Universidad Dr.

Jos Matas Delgado

Facultad de Jurisprudencia y Ciencias
Sociales
Licenciatura en Ciencias Jurdicas

Las fuentes del Derecho

Introduccin al Estudio del Derecho 2
Profesora:
Ruth Mara Eugenia Gonzlez Soriano
LA CREACIN DEL DERECHO
El Derecho tiene su forma particular de creacin, la cual se califica
de singular, porque posee formas y procedimientos que le son
exclusivos y en virtud de los cuales se formaliza y dota de
juridicidad y, con ella, de validez, a las normas que lo integran.
La creacin del Derecho se considera como un proceso dirigido y
complejo, que implica tanto la interaccin del sistema jurdico con
otros sistemas normativos, como la formalizacin e integracin de
normas jurdicas a partir de procedimientos y asignaciones de
competencia y jerarqua especficos.
(Mario I. lvarez)
LA CREACIN DEL DERECHO
Creacin
jurdica
Produccin
de leyes
Interpreta
cin
Aplicacin
Integracin
LA CREACIN DEL DERECHO
La produccin del Derecho no se agota en el mbito
interno de los Estados, sino que se complementa y
enriquece con la produccin externa, es decir, con la
fuente bsica del Derecho Internacional, a saber, los
tratados internacionales.
Todos stos son procesos insoslayables que crean y
recrean al Derecho, adaptndolo as a las circunstancias
histricas, polticas y sociales que lo acompaan y
condicionan. (Mario I, lvarez)


LAS FUENTES DEL DERECHO
Segn la doctrina tradicional, las fuentes del derecho se clasifican en:
Formales
Reales o materiales
Histricas
Son los elementos constitutivos necesarios para la creacin
del Derecho, es decir, tanto a la formalizacin-validacin
que incorpora y distingue a las normas jurdicas, como los
contenidos que son materia de incorporacin.
LAS FUENTES FORMALES DEL
DERECHO
Son fuentes formales todos aquellos procesos o actos a travs
de los cuales se identifica a las normas jurdicas dotndolas
de juridicidad (validez), es decir, de la proteccin especial
que asegura su cumplimiento (coaccin).
Tales normas jurdicas, segn sean sus fuentes, adquieren la forma
de ley, jurisprudencia, costumbre jurdica o normas jurdicas
individualizadas. (Mario I. lvarez)
Son los procedimientos o modos establecidos por una
determinada sociedad para crear su propio derecho.
(Leonel Pereznieto Castro)
LAS FUENTES FORMALES
La elaboracin de las normas jurdicas corre a
cargo tanto de la autoridad (a travs de sus
rganos Legislativo, Ejecutivo o Judicial) como
de los particulares (a travs de la costumbre
jurdica o sus contratos privados).
(Mario I. lvarez)
LAS FUENTES REALES O
MATERIALES DEL DERECHO
Se entiende por tales a todos aquellos
contenidos normativos que constituyen la
materia que se incorpora a las normas
jurdicas, como lo son los valores o principios
morales, aspiraciones o principios sociales,
necesidades a satisfacer, criterios, costumbres,
etc.
(Mario. I. lvarez)
LAS FUENTES HISTRICAS DEL
DERECHO
Son todos aquellos documentos o textos de
derecho positivo no vigente que fungen como
inspiracin o antecedente de la formalizacin del
Derecho. (Mario I. lvarez)
Son los textos que constan en papiros,
monumentos, libros, vdeos, medios digitales,
documentos en su ms amplia acepcin.
Su finalidad es preservar el texto de la ley.

FUENTES FORMALES, EN UN SENTIDO
AMPLIO (Mario I. lvarez)
La legislacin
La costumbre
La jurisprudencia
Los principios generales del Derecho
La doctrina
Todos aquellos actos jurdicos de autoridad y
de particulares
Los tratados internacionales
FUENTES FORMALES EN UN SENTIDO
ESTRICTO (Mario I. lvarez)
DIRECTAS: Producen normas jurdicas.

La legislacin
La costumbre
Los tratados internacionales
Todos aquellos actos jurdicos de autoridad (resoluciones
administrativas y judiciales, sentencias) y de particulares:
normas individualizadas: contratos y actos unilaterales de la
voluntad.
FUENTES FORMALES EN UN SENTIDO
ESTRICTO (Mario I. lvarez)

INDIRECTAS: Son las que coadyuvan en la
elaboracin de normas jurdicas a travs de la
interpretacin, orientacin y estudio.

La jurisprudencia
Los principios generales del Derecho
La doctrina
La legislacin
(Mario I. lvarez)
La legislacin
Es en los sistemas
jurdicos de
derecho escrito, la
principal fuente
formal de las
normas de derecho
positivo.
El producto
individual de la
legislacin es la
ley.
Al proceso formal de elaboracin de las leyes
se le denomina proceso legislativo.
A la institucin encargada de llevar a cabo el
proceso legislativo, se le llama autoridad,
poder u rgano legislativo.

Proceso jurisprudencial
(Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova)


Trmino derivado de la voz latina iuris prudentia, referido
a ciencia o conocimiento del derecho.

Se refiere a
Una repeticin, como una forma habitual o uniforme de
pronunciarse, forma que denota la influencia de unos
fallos sobre otros y aun la presencia de un conjunto de
principios y doctrinas (comunes) contenidos en las
decisiones de los tribunales

Jurisprudencia
(Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova)


Se desprende por lo tanto del conjunto de fallos
precedentes, una norma o regla general vigente en los
tribunales sobre un punto determinado y, en la medida en
que un tribunal llamado a pronunciarse sobre un caso
similar acude a dicha regla para objetivar el sentido
jurdico del mismo, para alcanzar la objetividad de una
sentencia
Jurisprudencia

Proceso
Jurispruden-
cial

La actividad jurisdiccional de los tribunales al emitir fallos en el mismo
sentido sobre casos similares, a partir de un precedente, esto es un
primer fallo pronunciado en ese sentido, aplicando los mismos principios
y doctrinas.
Jurispru-
dencia
Esta norma o regla general vigente en los tribunales sobre
un punto determinado, es fuente de

Derechos subjetivos
Jurisprudencia obligatoria

Normas creadas mediante fallos uniformes y que
vuelve obligatoria la aplicacin del precedente o
precedentes, bajo dos modalidades:
1. La ley establece la obligacin de aplicarlo,
generalmente cuando existe el recurso de casacin;
2. La obligatoriedad deviene de la repeticin
constante, que la convierte en una costumbre judicial
en el caso de los sistemas de derecho consuetudinario,
como el common law ingls.
Jurisprudencia obligatoria en el ordenamiento
jurdico salvadoreo

En nuestro ordenamiento jurdico a la
jurisprudencia obligatoria se le denomina
doctrina legal; y la Ley de casacin la define
en el ordinal 1 del Art. 3, as como el Cdigo
de Trabajo en el Art. 588 ordinal 1, inciso
2.
Art. 3, 1 Ley de Casacin
Art. 3.- El recurso por infraccin de ley o doctrina legal
tendr lugar por los motivos siguientes:
1 Cuando el fallo contenga violacin de ley o de
doctrina legal. La ley a que aqu se hace referencia
puede ser an la procesal, cuando sta afecte el
verdadero fondo del asunto de que se trate. Hay
violacin cuando se deja de aplicar la norma que deba
aplicarse, hacindose una falsa eleccin de otra. Se
entiende por doctrina legal la jurisprudencia
establecida por los tribunales de Casacin, en tres
sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en
contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias
idnticas en casos semejantes;

Requisitos de la jurisprudencia, para que se considere doctrina
legal, en nuestro ordenamiento jurdico, segn la ley de
casacin:
Tres sentencias
uniformes y no
interrumpidas.
Que lo resuelto
sea sobre
materias
idnticas.
Que lo resuelto
sea en casos
semejantes.
Art. 588, 1 (2) Cdigo de Trabajo
El recurso por infraccin de ley o de doctrina legal
tendr lugar cuando:
1) Cuando el fallo contenga violacin, interpretacin
errnea o aplicacin indebida de leyes o de
doctrinas legales aplicables al caso.
Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia
establecida por los tribunales de casacin en cinco
sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en
contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias
idnticas en casos semejantes.
Proceso consuetudinario
La costumbre

Es la fuente ms antigua del Derecho, que precede
a los sistemas escritos.
La convivencia social es la generadora de las normas
jurdicas consuetudinarias.
La costumbre jurdica es la repeticin de conducta
en interferencia intersubjetiva .
(Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova)
La costumbre jurdica
Es una norma jurdica creada a partir de la
convivencia social, cuando se observa una conducta
en forma generalizada y constante a travs del
tiempo, llegando los miembros de la sociedad al
convencimiento que dicha conducta es obligatoria.
Objetivo o material
Elementos y
Subjetivo o espiritual

Elementos de la costumbre
(Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova)

Elemento objetivo o material (inveterata consuetudo):
La prctica repetida de una conducta durante un tiempo
suficientemente prolongado.

Elemento subjetivo o espiritual (opinio juris seu
necesitatis):
El convencimiento de que aquello debe hacerse, de que
es jurdicamente obligatorio, porque no depende del
arbitrio subjetivo, sino que es exigible por los dems.
Art. 24 CTr.


La costumbre. Clases.
La costumbre, en relacin a la ley, permite una
clasificacin de aquella en tres clases:

1. Costumbre delegante (secundum legem);
2. Costumbre delegada (praeter legem) o costumbre
supletoria; y
3. Costumbre derogatoria (contra legem)
Costumbre delegante
(secundum legem)
Cuando a partir de la existencia de la costumbre,
una autoridad crea una norma legislada.
Ejemplos:
Las Constituciones de Derecho consuetudinario
que contienen normas creadas a partir del
Derecho consuetudinario;
El derecho interno creado por los Estados a partir
del ius cogen, o sea, la costumbre internacional
aceptada por los Estados.
Costumbre delegada o costumbre
supletoria (praeter legem)

Cuando la ley por no regular una materia se
remite a la costumbre.
Art. 2 Cdigo Civil
Art. 24 Cdigo de Trabajo
Art. 1 Cdigo de Comercio

Costumbre derogatoria
(contra legem)

Son las costumbre jurdicas que regulan
conductas que llevan al no cumplimiento de
obligaciones establecidas en la ley, o a
desarrollar conductas contrarias a lo
establecido en la ley.
Ej. Art. 53 Ley de Notariado: Se genera un
desuso de la norma: desuetudo.
Doctrina
Es el conjunto de teoras y estudios cientficos
referidos a la interpretacin del derecho positivo,
para su justa aplicacin.
(Abelardo Torr)


Definicin limitada al estudio de la interpretacin del
derecho positivo.

Doctrina
La opinin, las teoras resultantes del estudio cientfico de un
tema jurdico.

Estas corrientes de pensamiento muchas veces generan la
creacin de normas jurdicas legisladas o jurisprudenciales.

Se le considera fuente formal del derecho, cuando el mismo
ordenamiento jurdico ha previsto su aplicacin para crear
normas jurdicas individualizadas. (A. Torr). Art. 418 CTr.

Normas individualizadas: sentencias, contratos
y
actos unilaterales de voluntad

Son fuente de creacin normativa

Al individualizar y concretar a casos especficos
normas jurdicas generales y abstractas, generan
para las partes involucradas, derechos u
obligaciones que no existan previamente.
(Leonel Pereznieto Castro)