ACTO JURDICO

II
Dr. Julio Santiago Sols Gzar

AGENTE CAPAZ
El numeral 1 del Art. 140 del CC. de 1984 parte del supuesto
de que la manifestacin de voluntad generadora del acto
jurdico debe emanar de un agente capaz empleando la
misma expresin que la del art. 1075 del CC derogado de
1936. Sin embrago, no encontramos el concepto de
capacidad jurdica en la codificacin civil actual, dejando a la
doctrina como fuente del derecho- a llenar este vaci.
Entenderemos por capacidad jurdica a aquel atributo de la
personalidad, que consiste en la idoneidad de ser sujeto de
derecho, es decir, ser titular de obligaciones y derechos.
Facultades a las personas para la realizacin de actos
jurdicos, siendo por tanto la capacidad uno de los elementos
de validez de los mismos. Se distinguen dos clases:

CAPACIDAD DE GOCE

a) Capacidad de goce (capacidad de

derecho o capacidad genrica). Es
inherente a la personalidad y se
adquiere
plenamente
con
el
nacimiento y termina con la muerte.

CAPACIDAD DE EJERCICIO

b) Capacidad de ejercicio: es la aptitud reconocida

por la ley a la persona natural para ejercitar por si
misma sus derechos. Segn el Art. 42 del CC se
adquiere a los 18 aos de edad. Debe entenderse
que a esa edad la persona puede tomar decisiones
libremente, orientadas al adecuado ejercicio de sus
derechos y manejo responsable de su patrimonio,
habiendo adquirido madurez psicolgico, poder de
reflexin y sentido de responsabilidad para ejercer
por si mismo y sin necesidad de asistencia los
derechos de que es capaz desde su nacimiento.

CAPACIDAD JURDICA

Como veremos, la capacidad jurdica emana de la

ley y a ella le corresponde aplicarla o restringirla.
Contrario sensu, la incapacidad es la carencia de
la aptitud de ser titular de obligaciones y derechos
por condiciones fsicas, psquicas o legales. La ley
considera dos situaciones en que se restringe la
capacidad de ejercicio, a lo que el cdigo civil
denomina como incapacidad, ya sean estas
Absoluta
o
Relativa.

INCAPACIDAD ABSOLUTA

a) INCAPACIDAD ABSOLUTA (ART. 43 CC).- es una

incapacidad plena y general por la cual las personas
comprendidas en ellas no pueden ejercer por s
mismas derecho alguno de las que sean titulares.
Por tanto, no pueden realizar por s mismas ningn
acto jurdico bajo sancin de nulidad (Art. 219 del
CC) debiendo ejercer sus derechos a travs de
representantes.
Son
incapaces
absolutos:

1. Los menores de 16 aos, salvo para

aquellos determinados por la ley. Este caso
esta basado en la ausencia o falta de un
discernimiento completo. Legalmente se
presume que recin a los 18 aos (antes de
los 21), se complementa el desarrollo
psicofsico de la persona. Ya dijimos que los
actos practicados por incapaces absolutos
son nulos, sin embargo, la misma ley civil les
permite a los menores de 16 aos ejercitar
personalmente determinados actos jurdicos
tales como los sealados en los numerales
530, 557 ,Inc. 4 del 378, entre otros.

Los que por cualquier causa se

encuentran
privados
de
discernimiento. Como seala Alberto
Vsquez
Ros,
supone
la
permanencia del estado que priva al
sujeto
de
discernimiento,
no
necesariamente
debe
tener
un
sustento orgnico, reflejado en una
enfermada mental, sino que este
estado puede ser ocasionado por
cualquier causa que configure insania
o alteracin.

3.
Los
sordomudos,
ciegosordos
y
los
ciegosmudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable. El comentario
implica que si estas personas pueden expresar
su voluntad de alguno manera (gestos, mmica,
etc.), no sern incapaces absolutos, sino
relativos porque podran coadyuvar al manejo de
sus negocios. Adems de los sordomudos, se
incluyen otras figuras como la de los ciegosordos
y los ciegomudos, al respecto, coincidimos con
Vsquez Ros al establecer que estas figuras no
son mencionadas innecesariamente, por cuanto
debido a su incapacidad absoluta deben de dar
objeto de la mas ampla tutela jurdica.

INCAPACIDAD RELATIVA

c) INCAPACIDAD RELATIVA (Art. 44 CC).- se trata de

personas que slo han perdido o se encuentran
privadas parcialmente de su capacidad civil de
ejercicio y que pueden recuperarla posteriormente.
Por tanto, en los casos en que la persona se
encuentre parcialmente privada de su capacidad
puede realizar por s mismo algunos actos y otros
aquellos para los que es incapaz debe realzarlos a
travs de representante. Los actos jurdicos
celebrados directamente por incapaces relativos son
anulables (Art. 221 del CC). Son incapaces relativos:

1. Los mayores de 16 y menores de 18 aos de

edad. Guevara Pezo seala que al considerar el
cdigo que los mayores de 16 aos y menores
de 18 son relativamente incapaces, asume que
stos tienen un nivel de madurez superior al de
los menores de 16 aos y les concede la
condicin de relativamente incapaces que los
habilita para realizar actos diferentes, mejores o
ms calificados que los ejecutados por
absolutamente incapaces. Si bien algunos de
dichos actos jurdicos podran ser objeto de
anulabilidad, stos pueden ser confirmados al
llegar el menor de edad a los 18 aos en los que
adquiere la plena capacidad jurdica de ejercicio.

2. Los retardados mentales. Santos Briz si bien

sostiene que deben distinguirse los conceptos de
enfermedad mental y debilidad mental, expresa
que ambas situaciones psquicas implican una
perturbacin patolgica de la actividad intelectual
del sujeto cuando a causa de una enfermedad
psquica, de disposicin anmica o de lesin en las
clulas cerebrales, se halla perturbada de tal
forma su capacidad de juicio o la formacin de su
voluntad que no pueden esperarse de l,
apreciaciones
y
enjuiciamientos
normales.
Carecen de la libre determinacin de la voluntad,
en el sentido de no comprender el significado de
sus manifestaciones ni de obrar en consecuencia.

3. Los que adolecen de deterioro mental

que les impide expresar su libre voluntad.
La palabra deterioro proviene del latn
deteriorare estropear y significa dao
progresivo, en mayor o menor grado, de
las facultades intelectuales o fsicas de
una persona. Conjunto de fenmenos
mentales deficitarios debido, bien a la
involucin biolgica propia de la vejez o
bien a un trastorn (anterioesclerosis,
parlisis
general,
intoxicacin,
enfermedades
mentales
de
larga
duracin,
etc.).

4. Los prdigos: segn el Art. 584 del

CC
son
quienes
habitualmente
dilapidan ms de la tercera parte de
los bienes de su porcin disponible,
teniendo cnyuge o heredero forzoso.
Ej: el prdigo (igual que el mal
gestor, el ebrio habitual y el
toxicmano) no pueden litigar, ni
practicar actos relacionados a su
patrimonio
sin
consentimiento
expreso del curador.

5. Los que incurren en mala gestin:

segn el Art. 585 del CC. Son quienes
demuestran ineptitud para manejar
sus negocios, pierden por esta causa
ms de la mitad de sus bienes,
teniendo
cnyuge
o
herederos
forzosos, quedando al prudente
arbitrio del juez apreciar la mala
gestin. Se trata de una falta de
eficiencia en los negocios .

6. Los ebrios habituales: debe entenderse

por ello a quienes son adictos a las bebidas
etlicas en forma habitual, es decir sufre un
cuadro clnico de alcoholismo y por tanto
requiere de asistencia. El Art. 586 del CC
establece que ser provisto de un curador
quien por causa de su ebriedad habitual, o
el uso de sustancias que puedan generar
toxicomana o de drogas alucingenas, se
exponga o exponga a su familia a caer en
la miseria, necesite asistencia permanente
o amenace la seguridad ajena.

7. Los toxicmanos: Quienes han

desarrollado frmacos dependencia
severa, es decir los que necesitan
consumir alguna droga o sustancia
alucingena
para
aplacar
la
necesidad de la misma, con la cual
expone a su familia a caer en la
miseria.

8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin

civil: esta capacidad se regula en los Art. 595 y 596 del
CC y refiere a la situacin legal del sentenciado a pena
privativa de libertad (penitenciaria, internamiento,
relegacin), por la cual se dispone que ejecutoriamente
la sentencia penal que conlleve la interdiccin civil, el no
lo hiciera, ser responsable de los daos y perjuicios que
sobrevengan. El cnyuge y los parientes del interdicto
pueden pedir el nombramiento de curador. El plazo de la
interdiccin dura el tiempo de la condena. El curador
tambin queda obligado a cuidar de los bienes y los
menores incapaces que se hallaran bajo la autoridad del
interdicto, hasta que se les provea de su propio curador
o tutor. Se le priva adems del derecho a la patria
potestad, de la representacin material y de la
disposicin y administracin de sus bienes.

PROCESO DE INTERDICCIN CIVIL

La interdiccin civil es la situacin reconocida

judicialmente por la cual se restringe la capacidad de
ejercicio a las personas incursas en cualquiera de los
supuestos de incapacidad absoluta o relativa. Para ello,
es necesaria una declaracin judicial que as lo
establezca,
luego
de
seguir
el
proceso
correspondiente, segn el Art. 581 y ss. Del CPC. Esta
accin de interdiccin procede en los casos previstos
por el Art. 43 incisos 2 y 3, y Art.44 incisos 2 al 8 del
CC. En los casos no sealados, es decir, para los
menores de edad, se establece legalmente que sus
representantes son quienes ejercen la patria potestad.

CAPACIDAD VALIDEZ DEL ACTO

JURDICO

LA CAPACIDAD
JURIDICO.-

REQUERIDA

PARA

LA

VALIDEZ

DEL

ACTO

Un sector de la doctrina manifiesta que slo basta la capacidad

de goce del agente, pues con esta capacidad el sujeto puede
celebrar el acto jurdico por s mismo o mediante representante.

Otro sector seala que hay que distinguirla entre la capacidad

de las personas naturales, en la que se requiere la de ejercicio
mientras que para las personas jurdicas slo se exige la
capacidad de ejercicio.

Somos de la posicin que la

capacidad requerida para la validez
del acto jurdico esta referida tanto a
la capacidad de goce como a la de
ejercicio.

Sin capacidad jurdica no puede haber acto, porque falta

una voluntad idnea para crearlo. Cuando el inciso 1 del
Art. 140 del CC indica como requisito la capacidad ni
distingue entre capacidad de goce o ejercicio, es por ello
que para dar formacin a un acto jurdico solo se
necesita que dicha manifestacin responda a la voluntad
interna del agente formada como consecuencia del
discernimiento, la intencin y la libertad sin la presencia
de factores que perturben a la distorsionen y desvirten
su carcter de determinacin. La capacidad de goce es
insustituible, desde que es la aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones, mientras que la falta de
capacidad de ejercicio puede ser suplicada por la
representacin. La incapacidad puede ser absoluta o
relativa. En el primer caso, el acto es totalmente nulo,
en el segundo caso el acto puede ser anulable. El CC, en
los arts. 221, inc. 1 declara la nulidad, absoluta o
relativa, por razn de incapacidad.

El art. 140 del CC. Se refiere slo a que la

manifestacin de voluntad requiere de agente
capaz
pero
no
seala
expresamente
al
consentimiento. Dar por supuesto tal atributo, sin
el cual sera inconcebible la existencia del acto
jurdico.
Capacidad
y
consentimiento
son
conceptos correlativos, pero no confundibles. El
consentimiento, en cuanto importa la voluntad con
libertad de decisin, es la causa eficiente del
mismo y para ello requiere tambin de un mnimo
de voluntad razonable. El acto es nulo o anulable
por incapacidad de ejercicio absoluta o relativa, en
razn de que reputa que no puede ser otorgado
por el sujeto un consentimiento eficiente.

Respecto a la capacidad de goce de las personas jurdicas

debemos distinguir si se trata de las personas jurdicas de
derecho publico, por imperativo de la ley de su creacin
(art. 76 CC) o si estamos frente a una persona jurdica de
derecho privado, desde su inscripcin en el registro
respectivo. Su existencia una vez alcanzada les confiere
personalidad y con ella su capacidad de goce limitada a su
condicin entre abstracto y determinada por la finalidad
para la cual a sido creada, segn el acto constitutivo o la
ley de su creacin. Sobre su capacidad de ejercicio, un
sector de la doctrina seala que por ser entes abstractos
no estn dotadas de capacidad de ejercicio y su falta la
suplen mediante la representacin; mientras que otro
sector se adhiere a la Teora Orgnica por la cual las
personas jurdicas si tienen voluntad propia la cual esta
expresada mediante sus rganos que se forman por el
acto constitutivo o los estatutos si es persona de derecho
pblico.

OBJETO FSICA Y JURDICAMENTE

POSIBLE

Si bien la voluntad debe ser

manifestada por un sujeto capaz,
para la validez del acto jurdico se
requiere adems de un objeto que,
segn el articulo 140 del CC debe ser
fsica y jurdicamente posible y segn
el inciso 3 del articulo 219 del ste,
en todo caos, debe ser determinable.

El objeto a que se refiere el inciso 2 del artculo

140 del CC debe entenderse en un sentido
amplio. No es simplemente una cosa material,
corporal o corprea perceptible a nuestros
sentidos (aunque en ciertos actos jurdicos
consiste especficamente en un bien como un
metal o dinero, una planta, una casa, etc.),
sino que tambin puede comprender aspectos
inmateriales o incorporales o incorpreos
segn sea perceptible solo a nuestro intelecto
(como los derechos subjetivos y deberes
jurdicos u obligaciones que generan los actos
jurdicos y que se integran a la relacin jurdica
que
crea,
regula,
o
modifica).

Al respecto, Vidal Ramrez seala que como el objeto es un

requisito de validez de todo acto jurdico, su lata significacin
lo hace aplicable a todos los actos jurdicos, sean
patrimoniales o extra patrimoniales, salvando la confusin en
cuanto al objeto de stos ltimos, pues con los patrimoniales
ha sido siempre fcilmente perceptibles (como las cosas
materiales de compra venta) pero en los extrapatrinoniales
el objeto consiste en la prestacin cuya obligacin nace de
un acto jurdico. Ej: el objeto del matrimonio son los derechos
y deberes inherentes a la relacin conyugal (tales como la
fidelidad, cohabitacin y asistencia), el reconocimiento de
hijo tiene por objeto determinar una relacin paterno filial
(entre los que encontramos el ejercicio de la patria potestad
y el deber de alimentos), el negocio social tiene por objeto
crear un ente societario, etc. Se trata entonces de los bienes,
relaciones, utilidades e intereses sobre los que recae la
manifestacin de voluntad.

CARACTERSTICAS DEL OBJETO

a)

Debe ser posible fsicamente, es decir que debe existir, o tener

la posibilidad fctica de existencia, segn las leyes de la
naturaleza de los bienes materiales o de los derechos y deberes
integrados a la relacin jurdica que vincule a los sujetos, pues
las cosas futuras pueden formar parte del objeto de una
obligacin. La posibilidad fsica en su factibilidad, es decir que el
objeto pueda ser logrado. Ej: sobre un terreno en que an no se
a construido un departamento y cuya propiedad se transfiere
mediante acto jurdico (contrato de compra venta) tiene
posibilidad de existir a fin de que quien adquiere el derecho de
propiedad sobre ella pueda usarlo, disfrutarlo, disponer de l y,
an, reivindicarlo (art. 923 CC), Respecto a la imposibilidad
fsica, el cdigo se refiere a la imposibilidad absoluta que hace
al acto jurdico recaer en nulidad (inciso 3 del art. 219 del CC),
pues la imposibilidad relativa se resuelve en daos y perjuicios.

Debe ser Posible Jurdicamente, es decir que le objeto del acto

no debe, como contenido, referirse a algo opuesto a la moral, al
orden pblico y a las buenas costumbres, ni ser, en general,
repudiado por el derecho mismo, entendido este ltimo como
ordenamiento jurdico. De aqu que en la posibilidad del objeto
va implcito a ste no puede consistir en nada que la ley
prohba. Vidal Ramrez seala que a esta caracterstica se le
puede confundir con la licitud o causa, sin embargo se trata de
conceptos vinculados pero diferentes: la licitud es todo aquello
que guarda conformidad con el ordenamiento legal y la
posibilidad jurdica esta referido al ordenamiento jurdico, que
es un concepto mas amplio y da cabida a la licitud. La licitud
comprende el ordenamiento legal, mientras que el
ordenamiento jurdico comprende, adems, los principios
generales del derecho que inspiran el orden pblico y que se
integra con la costumbre, jurisprudencia y doctrina. El cdigo
sanciona con la nulidad el acto cuyo objeto fuese ilcito en el
inc. 4 del art. 219 del CC, o aquel que la ley declarase nulo, en
el
inciso
7
del
art.
219
del
CC.

c)
Debe
ser
Determinado
o
Determinable,
su
determinabilidad est referida a la posibilidad de
identificacin de los bienes, derechos y deberes u
obligaciones as como a utilidades e intereses que
constituyen el objeto del acto jurdico y que estn
integrados a la relacin jurdica que une a los sujetos.
Debemos distinguir:
Es determinado cuando los derechos y deberes u
obligaciones estn identificados o determinados en el
momento de la celebracin del acto, como cuando se
adquiere el derecho de propiedad con la obligacin de
pagar el precio pactado. Ej: obligaciones de dar un bien
cierto (Art. 1132 del CC)

Es determinable, cuando los derechos y deberes u

obligaciones no estn identificados o no estn
determinados en el momento de la celebracin del
acto jurdico, pero existe la posibilidad de
identificarlos, es decir que por sus caracteres
naturales o adquiridos, el objeto pueda ser
identificado y, por consiguiente, se individualice. A
estos casos son tambin aplicables las normas
establecidas para las obligaciones de dar bienes
inciertos, los cules deben indicarse, cuando menos,
por especie y cantidad (art. 1142 y siguientes del CC).

FIN LICITO

Todo acto tiene una finalidad o causa,

respondiendo al principio de razn suficiente.
Cuadros Villena lo conceptualiza como la intencin
que tiene la manifestacin de la voluntad en la
cual el agente ha de buscar, crear, modificar o
extinguir derechos lcitos, que estn admitidos en
el ordenamiento jurdico. Ej: si se pacta una
sociedad para el delito, estaramos ante un acto
jurdico de fines ilcitos, y por tanto nulo.

La finalidad lcita, consiste en la orientacin que se le

de a la manifestacin de la voluntad en relacin a
cada acto jurdico en particular, segn su especie, y
nominacin. As, en primer termino, hay actos
jurdicos en los cuales la finalidad tiene carcter
extrapatrimonial; por ejemplo : el matrimonio(cuyo
fin es vincular al varn y a la mujer en deberes de
fidelidad,
cohabitacin
y
asistencia)
o
el
reconocimiento de hijos (cuya finalidad es generar la
relacin paterno filial y conferir al reconocido el
derecho al nombre, alimentos, herencia, etc.);sin
embargo, tratndose de actos jurdicos que
signifiquen un traslacin patrimonial, es cuando la
cuestin presenta su inters. Ej: en la compra - venta

Vidal Ramrez afirma, adems, que si la finalidad

del acto jurdico se vincula a la manifestacin de
voluntad, necesita tambin exteriorizarse, es
decir, proponerse de manifiesto al momento de
la celebracin del mismo, debiendo existir
identificacin entre causa y motivo, pero slo
del motivo relevante para el derecho, desde que
es manifestado y no de la motivacin subjetiva
o dato psicolgico sin relevancia jurdica. Por
tanto, la utilidad de la causa se presenta en la
relacin a la ilicitud de ella, mas que en la
falsedad o ausencia de la misma distingue entre
dos tipos de finalidad:

Finalidad inicial: que es la motivacin, lo querido por

el sujeto. En este caso se trata de determinar el
porqu de la obligacin (lo que lleva a estudiar si
hay razn fundada y cierta para ella), y el para qu
de la obligacin (propsito o finalidad que se
pretende con la celebracin del acto).
Finalidad Terminal: que vendra a ser el propsito
logrado, el resultado practico alcanzado. As por
ejemplo, si alguien compra un cuchillo para
utilizarlo para cortar alimentos en un restaurante o
si lo compra para causar la muerte de otra
persona, el motivo de la adquisicin del cuchillo es
irrelevante jurdicamente, salvo que se ponga de
manifiesto.

Por tanto, cuando el CC exige que la finalidad sea licita,

significa que el motivo determinante de la celebracin del
acto jurdico, aunque subjetivo, no sea contrario a las
normas del orden pblico ni a las buenas costumbres a fin
de que exteriorizado con la manifestacin de la voluntad,
los efectos queridos y producidos puedan tener el amparo
del ordenamiento jurdico. Dicho en otras palabras, el
concepto de fin licito en la doctrina peruana comprende
tanto lo legal como lo moral, y queda a criterio del juez
apreciar esta ultima, en el marco de las denominadas
buenas costumbres, casos en los cuales el ordenamiento
jurdico no podra, sin contradecirse a s mismo, asegurar
al acto su propia validez y eficacia; ya que se trata de
impedir que un contrato d vida a determinadas
relaciones opuestas a las normas fundamentales del
Estado, inclusive, existe fin ilcito cuando, respetndose
aparentemente la forma del acto jurdico, se evidencia la
intencin de conseguir un efecto prohibido por la ley,
como celebrar un contrato para hacer dao.

Ej: cuando A vende un revolver a B, para que

ste ltimo cometa un homicidio contra C, y a
tal efecto suscriben un contrato privado el da
en que se realiza la transferencia del bien, la
obligacin de A para B tiene un objeto licito,
sin embargo su finalidad es ilcita, pues ambos
tienen como motivo comn la comisin del
delito por lo que el acto jurdico ser nulo por
la ilicitud de su finalidad.

OBSERVANCIA DE LA FORMA
PRESCRITA POR LEY

La forma, segn Len Barandiarn, es esencial para el acto jurdico

pues sin forma no caera dentro del mbito de la vida jurdica. Por su
parte, la forma, refiere Messineo, es la manera como se manifiesta la
voluntad, es decir es el aspecto externo de la voluntad del agente
capaz, y por lo tanto no pueden existir actos jurdicos sin forma ya
que sta sirve de continente a la manifestacin de la voluntad por
cualquier medio, o el modo, con el que se exterioriza, ya sea a
travs de declaraciones (manifestacin expresa), o mediante
comportamientos (manifestacin tcita), y es la nica que puede ser
conocida por el destinatario, identificndose en cierta forma con la
declaracin de voluntad. Asimismo, Vidal Ramrez seala que, sin
embargo, para algunos actos la ley prescribe una forma de necesaria
observancia y la exige bajo sancin de nulidad. Por eso, no toda
forma se constituye en requisito de validez, solo en un medio de
prueba de la existencia y contenido del acto.

El precepto establecido en el numeral 4

del Art. 140 del CC se refiere a que deber
tratarse de la forma sealada por la ley, es
decir que cuando la ley exige una forma
especial sta resultar indispensable para
que el acto exista jurdicamente y no
podr, de otra parte, usarse una forma
que est prohibida por la misma.

FUNCIN Y CLASIFICACIN DE LA
FORMA

Si bien, segn el Cdigo Sustantivo vigente, pueden celebrarse actos jurdicos

en formas sencillas como en la donacin de un bien mueble cuyo valor no
exceda al 25% de la UIT vigente al momento de celebracin el contrato, el
cual puede realizarse verbalmente (art.1623 del CC); pero tambin existen
otros actos en los cuales se exige su realizacin en forma escrita como la
constitucin de la fianza (art. 1871), o mediante escritura pblica como en la
donacin de un bien inmueble indicndose su individualizacin, su valor real y
las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sancin de nulidad (art.1625
del CC). Como seala Vidal Ramrez, la misma complejidad de las formas
puede dar lugar a acto jurdicos que requieren de formalidades concomitantes
que deben cumplirse en el momento de la celebracin del acto jurdico como
el testamento por escritura pblica (art696 del CC) y el testamento cerrado
(art. 699 del CC); y otros que requieren de formalidades previas y
concomitantes a la celebracin del acto, como en el matrimonio (art. 248 a
259 del CC); y otros requieren formalidades posteriores a la celebracin del
acto jurdico, como en el matrimonio celebrado por inminente peligro de
muerte
de
uno
de
los
contrayentes
(art.
268
del
CC).

El autor seala, adems, que la sencillez o

complejidad de las formas pueden depender:

a) Del imperativo de la ley que las permite o

impone segn la trascendencia familiar,
patrimonial o social que al acto se le atribuya o
pudiera tener.
b) Por la voluntad de las partes cuando quieren
darle certeza y seguridad al acto que celebran,
evidencindose la funcin fundamental de la
forma como medio probatorio idneo de la
existencia y contenido del acto jurdico.

Es por ello que el legislador a reservado

una regulacin ms especfica en cuanto
a la clasificacin de la forma en el texto
de los arts. 143 y 144 del CC, el cual se
ocupa de la libertad de forma o
consensualidad y de la forma ad
solemnitatem
y
ad
probationem,
respectivamente. Ambos tienen relacin
con el numeral 4 del art 140 del CC, que
en cuanto a la forma establece dos casos
diferentes, pero vinculados
conceptualmente.

a) Principio de la libertad de forma o

consensualidad (Art. 143 del CC).
Este principio se aplica a los actos
jurdicos en los cuales, cuando la ley
no designe una forma especfica, los
interesados pueden usar la que
juzguen
conveniente
para
su
celebracin, es decir las partes
pueden dar al acto jurdico la forma
que deseen.

Este principio se deduce de la divisin de los actos jurdicos en

dos clases:

Actos prescritos, son aquellos en que la forma es exigida o

sealados por la ley.

Actos no prescritos, son aquellos que dejan en libertad a las

partes para escoger la forma que deseen les d mayor
seguridad para la validez de sus efectos. Al respecto, y en
principio, debera ser suficiente la palabra de los interesados
para consumar el acto, pero la palabra es susceptible de
diversos interpretaciones y de olvido. Consiguientemente se
ha venido a establecerla forma escrita como predominante
pues retiene la manifestacin de voluntad y las estipulaciones
de las partes sin lugar a dudas, evidencindose su rol como
medio probatorio.

b) Principio de observancia de la forma prescrita por

la ley: formas ad solemnitatem y ab probationen (art.
144 del CC). como se indica anteriormente la forma
documental tiene la ventaja de facilitar la prueba
tanto de la existencia del acto jurdico como del
contenido de la manifestacin de la voluntad, siendo
sta su funcin fundamental y configura en general a
la forma AD PROBATIONEM. Pero, en algunos casos,
la forma es consustancial al acto jurdico y el nico
modo de probar su existencia y contenido es el
documento mismo. En estos casos la forma es AD
SOLMNITATEM y no cumple slo la funcin probatoria
sino que viene a ser el documento mismo, que
deviene, en el nico y excluyente medio probatorio
respecto al acto jurdico celebrado.

Vidal Ramrez seala que la distincin de la forma en

ad solemnitatem y ad probationem es fundamental por
cuanto el Cdigo Civil dispone una u otra cuando
prescribe forma para la celebracin de un acto jurdico.

Esta distincin se infiere del texto del art. 144 del CC

mediante una interpretacin literal para la forma ad
probationem, al prescribir que Cuando la ley impone
una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia,
constituye slo un medio de prueba de la existencia
del acto; mientras que, para la forma ad probationem,
sta aparece de una interpretacin contrario sensu a
cuyo efecto el mismo texto puede leerse de la
siguiente manera Cuando la ley impone una forma y
sanciona con nulidad su inobservancia, no constituye
solo un medio de prueba de la existencia del acto.

Cuadros Villena completa el anlisis de esta distincin entre las

formas prescritas por la ley, en general, pueden ser de dos clases:
1. Formas Solemnes o AD SOLMNITATEM, las cuales exigen para la
validez del acto jurdico de dos elementos:
a) La realizacin de la forma
b) Que su omisin est sancionada con nulidad. Se establece la
forma solemne por diversas razones, pero fundamentalmente para
dar seguridad a los actos jurdicos, tanto a los terceros, como a la
sociedad, por la importancia social de ciertos actos, y
fundamentalmente para probar fcilmente el contenido del acto
jurdico.

La forma solemne ms utilizada es la escritura pblica, en la que

interviene un notario que da fe al acto y convierte al documento
privado en un instrument pblico, que produce fe respecto de la
realidad del acto verificado ante el notario o funcionario que lo
extendi y autoriz.

2. Forma Simples o AD PROBATIONEM, aquella que

se utiliza solamente para acreditar el acto jurdico y
su contenido.

En cuanto a ella, el art. 144 del CC establece que

cuando la ley impone una forma y no sanciona con
nulidad su inobservancia, esta forma solo constituye
un medio de prueba de la existencia del acto
jurdico. Quiere decir que la forma ad probationem
puede ser establecida por la ley, es decir prescrita y
puede asimismo ser acogida por los intereses.
Cuando es prescrita por la ley y no sanciona con
nulidad, la omisin de esta forma solamente debe
determinarse como forma probatoria.

LA FORMA REQUERIDA PARA LA VALIDEZ DEL ACTO

JURIDICO
En este punto, nos adherimos y trascribimos la
posicin de Vidal Ramrez al sealar que
establecida la distincin que de la forma hace el
cdigo civil, la inferencia es que el requisito de
validez exigido por el inciso 4 Art. 140 del CC es el
de la forma prescrita con carcter ad solemnitatem,
en cuanto precisa que, adems de los requisitos
enumerados, se requiere tambin de la observancia
de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.

Si se atiende a un supuesto necesariamente vlido

en cuanto a que no existe acto jurdico sin forma,
pues esta es el aspecto exterior de la manifestacin
de la voluntad, su contenido, la conclusin, adems,
no puede ser otra que la de la forma prescrita por el
inciso 4 del artculo 140 es una forma constitutiva,
que no puede faltar, porque sin ella no existir el
acto jurdico y, en buena cuenta, es ste tambin el
sentido y la funcin de la forma ad solemnitatem.

Toda forma no es, pues, requisito de validez, aunque si un

elemento de existencia, ya que sin forma no existe acto
jurdico alguno. Pero la forma a la que se refiere el inciso 4
del artculo 140 es una forma prescrita para un fin
especfico, como es el de dar concomitancia a la
existencia y a la validez en determinados actos jurdicos,
los cuales, por su trascendencia familiar, patrimonial o
social la ley los hace actos solemnes o formalistas este
ltimo adjetivo es propio del autor- y por eso la
inobservancia de la forma la sancin con nulidad absoluta.

El legislador mediante normas de orden pblico se reserva los actos

solemnes o formalistas y, en ellos, la prescripcin de la forma va
acompaada de la sancin de nulidad. As el cdigo Civil prescribe la
forma cuando se trata del poder para la disposicin o gravamen (Art.
156), para la opcin de los futuros cnyuges por el rgimen de
separacin de patrimonios (Art. 295), para la renuncia de la herencia
(Art. 675), para la constitucin de anticresis (Art. 1092), para la cesin
de derechos (Art. 1207) y para la transaccin (Art. 13049. en materia
de sucesiones por ejemplo, el art. 694 del CC no permite que el mudo
utilice la escritura pblica, pero si puede otorgar testamente cerrado o
olgrafo, de suerte que si el testamente fuese por escritura pblica
sera nulo, por haberse empleado una forma prohibida por la ley). Del
mismo modo, en materia contractual, el art. 1352 del CC hace la
misma reserva al preceptuar que Los contratos se perfeccionan con
el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, adems, deben
observar la forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad y de
conformidad con este precepto prescribe forma constitutiva para el
suministro gratuito (Art. 1065), para la donacin de bienes muebles de
valor considerable (Art. 1624) y para la donacin de bienes inmuebles
(Art. 1625), para el mutuo entre cnyuges (Art. 1650), entre otros.