Derecho

Constitucional
Econmico Jos Luis Crdenas T.
AplicadoClase 16: 15 de noviembre de 2012

Algunos casos sobre Repriorizacin constitucional

Los recursos de proteccin se han utilizado como vas

para cubrir tratamientos negados por los seguros de
salud.

Tienen la virtud de lograr excepciones a polticas

pblicas que fijan priorizacin de gasto pblico en salud.

Medicamento Coadyuvante
de Aplicacin Ambulatoria I

Que no est controvertido el hecho de que de acuerdo a las condiciones de la

"Cobertura adicional para enfermedades catastrficas" (C.A.E.C.), quedan excluidas de
cobertura todas "las prestaciones y medicamentos ambulatorios", con las excepciones
que en ellas se consultan, y entre las cuales est la "quimioterapia para el tratamiento
del cncer". Que se trata, por lo tanto, de determinar si la referida excepcin alcanza al
medicamento "Neupogen". Que para resolver acertadamente esta materia resulta
necesario determinar el alcance que debe drsele a la expresin "quimioterapia para el
tratamiento del cncer", que se emplea en las condiciones que regulan la "Cobertura
adicional para enfermedades catastrficas" (Considerandos Tercero a Quinto, Corte de
Apelaciones de Santiago). Que, en efecto, segn sea la amplitud o extensin de los
cuidados o atenciones que se estimen deben brindarse al paciente en vista a superar
la patologa que lo afecte, podra resolverse que slo quedan cubiertas las drogas o
qumicos destinado a combatir el cncer o neoplasia, o tambin aquellos otros
medicamentos que sin tener tal carcter o naturaleza se orientan a superar los efectos
o consecuencias del tratamiento de quimioterapia que se le aplique (Considerando
Sexto, Corte de Apelaciones de Santiago).

Principio activo: Filgrastim

Medicamento Coadyuvante
de Aplicacin Ambulatoria I

Que la "quimioterapia para el tratamiento del cncer" no se agota en aquellas drogas

destinadas especficamente a inhibir la evolucin de la enfermedad, sino que tambin
incluye a los frmacos o agentes que se suministran en el marco del tratamiento
anticancergeno, como coadyuvantes de la eficacia del mismo, pues de otro modo aqul,
muy probablemente, no producira los efectos esperados en detrimento de la salud del
paciente (Considerando Octavo, Corte de Apelaciones de Santiago). Que considerando
que el medicamento "Neupogen" forma parte de la quimioterapia empleada en el
tratamiento del cncer, al estimrselo como un factor coadyuvante a la eficacia de la droga
antineoplsica, pues constituye un factor estimulante de colonias, que modifican
favorablemente la respuesta biolgica del individuo, permitiendo que puedan administrase
al paciente las dosis recomendadas de drogas antineoplsicas que, de otro modo, no
tolerara, debe considerrselo incluido dentro de los beneficios que otorga la "Cobertura
adicional para enfermedades catastrficas (C.A.E.C.), por lo que al resolverlo as la
Superintendencia de Isapres no ha incurrido en infraccin legal ni contractual
(Considerandos Sptimo y Undcimo, Corte de Apelaciones de Santiago).

Corte Suprema: Isapre Banmdica Sociedad Annima; con Superintendencia de

Isapres, Rol N 5172-2003

Medicamento Coadyuvante
de Aplicacin Ambulatoria II

Aparece que la Isapre no est obligada a otorgar cobertura para los medicamentos
ambulatorios, pues ello no slo no est contemplado en el plan de salud de la
recurrente, sino que constituye una exclusin legal y contractual al tenor de la
normativa reseada precedentemente, por lo que cabe concluir que su actuar no
resulta ilegal
Sin embargo, si bien es cierto que la conducta de la recurrida al suspender la
cobertura del frmaco Neupogen se ajusta a la ley y al contrato de salud, no lo es
menos que, al hacerlo en forma unilateral, inmotivada y sin aviso previo, ella se
transforma en arbitraria. La recurrida no ha justificado suficientemente la razn por la
que suspendi la bonificacin del frmaco sealado, a pesar de encontrarse
acreditado en autos que anteriormente s lo reembols, sin consignar que ello lo
era en forma extraordinaria
A mayor abundamiento, cabe resaltar que la aplicacin prctica que las mismas
partes han hecho del contrato de salud, es la que debe naturalmente preferirse a la
que pueda desprenderse de cualesquiera otros hechos o circunstancias

Corte Suprema: Katherine Hernandez Fontt; con Superintendencia de

Instituciones de Salud Provisional, Rol N 3527-2005

Tratamiento de Cncer
Mamario

Que siempre en pro de la resolucin del recurso, debe tenerse presente que las
Isapres prestan un servicio de salud a la comunidad, por encargo del Estado que
le ha entregado una funcin que es pblica y en la cual tiene inters toda la
sociedad, por manera que el vnculo jurdico contractual que une a la institucin
de salud con su afiliado, reviste un carcter especialsimo en que el lucro
comercial no constituye por s slo el nico propsito de la empresa, sino que
tambin debe velar por que se cumplan los fines que han llevado al Estado a
permitir que una sociedad privada otorgue beneficios propios del sistema de
salud previsional, siempre sin olvidar el efectivo cumplimiento de los derechos
fundamentales que la Constitucin Poltica de la Repblica asegura a las
personas en el artculo 19 N 1 y 9, vale decir, el derecho a la vida e integridad
fsica y el derecho de proteccin a la salud, resaltando los perentorios trminos y
contenido de esta ltima disposicin constitucional.

Tratamiento de Cncer
Mamario

En este contexto no podemos olvidar el artculo 6 de la Constitucin Poltica, en

cuyos incisos 1 y 2 consagra el principio de la supremaca constitucional
sobre todas las otras normas jurdicas que integran nuestro ordenamiento
positivo y el de la vinculacin directa de los preceptos constitucionales a las
autoridades pblicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos
obligatorios tanto para los gobernantes como para los gobernados. De all que
primero se establezca que los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ellas , para luego establecer
que Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares e
integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo .
Y el artculo 5 inciso segundo de la Carta Fundamental, en cuanto prescribe que
es un deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos
fundamentales de las personas, entre los cuales ocupan un lugar preeminente la
vida e integridad fsica de las personas (artculo 19 N 1), pudiendo
mencionarse tambin el derecho a la proteccin de la salud (artculo 19 N 9), lo
que viene a significar que los valores patrimoniales se ven postergados por
los bienes jurdicos representados por la dignidad, vida e integridad de los
seres humanos.

Tratamiento de Cncer
Mamario

Que la extremada gravedad del cncer que padece doa Carmen Monsalve fluye de
los hechos consignados en el motivo 1 letra a) de este fallo, apareciendo, adems, de
los antecedentes antes referidos, que una mayor sobrevida de la actora depende del
suministro de ese medicamento, razn por la cual esta Corte estima que el
contenido del contrato de salud previsional de la actora con sus coberturas
adicionales, debe precisarse en funcin de la legislacin citada en la reflexin
sptima precedente, de los deberes del Estado de Chile en materia de salud y
funcin social de las Isapres, aludida en el motivo 6, por manera que la decisin
debe siempre adoptarse velando por el efectivo acatamiento de las garantas
constitucionales de los derechos a la vida, integridad fsica y proteccin de la
salud, independientemente si la normativa reglamentaria contempla o no el
medicamento en cuestin como uno de los a utilizar en el tratamiento
quimioteraputico del cncer, y la compatibilidad de las GES con las CAEC, ya que lo
que se est decidiendo es la mayor o menor sobre vida que puede darse a la
recurrente, y frente a esta disyuntiva, no le merece duda a esta Corte que debe
proporcionrsele el medicamento Herceptin, en cuanto le va a permitir sobrellevar su
cncer con dignidad y mejores condiciones de vida.

Corte de Apelaciones de Concepcin: Carmen Monsalves Cuevas con Isapre

Consalud S.A., Rol N 53-2007

Tratamiento de Cncer
Mamario (FONASA)

La CPR establece el deber del Estado de servir a la persona humana,

debiendo para este objetivo promover el bien comn, creando aquellas
condiciones sociales que permitan a los integrantes de la comunidad su
mayor realizacin material y espiritual posible, respetando los derechos y
garantas constitucionales. En este mismo orden de ideas, seala el mismo
texto legal en su artculo 5 el deber de los rganos estatales de promover y
respetar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana que
la constitucin garantiza, as como por los tratados internacionales suscritos
por Chile
As es como el artculo 19 garantiza el derecho a la vida y a la integridad fsica
y psquica, el derecho a la proteccin de la salud, y la recuperacin y
rehabilitacin del individuo. Si bien el derecho a la salud no se encuentra
amparado por el recurso de proteccin, no es posible desatenderlo en
miras a una correcta administracin de justicia. A su vez el Pacto
Internacional de Derechos, Econmicos, Sociales y Culturales consagra el
derecho de disfrute a toda persona del ms alto nivel posible de salud fsica y
mental, y en miras a esta garanta deber garantizar el tratamiento y la lucha
contra diversas enfermedades, creando para este objeto las condiciones que
aseguren la asistencia mdica

Tratamiento de Cncer
Mamario (FONASA)

En virtud de todo lo sealado anteriormente y de las particularidades del caso, es

posible colegir que la enfermedad que posee la recurrente le priva su derecho a
gozar de las garantas antes descrita, y la privacin actual del medicamento
Herceptin que sufre de parte de la accin estatal constituye una privacin al
ejercicio de sus derechos constitucionales
Cabe sealar que el principio de supremaca constitucional presente en el
artculo 6 de la Carta Fundamental, lleva a preferir sta por sobre lo dispuesto
en normas de inferior jerarqua, siendo los preceptos constitucionales obligatorios
para los titulares del Estado, por tanto no se puede desatender los derechos
fundamentales consagradas a nivel constitucional so pretexto de atender lo
dispuesto por una normativa inferior respecto a la imposibilidad de que se
otorgue el medicamento en cuestin

Corte de Apelaciones de Santiago: Patricia Vsquez Ibez con FONASA,

Rol N 7766-2009.

Tratamiento de Cncer
Renal

Las normas que regulan los contratos y planes de salud deben ser interpretadas
con criterios y objetivos sanitarios, de manera que independiente de la forma en
que los contratos de salud se refieran a los medicamentos, lo relevante es que
sean frmacos utilizados en el tratamiento de la grave de que se trata, como es
el cncer. En lo que se refiere al tratamiento de quimioterapia, sta es una
circunstancia inclusiva y no destinada a la exclusin de cobertura, en los casos que el
medicamento que la Isapre pretende no bonificar se suministra fuera de estos ciclos
Por lo anterior, si el medicamento requerido por el recurrente de proteccin se trata
de una droga citotxica, necesaria para el tratamiento de quimioterapia, y que, en
consecuencia, se encuentra cubierta por el plan de salud del recurrente y por la
cobertura adicional de enfermedades catastrficas, la negativa de la Isapre a entregar
cobertura por dicho medicamento importa una infraccin a las garantas
constitucionales del derecho a la vida, del derecho a la salud y del derecho de
propiedad.

Corte de Apelaciones de Santiago: Luis Alberto Bravo Mate De Luna con Isapre
Colmena Golden Cross S.A., rol N 3626-2007

Tratamiento Esclerosis
Mltiple I

Que, la decisin recurrida se fundamenta en la circunstancia, expresada en la

comunicacin por la cual el recurrente tom conocimiento del hecho, de que el
comit tcnico mdico de la Isapre determin no seguir otorgando la cobertura
por cuanto el tratamiento mdico administrado puede efectuarse en forma
ambulatoria y su resultado no se ve influido por tal condicin. Pero, la justificacin
mdica del tratamiento mediante la administracin por va endovenosa con
hospitalizacin, bajo supervisin mdica, se encuentra en la determinacin que al
respecto toma la mdico tratante, cuyo informe no fue objetado, establecindose
que esta modalidad es la va menos inmunognica, o sea menor produccin de
anticuerpos neutralizantes (contra una protena extraa al organismo que la
dejara inactiva, como es el Interfern B-1 a), determinacin que corresponde
exclusivamente al mdico tratante, quien es el responsable de que la
administracin del medicamento lo sea sin riesgo para el paciente, y, adems,
cumpla con el objetivo del mismo, esto es lograr que la enfermedad no avance
(Considerandos Cuarto y Quinto, Corte de Apelaciones de Temuco).

Tratamiento Esclerosis
Mltiple I

Que, el otorgamiento de la cobertura realizado por la Isapre, por ms de dos aos, no

lo ha sido en forma extracontractual y por mera liberalidad, sino que en cumplimiento
del contrato de salud pactado con el recurrente, el cual obliga a la Isapre a otorgar
cobertura en el pago de medicamentos cuando se requiere hospitalizacin, de modo
tal que al haberse efectuado todo el tratamiento de administracin del medicamento
con hospitalizacin, por prescripcin mdica, el reembolso que la institucin recurrida
ha realizado, lo ha sido en cumplimiento del sealado contrato, por lo que al adoptar
la resolucin recurrida ha actuado de facto, alterando el cumplimiento del contrato, en
la forma como se haba venido ejecutando, en forma unilateral, lo que justifica la
procedencia de esta accin cautelar, ya que, efectivamente, ha conculcado el
derecho de dominio que los recurrentes tienen para acceder a las prestaciones de
salud que el contrato les ampara (Considerando Sexto, Corte de Apelaciones de
Temuco). Que, conforme a lo razonado, esta decisin unilateral adoptada por la
Isapre es arbitraria, ya que no obedece a razn alguna que la justifique, que no sea
de carcter econmico, e ilegal, porque con ella deja de cumplir sus obligaciones
contractuales (Considerando Sptima, Corte de Apelaciones de Temuco). Que la
alegacin de la recurrida en orden a que la accin de proteccin intentada es
improcedente por cuanto como fundamento del mismo se ha alegado un
incumplimiento contractual, ser desechada, por cuanto la interposicin de este
recurso, es sin perjuicio del ejercicio de otros derechos y porque, adems, es la va
adecuada para un pronto restablecimiento del derecho ante un acto que se considera
arbitrario e ilegal y que afecta derechos garantizados constitucionalmente
(Considerando Octavo, Corte de Apelaciones de Temuco).

Tratamiento Esclerosis
Mltiple I

Que la alegacin de la recurrida en orden a que la accin de proteccin intentada

es improcedente por cuanto como fundamento del mismo se ha alegado un
incumplimiento contractual, ser desechada, por cuanto la interposicin de este
recurso, es sin perjuicio del ejercicio de otros derechos y porque, adems, es la
va adecuada para un pronto restablecimiento del derecho ante un acto que se
considera arbitrario e ilegal y que afecta derechos garantizados
constitucionalmente (Considerando Octavo, Corte de Apelaciones de Temuco).

Corte Suprema: Luis Omar Gutirrez Marcos; Mariola Saigg Atala; con
Isapre Vida Tres Sociedad Annima, Rol N 22-2004.

Tratamiento Esclerosis
Mltiple II

No es razonable pretender que la autorizacin de una cobertura que se hallaba

excluida del contrato de salud y a la que accedi la Isapre reclamante por un
perodo acotado, deba extenderse ms all de ese plazo, bajo el pretexto que
dicha cobertura es superior a la que actualmente contiene el Arancel Fonasa
Modalidad Libre Eleccin que constituye el Arancel de Referencia de las Isapres.
En efecto, no resulta legtimo exigir a la reclamante que siga dando cumplimiento a
una prestacin en las condiciones a que aspira la Superintendencia de Salud, pues
slo se oblig a ellas por un tiempo determinado y en circunstancias que la terapia
en cuestin esclerosis mltiples remitente recurrente careca de toda
bonificacin. Los acuerdos a que arrib la reclamante, dadas las caractersticas de
excepcionalidad y mera liberalidad que revisten, jams pudieron formar parte de
los correspondientes contratos de salud que la vinculaban, quedando siempre al
arbitrio de la Isapre la facultad de renovarlos
En consecuencia, la Isapre slo est obligada a otorgar cobertura al tratamiento
farmacolgico para la esclerosis mltiples remitente recurrente conforme lo
establece la ley en vigor y no segn lo estipulado en convenios celebrados con sus
afiliados que padecen esta enfermedad y que se encuentren vencidos, an cuando
la cobertura acordada en estos convenios fuere superior a la establecida
actualmente por la ley (considerandos 4 a 6)

Corte Suprema: Isapre Banmdica S.A. con Superintendencia de Salud, Rol

N 7416-2010

Marcapasos

Se vulnera o afecta ilegal y arbitrariamente el derecho a la vida de la afiliada a

una Isapre, a quien se le niega cobertura AUGE o GES para un marcapasos
desfibrilador; pues, si bien en el mencionado plan se indica que los marcapasos
dosificados son lo que tienen cdigo de cobertura de acuerdo al arancel Fonasa,
debe considerarse que el adquirido por la afiliada es un marcapasos tambin,
aunque incluya funciones adicionales, es decir, se trata de un marcapasos ms
sofisticado (Considerandos Cuarto a Sexto, Corte de Apelaciones de Santiago).

Corte Suprema: Carlos Fernando Tagle Tasso; Mara Eugenia Celis; con
Isapre Colmena Golden Cross, Rol N 5891-2007

Urgencias y FONASA

La emergencia o urgencia, de acuerdo al artculo 3 del DS N 369 de 1985, del

MINSAL, es toda condicin de salud o cuadro clnico que implique riesgo vital y/o
secuela funcional grave para una persona de no mediar atencin mdica
inmediata o impostergable; estado de salud que debe ser determinado por el
diagnstico efectuado por un mdico cirujano en la unidad de urgencia pblica o
privada en que la persona sea atendida, lo que deber ser certificado por ste.
La exigencia de la opinin profesional en los trminos descritos surgi como una
medida de resguardo ante la exigencia de documentos financieros en garanta
formulados por los establecimientos privados de salud, no obstante tratarse de
prestacin de atenciones mdicas inmediatas (considerandos 1 y 2, sentencia
Corte Suprema)
La certificacin del estado de emergencia o urgencia cobra especial relevancia
cuando la calificacin de emergencia es discutida. Tal circunstancia no puede
entenderse como impedimento para acreditar la condicin clnica mediante los
antecedentes probatorios que den cuenta de ella, porque es evidente que la
exigencia normativa supone nicamente que se ha querido disponer de prueba
preconstituida no excluyente (considerando 5, sentencia Corte Suprema)

Urgencias y FONASA

Por lo expuesto, establecido el riesgo vital en que se encontraba el paciente, lo

que llev a su hospitalizacin de urgencia al ingresar al servicio de urgencia del
establecimiento de salud privado, ya que exiga una atencin mdica
impostergable la que le fue prestada, se concluye que la conducta del Director
Regional del FONASA consistente en negar los beneficios que prev la Ley sobre
Rgimen de Prestaciones de Salud constituye un acto ilegal que afecta la
garanta del artculo 19 N 24 de la Carta Fundamental, el derecho de propiedad,
al verse obligado el recurrente paciente al pago de una suma de dinero por
concepto de atenciones mdicas prestadas en un establecimiento de salud que
no son de su cargo (considerandos 6 a 9, sentencia Corte Suprema).

Corte Suprema: Abdul Bustamante Yevenes con Director Regional

Metropolitano y Regin de OHiggins del Fondo Nacional de Salud FONASA,
Rol N 8970-2010

Tratamientos por el Sistema

Privado financiado por
FONASA

De los artculos 140 y 141 del Libro II, que Regula el Ejercicio del Derecho
Constitucional a la Proteccin de la Salud y Crea un Rgimen de Prestaciones de
Salud, del DFL N 1 de 2005, del MINSAL, se colige que no es posible exigir
coercitivamente al sistema pblico de servicios de salud la cobertura de todos los
tratamientos o prestaciones posibles para una determinada enfermedad, por
cuanto ello incide en el mbito de las polticas pblicas de salud, las cuales
deben ser definidas y aplicadas por las autoridades del ramo, que constituyen el
personal idneo para la fijacin de las normas de acceso a las prestaciones que
como en el caso de autos se pretenden traslado de la recurrente desde el
establecimiento de salud pblico donde est a uno privado que sea apto para
efectuar la intervencin quirrgica de complejidad que indica, financiado por las
autoridades sanitarias correspondientes, habida cuenta de que en su
otorgamiento han de tenerse en consideracin variados parmetros, entre otros,
como resulta evidente, el relativo a los costos que involucren y los fondos de que
se disponga para ello (considerandos 7 y 8)

Tratamientos por el Sistema

Privado financiado por
FONASA

En consecuencia, y teniendo presente tambin que se han brindado a la

recurrente todas las atenciones que han estado al alcance del establecimiento de
salud pblico, la pretensin de obtener prestaciones de salud como las que se
invocan en autos no es susceptible de resguardarse por medio del recurso de
proteccin. A mayor abundamiento, presentando la paciente un estado actual de
salud satisfactorio, atendida su enfermedad, el asunto debatido a travs de esta
accin cautelar excede sus mrgenes, porque el objeto de este recurso es dar
una urgente y eficaz solucin al quebrantamiento del legtimo ejercicio de los
derechos preestablecidos y no el de dirimir la controversia promovida por la
recurrente en relacin a si le corresponde a las entidades recurridas procurar los
tratamientos que aqulla estima indispensables para su recuperacin. En
definitiva, no existiendo actuacin ilegal o arbitraria que enmendar, el recurso de
proteccin debe ser desestimado, sin perjuicio de otros derechos que puedan
asistir a la recurrente (considerandos 9 a 12)

Corte Suprema: Magaly Ruiz Garcs con Hospital Regional de Concepcin

Guillermo Grant y otros, Rol N 4396-2010

Implante Coclear

Implante Coclear
De acuerdo a lo sealado, la homologacin dispuesta por la
Superintendencia deber incluir el dispositivo correspondiente
al implante coclear, y ste deber ser asimilado e incluido en el
cdigo 11.03.005-10 () Que como consecuencia de lo anterior
la bonificacin que deber efectuar Isapre Vida Tres S.A. ser la
que corresponda al plan de salud del beneficiario, considerando
la homologacin dispuesta por la Superintendencia de Salud y
esta sentencia, y en la parte que no alcance a ser cubierta
operar el beneficio adicional del que goza el paciente
conforme a su seguro catastrfico, por tratarse de un mismo
evento mdico derivado de las afecciones que ha sufrido el
menor que anteriormente han sido cubiertas por la Isapre y
aceptadas por el seguro, como se desprende de los
documentos agregados.

Algunas Reflexiones

Los demandantes de cobertura y los oferentes de sta

van a estar presionando en sentidos opuestos;

Cada uno va ajustando su estrategia a las condiciones

que se van fijando tanto por la Superintendencia de Salud
como por las Cortes de Apelaciones y Suprema;

Estas no son condiciones estables, sino mutables por la

propia dinmica del sistema

Las isapres slo deben mirar el caso concreto o su

reputacin judicial?