Colisin de principios y

Juicio de Ponderacin

Jorge Baquerizo Minuche

Introduccin
Procesos constitucionales de proteccin de derechos
BOBBIO: En la mayor parte de las situaciones en las que est

en cuestin un derecho, ocurre en cambio que dos derechos

igualmente fundamentales se enfrentan y no se puede proteger
uno incondicionalmente sin hacer inoperante el otro

Pares de derechos constitucionales (ejemplos):

Libertad de expresin y el derecho al honor;

Libertad de informacin y del derecho a la intimidad;
Libertad de empresa y medio ambiente;
Derecho de manifestacin y orden pblico;
Derecho de propiedad y funcin social de la
propiedad;
Presuncin de inocencia y prisin preventiva;

Colisin de principios
Ni podemos subsumir los hechos de forma

absoluta en una disposicin constitucional

(pues de lo contrario el conflicto sera
resuelto en forma mentirosa) Ej. Resolucin
sobre pldora del da despus
Ni podemos aventurarnos a definir cul de
los derechos contrastados sera
jerrquicamente superior, cronolgicamente
anterior o gradualmente especial frente al
otro u otros. Ej. Principio de irretroactividad
de resoluciones del TC (anterior C. Pol.)

Antinomias normativas
Cuando dentro de un mismo sistema jurdico

se imputan consecuencias incompatibles a

las mismas condiciones fcticas... (PRIETO
SANCHS). Esto es, cuando un mismo
presupuesto de hecho soporta orientaciones
incompatibles que no pueden lograrse
simultneamente. Por ejemplo una norma
prohbe lo que otra manda, o permite no
hacer lo que otra ordena, etc.

Antinomias en abstracto
Antinomias en abstracto, internas, o propias del

discurso de validez: Se presentan respecto de las

normas cuyos presupuestos de hecho se
contraponen conceptualmente, ocasionando por
tanto una incompatibilidad segura en cualquier caso
de concurrencia. Ej.: Huelga y servicios pblicos

Anticipadamente se puede tener la certeza de que

una de las leyes contradictorias, o es invlida, o

constituye una regla general que siempre debe ceder
ante la presentacin de la circunstancia de
excepcin.

Antinomias en abstracto (II)

Se presentan mayoritariamente en las reglas,

precisamente por la configuracin cerrada y

completa de los supuestos de hecho de los
que estn compuestas, caracterstica que
permite definir agotadoramente el o los casos
de confrontacin.
Excepcionalmente en los principios. Ej.:
prohibicin de prisin por deudas y otras
obligaciones excepto el caso de pensiones
alimenticias (Art. 66, nm. 29, letra c, de la
CE).

Resolucin de antinomias en abstracto

Clsicos criterios de resolucin de

antinomias:
Jerrquico,
Cronolgico, y
Especialidad

Antinomias en concreto
Antinomias en concreto, tambin llamadas externas,

o propias del discurso de aplicacin: No reflejan

abstractamente ninguna incompatibilidad, ni permiten
conocer por adelantado los presupuestos de
aplicacin, imposibilitando en consecuencia la
deteccin de una regla segura para la solucin de la
antinomia.
Ni es posible determinar exhaustivamente los
supuestos de colisin, ni tampoco establecer criterios
firmes para otorgar el triunfo a una u otra (PRIETO
SANCHS)

Antinomias en concreto (II)

Se presentan mayoritariamente en los

principios, en razn de la ausencia de

condicin de aplicacin (presupuesto de
hecho) o de la configuracin abierta o
fragmentaria del mismo; y muy
particularmente de los derechos
fundamentales plasmados en la Constitucin.

Resolucin de antinomias en concreto

No pueden resolverse con los criterios tradicionales,

porque si mayormente se presentan en los principios

(o pueden reconducirse a una colisin de principios),
entonces:
A) Los principios tienen el mismo rango jerrquico;
B) Tienen el mismo tiempo de vigencia; y,
C) Careciendo de condicin de aplicacin, o teniendo

una tan abierta o fragmentada, no es posible

determinar una regla de excepcin permanente

Resolucin de antinomias en concreto

No admite la elaboracin de una regla de

excepcionalidad constante ni mucho menos

de una declaracin de invalidez de uno de
los principios en conflicto.
Fundamento filosfico: la Constitucin no

establece un sistema de prioridades o

excepciones absolutas entre estas normas.

Las normas constitucionales como

principios
Podra decirse que todas ellas gozan, por as decirlo,

de la misma <<dignidad>> constitucional y que, por

consiguiente, ninguna puede prevalecer a costa de un
sacrificio desproporcionado de las otras (GASCN y
GARCA FIGUEROA)

los principios suelen dar lugar a una perplejidad

entre los juristas: son normas jurdicas que no

siempre obtienen aplicacin efectiva porque su
aplicacin puede ser desplazada (o derrotada) por la
aplicacin de otras. Se ha hablado, en este sentido,
de los principios como normas derrotables
(defeasible) (GASCN y GARCA FIGUEROA)

Pluralismo constitucional
Para que la coexistencia de los principios y valores

sea posible es necesario que pierdan su carcter

absoluto, esto es, la condicin que eventualmente
permitira construir un sistema formal cerrado a partir
de uno slo de ellos. Concebidos en trminos
absolutos, los principios se convertiran rpidamente
en enemigos entre s. Al final, uno se erigira en
soberano sobre todos los dems y slo permitira
desarrollos consecuentes con l. Pero en las
Constituciones pluralistas no cabe que esto sea as.
Los principios y los valores deben ser controlados
para evitar que, adquiriendo carcter absoluto, se
conviertan en tiranos (ZAGREBELSKY)

El derecho dctil
ZAGREBELSKY: La base material de la Constitucin

pluralista debe determinarse en un contexto abierto y

dctil de elementos. Esta es la nica va para que la
existencia de una Constitucin material no se oponga
a la libertad de la dinmica poltica y la competicin
entre propuestas alternativas;
Pensar lo contrario, no slo representa una
manifestacin de soberbia de los juristas, sino que
constituye tambin un riesgo <<holstico>> de
asfixia poltica por saturacin jurdica. La
Constitucin se situara contra la democracia

Los principios como incondicionales

derrotables
Incondicionales: En cuanto son mandatos

categricos, su cumplimiento no est

supeditado a la existencia de determinadas
condiciones (la norma se estructura como un
enunciado dentico, esto es, impone -sin
ms- el deber de adoptar una conducta);

Derrotables: Su eficacia es slo prima facie y

no excluye que puedan ser derrotados en

eventual concurrencia con otros principios.


Considerando
o evaluando
peso o la
Pero,
cmo se
resuelvenel las

importancia de cada una de los principios en

antinomias
en
concreto
(colisiones
el caso concreto, tratando de buscar una
entre
principios?
solucin
armonizadora que optimice su
realizacin (PONDERACIN)

La dimensin de peso y el balance de

los principios
Ponderar: considerar imparcialmente los

aspectos contrapuestos de una cuestin o el

equilibrio entre el peso de dos cosas
(PRIETO SANCHS). Con la finalidad de
resolver un conflicto de principios (derechos,
bienes jurdicos, intereses, etc.) que
suministran justificaciones diferentes y
oponibles al momento de adoptar una
decisin en un caso concreto.

Antesala interpretativa: concordancia

prctica
Principio de <<concordancia prctica>> o praktische

konkordanz: Se trata de encontrar una solucin

armnica o conciliadora entre los principios
contrapuestos.
No se puede preferir una posicin jurdica sobre las
otras, sino que se debe intentar acoger el mximo de
las exigencias formuladas por cada una de ellas.
Ej: El <<fallo de los crucifijos>> del Tribunal
Constitucional Federal Alemn. Por una parte, el
derecho natural de los padres de educar a sus hijos
de acuerdo a sus convicciones; y, por otra, el llamado
encargo educacional del Estado.

Ponderacin:
Se otorga preferencia circunstancial al

principio con mayor valor, importancia o

peso. La cantidad de lesin o de frustracin
de un principio (su peso) no es una magnitud
autnoma, sino que depende de la
satisfaccin o cumplimiento del principio en
pugna; y, a la inversa, el peso de este ltimo
est en funcin del grado de lesin de su
opuesto.

Balance de principios
La operacin de balancear derechos en

concurrencia consiste, mas bien, en

establecer un orden de importancia entre
ellos, haciendo prevalecer a uno sobre el otro
con base en una estimacin especfica para
el caso concreto.
La cuestin se centra en las posibilidades de
establecer -en un caso determinado y
mediante un mtodo especfico- una mtrica
comn que permita medir y comparar
diferentes valores en conflicto (MENDONCA)

 Aun cuando uno de los principios en conflicto deba

prevalecer en el caso concreto, no por ello debe

considerarse al otro como inexistente o no
consagrado.
Bajo ciertas circunstancias uno de los principios
precede en importancia al otro, aunque bajo
circunstancias diferentes la cuestin de la
precedencia puede ser resuelta de manera distinta o
inversa. Esto es, bsicamente, lo que quiere decirse
cuando se afirma que un derecho prevalece sobre
otro (o que pesa ms que otro)

 Los jueces, al ponderar o balancear los

principios en cuestin, determinan cul debe

prevalecer en el caso concreto, cerrando
las condiciones de aplicacin (el mbito de
aplicabilidad) de los principios, pero slo para
el caso que est juzgando; Ya que nada
impide que en otro caso, aunque parecido al
precedente, l u otro juez <<reabra >> el
balance entre los principios y lo resuelva de
manera distinta (COMANDUCCI)

Formacin de jerarquas axiolgicas y

mviles
Jerarqua axiolgica: relacin valorativa establecida

por el intrprete mediante un juicio de valor, por cuyo

resultado un principio desplaza a otro y se torna
aplicable en una causa particular (GUASTINI).
Concomitantemente, es tambin una jerarqua mvil:
el conflicto no queda resuelto de forma estable, de
una vez por todas, haciendo prevalecer sin ms uno
de los principios sobre el otro; toda solucin del
conflicto vale slo para el caso concreto y, por lo
tanto, es imprevisible la solucin del mismo conflicto
en casos futuros (MORESO, Josep Joan).

Objeto de la ponderacin
NO ES conducir a la declaracin de invalidez o a la

formulacin de excepcin permanente de uno de los

principios, sino (conducir) a la preservacin
abstracta de ambos, por ms que inevitablemente en
cada caso de conflicto sea preciso reconocer
primaca a uno u otro (PRIETO S).
el resultado ptimo de un ejercicio de ponderacin
no habra de ser el triunfo aplastante de uno de los
principios, ni siquiera en el caso concreto, sino la
armonizacin de ambos, esto es, la bsqueda de una
solucin intermedia que en puridad no diese
satisfaccin plena a ninguno, sino que procurase la
ms liviana lesin de ambos (PRIETO SANCHS)

Interpretacin constitucional continua

y recproca
La relacin entre las normas constitucionales

no es de independencia o jerarqua, sino de

continuidad y efectos recprocos;
Como no existen jerarquas internas en la
Constitucin, los distintos principios carecen
de un peso autnomo y diferenciado y slo
poseen una vocacin de mxima realizacin
que sea compatible con la mxima
realizacin de los dems (PRIETO).

Ponderacin y argumentacin moral

La ponderacin depende sustancialmente de

juicios de valor, por antonomasia

discrecionales.
No hay cmo negar que personas razonables
puedan discrepar sobre los resultados de la
tcnica ponderativa: no en vano suele
aludirse a ella como juicio de razonabilidad.
Aun as, ello no equivale a transitar por los
predios de la arbitrariedad: metodologa y
exigencias que deben reunir el llamado juicio
de ponderacin.

Test de propocionalidad
Regla de precedencia condicionada: Regla

que establece las condiciones y requisitos

por los cuales un principio debe preceder a
otro de conformidad con las circunstancias
concretas.

Dicha regla debe ser elaborada, verificando

ciertos requisitos de procedencia que vienen

a delimitar la factibilidad de la ponderacin en
cada caso.

A) Existencia de un fin legtimo

La interferencia en la esfera de otro principio

o derecho debe presentar, en primer

trmino, un fin constitucionalmente legtimo
que lo fundamente.
De lo contrario, se advertira la gratuidad de
la medida restrictiva del derecho
fundamental afectado: no existiran trminos
de comparacin o de balance que permitan
siquiera intentar la ponderacin.

B) Idoneidad o adecuacin
Aptitud que debe acreditar la medida

restrictiva o limitativa de un derecho

fundamental, en orden a proteger la
finalidad legtima que supone estar bajo su
respaldo.
De la relacin de consistencia con el bien o
la finalidad legtima que debe subyacer
como primer requisito, se determinar si la
actuacin que afecta un derecho es idnea
o adecuada para tal propsito.

 Si se encuentra que la medida no es idnea para

conseguir su propio fin, se debe excluir la

legitimidad de la intervencin, porque es claro que
al no ser ella relevante para el valor constitucional
que est invocando, se estara afectando o limitando
un derecho fundamental sin lograr nada a cambio.

Este segundo requisito viene a constituir una

extensin del anterior: si la intromisin en la esfera

de un bien constitucional no persigue finalidad alguna
o si se muestra del todo ineficaz para alcanzarla, ello
es una razn para considerarla no justificada
(PRIETO SANCHS)

Ejemplo (ALEXY)
Exigencia legal de demostrar conocimientos tcnicos

especficos para el comercio de mercancas (finalidad de

proteger a los consumidores de los daos econmicos o a la
salud)
La Administracin impone una multa en el especfico caso de la
instalacin de una mquina de tabaco en una barbera, sin
obtener el permiso administrativo prescrito por la ley conforme
esa demostracin. Se sealaba la afectacin de los derechos
de los consumidores,
El Tribunal Constitucional Federal consider a la medida no
idnea. Dicha prueba por dems exorbitante- en nada protega
a los consumidores de eventuales daos; por el contrario,
vulneraba la libertad de profesin y oficio.
Medida inadecuada para conseguir un fin que realmente no se
inmutaba, y por cuya adopcin se vulneraba injustificadamente
un derecho fundamental.

C) Necesidad

La medida cuestionada debe ser, dentro de las

alternativas fcticas posibles, la que menos
gravosa o restrictiva resulte respecto al derecho
fundamental afectado por la intervencin.
Para ello, debe acreditarse que no existe otra
medida que cumpliendo de igual forma con su fin
legtimo, sea ms benigna.
Implica ensayar prospectos de medidas
alternativas, que cumpliendo con el mismo fin o
valor perseguido, pudiesen resultar menos lesivas.
(Argumentacin positiva o prospectiva)

Ejemplo (ALEXY)
Prohibicin de comercializar dulces que, aun

conteniendo cacao en polvo, estuvieran hechos

bsicamente de arroz inflado.
Finalidad: proteger a los consumidores de posibles
errores al comprar chocolates.
El TCF alemn consider que la medida era idnea
para tal fin pero no era necesaria, pues con tan solo
marcar y etiquetar esos productos se poda prevenir
eventuales confusiones (Medida apta pero menos
gravosa para el ejercicio de la libertad de profesin y
oficio)

D) Proporcionalidad en sentido
estricto
Ncleo de la ponderacin (Ley de la

ponderacin);
Demostrar que existe un cierto equilibrio
entre los beneficios que se obtienen con la
medida limitadora o con la conducta de un
particular (que protegen un bien
constitucional o persiguen un fin legtimo) y
los daos o lesiones que de dicha medida o
conducta se derivan para el ejercicio de un
derecho o para la satisfaccin de otro bien o
valor.

Ley de la ponderacin (ALEXY)

Cuanto mayor sea el grado de insatisfaccin o de

detrimento de un derecho o de un principio, mayor

debe ser la importancia de satisfacer el otro
Es decir, cuanto mayor sea la afectacin producida
por la medida o por la conducta en la esfera de un
principio o de un derecho, mayor o ms urgente ha de
ser tambin la necesidad de realizar el principio en
pugna.
TC espaol: [la medida objeto de control debe ser]
proporcionada o equilibrada por derivarse de la
misma ms beneficios o ventajas para el inters
general que perjuicios sobre otros bienes o valores en
conflicto.

Los 3 pasos de la Ley de la

ponderacin
d.1) La intensidad de la intervencin: es

preciso definir el grado de la insatisfaccin o

de afectacin de uno de los principios;
d.2) La importancia de las razones para la
intervencin: se define la importancia de la
satisfaccin del principio que juega en sentido
contrario;
d.3) La justificacin de la intervencin:
Debe definirse si la importancia de la
satisfaccin de principio contrario justifica la
afectacin o la no satisfaccin del otro.

 A partir de las valoraciones realizadas

respecto al (1) grado de afectacin o lesin

de un principio o derecho, del (2) grado de
importancia o urgencia en la satisfaccin de
otro y, finalmente, de (3) las valoraciones de
la justificacin o falta de justificacin de la
medida en cuestin, es que se determina el
peso definitivo que en la causa particular
tienen los principios en concurrencia,
obtenido de la valoracin conjunta y relativa
entre satisfaccin y sacrificio.

La determinacin del grado de

afectacin de los principios en el caso

Los dos primeros

son anlogos,
concreto
(los 2 pasos
primeros
pasos) pues

en ambos casos la operacin consiste en

establecer un grado de afectacin o no
satisfaccin del primer principio- y de
importancia en la satisfaccin del segundo
principio.
Pero, Cmo se arriba a esta determinacin
de grado?

i) Escala tridica (3 intensidades)

Para ALEXY, tal cometido se puede lograr mediante el uso de

una escala tridica o de tres intensidades, en donde el grado de

afectacin de un principio en un caso concreto puede ser
leve, medio o intenso.

Ejemplo: En orden a la proteccin de la salud de los

consumidores de cigarrillos, la obligacin que imponga el

Ministerio de Salud a los productores de tabaco para que
identifiquen claramente las advertencias de los riesgos
naturales que corren los fumadores, constituye una intervencin
(de intensidad) leve en la libertad de profesin y oficio. En
cambio, la prohibicin total de tabaco sera considerada una
intervencin (de intensidad) grave, aun cuando la importancia
de las razones para la intervencin sea alta.

 Ejemplo de BERNAL PULIDO:

La decisin de los padres de una menor de edad que

profesan el culto evanglico, respecto a negarse a
llevarla al hospital para que se le suministre atencin
mdica de emergencia, conlleva una afectacin de la
vida y de la salud de la menor que podra
catalogarse como intensa, dado el peligro de muerte.
Concomitantemente, la satisfaccin de la libertad de
cultos de los padres, que acarreara dicha
permisividad, podra graduarse slo como media o
leve.

ii) Variables contingentes

El peso abstracto de los principios relevantes. A

pesar de que los principios en colisin tengan la misma

jerarqua, en ocasiones uno de ellos puede tener una
mayor importancia en abstracto, de acuerdo con la
concepcin de valores predominante en una sociedad.
Por ejemplo, para algunos autores el derecho a la vida
siempre tendr mayor peso abstracto que otros derechos
fundamentales, pues parten de la consideracin de que
para ejercer cualesquiera de aquellos es necesario vivir.
La jurisprudencia constitucional ecuatoriana ha dicho que
la variable de peso abstracto no es aplicable en el caso

ecuatoriano, y debe ser suprimida de la frmula del peso (SCC

caso 005-2008-AN) Vid. Art. 11, nm 6, Constitucin.

 La seguridad de las apreciaciones empricas que versan

sobre la afectacin que la medida cuestionada en el caso

concreto proyecte sobre los principios relevantes.
Esta variable presupone reconocer el distinto grado de certeza
de las apreciaciones empricas, de cuyas diferencias depende
la asignacin del mayor o menor peso de los principios
contrapuestos.
Ejemplo: Si existe la certeza de que la menor de edad, hija de
los padres evanglicos, morir indefectiblemente de no ser
llevada al hospital, entonces la afectacin del derecho a la vida
ser intenso. Pero si no existe esa certeza, porque los mdicos
no pueden predecir las consecuencias de la falta de tratamiento
hospitalario, el nivel de intensidad de la afectacin del derecho
a la vida ser menor.

Cmo se determina si la satisfaccin

de un principio justifica la afectacin
del
derecho o principio concurrente?
Tercer paso de la Ley de la ponderacin, se
resuelve mediante la frmula del peso
Es una frmula matemtica elaborada por
ALEXY, que pretende justificar, mediante la
asignacin de un determinado valor numrico
a las variables, los resultados de la
prevalencia de un principio sobre otro.

 Esta frmula establece que el peso concreto

de un principio (Pi) en relacin con el

principio contrapuesto (Pj), deriva del
cociente entre, por una parte, el producto de
la importancia del principio Pi, su peso
abstracto y la seguridad de las apreciaciones
empricas concernientes a su importancia y,
por otra parte, el producto de la importancia
del principio Pj, su peso abstracto y la
seguridad de las apreciaciones empricas
concernientes a su importancia.

 Alexy sostiene que es posible atribuir, de forma metafrica, un

valor numrico a las variables de la importancia y del peso

abstracto de los principios, mediante la escala tridica, del
siguiente modo:
leve 2, es decir, 1;
medio 2, es decir, 2; y
grave 2, es decir, 4.

En contraste, a la seguridad de las apreciaciones empricas

puede drsele una expresin cuantitativa de la siguiente forma:
cierto 2, es decir, 1;
plausible 2, es decir, ; y
no evidentemente falso 2 , es decir, .

 La frmula de peso viabiliza la determinacin del

peso concreto de los principios en concurrencia,

de tal suerte que si el peso concreto de uno de
aquellos resulta mayor que el peso concreto del
principio contrapuesto, el caso debe decidirse de
acuerdo con la solucin del principio que es hallado
ms importante en el caso particular (el ms
pesado).
Cuando del resultado de la aplicacin de la frmula
de peso no sea posible determinar el mayor peso de
los principios oponibles en virtud de una situacin de
empate, entran en juego las reglas sobre las cargas
de la argumentacin.

Las cargas de la argumentacin

Robert ALEXY (Teora de los derechos fundamentales),

se explaya en argumentos que fundamentan cargas

argumentativas a favor de la libertad y la igualdad jurdica.
Respecto a la libertad, no hay dudas de que en ciertas
parcelas del ordenamiento jurdico se encuentra
entronizado el principio in dubio pro libertate, acorde al
cual ningn otro principio contrario puede imponerse
sobre ste sin antes invocar razones ms fuertes. En
palabras sencillas los empates deben favorecer a la
libertad y a la igualdad jurdica.
Consecuentemente, si la intervencin en la esfera de
estos derechos encuentra respaldo en principios que no
tienen un mayor peso (o un mismo peso) que aquellos, la
medida resultara desproporcionada.

Ejemplo No.1
Ponderacin entre dos derechos de particulares. El

derecho a la imagen frente al ordenado desenvolvimiento

de la actividad productiva (STC 99/1994 del 11 de Abril)

Un trabajador de una fbrica de jamn ibrico es

despedido por rehusarse a continuar sirviendo como

modelo de varias publicidades comerciales a las que su
empleador lo obligaba para promocionar determinado
producto. En concreto, no deseaba ms que su imagen
sea captada mediante fotografas que mostraban sus
habilidades como cortador de jamn. El trabajador
demand el despedido, pero fue negado en dos
instancias; como consecuencia de ello, recurre en amparo
ante el Tribunal Constitucional espaol.

Ejemplo No.2
Ponderacin entre un derecho individual y un bien

colectivo. El derecho a la intimidad corporal frente a

la seguridad en las crceles (STC 57/1994, del 28 de
Febrero)
Un recluso penitenciario es sancionado por no
obedecer la orden de desnudarse y realizar flexiones
ante un funcionario del centro carcelario, como
medio de registro tendiente a evitar la introduccin
de objetos peligrosos o sustancias estupefacientes
en la crcel. El reo impugna la sancin en sede
administrativa y en sede jurisdiccional sin resultados
positivos. Recurre ante el Tribunal Constitucional
mediante amparo.

Ejemplo No. 3
Ponderacin entre un bien colectivo y derechos de

los ciudadanos, resuelta por la jurisdiccin

contencioso administrativa. La seguridad del
Estado frente al derecho a la tutela judicial efectiva
(STS del 4 de abril de 1997 Ar. 4513)
Durante la instruccin de la etapa del sumario en un
proceso penal iniciado por delito de asesinato, un
juez solicita al Estado que se desclasifique
determinados documentos. El Consejo de Ministros
no accede a tal peticin, fundndose en el principio
de seguridad del Estado. El Acuerdo que contiene la
negativa es impugnado ante la Sala 3ra. del Tribunal
Supremo espaol.

Los resultados de la ponderacin.

Ponderacin y Subsuncin.
Razonamiento jurdico en la subsuncin y en la

ponderacin
Antes de ponderar, es imprescindible constatar que
en el caso concreto existen al menos dos principios
en tensin que concurren en forma contrapuesta, con
lo cual se ejerce un tipo de subsuncin.
Por ejemplo, para decir que una pena es
desproporcionada por representar un lmite excesivo
o no justificado al ejercicio de un derecho, antes es
preciso que el caso enjuiciado pueda ser subsumido
no una, sino dos veces: en el tipo penal y en el
derecho fundamental (PRIETO SANCHS)

 En segundo trmino, la subsuncin es del todo evidente

cuando despus de obtener el resultado del juicio de

ponderacin, es necesario aplicar la regla de precedencia o
prevalencia condicionada como la premisa normativa de un
esquema subsuntivo para el caso particular que se ha
resuelto, en orden a culminar el proceso de aplicacin del
Derecho.
La ponderacin viene a ser considerada como el paso
intermedio entre la declaracin de relevancia de dos
principios en conflicto para regular prima facie un cierto caso,
y la construccin de una regla para regular en definitiva ese
caso (PRIETO SANCHS)
La subsuncin es el ideal de la ponderacin y la ponderacin
es la realidad de la subsuncin (GARCA FIGUEROA)

Conclusiones
Cambio de concepcin constitucional

dominante: de la interpretacin de la propia

prctica constitucional;
El juicio de ponderacin podr introducirse
en la prctica cuando nos percatemos que
los derechos no son ilimitados ni absolutos,
y que la forma de solucionar las tensiones
entre aquellos no es la misma que se
predica comnmente respecto a las reglas.

 Los casos de tensin entre derechos son casos

difciles, cuya resolucin supone una alta dosis de

discrecin judicial.
No obstante, aunque la discrecin suponga la
ausencia de una respuesta jurdica unvoca para la
resolucin de un determinado supuesto, la
ponderacin se sujeta a estndares de racionalidad y
justicia a la luz de los cuales se aprecian y sopesan
las consecuencias de la eleccin.
La tcnica ponderativa supone, pues, un loable
esfuerzo de racionalizacin de las operaciones de
interpretacin constitucional

 No se puede ponderar sin interpretar.

Dado que en la formulacin de los principios

aparecen expresiones de significado abierto o
impreciso, su utilizacin requiere, naturalmente, una
labor de interpretacin; aun ms si se acepta una
concepcin de la ponderacin como la de Alexy, en la
que no cabe duda que expresiones como "peso
abstracto" o "afectacin grave", necesitan tambin
ser interpretadas.
La ponderacin, luego, es un esquema que envuelve
diversos momentos interpretativos

 El empleo del juicio de ponderacin presupone

una visin abierta y pluralista que no conoce de

jerarquas o absolutismos en el catlogo de bienes,
valores y derechos constitucionales.
Slo de esta forma se puede dimensionar
correctamente la finalidad de la ponderacin, que no
es la imposicin o la sublimacin de uno de los
principios en concurrencia, sino la armonizacin de
aquellos mediante el menor grado de lesin o
afectacin posibles.
La pluralidad de los principios y la ausencia de una
jerarqua formal entre ellos hace que no pueda existir
una ciencia sobre su articulacin, sino una prudencia
en su ponderacin.

 Los conflictos de principios ya no pueden seguir siendo

resueltos por los jueces mediante el silogismo racionalista

propio de la primera mitad del siglo pasado.
NO se puede olvidar la existencia del o los principios en
tensin, sometiendo los hechos as imprecisos a la
tradicional subsuncin; ni se puede reconoce la
concurrencia del derecho o principio contrapuesto, pero
sublimndolo en razn del falso pero declarado
absolutismo del principio contrario.
ZAGREBELSKY: Ineludible llamada a los operadores
jurdicos para que empleen la prudencia necesaria de
quien debe hacer vivir al Derecho sin embalsamarlo, pero
tampoco hacindolo absoluto como un fetiche