin a Derechos Fundamentales, ni sea medio para la omisin de trmites y garantas esenciales del proceso penal. As lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 3 de noviembre de 1987 y 30 de octubre de 1989 al considerar fuera de lugar el debate sobre la oportunidad y rectitud de las diligencias indeterminadas cuando con independencia del procedimiento en que se acuerda se resuelve por el Juez sin lesin alguna que los hechos por carecer de ilicitud penal no son investigables. SS.T.S. 5 mayo de 1995 y 16 diciembre 1993. (A. P. Toledo, Seccin 2. 11./10/2006).

 la adopcin de la medida requiere que se trate de un procedimiento por delito grave Para el TS la intervencin de comunicaciones (con referencia a las telefnicas) tan slo se justifican para la investigacin de delitos muy graves, si bien tambin pueden ser objeto de intervencin telefnica ilcitos penales leves con trascendencia social, como es el caso de los delitos cometidos por funcionarios o que afecten al buen funcionamiento y al crdito de la Administracin del Estado (STS de 14junio 1993).

 el cumplimiento de todos los presupuestos expresados carecera de sentido y trascendencia, como garanta y proteccin del derecho fundamental, si la actuacin judicial se limitara a ordenar la diligencia y desde ese momento perdiera todo control de su prctica, o pudiera olvidarse de su funcin de garante de los derechos fundamentales. Por consiguiente se exige un control judicial en la ordenacin, desarrollo y cese de la medida, control que, dado el desconocimiento por parte del afectado, ha de ser riguroso en grado sumo (SSTS de 25 de septiembre de 2005

Intervencin de las comunicaciones personales

Dicha intervencin supone naturalmente una injerencia en el mbito propio del derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 CE, donde se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, as como en el art. 8 CEDH y el art. 17 PIDCP.

 La garanta del art. 18.3 CE comprende desde luego a las comunicaciones postales, telegrficas y telefnicas, que son los tres medios ms comunes en la actualidad, aunque no puede dudarse que se est ante una enumeracin abierta, de modo que la norma extiende su mbito a todas las formas existentes o que en el futuro puedan surgir cualquiera que sea el medio empleado (tlex, telefax, correo electrnico, internet, etc.).

 Segn el medio de comunicacin utilizado, la forma en que la intervencin ha de realizarse ser distinta. Si se trata de comunicacin postal, la diligencia consistir en interceptarla, procediendo a su detencin, apertura y examen; lo propio suceder cuando se acuerde la intervencin de comunicaciones realizadas a travs de telgrafo, aunque el juez puede tambin limitarse a ordenar que se le faciliten copias de los telegramas transmitidos por una Oficina de telgrafo sin impedir que sean conocidos por el destinatario; finalmente, cuando se trata de intervenciones telefnicas, no se pretende interrumpir u obstruir esta va de comunicacin, sino fiscalizar, observar o escuchar la que tenga lugar a travs del telfono.

Presupuestos
En primer lugar el auto en que la intervencin se ordene habr de determinarse con absoluta precisin su objeto: en primer trmino, la persona respecto de la cual se acuerda, que aun cuando normalmente coincida con el imputado en ocasiones puede acordarse respecto de otras personas (STS de 18 marzo 1994), siempre que directa y determinadamente estn relacionados con los hechos delictivos (STS de 25junio 1993).

 En segundo lugar, debe fijarse con claridad el medio o medios de comunicacin a los que alcanza la medida, especificando, si se tratara de intervenciones telefnicas, el nmero de telfono; por lo general, se tratar de una lnea telefnica propiedad del imputado, pero nada quita que su titular sea otra persona, como en el caso de establecimientos pblicos, pero entonces la intervencin no puede extenderse a conversaciones ajenas al destinatario

 En tercer lugar, las modalidades de intervencin, sealando si afecta a las comunicaciones que reciba o a las que realice; si es preciso, en las telefnicas, grabar la conversacin o basta con anotar las llamadas y los nmeros a los que se dirige o desde los que se comunica, etc.

La detencin de la correspondencia
La detencin de la correspondencia consiste en la aprehensin fsica del soporte que se remite, bien mediante transporte del objeto a cuyo travs se produce la comunicacin (carta, paquete), bien mediante la transmisin por va telegrfica de un mensaje. Con ello se impide que el envo pueda llegar a conocimiento de su destinatario, porque si ste lo tuviera en su poder habra de ordenarse la diligencia de registro de libros y papeles.

 La jurisprudencia, a partir del Acuerdo gubernativo de la Sala de lo Penal del TS de 4 abril 1995, ha realizado una interpretacin extensiva de la garanta protectora del secreto de la correspondencia, incluyendo todos los envos que puedan facturarse utilizando la va del servicio postal o de entidades que presten este servicio, sean cartas o correspondencia personal, o se trate de otros envos (paquetes), pues por medio de ellos, argumenta, se pueden enviar mensajes o efectos personales de carcter confidencial, que tengan una connotacin personalsima o ntima, la cual no puede ser investigada si no es con la previa autorizacin judicial (SSTS de 30 marzo 2001 ).

 La detencin habr de practicarse por el juez del lugar donde se produzca (bien donde la correspondencia se expida, bien dnde se reciba, o en cualquiera de los lugares de trnsito) y as se habr de determinar en el auto que la acuerde. Puede encomendar la prctica de la detencin de correspondencia a cualquier autoridad o agente de Polica Judicial, pero lo habitual es que la diligencia referida se encomiende al Administrador de Correos y Telgrafos o al Jefe de la oficina en que la correspondencia deba encontrarse.

Los paquetes postales y el secreto de las comunicaciones

el TS considera vlidamente obtenida la prueba cuando el paquete postal interceptado y abierto lleva etiqueta verde, equivalente a la clusula puede abrirse de oficio/peut tre ouvert doffice, conforme al Reglamento General de la Unin Postal Internacional, incluido en las Actas aprobadas por el XX Congreso de la Unin Postal Universal firmadas en Washington el 14 de diciembre de 1989 (ratificados por Espaa mediante Instrumento de 1 de junio de 1992).

La observacin telefnica y de
comunicaciones electrnicas e informticas

El art. 579.2 dispone que el Juez podr acordar, en resolucin motivada, la intervencin de las comunicaciones telefnicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacin de algn hecho o circunstancia importante de la causa.

 La Ley en realidad no desarrolla la medida: supuestos en que procede; requisitos para adoptarla vlidamente; duracin y, en definitiva las garantas procesales de los afectados por ella. Por esta razn la doctrina y, sobre todo, la jurisprudencia han debido suplir las omisiones inexplicables del legislador.

 la STC 184/2003 (FJ 5) afirma que el art. 579 LECrim adolece de vaguedad e indeterminacin en aspectos esenciales, por - lo que no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art. 18.3 CE para la proteccin del derecho al secreto de las comunicaciones, interpretado, como establece el art. 10.2 CE, de acuerdo con el art. 8.1 y 2 CEDH.

 dichas exigencias, dijimos que se concretan en: la definicin de las categoras de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijacin de un lmite a la duracin de la ejecucin de la medida; el procedimiento de trascripcin de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento opuesta en libertad (...)

 La observacin telefnica puede consistir bien en la escucha o grabacin de las conversaciones, bien en el simple control de las llamadas realizadas a (o desde) un aparato de telfono, segn se acuerde en el auto. Del resultado de la intervencin deber darse cuenta oportunamente al juez que la orden y, en todo caso, al finalizar la misma, han de remitirse al rgano jurisdiccional todos los soportes documentales que como consecuencia de esta medida se hayan producido, as como los datos obtenidos

 hasta la actualidad las comunicaciones entre las personas han evolucionado de un modo extraordinario, superando la mera conversacin por un telfono con hilos para pasar a otras formas de comunicacin de telefona mvil y contenidos novedosos, como el SMS o el MMS, o las comunicaciones electrnicas por Internet. De nuevo la ley, y desde luego la ley procesal, va quedando muy atrs .

 De acuerdo con lo que dispone el art. 33.3 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, la intervencin deber facilitarse para cualquier comunicacin que tenga como origen o destino el punto de terminacin de red o el terminal especifico que se determine a partir de la orden de interceptacin legal, incluso aunque est destinada a dispositivo de almacenamiento o procesamiento de la informacin

Duracin de la medida y notificacin a los interesados

La duracin de esta medida viene fijada en el artculo 579.3 LECrim, tras su modificacin por la LO 4/1988, de 25 de mayo, que permite al juez acordar en resolucin motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales perodos, la observacin de las comunicaciones postales, telegrficas o telefnicas de las personas sobre las que existen indicios de responsabilidad criminal, as como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realizacin de sus fines delictivos.

La apertura de la correspondencia
La correspondencia detenida y remitida a la autoridad judicial deber ser, naturalmente, abierta para conocer su contenido. La apertura de la correspondencia se habr de hacer en la sede del rgano jurisdiccional y a presencia del interesado o de la persona que designe, a cuyo fin deber ser oportunamente citado (art. 584).

 La operacin se practicar abriendo el Juez por s mismo la correspondencia, y despus de leerla para s, apartar la que haga referencia a los hechos de la causa y cuya conservacin considere necesaria. Los sobres y hojas de esta correspondencia, despus de haber tomado el mismo Juez las notas necesarias para la prctica de otras diligencias de investigacin a que la correspondencia diere motivo, se rubricarn por todos los asistentes y se sellarn con el sello del Juzgado, encerrndolo todo despus en otro sobre, al que se pondr el rtulo necesario, conservndolo el Juez en su poder durante el sumario, bajo su responsabilidad. Este pliego podr abrirse cuantas veces el Juez lo considere preciso, citando previamente al interesado.

Conocimiento de la observacin telegrfica o telefnica

Recibidas por el rgano judicial las copias de los telegramas, las grabaciones telefnicas o los datos que hubiere pedido, proceder a su examen y con conocimiento y citacin de la persona o personas cuyas comunicaciones han sido observadas, y de las partes, se habr de proceder a destruir o a entregar al interesado las grabaciones y las copias de los telegramas que no se relacionen con la causa, unindose a los autos las grabaciones o soportes originales, lo que se documentar mediante la oportuna diligencia de constancia, mediante trascripcin (STS de 28 marzo 1995).

La obtencin de datos conservados relativos a las comunicaciones electrnicas y las redes pblicas de comunicacin

Los operadores de telecomunicaciones resultan gravados con la obligacin de conservar datos relativos a las comunicaciones que se hayan producido bien por la telefona fija, bien por la telefona mvil, incluyendo los mensajes SMS o MMS, o bien por Internet

 Los datos debern conservarse por un periodo mnimo de doce meses desde la fecha en que se produjo la comunicacin (art. 5.1 Ley 25/2007, aunque reglamentariamente podra ampliarse hasta dos aos o reducirse a seis meses). Esta Ley no autoriza la conservacin de datos que revelen el contenido de la comunicacin, de modo que se trata nicamente de permitir el tratamiento de los hechos comunicativos sin llegar a conocer lo que efectivamente se hubiera transmitido.

Entrada y registro en lugar cerrado

Con la finalidad de descubrir las circunstancias del delito, proceder a la detencin de una persona o conseguir instrumentos o efectos del delito, puede resultar conveniente entrar en un lugar cerrado, es decir, en un recinto aislado que la voluntad de su titular ha querido preservar del conocimiento general, para proceder al registro en el interior del local

 cuando el titular del lugar donde se pretende entrar o que se quiere registrar consiente en que se realice la diligencia y autoriza la entrada y registro, los rganos de la investigacin, incluso la polica o el Ministerio Fiscal, podrn practicarla de propia autoridad, sin necesidad de una previa resolucin judicial. Tampoco es precisa la autorizacin judicial cuando la entrada se produzca como consecuencia de la persecucin de un delincuente sorprendido in fraganti, y el perseguido se hubiera refugiado en algn lugar cerrado o en casos de excepcional y urgente necesidad (art. 553).

 Cuando no se haya obtenido el consentimiento del titular ni se trate de la persecucin de un delito flagrante, ser necesaria una resolucin judicial en forma de auto en donde se ordene la entrada y registro (arts. 558, 564.11 y 566.1), que deber determinar con toda precisin el lugar de que se trate y la persona o cosa que se busca.

 Este auto deber precisar los indicios de que el imputado se encuentra en el lugar, o de que all se pueden encontrar los instrumentos o efectos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para el descubrimiento o comprobacin del delito (art. 546), motivacin que no debe hacerse por simple remisin a la solicitud policial, sino expresar los concretos extremos de la comunicacin de la Polica que conducen a la orden judicial de que se practique la diligencia.

 Si la entrada y registro debe realizarse en un domicilio se har de da por regla general, y slo puede practicarse de noche cuando la urgencia del caso lo requiera (art. 558; si no se da esa circunstancia, que habra de expresar el auto por el que se ordene la diligencia (art. 558), se habr de suspender la diligencia una vez que expire el da, cerrando y sellando el local o los muebles en que hubiere de continuarse, previniendo a los que se encuentren en el lugar que no violenten las cerraduras ni levanten los sellos, salvo que el interesado permita que se siga con la diligencia (art. 570).

 deber estar presente el interesado o la persona que le represente; si no se encuentra ni quiere concurrir o nombrar representante se practicar la diligencia a presencia de una persona de su familia mayor de edad y, si no lo hubiere, a presencia de dos testigos vecinos del mismo pueblo. Pretende con ello la Ley garantizar y controlar la regularidad de la diligencia, de modo que el interesado pueda realizar las observaciones que considere oportunas durante su prctica. Por esta razn, cuando el interesado se encuentra a disposicin del tribunal, como en los casos de detencin, la jurisprudencia considera que debe presenciar la diligencia

 ordena la Ley que se eviten las inspecciones intiles, procurando no perjudicar ni importunar al interesado ms de lo necesario, y que se adopten todas las precauciones necesarias para no comprometer su reputacin, respetando sus secretos si no interesasen a la instruccin (art. 552). El secretario levantar la oportuna acta del resultado de la diligencias y de sus incidencias, que ser firmada por todos los presentes (art. 569.1V). En ella se har constar el nombre de los intervinientes: del juez que la haya practicado, o de su delegado, y de las dems personas que hubieran intervenido; deber exponer asimismo el momento inicial y final de la diligencia y los incidentes que hubieran ocurrido; habr de relatar el registro por el orden que se hizo, expresando el estado de cosas que se hallaron, y los resultados obtenidos (art. 572)