Muguerza LAS DOS CLASES DE SISTEMAS JURDICOS QUE HAY EN EL MUNDO CIVILIZADO Y LA MENOR O MAYOR IMPORTANCIA QUE EN ELLOS TIENE LA JURISPRUDENCIA
Las dos clases de sistemas jurdicos que hay en el mundo civilizado.- En el mundo civilizado, hay -y ha habido desde hace mucho tiempo- dos clases de sistemas jurdicos:
Segn que la principal fuente del derecho sea la legislacin (en sentido amplio), o la jurisprudencia, se los divide en dos grupos:
1) Los predominantemente legislados (y por lo general codificados): A esta clase de sistema jurdico se lo llama tambin continental o romanista o de filiacin romana. En este sistema, la jurisprudencia y las dems fuentes del derecho, estn subordinadas a la ley (en sentido amplio); y,
2) Los predominantemente jurisprudenciales (o sistema del common law). Al contrario del anterior, en este sistema son la ley y las dems fuentes jurdicas, las que estn subordinadas a la jurisprudencia.
Carcter contingente de esta clasificacin: La existencia de los dos sistemas jurdicos, corresponde a un cierto estado de la evolucin del derecho en todos los pases civilizados. Tiene un valor de actualidad, si bien con largos antecedentes histricos en ambas clases de sistemas, cuyo conocimiento facilitar la comprensin del tema. En los pueblos primitivos todo el derecho era consuetudinario: La circunstancia de limitarse la vigencia de estos sistemas a los pases civilizados -y desde hace mucho tiempo- nos est indicando que la clasificacin carece de validez absoluta. Por eso mismo, puede ocurrir que en la actualidad, haya todava pueblos que vivan en forma primitiva, y se rijan por un rgimen jurdico puramente consuetudinario. Ambos sistemas empezaron a coexistir en el siglo XI I I . Esto sucedi, con el common law en Inglaterra, y el sistema romanista en Europa continental. Dicha coexistencia se origin de la siguiente manera:
a) El sistema continental se origin en el Corpus luris Civilis, que data del siglo VI y, desde tal poca, se lo sigui aplicando.
b) El common law, por su parte, si bien surgi en el siglo XI, durante el reinado de Guillermo I, el Conquistador, naci como derecho consuetudinario y sigui desarrollndose como tal hasta el siglo XI I I , que es cuando empieza el predominio jurisprudencial. Esto sucedi al comenzar el afianzamiento del llamado principio del stare decisis (atenerse a lo decidido) que, en castellano, significa principio de la obligatoriedad del precedente judicial (o sistema del precedente obligatorio), claro que para resolver casos anlogos. Dichos precedentes judiciales surgieron de la interpretacin de las costumbres. En el mismo sentido, Blackstone (1723-1780), destacado jurista ingls, deca que la obligatoriedad del precedente se funda en la obligatoriedad de la costumbre, que dichos precedentes contribuan a consolidar. Los precedentes fueron tomando vida propia y terminaron por absorber a las costumbres, fenmeno que se concret, cuando los jueces dejaron de citar a las costumbres como fuente del derecho y, en cambio, citaban los precedentes. En sntesis, los precedentes comenzaron por interpretar las costumbres, y terminaron por fijarlas, modelarlas, y finalmente absorberlas. En el siglo XIII los precedentes judiciales pasaron a ser la fuente formal del derecho, en lugar de las costumbres.
En la actualidad y manteniendo la esencia tradicional, puede afirmarse que dicho principio significa que todo juez, al resolver un caso anlogo a otro resuelto con anterioridad, por otro juez de la misma competencia territorial (o distrito judicial), que sea de igual o superior jerarqua, debe aplicar obligatoriamente la misma norma jurdica aplicada para resolver el caso anlogo anterior. En realidad, la norma jurdica que se debe aplicar, est implcita en la sentencia tomada como precedente, y condensa la doctrina jurisprudencial aplicada para resolver el caso anlogo anterior. En trminos sencillos, podra decirse que el juez debe resolver el caso anlogo, con el mismo criterio con que se resolvi el caso precedente. Por otra parte, se considera que dos casos son anlogos, cuando en ambos existen las mismas circunstancias "relevantes", aunque las dems no coincidan, como es habitual. Ambos sistemas y "las dos maneras de pensar el derecho": La estructura distinta de ambos regmenes jurdicos, junto a otros factores, han inducido en los juristas que en ellos trabajan, sendas modalidades de pensamiento jurdico, que han sido llamadas "las dos maneras de pensar el derecho". Ambas tendencias generales revelan un trasfondo filosfico distinto -consciente o inconsciente- cuyos respectivos sentidos se caracterizan, en general, por lo siguiente:
1) Un carcter predominantemente racionalista en el sistema continental; y 2) Un carcter predominantemente historicista en el common law.
Las dos maneras de pensar el derecho, no son dos modalidades antagnicas ni excluyentes, pues entre ellas hay varias semejanzas. En rigor se trata de dos tendencias generales distintas, como lo prueba el hecho de encontrarse corrientes antihistoricistas en el pensamiento jurdico del common law (p. ej., el realismo jurdico estadounidense), as como tendencias antirracionalistas en el marco del sistema continental (p. ej., la teora egolgica del derecho). SISTEMAS JURDICOS PREDOMINANTEMENTE LEGISLADOS
Concepto.- Son aquellos en los que la principal fuente del derecho es la legislacin (en sentido amplio: Constitucin, Ley, Decreto, etc.). Esto significa que las dems fuentes del derecho estn subordinadas a la legislacin que, en algunos casos, lo establece taxativamente. Establecen un orden de prelacin de las fuentes, que todo juez debe respetar cuando le toque resolver los casos que sean sometidos a su juzgamiento. Por estar subordinada a la legislacin, la jurisprudencia uniforme no es obligatoria en principio para los dems jueces (s en algunos casos), se sobrentiende que cuando deban resolver casos anlogos. En rigor, no es obligatoria ni para el mismo juez o tribunal que la dict, sin perjuicio de que en el caso de que se produjera dicho apartamiento del precedente, el juez o tribunal que tal hiciera, debe dar una explicacin bien fundada sobre los motivos que lo llevaron a tal giro. No obstante y en ciertos casos, la ley establece dicha obligatoriedad, como sucede por ejemplo con la doctrina jurisprudencial (artculo 400 del Cdigo Procesal Civil). Otras denominaciones.- A esta clase de sistema se lo llama tambin de dos maneras, a las que se ha hecho referencia, sin embargo en este lugar se explicar cul es el origen de tales nombres. Son las siguientes:
1) Sistema continental (europeo se sobrentiende): Se lo califica de tal modo en atencin al lugar en que comenz a regir y rige, ya que una vez desaparecida la antigua Roma, el Derecho Romano la sobrevivi, y pas a ser la base del derecho privado de todos los pases de Europa continental, salvo Gibraltar desde el siglo XVIII, cuando Inglaterra se apoder de dicho lugar.
Este calificativo lo diferencia del "sistema insular", como se llama tambin al common law, dado que Inglaterra donde comenz a regir est en una isla. 2) Sistema romanista (o de tradicin o filiacin romana): Se lo califica de este modo para recordar el origen de estos regmenes jurdicos, ya que los as adjetivados, derivan directa o indirectamente del Derecho Romano.
Dnde rige el sistema romanista.- En toda Europa continental (inclusive Suecia y Noruega), salvo en Gibraltar. Tambin rige en Escocia, que es la nica parte de Gran Bretaa donde penetr, si bien con influencias del common law. En Amrica del Norte lo encontramos en el Estado de Louisiana (por haber sido colonizado por los franceses, ya que en el resto de los EE.UU. rige el common law), y en la provincia de Quebec (por igual razn, ya que en el resto del Canad, rige tambin el common law). Otros pases en los que encontramos el sistema continental son: Mxico, Centro y Sudamrica, la mayor parte de frica, Sri Lanka (llamada Ceiln hasta 1972), Indonesia, China, Japn, Islas Hawai, Filipinas, etc.
Trasfondo filosfico del sistema continental.- En los pases de filiacin romana -como el nuestro- los filsofos y juristas tienen una particular manera de pensar el derecho, que es predominantemente racionalista, porque consideran en un primer plano a las normas jurdicas (especialmente la ley), mientras que los hechos quedan atrs.
Lo mismo sucede con las dems fuentes del derecho -la jurisprudencia entre ellas- que estn subordinadas a la ley. La concepcin racionalista comprende no slo la etapa de interpretacin y aplicacin del derecho, sino tambin la de creacin legislativa, que cobr mucho auge a principios del siglo XIX, con el origen de la codificacin moderna. Este movimiento implic la ilusin racionalista de creer posible la elaboracin de cdigos perfectos, cerrados y completos, capaces de suministrar soluciones a todas las posibles controversias humanas. Dicha ilusin -como es evidente- no tard en desvanecerse, sin perjuicio de las ventajas que tiene la codificacin frente al sistema de leyes sueltas.
Dentro de este pensamiento jurdico, hay diversas tendencias, y as encontramos partidarios de un racionalismo extremo y, por otro lado, tendencias moderadas, en las que por ejemplo, se reconoce cada vez ms importancia a la jurisprudencia y a su funcin creadora, si bien dentro del marco legal. Sntesis sobre los caracteres del sistema continental.- Puede resumirse as:
1) Es predominantemente legislado.
2) Permite cambios ms rpidos. Esto ocurre cuando las circunstancias as lo exigen, porque una ley por ejemplo, se puede reformar o sustituir en un plazo relativamente breve. Esto es muy importante en pocas como la actual, en que la realidad social cambia aceleradamente, impulsada sobre todo por los continuos avances tecnolgicos.
3) Es tcnicamente ms avanzado que el common law. A modo de ejemplo, conviene recordar que en los Estados constitucionales -encuadrados en el sistema continental- rige el principio de la supremaca constitucional, claramente arraigado por las ventajas que implica. 4) Ofrece, en principio, ms seguridad jurdica.- Por la mayor certeza que surge de las leyes lo que permite predecir con mayor probabilidad de acierto (pero no de absoluta certeza), cul habr de ser la interpretacin judicial en caso de conflicto. Por eso en los pases del common law, se tiende a legislar sobre materias que exigen gran certeza y seguridad, como es por ejemplo el comercio.
Por ltimo, en general, la seguridad jurdica es an mayor en los Estados constitucionales, porque las prescripciones de la ley suprema no pueden ser vlidamente violadas por las leyes comunes. EL "COMMON LAW"
Ideas previas.- El nombre de common law, es la designacin ms generalizada para identificar a los sistemas jurdicos predominantemente jurisprudenciales. Sin perjuicio de ello, el mencionado es slo uno de los cuatro significados en que es usada la expresin common law y que son los siguientes:
1) Amplsimo: Designa a esa clase de sistema jurdico predominantemente jurisprudencial. 2) Amplio: Designa toda la jurisprudencia de dicha clase de sistema. 3) Restringido: Hace referencia a una sola de las dos ramas jurisprudenciales del derecho angloestadounidense. 4) Sentido originario: Designa a una parte del antiguo derecho ingls. Significado literal de la expresin common law y cundo empez a usarse.- La mencionada locucin inglesa significa literalmente "derecho comn" (de common, comn, y law, derecho), pero conviene advertir que no es en el derecho angloestadounidense, una denominacin que se aplique al derecho civil como sucede entre nosotros, para distinguirlo de las dems ramas jurdicas especializadas. En efecto, fue en el siglo XI cuando se comenz a usar en Inglaterra la locucin common law, para denominar a las costumbres comunes o generales del reino (general customs), y poder as diferenciarlas de las costumbres particulares o locales (particular laws). La expresin castellana "derecho comn", fruto de traducir literalmente los vocablos ingleses common law, no refleja con fidelidad lo que este nombre ingls significa en el derecho angloestadounidense; por lo tanto, el uso de dicha traduccin castellana puede provocar confusiones. Este es el motivo por el cual los autores hispanohablantes se han inclinado por seguir usando la expresin inglesa "common law", para designar a los sistemas jurdicos predominantemente jurisprudenciales. Sin perjuicio de ello, considero que por razones de precisin terminolgica, debe aclararse en cul de los cuatro significados se lo emplea. Quede aclarado que el sentido antedicho fue el primero que tuvo la expresin common law, al que despus se le fueron agregando otros, por el desarrollo de la realidad jurdica y por esa mala costumbre -tan generalizada como antigua- de aplicar palabras viejas a objetos nuevos y distintos, en vez de buscar y aun de crear vocablos diferentes, que reflejen mejor la realidad que deben expresar. Concepto.- Conviene reiterar que la expresin common law es usada en cuatro sentidos bien diferenciados, designando lo siguiente:
1) La clase de sistema jurdico predominantemente jurisprudencial, es decir, el derecho angloestadounidense en su totalidad, distinto como se ha explicado del sistema continental. En este sentido amplsimo puede hablarse de common law - ingls, common law estadounidense, etc.
2) Una parte del antiguo derecho de I nglaterra (y EE. UU.): el constituido por las costumbres jurdicas generales.
Conviene recordar a este respecto que cuando empez a usarse la denominacin common law, se empleaba tambin como sinnimo para designarlo en ingls, la frase the law ofthe land, que significa el derecho del pas o derecho nacional, figurando por ejemplo de esta forma en la Carta Magna (de 1215). 3) La jurisprudencia en su totalidad, de los tribunales angloestadounidenses, a diferencia del derecho legislado en sentido amplio (denominado statute law). Al respecto conviene recordar que el empleo de este significado, es habitual en los juristas angloestadounidenses y lo ha sido tradicionalmente, inclusive por Blackstone, gran jurista del siglo XVIII.
Este significado surgi cuando las costumbres antiguas, fueron sustituidas por la jurisprudencia de los tribunales. A este respecto no debemos olvidar que en el common law en sentido amplsimo, el vocablo "jurisprudencia" (en ingls jurisprudence), slo se usa para denominar a la Ciencia del Derecho, y no para designar la fuente jurdica explicada en el captulo anterior, a la que llaman "precedentes judiciales", y tambin "derecho de casos" como veremos en seguida. Sin perjuicio de ello, es aconsejable que se siga usando la voz "jurisprudencia" para designar a la citada fuente del derecho. La jurisprudencia como es sabido- est constituida por los fallos de los jueces dictados en casos puestos a su consideracin, en los mbitos jurdicos angloestadounidenses se llama tambin a lo que nosotros llamamos jurisprudencia, "derecho de casos" (case law).
4) Una rama de la jurisprudencia angloestadounidense: Es la emanada de los clsicos tribunales ingleses llamados "common law courts", por oposicin a la otra rama, equity (es decir, equidad), surgida de los denominados tribunales de equidad.
Lo afirmado implica decir que el derecho angloestadounidense, posea y posee un sistema dualista de jurisprudencia, que se desarroll al comps de la existencia de dos clases distintas de tribunales de justicia. Es ms, el sistema dualista subsiste aun cuando esas dos ramas tribunalicias, hayan desaparecido en gran parte. Dnde rige el common law.- Los principales pases son los siguientes: Inglaterra -donde se origin- as como en las dems partes del Reino Unido, salvo Escocia (sin perjuicio de la influencia que ejerce el common law sobre el derecho escocs); dominios, colonias y ex colonias inglesas; Estados Unidos (salvo el Estado de Louisiana); Canad (excepto la provincia de Quebec); Terranova; Gibraltar, Malta y Chipre; Australia; Nueva Zelanda; India (excepto Ceiln); Islas Mauricio y Seychelles; Pakistn; Malasia; etc. Denominaciones.- La ms difundida para identificar en general a los sistemas con predominio jurisprudencial, es la de common law (empleada esta locucin, en el sentido amplsimo). Pero adems se lo llama:
1) Derecho angloestadounidense (mejor que angloamericano o anglonorteamericano o anglosajn): La denominacin se justifica porque el derecho ingls (english law) y el estadounidense (que ellos llaman impropiamente como luego veremos, american law), son semejantes en sus lineamientos generales, por haber sido este ltimo, profundamente influido durante su formacin por el derecho ingls. En realidad, el derecho estadounidense es, por su forma y contenido, una reproduccin del common law ingls, adaptada a las condiciones econmicas, polticas y sociales de Estados Unidos, pero difiere de l y esto es sobre todo lo que le da fisonoma propia, en las instituciones de derecho pblico. Recurdese la diferencia existente entre la organizacin constitucional inglesa y la estadounidense. La penetracin del derecho ingls en Estados Unidos, comenz a principios del siglo XVII, con el establecimiento de colonos ingleses en el actual territorio de la Unin. Ms tarde, al independizarse de Inglaterra, este derecho fue adoptado por Estados Unidos. De ah que el derecho ingls sea la base del estadounidense, en el orden federal y local (recurdese que en EE.UU. cada Estado se dicta su respectiva legislacin de fondo); la nica excepcin la constituye el Estado de Louisiana que, colonizado por franceses, adopt como base de su derecho privado, el derecho civil francs, de origen romano, conservndolo hasta la actualidad (pero la excepcin es slo en lo que a derecho privado se refiere). Sin embargo -dice Rabasa- la introduccin del derecho ingls en EE.UU., se oper principalmente despus de la independencia estadounidense, con la difusin de la legislacin y jurisprudencia de Inglaterra. Profundizando el anlisis terminolgico de los vocablos citados, es menester aclarar que el problema no se plantea con el prefijo anglo, ya que obviamente significa ingls. La cuestin surge entre el trmino "estadounidense" y otros vocablos que se usan como si fueran sinnimos de ste, sin serlo en realidad.
El trmino "estadounidense " es la voz ms adecuada, porque significa referido o perteneciente a los Estados Unidos de Amrica. Esto es verdad, porque la misma Constitucin de los "Estados Unidos de Amrica", usa indistintamente en su texto el nombre de "Estados Unidos", as a secas (en ingls United States), como sinnimo del anterior. Tal sucede en el prembulo, en los artculos 1 (secciones 1,2,3, etc.), 2 (seccin 1, nada menos que en la frmula de juramento del Presidente), etc. 2) Derecho angloamericano: Es muy comn que tanto ingleses como estadounidenses usen el vocablo "americano", para designar lo que se refiere o pertenece a los Estados Unidos (V. gr., american law). Se trata de un uso tan comn como inexacto, porque hablando con precisin, "americano" es lo referido a Amrica, es decir, a toda Amrica, y no slo a uno de los pases que la integran. En consecuencia, no debe usarse el vocablo "americano", ni la palabra compuesta "angloamericano", en el sentido antedicho.
3) Derecho anglonorteamericano: Esta palabra es ms precisa que "angloamericano", pero tiene el defecto de equiparar lo norteamericano con lo estadounidense, cuando es obvio que el vocablo "norteamericano" tiene un significado ms extenso, pues abarca todo lo referido a Amrica del Norte, de la que Estados Unidos es slo una parte. En conclusin, se trata de una voz inexacta, cuyo uso en el sentido antedicho, debe ser evitado. 4) Derecho anglosajn: Si bien los ingleses y los estadounidenses son pueblos de origen sajn, no debemos olvidar que este vocablo tiene un significado ms amplio, pues comprende a otros pueblos tambin sajones (V. gr., el alemn), que no estn regidos por el common law.
Decir pues "derecho anglosajn" es usar una expresin inexacta, para designar lo que debe llamarse con ms propiedad "derecho angloestadounidense". Fuentes del "common law".- Son las siguientes:
1) La jurisprudencia (tambin llamada habitualmente common law en oposicin al statute law).
A) I mportancia: De lo dicho surge que en este sistema jurdico, la jurisprudencia constituye la fuente ms importante del derecho, inclusive en sectores jurdicos legislados.
B) El derecho angloestadounidense tena y conserva todava en algunas partes, un sistema dualista de jurisprudencia, constituido por:
(1) Las normas del common law (en sentido restringido), o normas del derecho estricto, con soluciones que en algunos casos pueden resultar injustas; y (2) Las normas de la equity (o de equidad, o "jurisprudencia de equidad"), surgidas precisamente de la equidad, es decir, de esa manera ms discrecional de interpretar y aplicar las normas respectivas o, en otros trminos, de una aplicacin ms equitativa que, por lo tanto, permite hacer justicia en el caso particular, aunque a veces sea preciso fallar en contra de lo que disponen los normas aplicables al caso. Esto se da con frecuencia en los casos de menor cuanta y en los delitos menores.
Es necesario recordar que la jurisdiccin de equidad comenz a ser ejercida en el Reino Unido en el siglo XV, por el Tribunal de la Cancillera (Court of Chancery), precisamente para reconocer ciertos derechos de los "villanos" sobre las tierras que ocupaban, y respecto de los seores feudales, que hasta ese momento no reconocan el common law. C) Las dos ramas jurisprudenciales pueden ir acompaadas o no de tribunales distintos que las apliquen: Esto ha ocurrido en el mbito angloestadounidense. Tal es as, que en algunas pocas ha habido distintos tribunales para aplicar los diferentes sistemas de normas: son los llamados tribunales del common law y los tribunales de equity.
D) Unificacin creciente de ambas ramas de tribunales: Este fenmeno se observa tanto en Inglaterra como en Estados Unidos. Veamos: (1) En el Reino Unido, el derecho de equidad comenz a formarse en el siglo XV, a travs del Tribunal de la Cancillera, con el fin de atemperar el excesivo rigorismo del common law. Los respectivos tribunales de equidad existieron hasta el ltimo cuarto del siglo XIX; en efecto, las leyes de organizacin de los tribunales, de 1873-1875 (Judicature Acts), fusionaron ambas ramas tribunalicias. No obstante ello, la desaparicin de los tribunales de equidad, no signific que hayan desaparecido tambin las normas de equidad elaboradas por los jueces a travs de varios siglos. Prueba de ello es que los tribunales del common law las siguen aplicando, cuando las soluciones surgidas de las normas del common law (en sentido estricto), conducen a graves injusticias. (2) En los Estados Unidos, por tratarse de un pas federal, hay que distinguir entre:
- Los tribunales federales: dentro de su competencia, entienden tanto en asuntos de derecho estricto como de equidad; y - Los tribunales locales, la fusin de ambas ramas se ha producido ya en muchos Estados, y el proceso de unificacin contina en los otros.
2) La legislacin (statute law, tambin llamado written law derecho escrito): Con esta expresin inglesa se denomina al derecho legislado y, en particular, al conjunto de leyes emanadas del Parlamento ingls, as como del Congreso y legislaturas estatales de los Estados Unidos. a) I mportancia en general: La ley est en la actualidad -y desde hace mucho tiempo- en un plano secundario frente a la jurisprudencia, al punto de que los juristas angloestadounidenses dicen que la finalidad del statute law, es subsanar las deficiencias que pueda presentar el common law en puntos determinados. Una prueba de esto la tenemos en que un jurista estadounidense como Gray, ha llegado a decir que el derecho legislado no es derecho sino en la medida y en la forma en que es interpretado y aplicado por los jueces. Tan cierto es lo antedicho que las leyes recin dictadas provocan una incertidumbre en quienes deben cumplirlas, hasta que los tribunales fijan en sus fallos el sentido jurdico de las mismas. Durante dicho lapso intermedio, se suele decir que las leyes "no han sido probadas" todava, al punto de que una vez aplicadas por los tribunales, los juristas de aquellas latitudes -fieles a su habitual "manera de pensar el derecho", predominantemente historicista- citan los precedentes surgidos de la respectiva interpretacin, para fundamentar jurdicamente los nuevos casos similares que se les presenten, confinando la ley a un plano tanto ms secundario, cuantos ms sean los precedentes surgidos de su interpretacin (a este mtodo se lo llama aplicacin del sistema del precedente a la interpretacin de las leyes). A las leyes nuevas no se las considera como un punto de partida de algo nuevo (segn pasa en el sistema romanista), sino que se las encara como la consagracin formal de algo que ya exista en germen en la sociedad.
b) I mportancia en el mbito poltico: Es en el derecho poltico -y por supuesto en el especficamente constitucional- donde el statute law tiene ms importancia. Recurdese que en el Reino Unido hay muchas leyes polticas, desde la Carta Magna (1215), hasta la Parliament Act, de 1949, pero la importancia es mayor an en Estados Unidos, pas que, como es sabido, tiene una Constitucin legislada. No obstante ello, con respecto al predominio jurisprudencial que existe en el common law, es oportuno recordar que Hughes, notable jurista estadounidense dijo: "estamos bajo la Constitucin, pero la Constitucin es lo que los jueces dicen que es". En otros trminos, hasta para interpretar la Constitucin, debe recurrirse a los precedentes del common law. 3) La costumbre. Segn lo explicado, en la mayor parte del common law (en sentido amplsimo), la costumbre ha sido prcticamente sustituida por la jurisprudencia.
No obstante ello, dicha fuente ha tenido y tiene importancia en el mbito poltico-gubernamental, en el que muchas actividades ejecutivas y parlamentarias estn regidas por verdaderas costumbres jurdicas, que son tanto o ms respetadas que las mismas leyes. En Inglaterra por ejemplo, fueron introducidas y se rigen por la costumbre instituciones como el gabinete y el primer ministro, la convocatoria anual del Parlamento, etc. A su vez y aunque en menor escala debido a la Constitucin legislada, en Estados Unidos, el gabinete por ejemplo, se rige tambin por la costumbre. 4) La doctrina, en tanto que fuente material, como sucede en todo derecho con cierto grado de progreso tcnico, tiene apreciable importancia.
Con carcter general cabe recordar la influencia de conocidos juristas, partcipes de la concepcin denominada "realismo jurdico norteamericano", que han provocado una disminucin de la influencia tradicional del historicismo en el common law. Por ello mismo han contribuido a disminuir la rigidez del principio de la obligatoriedad del precedente, como puede observarse actualmente en los Estados Unidos. Sin perjuicio de ello y para mencionar un caso concreto, cabe recordar por ejemplo, a Chamberlain, que en 1885 sostuvo que el precedente debe ser aplicado slo cuando est de acuerdo "con el espritu del tiempo" imperante al momento de su aplicacin o, como se dira en la actualidad, de acuerdo con las valoraciones vigentes.
Trasfondo filosfco del "common law".-
1) En general: Los juristas y filsofos que trabajan dentro del mbito de este sistema jurdico tienen, a diferencia de los encuadrados en el sistema continental, una particular manera de pensar el derecho, cuyo carcter fundamental es ser predominantemente historicista. Esto implica decir que consideran al derecho actual como un producto de la evolucin histrica, razn por la cual, para resolver conflictos presentes miran al pasado, con el fin de encontrar all la solucin (V. gr., en algn viejo precedente judicial). Lo manifestado tiene valor aun para las leyes nuevas, como lo prueba el hecho de que para su interpretacin, se aplica el mismo mtodo predominantemente historicista.
En sntesis, este mtodo de pensar el derecho lleva al juez del common law, por una parte, a inferir la norma jurdica general que aplicar en su sentencia, del caso anlogo que elija en definitiva como precedente (y en el que dicha norma general est implcita), pero por otra parte, no tiene, sobre todo cuando no debe aplicar el statute law, un marco legal como la ley del sistema continental, que fija un lmite a la interpretacin. El resultado es que el juez del common law, tiene mayor libertad que el juez del sistema romanista, en la eleccin e interpretacin de los fundamentos normativos de su sentencia. Cuando debe aplicar el statute law, es algo menor el mbito de libertad del juez. 2) Explicacin del enfoque historicista. Considero que se funda en dos razones:
a) En la circunstancia de que en los primeros tiempos de este derecho y durante varios siglos, la costumbre fue la nica fuente jurdica. Ahora bien, como es sabido, la costumbre es un hecho que debe ser buscado primero en la realidad presente, para constatar si tiene vigencia. Pero adems y como para ser tenida por costumbre se requiere que haya tenido vigencia durante un determinado nmero de aos, ello conduce a buscarla en el pasado para confirmar el hecho. Esto ha dejado un hbito mental que se ha mantenido a travs de los siglos, y que se mantiene an a pesar de que el predominio de la costumbre como fuente del derecho, haya cedido tal primaca a la jurisprudencia. En otros trminos, se sigue aplicando a la jurisprudencia y a la legislacin, el misino mtodo que se aplicaba a la costumbre, a pesar de las diferencias existentes entre ellas. b) El espritu profundamente tradicionalista del pueblo ingls. Este carcter ha permitido la consolidacin del hbito mental explicado. Una prueba de ese espritu tradicionalista, la tenemos en la pompa fastuosa en que se desenvuelve el Rey. Dicho ceremonial, que tiene siglos de antigedad, es celosamente mantenido y, sin duda alguna, ejerce una profunda sugestin sobre la masa popular, cuando es obvio que para un espritu republicano, esas costosas formalidades no tienen ya justificativo alguno.
En la actualidad, el citado tradicionalismo del pueblo ingls, ha cedido en algunos aspectos por la presin que ejerce el fenmeno de la globalizacin. b) El carcter evolutivo permite una lenta pero incesante adaptacin a los cambios sociales.
3) Para cambios rpidos debe recurrirse a las leyes.
4) Ofrece en general menos seguridad jurdica que el sistema continental, porque no siempre es predecible lo que van a resolver los jueces, ante la falta de una norma general preexistente que contemple el caso.
5) Es tcnicamente ms imperfecto que el sistema romanista, por la tcnica de elaboracin casustica. Caracteres del "common law".- A diferencia de los caracteres del sistema romanista, cabe mencionar los siguientes:
1) Es predominantemente jurisprudencial, por lo que la ley est subordinada a la jurisprudencia.
2) Es ms estable y evolutivo que el sistema romanista. a) La estabilidad surge del respeto al principio de la obligatoriedad del precedente. Este principio es aplicado con estrictez, sobre todo cuando se trata del derecho de propiedad, derechos contractuales, comercio y derecho penal, porque as lo exige la conveniencia de mantener la estabilidad y la previsibilidad en esas materias. Por el contrario, en derecho constitucional -en EE.UU. por lo menos- el principio del stare decisis es aplicado con ms flexibilidad, a fin de adecuarlo a las circunstancias cambiantes. La obligatoriedad del precedente no significa que en el common law no haya cambios de jurisprudencia; en efecto, tambin los hay pero en casos excepcionales y fundados en algn error cometido en el precedente. AUMENTO PROGRESIVO DE LAS SEMEJANZAS ENTRE AMBAS CLASES DE SISTEMAS JURDICOS
Sntesis.- Mas all de las diferencias explicadas, ambos sistemas cumplen la misma funcin en las respectivas sociedades, funcin que si la circunscribimos a la tarea de los rganos jurisdiccionales, no es otra que resolver conforme a derecho, los conflictos que se plantean en las respectivas comunidades, en cuanto sean de su competencia.
La identidad de funciones hace que ambos sistemas tengan algunas semejanzas, pero lo notable es advertir que dichas semejanzas van en paulatino aumento, lo que nos plantea un interrogante sobre el futuro de ambos sistemas. Veamos cules son esas semejanzas que van aumentando:
A) Mayores analogas en el sistema romanista con respecto al "common law": Consisten esencialmente en la mayor importancia de la jurisprudencia uniforme dentro del sistema romanista, con lo que correlativamente va disminuyendo en forma paulatina la diferencia principal entre ambos sistemas. Esta creciente analoga reviste dos formas:
1) Mayor importancia de la jurisprudencia uniforme en el sistema romanista en general, por evolucin del propio sistema: Esto es una auspiciosa realidad, y hoy da se est muy lejos de aquel fetichismo legal, que surgi al comienzo de la codificacin moderna, cuando se crey ingenuamente que en los cdigos y leyes se podra encontrar solucin a todos los conflictos sociales. 2) Mayor importancia de la jurisprudencia uniforme en algunos lugares con sistema romanista, por recepcin del sistema de precedentes del "common law": En Escocia, Estado de Louisiana (EE.UU.), provincia de Quebec (Canad), etc., lugares todos en los que hay sistemas de filiacin romana, se ha producido un fenmeno ciertamente original, que consiste en haber "recepcionado" el principio del precedente judicial obligatorio, propio del common law. Ello ha provocado, como es lgico, una mayor semejanza con este sistema.
Ello se ha debido a la formacin jurdica angloestadounidense de los respectivos juristas y, adems, a la vecindad de los pases con sistema de common law, que ha facilitado y facilita la obtencin de los repertorios de jurisprudencia, contacto con juristas angloestadounidenses, etc. B) Mayores analogas en el "common law", con respecto al sistema romanista.
Esto se ha producido y se est acrecentando, de dos maneras:
1) Aumento paulatino del derecho legislado (statute law): Este proceso se ha ido acrecentando por ser la manera ms rpida (una ley se puede aprobar en un plazo relativamente breve), de dar respuesta a los cambios acelerados que se van produciendo en la realidad social, inducidos muchas veces por espectaculares avances tecnolgicos (V. gr., energa atmica, informtica, biogentica, etc.). En otros casos, la finalidad ha sido dar mayor certeza y seguridad a ciertas relaciones econmicas (V. gr. las comerciales), para incrementarlas, porque se ha reconocido que leyes claras y precisas, permiten que los habitantes sepan a qu atenerse y, sobre esa base, lanzarse a una mayor produccin, comercio, etc. Una prueba de lo dicho la tenemos en EE.UU., donde casi todos los Estados miembros han codificado algunos sectores jurdicos (procesal, penal, comercial, etc.). 2) Los precedentes no son ya obligatorios para el tribunal supremo de Estados Unidos y del Reino Unido, tal como sucede en general, en los pases con sistema romanista.
Esta facultad no impide que ambos tribunales sigan aplicando sus propios precedentes, cuando por ese camino se llegue a soluciones justas para casos anlogos. La citada facultad significa en concreto que cuando la aplicacin del precedente conduzca a soluciones injustas (sea por el cambio de la realidad social, valoraciones vigentes, etc.), ambos tribunales supremos estn facultados para cambiar su propia jurisprudencia. Sin perjuicio de lo dicho, conviene precisar lo siguiente:
a) En Estados Unidos, la Corte Suprema Federal ha declarado reiteradamente que no est obligada a seguir sus propios precedentes.
b) En el Reino Unido, la Cmara de los Lores -que adems de su funcin legislativa es el mximo tribunal judicial de ese pas- declar en 1898 que ella misma estaba obligada a respetar sus propios precedentes. En tal sentido, cuando el cambio de jurisprudencia era reclamado por sectores influyentes de la comunidad, el problema slo poda ser solucionado por ley del Parlamento. Esta situacin continu hasta la Declaracin del 26 de julio de 1966, mediante la cual la Cmara de los Lores manifest que de ah en ms no quedara sujeta a sus propios precedentes, con lo que volvi a la situacin vigente antes de 1898. Sobre este respecto conviene recordar que la obligatoriedad del precedente no fue impuesta en el common law por ley alguna, sino por acatamiento espontneo de los jueces (verdadera costumbre judicial). Se estima que el proceso de respeto al precedente, comenz en forma paulatina durante el siglo XIII y se fue afianzando en el siglo XV, hasta que en el siglo XIX se afirm con la citada resolucin de la Cmara de los Lores de 1898. Por ltimo, la Cmara de los Lores resolvi que a partir del 26 de julio de 1966, no estara obligada a respetar sus propios precedentes. GRACIAS