Introduccin al Fideicomiso

Profesor: Miguel Angel Martn Mato

El Fideicomiso

Nace en el Derecho Romano 280 aos antes de Jesucristo (Pacto de Fiducia Fideicommisun). Es retomada y desarrollada en el Derecho Anglosajn en la edad media (Uses Trust). Adquiere su mayor desarrollo durante la Edad Media, en Francia su uso es relevante. Llega a nuestros pases latinoamericanos a partir de los aos 20.

En el Derecho Romano

El Fideicommisum consista en la disposicin que una persona antes de morir haca en un testamento, en el que trasfera uno o algunos de sus bienes a otra persona de su confianza, con el fin de que sta los administrara y entregara el producto de tal administracin a otra persona que el testador designaba como beneficiario.

El Pactum Fiduciae.era un pacto en el que intervena el propietario de determinados bienes y otra persona en la que aquel confiaba plenamente; en virtud del acuerdo el propietario haca la transferencia de uno o algunos de sus bienes (injure cessio) para que la otra persona los administrara con una finalidad especfica y bajo un plazo determinado.

Desarrollo en Amrica Latina

En los aos 60 la figura se va incorporando en los Cdigos de Comercio de pases de Amrica Latina de una manera bastante similar. Algunos pases han promulgado leyes especficas que regulan la actividad fiduciaria. Uruguay es el ltimo pas en incorporar la figura dentro de su legislacin mediante la promulgacin de la ley de Fideicomisos en octubre de 2003. En la mayora de los pases ha tenido una gran acogida, convirtindose en un instrumento de gran atraccin para el desarrollo de negocios teniendo como uno de los principales actores a los bancos.

Legislacin en el Per

En pleno siglo XX el fideicomiso no fue considerado dentro del Cdigo Civil de 1936 ni posteriormente dentro del Cdigo Civil de 1984. En la legislacin peruana el contrato de fideicomiso en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (dic 1996) Tambin los fideicomisos son legislados en la Ley del Mercado de Valores, cuyo texto nico ordenado fue aprobado por Decreto Supremo No. 093-2002 EF

Aartculo 314.- establece la posibilidad de constituir patrimonios fideicometidos por causa de garanta, es decir para respaldar valores representativos de derechos de crdito emitidos por terceras personas.

Concepto del fideicomiso

En trminos compartidos para los distintos pases de Amrica Latina decimos que un fideicomiso es:

El fideicomiso es una relacin jurdica en donde una persona natural o jurdica que se denomina fideicomitente, entrega en propiedad los bienes o transmite los derechos a otra que se denomina fiduciaria, para que sta los administre y realice con ellos el cumplimiento de finalidades lcitas, determinadas y posibles; una vez que stas sean cumplidas, destine los bienes, derechos y provechos aportados y los que se hayan generado a favor de otra persona que se denomina fideicomisario, que puede ser el propio fideicomitente.

Factor Fiduciario

Fiduciario

Comisin Administradora

Patrimonio Autnomo Fideicomitente

Activos y/o derechos ACTIVOS PASIVOS
Certificados de

Fideicomisario
Derechos adquiridos

participacin

Caractersticas principales

Irrevocabilidad: Que impide cambios de instrucciones posteriores en contra del objetivo del fideicomiso. Carcter exclusivo: En la misma medida que el derecho de propiedad, y dada su naturaleza es oponible a todos. Inembargabilidad: No puede ser embargado salvo pacto en contrario. Indelegabilidad: Consiste en el hecho de que las instrucciones contractuales deben ser cumplidas por el Fiduciario, al ser instrucciones basadas en la confianza del fideicomitente. Temporalidad: Su vigencia tiene una extensin limitada en el tiempo. Contrato real y solemne: Debido a que el bien dado en fideicomiso es real y solemne por cuanto su validez radica en el cumplimiento de las formalidades de transferencia de propiedad enmarcados en la existencia de una escritura pblica. Contrato bilateral: Participan dos partes contratantes: el fideicomitente y el fideicomisario. Contrato oneroso: Las prestaciones son valorables monetariamente. Contrato autnomo y principal: No depende de otros contratos para su validez.

El fideicomitente

El fideicomitente tambin puede ser denominado fiduciante o constituyente o cedente y en ingls settlor.

El Fideicomitente es una persona natural o jurdica que mediante un contrato de fideicomiso destina o afecta ciertos bienes o derechos a un fin lcito y determinado. Es el propietario del bien o derechos que se transmiten en fideicomiso y adems quien instruye al fiduciario sobre el objetivo o destino que debern cumplir. Al respecto, el fideicomitente puede realizar un fideicomiso en donde el fideicomisario (beneficiario) sea l mismo:

El fideicomitente transfiere una parte de sus activos a una persona autnoma (fiduciario) para que los administre segn lo estipulado en el contrato; y que la rentabilidad generada por dichos activos sea devuelta al fideicomitente.

El fiduciario

El fiduciario es quien recibe los bienes y/o derechos en carcter de propiedad fiduciaria con obligacin de darles el destino previsto en el contrato. El fiduciario se convierte en el administrador de dichos activos a travs de lo que se conoce como dominio fiduciario. El dominio fiduciario es el derecho de carcter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso. El dominio fiduciario se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposicin contraria establecida en el acto constitutivo, hasta el trmino del fideicomiso

Diferencias entre Dominio Fiduciario y del Derecho de Propiedad

Dominio Fiduciario Derecho de Propiedad Concede plenas potestades incluidas las de administracin, Poder jurdico que permite disposicin y reivindicacin usar, disfrutar, disponer y sobre los activos. No incluye el reivindicar un bien. Disfrute. Temporal, generalmente su duracin mxima es de 30 aos. Condicionada por el acto constitutivo, la Ley General del Sistema Financiero y la Ley de Mercado de Valores si es el caso Perpetua Incondicional, por lo que se ejerce el derecho de forma absoluta, podra transferir nuevamente la propiedad sin quedar supeditado a determinadas finalidades.

Es importante precisar que en un fideicomiso, no puede ejercer el encargo una empresa que a la vez sea beneficiaria de la operacin; el fideicomiso es considerado como nulo si designa como fideicomisario al propio fiduciario, salvo en los casos de fideicomiso de titulizacin[1]. [1] Ley N 26702: Ley General en el Artculo 265 Inciso 3.

Empresas fiduciarias

En el Per estn facultados para actuar como fiduciarios [1] las siguientes instituciones:
Empresas

de Operaciones Mltiples. Empresas de servicios fiduciarios COFIDE (Corporacin Financiera de Desarrollo) Empresas de seguros y reaseguro previa autorizacin de la SBS [2] Sociedades de Titulizacin previa autorizacin de la CONASEV (slo para fideicomiso de titulizacin)

[1] Ley N 26702: Ley General en el Artculo 242. Para mayor detalle Ver Captulo 7. [2] Al ao 2005 no existe ninguna empresa de seguros que est prestando servicios fiduciarios.

Fideicomisario

El Fideicomisario (o beneficiario) es el destinatario final de los bienes y/o derechos una vez cumplido el plazo o condicin estipulada en el contrato.

Puede ser toda persona que se establezca en el contrato de fideicomiso (a excepcin del fiduciario) inclusive personas indeterminadas que renan ciertos requisitos o parmetros, o el pblico en general, debiendo ser estipuladas dichas condiciones en el contrato constitutivo del fideicomiso.

En algunos casos, puede darse una clasificacin de los fideicomisarios en funcin a su participacin en el acto constitutivo:

Fideicomisarios senior o principales: son los fideicomisarios que participan en el acto constitutivo, es decir firman el contrato de fideicomiso. Normalmente son los que financian directamente al fideicomitente; Fideicomisarios subordinados o secundarios no intervienen en el acto de constitucin del fideicomiso.

Factor Fiduciario

Para cada fideicomiso que la institucin fiduciaria reciba, designar a una persona natural denominada factor fiduciario, quien asumir la conduccin del fideicomiso, as como la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso. En lenguaje sencillo, sera como el gerente general del fideicomiso. Una misma persona puede ser factor fiduciario de varios fideicomisos[1]. La figura del factor fiduciario hace que se puedan delegar las responsabilidades propias del representante legal de la empresa fiduciaria en varios trabajadores permitiendo que la empresa pueda administrar varios fideicomisos.
[1]

Ley N 26702: Ley General en el Artculo 271.

Comisiones administradoras

En funcin a la complejidad que pueda tener un fideicomiso por la clase o el nmero de operaciones, actos y contratos relativos a los bienes en fideicomiso o requeridos para el cumplimiento de su finalidad que lo justifiquen, la empresa fiduciaria puede designar una comisin administradora del fideicomiso[1].

Esta comisin debe estar compuesta de no menos de tres ni ms de siete miembros, deber establecerse un reglamento para su funcionamiento, as como las facultades con las que cuenta, siempre con sujecin a las reglas que contenga el instrumento constitutivo del fideicomiso.

Las comisiones administradoras son importantes en aquellos fideicomisos donde es necesario tomar decisiones que no estn estipuladas en el contrato de fideicomiso.

Por ejemplo, los fideicomisos que crean las empresas mineras para reparar y reconstruir los alrededores de sus zonas de excavacin, suelen constituirse con comisin administradora. Estas comisiones que normalmente estn constituidas por representantes de la mina, del gobierno municipal y del fiduciario, deciden los proyectos a llevar a cabo y el buen uso de los fondos del fideicomiso.

[1]

Ley N 26702: Ley General en el Artculo 272.

Registro de los fideicomisos

Para la constitucin del fideicomiso se debe efectuar un contrato de fideicomiso entre el fideicomitente y la empresa fiduciaria. Dicho contrato tiene que ser formalizado mediante un documento privado, que normalmente se realiza notarialmente. Para mostrar el fideicomiso a terceras personas se requiere que la transferencia al fiduciario de los bienes y derechos inscribibles (como es el caso de inmuebles y vehculos insctritos) sea anotada en el registro pblico correspondiente[1].

Sin embargo, si se trata de bienes mobiliarios que no cuenten con registro pblico organizado (como es el caso de mquinas), debern ser inscritos en la Central de Riesgo de la SBS de forma obligatoria. La inscripcin en la Central de Riesgos de los dems fideicomisos es facultativa y tiene carcter informativo. Sin embargo, la oportunidad de inscripcin en la Central de Riesgos de los fideicomisos constituidos con bienes que no cuenten con registro pblico organizado, determina la preferencia de stos[2].

Ley N 26702: Ley General del Sistema Financiero en el Artculo 246. [2] Resolucin SBS. N 1010-99: Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios. Art. 6.
[1]

Certificados de participacin

Al tratarse de un patrimonio sobre el cual existen unos beneficiarios o fideicomisarios, pueden emitirse certificados de participacin sobre dicho patrimonio que representen los bienes o derechos que le corresponden a cada beneficiario sobre el fideicomiso. Dichos certificados actan como si se tratare de acciones de una empresa, los cuales pueden ser transferibles a terceros. Los certificados de participacin tienen las siguientes [1] caractersticas :
a) b)

c)

d)

Son emitidos por el fiduciario a la orden de fideicomisarios determinados. Los fideicomisarios determinados pueden transferir sus certificados a personas que no se encuentren impedidas por la ley o por el acto constitutivo, es decir por el contrato de fideicomiso. En caso de la transferencia por medios diferentes al endoso, el cesionario adquiere todos los derechos, pero los sujeta a las excepciones personales que el cedido habra podido oponer al cedente antes de la transferencia Y por ltimo, las disposiciones de la Ley de Ttulos Valores[2] relativas al endoso y las correspondientes al robo, extravo o deterioro de ttulos valores sern aplicables a los certificados de participacin, al considerarse un ttulo valor.

Resolucin SBS. N 1010-99: Reglamento del Fideicomiso en el Artculo 7. [2] Ley de Titulos Valores, Ley N 27287 del ao 2000.

[1]

Costes de los fideicomisos

El negocio fiduciario, es uno de los servicios de las instituciones financieras que puede dar grandes ingresos. En Estados Unidos, puede observarse como para algunos bancos el servicio de fiducia es tan extendido como si de una cuenta de ahorro o prstamo hipotecario se tratase. Indudablemente, las instituciones tienen fiduciarias cobrar una serie de comisiones por dicho servicio. En particular, existen dos costes claramente definidos en el fideicomiso bancario:
1.

2.

La estructuracin del contrato: en el Per el promedio por la estructuracin del contrato es de US$ 5,000, pero podemos encontrar fiduciarios que cobran por concepto de estructuracin un mnimo de US$ 2,500 y los fiduciarios ms caros cobran un mnimo de US$ 20,000. Indudablemente, dicho coste de estructuracin depender del la complejidad del contrato, y del valor monetario del patrimonio en fideicomiso. La comisin de administracin: La comisin de administracin del fideicomiso suele ser cobrada de forma mensual. Dichas comisiones no son menores a US$ 800 y se podran ir incrementando en funcin de la complejidad del contrato, las responsabilidades del fiduciario, el riesgo que asume el fiduciario, el nmero de transacciones, etc., llegando a situarse en promedio entre US$ 2,500 y US$ 3,000.