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ASPECTOS LEGALES DE LA

CONSTRUCCIN
2014-2
Renzo Seminario Crdova
Clase 6

TEMAS RELACIONADOS A LA EJECUCIN DE PROYECTOS A


PARTIR DE UN ENFOQUE PRCTICO:
La relacin entre los riesgos y el Equilibrio Econmico
Financiero (EEF).
Gestin de Riesgos en los Contratos de Construccin.
Mecanismos de gestin contractual de riesgos.
Casos prcticos.

La relacin entre los riesgos y el EEF

LOS RIESGOS Y EL EQUILIBRIO ECONMICO FINANCIERO

EXPEDIENTE
TCNICO

SECUENCIA
CONSTRUCTIVA

PRECIO
PLAZO

EL EQUILIBRIO ECONMICO FINANCIERO


ORIGEN:
Comienzos del Siglo XX: Fallo del Consejo de Estado Francs conocido como
Compagnie Francaise des Tramways (21 de marzo de 1910):
Len Blum, comisario de gobierno, en el referido Fallo seal: ()es de la
esencia misma de todo contrato de concesin el buscar y realizar, en la medida
de lo posible, una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario
y las obligaciones que le son impuestas. () En todo contrato de concesin
est implicada como un clculo la honesta equivalencia entre lo que se concede
al concesionario y lo que se le exige. Es lo que se llama la equivalencia
comercial, la ecuacin financiera del contrato de concesin.
[Puede verse en: USLENGHI, Alejando Juan. Contratos Administrativos.
Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho]

EL EQUILIBRIO ECONMICO FINANCIERO


DOCTRINA:
() el derecho genrico del co-contratante de la
Administracin a que se salvaguarde la ecuacin
econmico financiera del contrato se traduce en el
derecho especifico a obtener las pertinentes
compensaciones cuando el equilibrio que debe existir
entre las prestaciones contractuales se vea alterado
por
circunstancias
sobreviniente
al
perfeccionamiento del vnculo, susceptibles de ser
encuadradas en cualquiera de las causales que les dan
lugar y que sern objetos de revisin en lneas
posteriores.
DIEZ, Horacio.

EL EQUILIBRIO ECONMICO FINANCIERO


REQUISITOS:
La alteracin debe darse por acontecimientos que no puedan ser imputables
a la parte que reclama el restablecimiento.
La alteracin debe darse por acontecimientos posteriores a la presentacin
de la propuesta o la celebracin del contrato.
La alteracin debe ser causada por un lea anormal.
La alteracin debe afectar la economa del contrato de forma grave o
anormal.
Resulta indispensable la concurrencia de todos estos supuestos para considerar
que nos encontramos ante un supuesto que active la aplicacin del principio de
equilibrio econmico financiero y, por ende, exista el deber de restablecimiento de
las condiciones econmicas originales del contrato.
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EL EQUILIBRIO ECONMICO FINANCIERO


APLICACIN NORMATIVA:
DECRETO SUPREMO N 146-2008-EF
Artculo 9.- Procedimiento y causales de renegociacin del contrato de Asociacin
Pblico - Privada.

9.2. () En cualquier caso, las partes procurarn respetar en lo posible la naturaleza


de la APP, las condiciones econmicas y tcnicas contractualmente convenidas y el
equilibrio financiero para ambas partes.
Artculo 10.- Clusulas arbitrales
10.3 De incluirse disposiciones sobre equilibrio econmico-financiero, stas precisarn
que el restablecimiento del mismo ser invocado nicamente en caso ste se vea
significativamente afectado, exclusivamente debido a cambios en las Leyes aplicables,
en la medida que dichos cambios tengan directa relacin con aspectos econmicos
financieros vinculados a la variacin de ingresos o costos asumidos por el
inversionista."
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EL EQUILIBRIO ECONMICO FINANCIERO


EVOLUCIN:

Contrato de
Concesin

Contrato de
Obra con el
Estado

Contrato de
Construccin
entre privados

GESTIN DE RIESGOS EN LOS


CONTRATOS DE CONSTRUCCIN

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RIESGOS
CONTINGENCIAS:
El inversionista (propietario) antes de tomar la decisin de desarrollar un proyecto
de infraestructura, as como el contratista antes de asumir la construccin del
proyecto, necesitarn tener a la vista un anlisis de los riesgos involucrados.

Identificados

Analizados

Asignados

Mitigados

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RIESGOS
ALGUNOS DE LOS RIEGOS TPICOS:
Riesgos
derivados de
deficiencias
del Exp.
Tcnico
Riesgo
Ambiental
y Social

Riesgo
Econmico y
Financiero

PROYECTO

Fuerza Mayor

Riesgo
Poltico

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RIESGO POLTICO
Algn evento poltico no previsto pueda afectar la rentabilidad o resultados
estimados del proyecto.
Actos de gobierno que resultan adversos al proyecto (p.e. cambios en el marco
regulatorio), inestabilidad en el sistema poltico y social, entre otros.

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RIESGOS DERIVADOS DE DEFICIENCIAS DEL EXPEDIENTE


TCNICO
Dficit de productividad
Retrasos
Calidad de obra
Sobre costos

IBA TODO MUY BIEN HASTA QUE SURGIERON


PEQUEAS DISCREPANCIAS ENTRE LA COMISIN
VECINAL DE LA MARGEN OPUESTA Y EL INGENIERO
!Y USTED SABE QUE CARCTER TIENE EL
INGENIERO!

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RIESGO TPICO DEL PROPIETARIO


Elementos determinantes para el sobrecosto
1.

El Expediente Tcnico no debe haber sido


suministrado por el Contratista
2. Los defectos no deben haber podido ser
razonablemente identificables por el Contratista
de acuerdo al contexto y sus obligaciones (si lo
identifico, debi comunicarlo)
3. El defecto debe ser relevante y afectar
plazo/precio
Consecuencia:
El Contratante debe corregir los errores y
asumir sobrecosto / mayor plazo
NOTA: En los contratos con
diseo
a
cargo
del
Contratista, este toma en
mayor o menor parte este
riesgo
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VARIACIN DE CANTIDADES DEL EXPEDIENTE


TCNICO
En Contratos de Obra a Precios Unitarios:
Las variaciones de precio
tpicas son por metrados
mayores a los previstos en
el expediente tcnico.

Obra

Variaciones
por
mayores
metrados

Presupuest
os
adicionales

Existen otras variaciones:


Qu debe ser realmente un Presupuesto
Adicional en los contratos de obra a precios
unitarios?

Efectos del excesivo control previo: Retrasos,


falencias
financieras,
paralizaciones,
disruption.

(i)

Por calidad o tipo de obra


(P.e.:
Reclasificacin
de
materiales
de
corte/excavacin),
(ii) Por adopcin de soluciones
necesarias para culminar la obra
que involucran mayor costo.

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VARIACIN DE CANTIDADES DEL EXP. TCNICO


En los Contratos de Obra a Suma Alzada:
El contrato de obra es a Suma Alzada en
relacin a un proyecto o expediente
determinado, con cantidades determinadas.

Suma Alzada

Relativa

Absoluta

Normas
Peruanas

Variacin de cantidades que no alteran el alcance


del contrato original son asumidas por el
Contratista.

Variacin de cantidades que alteran el alcance original del contrato deben ser
asumidas por el Propietario.

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RIESGO ECONMICO Y FINANCIERO


Cualquier proyecto puede verse afectado por el entorno econmico y
financiero en el que se desarrolla.
Principales contingencias:
Tasas de inters y tipo de cambio
Inflacin
Disponibilidad de fondos.

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RIESGO AMBIENTAL & SOCIAL

Peligro al medio ambiente o a comunidades


locales.
Incumplimiento de normas ambientales
locales.
Incumplimiento de normas internacionales.
Normas de Organismos Multilaterales.
Equator Principles.

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FUERZA MAYOR

Hechos que estn fuera del control de las partes.


Permite a las partes suspender sus obligaciones
contractuales; siempre que no haya sido razonable
prever el evento. Se clasifican de la siguiente manera:
Actos de Dios:
epidemias u otros.

desastres

naturales,

Actos humanos: guerras disturbios.

Actos del Prncipe: riesgos polticos.

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FUERZA MAYOR
Elementos determinantes para fuerza mayor

Evento no imputable a las partes


Evento imprevisible
Fuera del control de las partes
Impide el cumplimiento de la obligacin

Quien soporta las consecuencias?


A quien le fue asignado en el contrato:
Obras pblicas: normalmente el Propietario
(Estado).
Obras privadas: segn lo pactado.

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RIESGOS
Es un hecho: Los RIESGOS cuestan.
No
Mitigar o Eliminar
Costo de
exposicin
Patrimonial

Mitigar o Eliminar
Previsiones
$$$$

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RIESGOS
CUNTO CUESTAN LOS RIESGOS?
Primero considerar
si queremos
costear:

Mecanismos de Prevencin del riesgo

Depende de muchos
factores -aun
considerndolos
todos- usualmente el
costeo no deja de ser
relativo y
especulativo.

Sabemos cuanto cuesta un seguro,


elementos de proteccin, buenos
procesos constructivos, swaps, etc.

Probabilidad e impacto en caso de Ocurrencia .


No sabemos cuanto costarn por que no sabemos si
ocurrirn. Se costea la PROBABILIDAD de su
ocurrencia por el IMPACTO que causaran:
PRIMA POR RIESGO = (PROBABILIDAD ) X (IMPACTO )

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ASIGNACIN DE RIESGOS
El diseo del contrato define quien asume los Riesgos y como se reflejan
en el precio.

(+) Riesgos de negocio asumidos


por el Propietario, se espera
(-) cotizacin del precio
por el Contratista.

Si el Contratista debe asumir (+) riesgos


elevar su precio por que debe
incluir una prima
por riesgo

Si
el contrato
asigna excesivos riesgos al
contratista, es posible que nadie est
dispuesto a asumirlos a precio
aceptable.

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ASIGNACIN DE RIESGOS
Negociacin & Asignacin del Riesgo
La Ley
Establece cierta distribucin
inicial de riesgos

Negociacin
En algunos casos las partes varan
esta asignacin de acuerdo a su
conveniencia buscando el equilibrio
entre precio y distribucin de
riesgos.

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CRITERIOS PARA ASIGNAR LOS RIESGOS EN UN CONTRATO


1. REGLA DE HAND CHEAPEST COST AVOIDER:
A travs del cheapest cost avoider se analiza
cual de las partes se encuentra en la mejor
posicin para manejar, evitar o mitigar un riesgo
del modo ms eficiente.
De esta manera, si una de las partes puede
prever un posible dao a un costo ms bajo que
la multiplicacin del riesgo por la probabilidad
de su ocurrencia deber ser esta quien asuma las
consecuencias sufridas.

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CRITERIOS PARA ASIGNAR LOS RIESGOS EN UN CONTRATO


2. CHEAPEST INSURER:

Mediante este criterio asume las


responsabilidad ante un posible dao
aquella parte que pudo asegurar el riesgo
con la prima ms baja. Es decir, no importa
si caus o no caus el dao o el
incumplimiento, lo que importa es que pudo
haber contratado una prima de seguro para
asegurar el riesgo al menor costo y no lo
hizo.

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CRITERIOS PARA ASIGNAR LOS RIESGOS EN UN CONTRATO


3. SUPERIOR RISK BEARER (DEEP POCKET):
En este caso, mediante el criterio de
superior risk bearer, los riesgos se asignan
a la parte econmicamente ms poderosa.

Cabe sealar que estos criterios son


adoptados por Tribunales al momento de
decidir qu parte debi asumir cierto riesgo
en caso no se haya determinado en el
Contrato.

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