Unidade 4 Servio pblico e funo pblica A organizao da Administrao Pblica Estrutura da Administrao Pblica brasileira Administrao Direta Administrao

o Indireta Autarquia Fundaes Empresa pblica e sociedade de economia mista

Entidades paraestatais (em colaborao)

Ordens e Conselhos Profissionais

Fundaes de apoio
Servios sociais autnomos

O terceiro setor e o direito administrativo brasileiro

Organizaes sociais

Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP)

Descentralizao a distribuio de competncias de uma para outra pessoa, fsica ou jurdica. Difere da desconcentrao pelo fato de ser esta uma distribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica; (...) (DI PIETRO, 2011, p. 420). Modalidades de descentralizao administrativa: a) territorial ou geogrfica; b) por servios, funcional ou tcnica (DI PIETRO, 2011, p. 420)

Descentralizao por servios, funcional ou tcnica a que se verifica quando o poder pblico (Unio, Estados ou Municpios) cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela atribui a titularidade e a execuo de determinado servio pblico. No Brasil, essa criao somente pode dar-se por meio de lei e corresponde, basicamente, figura da autarquia, mas abrange tambm fundaes governamentais, sociedades de economia mista e empresas pblicas, que exeram servios pblicos (DI PIETRO, 2011, p. 422).

No caso da descentralizao por servio, o ente descentralizado passa a deter a titularidade e a execuo do servio; em conseqncia, ele desempenha o servio com independncia em relao pessoa que lhe deu vida, podendo oporse a interferncias indevidas; estas somente so admissveis nos limites expressamente estabelecidos em lei e tm por objetivo garantir que a entidade no se desvie dos fins para os quais foi instituda. Essa a razo do controle ou tutela a que tais entidades se submetem nos limites da lei (DI PIETRO, 2011, p. 423).

Esse processo de descentralizao envolve, portanto: 1) reconhecimento de personalidade jurdica ao ente descentralizado; 2) existncia de rgos prprios, com capacidade de autoadministrao exercida com certa independncia em relao ao poder central; 3) patrimnio prprio, necessrio consecuo de seus fins; 4) capacidade especfica, ou seja, limitada execuo do servio pblico determinado que lhe foi transferido, o que implica sujeio ao princpio da especialidade, que impede o ente descentralizado de desviar-se dos fins que justificaram a sua criao; 5) sujeio ao controle ou tutela, exercido nos limites da lei, pelo ente instituidor (...) (DI PIETRO, 2011, p. 423).

Autarquia H certo consenso entre os autores ao apontarem as caractersticas das autarquias: 1) criao por lei; 2) personalidade jurdica pblica; 3) capacidade de autoadministrao; 4) especializao dos fins ou atividades e 5) sujeio a controle ou tutela (DI PIETRO, 2011, p. 439).

Perante a Administrao Pblica centralizada, a autarquia dispe de direitos e obrigaes; isto porque, sendo instituda por lei para desempenhar determinado servio pblico, do qual passa a ser titular, ela pode fazer valer perante a Administrao o direito de exercer aquela funo, podendo opor-se s interferncias indevidas; vale dizer que ela tem o direito ao desempenho do servio nos limites definidos em lei. Paralelamente, ela tem obrigao de desempenhar as suas funes; originalmente, essas funes seriam do Estado, mas este preferiu descentraliz-las a entidades s quais atribui personalidade jurdica, patrimnio prprio e capacidade administrativa; essa entidade torna-se responsvel pela prestao do servio, a Administrao centralizada tem que exercer controle para assegurar que sua funo exercida (DI PIETRO, 2011, p. 440).

Fundao Pode ser de direito pblico ou privado (DI PIETRO, 2011, p. 444). Diferena entre Associao e Fundao: Sinteticamente, pode-se dizer que, na pessoa jurdica associativa, o elemento essencial a existncia de determinados membros que se associam para atingir a certos fins que a eles mesmos beneficiam; na fundao, o elemento essencial o patrimnio destinado realizao de certos fins que ultrapassam o mbito da prpria entidade, indo beneficiar terceiros estranhos a ela (DI PIETRO, 2011, p. 445).

A posio da fundao governamental privada perante o poder pblico a mesma das sociedades de economia mista e empresas pblicas; todas elas so entidades pblicas com personalidade jurdica de direito privado, pois todas elas so instrumentos da ao do Estado para a consecuo de seus fins; todas elas submetem-se ao controle estatal para que a vontade do ente pblico que a institui seja cumprida; nenhuma delas se desliga da vontade do Estado, para ganhar vida inteiramente prpria; todas elas gozam de autonomia parcial; nos termos outorgados pela respectiva lei instituidora (DI PIETRO, 2011, p. 447).

Somente so fundaes de direito pblico aquelas cujas leis instituidoras assim estabeleam. A escolha do regime jurdico, pblico ou privado, cabe ao legislador; essa escolha foi feita pelo referido dispositivo legal (DI PIETRO, 2011, p. 453).

Empresas estatais (...) todas as entidades, civis ou comerciais, de que o Estado o controle acionrio, abrangendo a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras empresas que no tenham essa natureza s quais a Constituio faz referncia em vrios dispositivos, como categoria parte (DI PIETRO, 2011, p. 454). Quando o Estado, por intermdio dessas empresas, exerce atividade econmica, reservada preferencialmente ao particular pelo caput do dispositivo, ele obedece, no silncio da lei, a norma de direito privado (DI PIETRO, 2011, p. 455).

Traos comuns entre empresas pblicas e sociedades de economia mista 1. criao e extino autorizadas por lei; 2. personalidade jurdica de direito privado; 3. sujeio ao controle estatal; 4. derrogao parcial do regime de direito privado por normas de direto pblico; 5. vinculao aos fins definidos na lei instituidora; 6. desempenho de atividade de natureza econmica (DI PIETRO, 2011, p. 457).

Distines entre empresas pblicas e sociedades de economia mista 1. Forma de organizao; 2. Composio de capital (DI PIETRO, 2011, p. 461). Quanto forma de organizao, o art. 5 do Decreto-lei 200/67 determina que a sociedade de economia mista seja estruturada sob a forma de sociedade annima e, a empresa pblica, sob qualquer das formas admitidas em direto; disso decorre que a primeira sempre sociedade comercial e a segunda pode ser civil ou comercial (DI PIETRO, 2011, p. 461). Com relao composio do capital, a sociedade de economia mista constituda por capital pblico e privado, e a empresa pblica, por capital pblico (DI PIETRO, 2011, p. 463).

Na sociedade de economia mista, a participao majoritria acionria ser sempre do Poder Pblico.

 sabido que a Administrao Pblica est sujeita a uma srie de princpios, dentre os quais o da continuidade dos servios pblicos. Se fosse possvel s entidades da Administrao Indireta, mesmo empresas pblicas, sociedades de economia mista e concessionrias de servios pblicos, alienar livremente esses bens, ou se os mesmos pudessem ser penhorados, hipotecados, adquiridos por usucapio, haveria uma interrupo do servio pblico. E o servio considerado pblico precisamente porque atende s necessidades essenciais da coletividade. Da a impossibilidade da sua paralisao e da sua submisso a regime jurdico publicstico (DI PIETRO, 2011, p. 473).

(...) se a entidade presta servio pblico, os bens que estejam vinculados prestao do servio no podem ser objeto de penhora, ainda que a entidade tenha personalidade jurdica de direito privado. Tambm por essa razo no podem as entidades prestadores de servios pblicos alienar seus bens afetados a essa finalidade, sem que haja prvia desafetao (...)(DI PIETRO, 2011, p. 473).

Entidades Paraestatais e Terceiro Setor

Nesse mesmo sentido de entidades paralelas ao Estado, podem ser includas, hoje, alm daos servios sociais autnomos, tambm as entidades de apoio (em especial fundaes, associaes e cooperativas), as chamadas organizaes sociais, e as organizaes sociais da sociedade civil de interesse pblico (DI PIETRO, 2011, p. 501).

Os tericos da Reforma do Estado incluem essas entidades no que denominam de terceiro setor, assim entendido aquele que composto por entidades da sociedade civil de fins pblicos e no lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que o Estado, e o segundo setor, que o mercado. Na realidade, ele caracteriza-se por prestar atividade de interesse pblico, por iniciativa privada, sem fins lucrativos; precisamente pelo interesse pblico da atividade, recebe proteo e, em muitos caso, ajuda por parte do Estado, dentro da atividade de fomento; para receber essa ajuda, tem que atender a determinados requisitos impostos por lei que variam de um caso para outro; uma vez preenchidos os requisitos, a entidade recebe um ttulo, como o de utilidade pblica, o certificado de fins filantrpicos, a qualificao de organizao social (DI PIETRO, 2011, p. 502).

Em todas essas entidades esto presentes os mesmos traos: so entidades privadas, no sentido de que so institudas por particulares; desempenham servios no exclusivos do Estado, porm em colaborao com ele; recebem algum tipo de incentivo do poder pblico; por essa razo, sujeitam-se a controle pela Administrao Pblica e pelo Tribunal de Contas (DI PIETRO, 2011, p. 502).

Servios Sociais Autnomos

So entes paraestatais, de cooperao com o Poder Pblico, com administrao e patrimnios prprios, revestindo a forma de instituies particulares convencionais (fundaes, sociedade civis ou associaes) ou peculiares ao desempenho de suas incumbncias estatutrias. P.ex.: SESI, SENAI, SENAR, SEBRAE, SENAC) (DI PIETRO, 2011, p. 503).

Essas entidades no prestam servio pblico delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse pblico (servios no exclusivos do Estado); exatamente por isso, so incentivadas pelo Poder Pblico. A atuao estatal, no caso, de fomento e no de prestao de servio pblico. Por outras palavras, a participao do Estado, no ato de criao, se deu para incentivar a iniciativa privada, mediante subveno garantida por meio da instituio compulsria de contribuies parafiscais destinadas especificamente a essa finalidade (DI PIETRO, 2011, p. 505).

Organizaes Sociais
Organizao social a qualificao jurdica dada a pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, instituda por iniciativa de particulares, e que recebe delegao do Poder Pblico, mediante contrato de gesto, para desempenhar servio pblico de natureza social (DI PIETRO, 2011, p. 511).

Para que a organizao social se enquadrasse adequadamente nos princpios constitucionais que regem a gesto do patrimnio pblico e que existem exatamente para proteger esse patrimnio, seria necessrio, no mnimo: a) a exigncia de licitao para escolha da entidade; b) comprovao de que a entidade j existe, tem sede prpria, patrimnio, capital, entre outros requisitos exigidos para que uma pessoa jurdica se constitua validamente; c) demonstrao de qualificao tcnica e idoneidade financeira para administrar o patrimnio pblico; d) submisso aos princpios da licitao; e) imposio de limitaes salariais quando dependam de recursos oramentrios do Estado para pagar seus empregados; f) prestao de garantia tal como exigida nos contratos administrativos em geral, exigncia essa mais aguda na organizao social, pelo fato de ela administrar patrimnio pblico (DI PIETRO, 2011, p. 513).

Aparentemente, a organizao social vai exercer atividade de natureza privada, com incentivo do Poder Pblico, dentro da atividade de fomente. Mas, na realidade, o real objetivo parece ser o de privatizar a forma de gesto de servio pblico delegado pelo Estado (DI PIETRO, 2011, p. 512). Embora a Lei n. 9.637/98 no diga expressamente, evidente que resulta nela explcito que as organizaes sociais vo absorver atividades hoje desempenhadas por rgos e entidades estatais; suas instalaes, abrangendo bens mveis e imveis, sero cedidos organizao social (DI PIETRO, 2011, p. 512).

Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP (...) trata-se de qualificao jurdica dada a pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativas de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado com incentivo e fiscalizao do Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de termo de parceria (DI PIETRO, 2011, p. 515).

Caractersticas da OSCIP: a) pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos; b) criada por particulares, deve habilitar-se perante o Ministrio da Justia para obter qualificao; c) vnculo com a Administrao Pblica estabelecido por meio de termo de parceria, que deve especificar o objeto, as metas, a avaliao de desempenho, previso de receitas e despesas (...); d) execuo do termo de parceria dever ser supervisionada pelo Poder Pblico (DI PIETRO, 2011, p. 516).

Embora haja muitos pontos comuns entre essas entidades (OSCIPS) e as organizaes sociais, evidente que o objetivo do Governo bem diverso nos dois casos; nas organizaes sociais, o intuito evidente o de que elas assumam determinadas atividades desempenhadas, como servios pblicos, por entidades da Administrao Pblica, resultando na extino desta ltimas. Nas OSCIPS, essa inteno no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao da entidade como tal no afeta em nada a existncia ou as atribuies de entidades ou rgos integrantes da Administrao Pblica. (...)

O Estado no est abrindo mo de servio pblico (tal como ocorre na organizao social) para transferi-lo iniciativa privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades privadas que, observados os requisitos legais, se disponham a exercer as atividades indicadas no art. 3 por se tratar de atividades que, mesmo sem natureza de servios pblicos, atendem a necessidade coletivas (DI PIETRO, 2011, p. 517).