EL DERECHO

INDIANO
Abog. Rosemarie Yui Orbegozo

DENOMINACIN
Es el conjunto de normas jurdicas
elaborada tanto en Espaa como en las
Indias, teniendo como base el Derecho
Castellano mas algunas costumbres
econmicas y sociales indgenas que no
se
opusieron
o
estuvieron
en
contradiccin
con
la
poltica
del
conquistador, de la religin cristiano
catlico,
contra
las
costumbres
castellanas y fundamentalmente, contra
el sistema jurdico peninsular, que

Los primeros pasos del Derecho Indiano

aparecen
antes
de
producirse
el
descubrimiento de las nuevas tierras.
Estn las capitulaciones suscritas en el
campamento de Santa Fe, frente a
Granada, por lo Reyes Catlicos y Colon el
17 de abril de 1942 como era natural,
dichas normas descansaron sobre la
legislacin vigente en Castilla y en buena
parte sobre los principios del Derecho
Comn, considerado como la razn escrita
de la Cristiandad.

De acuerdo con la concepcin poltica de la cristiandad se

reconoci la personalidad en la esfera internacional a los
principados, seoros ciudades de la India, a los que se
atribua el deseo de convertirse al Cristianismo, y para
ellos dieron los reyes catlicos cartas a Colon para que
solicitase su amistad y alianza.

Autoridad que el rey

ejerca all, segn la
frmula
de
la
delegacin, por medio
de un virrey. Por lo
dems la organizacin
de los nuevos territorios
deba
ser
en
todo
exactamente como la
de Castilla

la peticin de los Reyes Catlicos al papa de la soberana de las tierras ya

descubiertas por Colon y las por descubrir por adelante.
Materia de reflexin y anlisis en esta materia son los cinco puntos bsicos
de las Capitulaciones de Santa Fe:
Colon,

sus herederos y sucesores ostentaran el ttulo de Almirante de todas

las tierras por descubrir.

Llevar

tambin el ttulo de Virrey y Gobernador de las tierras descubiertas,

con el privilegio adicional de proponer tres personas para su gobierno: los
reyes elegiran una de las tres.

Participacin,

en una octava parte, en el equipamiento de los barcos

expedicionarios, con la contrapartida de una participacin igual en las
ganancias que se derivaran de la utilizacin de esos barcos.

Una

participacin adicional de una dcima parte en las riquezas y

mercaderas que se obtuvieron, una vez deducido e costo necesario para
obtenerlas.

Otorgamiento

para el su teniente del derecho a actuar como juez en todo

los pleitos que se suscitaran en aquellas tierras.

Se entiende por Derecho Indiano, el conjunto de

normas jurdicas vigentes en Amrica durante la
dominacin espaola. Cabe distinguir:

El derecho indgena, que el colonizador

espaol respeta en su vigencia, siempre que
no se oponga a la religin catlica y a las
nuevas normas imperantes.

El derecho especial para indias, que

comprende
las
normas
jurdicas
que
expresamente se han dictado para Amrica y
que se manifiestan fundamentalmente a
travs de la ley y de la costumbre, y,

El Derecho de Castilla, que adquiere

vigencia en Amrica con carcter
subsidiario. Bajo el reinado de Fernando
e Isabel se inicia el descubrimiento y
colonizacin de Amrica, hecho que
hace de Espaa la primera potencia del
orbe. Mxico en Amrica del Norte y
Per en el sur, constituirn los dos
grandes ncleos continentales del
podero hispnico en el Nuevo Mundo.

LAS BULAS ALEJANDRINAS

Las Bulas del Papa Espaol
ALEJANDRO VI por las que
se otorga a los Reyes
Catlicos y a sus sucesores
en Castilla y Len Las
tierras descubiertas que se
encontraban en el occidente
de una lnea imaginaria que
pasara a cien leguas al
oeste de las islas Azores y
del Cabo Verde.

Tres son las bulas que constituyen a

juicio de la monarqua, el titulo
supremo de la monarqua a las Indias:
PRIMERA:

del 3 de mayo de 1493 y

es conocida como la Bula Inter.
Coetare que concedi a los Reyes
Catlicos y a los de Castilla y a sus
sucesores, el dominio de las Indias
descubiertas y por descubrirse al
occidente que no se encontraren
sujetas al dominio cristiano.

 SEGUNDA:

El 4 de mayo de 1493, el
Papa Alejandro VI extendi otra Bula
Inter,
Coetare
que
otorgo
a
perpetuidad por el papado a favor de
los Reyes Castilla y Len y sus
sucesores territorios de todas las
Indias, las islas y la fuerza firme por
descubrirse al occidente, a medio da
y septentrin desde su meridiano
que desde un polo al otro pasase
cien leguas al occidente, de las islas
azores y Cabo Verde que hasta la
navidad del ao 1492 no hubieran
sido posedas por otro prncipe
cristiano

 TERCERA:

el PAPA ALEJANDRINO VI dicto otras Bulas

ms: la eximie Devotionis del 3 de mayo de 1493 que
confiri privilegios a los monarcas de Castilla, iguales a
los que gozaban los monarcas portugueses en Guinea y
las Islas Orientales.

 CUARTA: La Bula Papal fue el 25

de setiembre de 1493 y es ms
amplia
que
las
anteriores,
completndolas en su contenido.
Es conocido como la Dudum
Liquidem, concedindose a los
Reyes Catlicos las tierras que
se descubran por sus capitanes
en las Indias del occidente y
medio da sobre las que no
existan
dominio
de
otros
prncipes
cristianos,
no
excluyendo de su mbito las
Indias asiticas.

Sobre la naturaleza jurdica de las Bulas Alejandrinas se han

elaborado diversas teoras:
a)

La tesis de que las referidas Bulas de Alejandro VI constituyeron

fallos arbitrales que solucionaron el problema surgido entre las
monarquas de Castilla y Portugal con motivo de los
descubrimiento de los territorios en el nuevo continente.

b)

La teora de que las Bulas Alajendrinas fueron una donacin del

papado que naci sin gestin alguna de los Estados beneficiados
por ellas.

c)

El argumento de que estas Bulas constituyeron un acto especial

de soberana del Papa o la prolongacin de una prctica medieval
como haban sido las Bulas dictadas el 8 de enero de 1456 de
Calixto III entendiendo los derechos de los portugueses a terrae
et loca ultra illam meridionelem plagani ul que ad Indios acquisita
et acquiremla.

LAS LEYES DE BURGOS LAS NUEVAS

LEYES DE 1542
El 14 de diciembre del ao 1511 en el templo de
la iglesia mayor en la ciudad de Santo Domingo
el sacerdote de la orden dominica fray ANTONIO
DE MONTESINOS, predico el Evangelio recogiendo
las palabras de San Juan Bautista sobre la
penitencia y para condenar la actitud abusiva y el
maltrato fsico y moral de los espaoles contra
los aborgenes y la explotacin de ellos. Las
palabras de Yo soy la voz que clama en el
desierto y que los espaoles estaban en
pecado mortal por explotar a los indios.

El espaol Gins de Seplveda haba sostenido

que los aborgenes eran seres intermedios entre
el hombre y las bestias y deba dominrseles,
pues han nacido para ser mandados y se resisten
hay que ir a la guerra contra ellos. Sigui
Seplveda la huella de la teora aristotlica sobre
la servidumbre natural de algunas personas.
Comparo al indio con el mono mejor que con el
hombre incapaz de adquirir derecho polticos.
De otro lado, De las Casas sostuvo la capacidad
civil plena de los aborgenes, as como su virtud
excelsa, rehabilitando al indio como sujeto capaz
y as se recogi en el libro VI de la recopilacin
General de las Leyes de los Reinos de Indias de
1680.

En el ao 1512 una junta efectuada en Burgos expidi un conjunto

de 35 leyes a favor de los aborgenes, dictadas el 21 de diciembre
de ese ao.
Llego a realizarse una segunda junta complementaria en Valladolid
el 28 de julio de 1513.
De estas deliberaciones en mas de 20 sesiones con intervencin
de telogos y consejeros reales resultaron varios presupuestos
fundamentales;:

los aborgenes son seres libres y deben ser instruidos en la fe

cristiana.

Se les puede compeler a trabajar pero esta obligacin no debe

impedir su instruccin.

A los aborgenes se les debe dar buen trato y proveer de casa y

de hacienda propia y de tiempo para que puedan labrar y tener.

Que los indios deben tener comunicacin con los pobladores

para su instruccin y se les debe dar un salario conveniente por
su trabajo.

Estas juntas organizadas en Burgos originaron, en

consecuencia las leyes promulgadas el 21 de diciembre de
1512 que fueron comunicadas a las indias el 23 de enero
de 1513. Reciben la denominacin de Leyes de Burgos.
Estas leyes tuvieron la importancia de constituir las
primeras disposiciones legales integrales dictadas a favor
de los aborgenes haciendo benvolo su trato, no obstante
que sancionaron el injusto sistema de los repartimientos,
sealndose la cantidad de naturales en cada encomienda
entre un mximo de 150 y un mnimo de 40 Bartolom de
las Casas se convirti en enemigo acrrimo de las leyes de
Burgos. La norma complementaria de 1513 estableci que
una vez cumplido el ciclo de su adoctrinamiento e ingreso
a la civilizacin por su contacto con los espaoles, podan
regirse libremente como personas capaces para vivir y
morir como vasallos de la monarqua castellana.

Surgieron una serie de disposiciones jurdicas :

Real cedula de 1525, se fij la cuanta de los pleitos;.

Otra de 1525 trato sobre el registro de oro y plata

transportada de indias en los sitios de donde procede.

La de 1529 instruyendo a Francisco Pizarro la forma de

ejecutar la conquista del Per;.

La de 1530 es la carta autorizando a otorgar cargos de

alguaciles y regidores a los indios en su propia
repblica,.

La cedula de 1530 trata sobre la regulacin de buen

trato a los indgenas y el discernimiento de cargo de
protector de indios, entre otros dispositivos.

En 1555 se declar que es aplicable el derecho indgena

prehispnico que no sea contrario a la religin catlica.

Las Nuevas Leyes de 1542-1543 (cuarenta en

nmero que corresponden a 1542 y solo seis a 1543)
fueron preparadas por otras juntas y en ellas aparece:

La organizacin del Consejo de Indias y la ereccin

del Virreinato del Per.

La imparcialidad de los consejeros.

La prohibicin de recomendaciones;.

El juicio de residencia a los oidores;.

Las visitas a las provincias y la proteccin del indio.

Se prohibi en el texto de las Nuevas Leyes la creacin

de nuevas encomiendas y las que corresponda a los
virreyes, gobernadores, oficios de justicia, de la real
hacienda y del clero secular.
Llego a fijarse el postulado de buen trato a los indios
castigndose a quien mate, hieran injuriase algn indio.
La aplicacin de las Nuevas Leyes no fue posible por las
rebeliones peruanas de los encomenderos. Esta rebelda
contra las nuevas leyes origino la real provisin de 20 de
octubre de 1545 que revoco las disposiciones de las
nuevas leyes que prohiba la encomienda de los indios a
la muerte del encomendero.
Las encomiendas volvieron a tener carcter hereditario y
fue consolidado este rgimen de esclavitud humana.

En 1550 tuvo lugar la clebre polmica

entre Bartolom de las Casas y Gins
de Seplveda a favor y en contra del
indio
como
se
ha
referido
anteriormente. La victoria correspondi
al primero que involucro una postura
cristiana reconocindose al indio como
hombre capaz de ser titular del
derecho de propiedad y capaz de
ejercer derechos polticos.

LA LITERATURA JURIDICA
El estudio del Derecho que se haca en las universidades origin la
redaccin de algunas obras meritorias de doctrina jurdica.
JUAN DE MATIENZO, nacido en
Espaa y oidor en Charcas, colaboro
con el Virrey Francisco. De Toledo
en la redaccin de las clebres
ordenanzas del Per en la segunda
mitad del s. XVI y fue autor de una
obra titulada Gobierno del Per,
en la que se trata del rgimen
administrativo y social de este pas.
El manuscrito de esta obra se
guarda en el museo Britnico.

POLO DE ONDEGARDO,
jurista tambin de la
corte
del
Rey
de
Francisco de Toledo ya
autor entre otras obras,
de una relacin de los
fundamentos
acerca
del notable dao que
resulta de no guardar a
los indios sus fueros.

CASTILLO DE BOVADILLA,
autor de una obra muy
importante para el estudio
del
derecho
pblico
colonial titulada practica
para
corregidores
y
seores de vasallos en
tiempo de paz y de
guerra,
publicada
en
Salamanca en 1585.

GASPAR
DE
ESCALONA
AGERO, condiscpulo de
Len
Pinelo
en
la
universidad de San Marcos
de Lima y autor de un
estudio titulado Tratado
de las apelaciones del
gobierno del Per, en el
cual examina los casos en
que se poda apelar ante la
audiencia en resoluciones
de gobierno-puro; nudo o
mero
gobierno-dictadas
por los virreyes.

FRAY TOMAS DE MERCADO, uno

de
los
mercantilistas
ms
eminentes de la ciencia jurdica
espaola del siglo XVI, autor de
una obra fundamental titulada
Summa de tratos y contratos
editada en Sevilla en 1587.

BARTOLOME
DE
ALBORNOZ,
mercantilista tambin del siglo XVI
autor de una obra titulada Arte de los
contratos impresa en Valencia en
1573. Esta obra no alcanza la densidad
doctrinal de la Summa de tratos y
contratos de Mercado ni esta animada
de tan elevado sentido moral, pero es
de una gran utilidad para el mejor
conocimiento de la practica jurdicomercantil imperante en la poca, tanto
en Espaa como en las Indias.

JUAN DE HEVIA DE BOLAOS,

procesalista muy destacado y
autor de una Curia Philipica
impresa en Lima en 1603;
oriundo de Asturias, el mismo
imprime en Lima, en 1617 el
mas fundamental tratado de
derecho comercial aparecido en
las
indias:
Laberinto
del
comercio terrestre y naval.

JUAN DE SOLORZANO PEREYRA,

jurista del siglo XVII, que sin disputa
puede ser presentado como el
tratadista ms eminente del derecho
indiano,
su
obra
fundamental
titulada
De
indiarum
iurre
disputationes: sive de justa indiarum
Occidentalium
inquisitione
fue
impresa en Madrid en 1629. Esta
obra sirvi de base
a su
conocidsima
Poltica
Indiana
impresa tambin en Madrid en 1646.

F. SALAGADO DE SOMOZA,
Mercantilista del siglo XVII autor
de una obra importante titulada
la
Labyrintus
creditorum,
impresa en Lyon en 1672.

J. DE VEITIA LINAJE, funcionario

de la casa de contratacin de
Sevilla y autor de una obra muy
conocida y estimable, titulada
Norte de contratacin de las
Indias Occidentales, impreso en
Sevilla en 1671.

LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INDIANO

El rey el nico poder legislativo para Amrica.

El monarca en la prctica asociaba a su

funcin legislativa otros organismos, pero
siempre de exclusiva vigencia para las Indias
y libres de toda intervencin de autoridades
propiamente peninsulares.

La suprema autoridad legisladora con

radicacin en la metrpoli, era el Consejo de
Indias y las autoridades Legislativas con sede
en Amrica eran principalmente los virreyes.

Aunque la distancia entorpeca la labor legislativa

metropolitana, de un lado ascendan a la corte los
informes de los funcionarios de la corona en Indias, y
del otro las peticiones o quejas de la comunidad o
republica a travs de los cabildos, de sus
procuradores en la corte o de la simple
correspondencia de particulares al rey.
El enorme empeo de los monarcas, desde los
primeros aos de la conquista, por asegurar la libre
expresin de sus sbditos de ultramar y garantizar la
seguridad de su correspondencia. Es por ello que el
rey y el consejo de indias contaban con antecedentes
valiosos recibidos de la vida pblica o privada para
redactar las leyes que regan en ultramar.

CARACTERISTICAS Y VIGENCIA
DE LA LEY DE INDIAS

Las leyes de origen metropolitano se dirigan ordinariamente a

las autoridades civiles y religiosas en varias copias. Cuando
era de inters general a veces se las imprima y otras se
pregonaba en plazas y mercados con concurrencia del
escribano.

Cuando la ley se diriga a un particular este deba presentarlas

a las autoridades para su obediencia.

Las autoridades que reciban una ley metropolitana deban, por

un formalismo, prestarle acatamiento; el funcionario tomaba la
ley, la besaba y la colocaba sobre su cabeza, diciendo que la
acataba como venida de su seor natural.

Aunque la autoridades estaban gravemente obligadas al

cumplimiento de las leyes, tanto la doctrina como la
legislacin castellana y las indias, contemplaban
algunas excepciones.

La mayor parte de la legislacin indiana se refiere al

derecho pblico.

El derecho privado cuenta con escasas disposiciones,

casi todas de tipo casustico, es decir destinadas a
resolver casos concretos.

La voluntad de la corona espaola de proteger a los indgenas

y de incorporarlos a la civilizacin cristiana se mantienen
inalterables.

El profesor Edouard Gaylord Bourne, de la Universidad de Yale

califica a la Recopilacin de Indias de 1680 como un cdigo
en el que : a pesar de notables insuficiencias en punto a
finanzas y a pesar de graves desacuerdos con las ideas
modernas, por su amplio espritu humanitario y de proteccin
a favor de los sbditos americanos del rey, encierran un valor
mucho ms grande que todo lo que se ha hecho en las
colonias inglesas o francesas en el mismo orden.

LAS FUENTES DIRECTAS DEL

DERECHO INDIANO

LA LEY
1. Derecho Legislado.- Est formado por:
a) por los grandes textos de recopilaciones, constituciones y cdigos;.
b) por leyes aisladas incluyendo las que tienen valor local o casustica.
c) Por los decretos, reglamentos, ordenanzas, etc.
El derecho legislado indiano emana de diversas autoridades e instituciones:
El Rey, El Consejo de Indias, Los Virreyes, Los Cabildos, Las Audiencias, los
Gobernadores, presidentes, corregidores, etc. Los documentos del derecho
indiano tomaron distintos nombres. Cabe destacar diferencias entre ellos:
La Real Cedula.- era un despacho expedido por alguno de los consejos, en que se
tomaba alguna determinacin o se provea alguna peticin de parte. En cuanto a su
forma, deba ser rubricada por el Rey y el ministro del consejo correspondiente y
refrendada por el secretario.

La pragmtica sancin.- Se llamaba as aquellas decisiones con

fuerza general de ley general que tena por objeto reformar algn
dao o abuso.
El Real Decreto.- Reciba este nombre una orden rubricada por el
rey, en que participaba una resolucin suya a organismos dentro
de la corte o a algunos de sus ministros.
La Real Resolucin.- Consista en la determinacin de que el Rey
tomaba en algn caso que se someta a consideracin.

 La

Real Orden.- Se conoca con este nombre una disposicin de un

ministro del rey expedida a su nombre.

Las

Cedulas, Cartas u Orden Circular.- era toda orden que se

expedia para una o varias provincias.

Los

Estatutos, Ordenanzas y Constituciones.- Eran aquellas normas

que establecen los consejos, juntas, colegios y otros organismos
para su mejor gobierno. Los virreyes, presidentes y otras
autoridades regionales y locales, tambin dictaban Ordenanzas.

En las primeras pocas del derecho indiano tuvieron gran

importancia las capitulaciones y los asientos y cabe considerarlos
como derecho legislativo.

LA COSTUMBRE
Puede ser indgena o criolla:

Por lo que atae al derecho consuetudinario indgena La Recopilacin de

Indias (ley 4, ttulo I, libro II) dispone que se guarden las leyes y las
costumbres indgenas que no se opongan a la religin y a las leyes
espaolas vigentes. Ya en la tasa de Gamboa de 1580 se haba contemplado
para Chile una disposicin anloga. La ordenanza de intendentes que se
aplica en Chile desde 1786, respeta asimismo el derecho de los indios de
elegir cada ao en los pueblos cabeceras sus propias autoridades.

Cabe destacar el proceso de recepcin en el derecho indiano de

instituciones tpicamente indgenas como las cajas de comunidad, el
contrato de yanaconaje, la mita o el trabajo por turnos y el aprovechamiento
de la organizacin incaica, en tiempos del virrey del Per Francisco de
Toledo, al servicio de la administracin espaola.

Se estim la costumbre criolla fuente de derecho, distinguindose:

a) La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los casos no
previsto por esta ltima;
b) La costumbre segn la ley; que era la que pona en ejecucin la
ley y en algunos casos interpretaba y fijaba su sentido; y,
c) La costumbre contra ley, que no admita la ley escrita o despus
de admitirla la derogaba insensiblemente por actos contrarios a ella.
Juan de Hervia Bolaos en su Cuarta Philipica reconoce el valor a
la costumbre contra la ley, siempre que se probare su uso reiterado
e interrumpido por diez aos entre presentes y veinte entre
ausentes y que se trate de una costumbre afirmativa, es decir, de
una cosa. La costumbre contra Derecho Cannico requiere 40 aos.

LA JURISPRUDENCIA
Poda ser terica o judicial

Las obras de los juristas indianos como Len Pinelo, Solorzano

Pereira, Hevia Bolaos, fueron invocados con frecuencia en los
estrados. Sobre ellos se hablara nuevamente al tratar la literatura
jurdica.

En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella es en las Indias

de tal importancia que alteran con frecuencia a la legislacin
vigente, creando as un nuevo derecho. Este derecho vivo, en
contraposicin al terico de la ley, es aun materia de estudio y de
su pleno conocimiento y no de la simple compulsa de las leyes
escritas depender la captacin de la realidad jurdica indiana.

LAS FUENTES INDIRECTAS DEL

DERECHO INDIANO
Las fuentes indirectas de derecho indiano, son de dos
clases:
1.

Generales.- pertenece a la legislacin propia de

Castilla que rige en Indias como derecho supletorio por
disposicin expresa de Carlos I y Felipe II, reiterada en
la recopilacin de Indias.

2. Especiales.- establece el siguiente orden de prelacin:

a. Las leyes propias de la recopilacin.

b. Las cedulas, ordenanzas y provisiones dictadas
con anterioridad a la recopilacin ya derogadas
por estas.
c. Las leyes de Castilla, de acuerdo con lo dispuesto
por las Leyes de Toro.

Fuentes indirectas especiales.- aquellas leyes de Castilla

referentes a determinadas ramas del derecho que
rigieron en Amrica por mandato directo. Esto ocurre en
el derecho comercial donde se ordena aplicar, fuera del
reglamento del Comercio Libre y de las cedulas de
ereccin de los diversos tribunales del Consulado, las
Ordenanzas de Bilbao, redactadas primitivamente para
la villa de ese nombre y cuyo proceso de elaboracin
iniciado en 1511, termina en 1737.

Asimismo el derecho de minas se aplica en Amrica

como Legislacin supletoria: las ordenanzas de
Briviesca de 1387, las Ordenanzas de Valladolid de
1559, la Pragmtica de Madrid de 1563 y las
Ordenanzas de San Lorenzo o del Nuevo Cuaderno de
1584. Por ltimo se extiende asimismo la vigencia para
las Indias de las Ordenanzas militares y navales.

ORDEN DE PROTECCION DEL DERECHO

DE INDIAS
Los tratadistas indianos establecieron las siguientes
reglas bsicas de aplicacin del derecho en Indias:
a)

el derecho natural prima sobre el positivo.

b)

la costumbre, de acuerdo a ciertos requisitos, prima

sobre la ley;.

c)

la ley posterior corrige la anterior.

d)

la ley dictada para un caso se extiende a los anlogos;.

e)

la ley especial prima sobre el general.

A falta de disposiciones especialsimas se aplicaba el derecho general dictado

para las Indias en la Recopilacin de 1680, en las leyes anteriores no derogadas
y en sus leyes posteriores.

En la poca emancipadora, el orden de aplicacin del derecho supletorio es el

siguiente:

Las leyes dictadas con posterioridad a la novsima Recopilacin, que era la ms

reciente;

La Novsima Recopilacin de 1805;

La Nueva Recopilacin de 1567;

Las Leyes de Toro (1505) incluido por otra parte en la Nueva Recopilacin;

Las Ordenanzas de Reales de Castilla (1484)

El Ordenamiento de Alcal (1348)

Las Partidas;

A falta de toda ley, el juez deba recurrir al monarca y no le estaba permitido

fallar por equidad.